Paulo Mascarenhas
MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
Salvador
2010
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Para os meus alunos, grandes responsáveis por
este trabalho, com carinho.
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INDICE
1 DIREITO CONSTITUCIONAL: ORIGEM E CONCEITO
1.1 FONTES DO DIREITO CONSTITUCIONAL
1.2 O SENTIDO DE CONSTITUIÇÃO
1....
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4.4 MÉTODOS CLÁSSICOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
a) DA INTERPRETAÇÃO LÓGICA OU RACIONAL
b) DA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁ...
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9 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
9.1 ORIGEM
9.2 CONCEITUAÇÃO
9.3 NATUREZA JURÍDICA
9.4 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FU...
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11.12 DA INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE, DA VIDA PRIVADA, DA HONRA E DA
IMAGEM
11.13 DA INVIOLABILIDADE DA CASA
11.14 DA ...
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11.38 DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
11.39 DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS
11.40 DA PRESU...
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13.10 DO DIREITO DE GREVE
13.11 DA PARTICIPAÇÃO NOS COLEGIADOS DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS
13.12 DA ELEIÇÃO DE REPRESENTANTES E...
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17.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (OU DO DIREITO
ADMINISTRATIVO)
17. 2 DOS AGENTES PÚBLICOS
17.2...
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18.3.2.3 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
18.3.2.4 DA JUSTIÇA FEDERAL COMUM
18.3.2.5 DA JUSTIÇA FEDERAL ESPECIALIZADA
18...
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20.2 DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
20.3 DA ADVOCACIA
20.4 DA DEFENSORIA PÚBLICA
21 A DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES ...
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23 O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
23.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS
24 ORDEM SOCIAL
24.1 A ORDEM SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO
24.1.1 C...
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II.a – AÇAO CIVIL PÚBLICA
II.b - AÇAO POPULAR
II.c - HABEAS DATA
II.d - HABEAS CORPUS
II.e – MANDADO DE INJUNÇAO
II.f –...
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DIREITO CONSTITUCIONAL
1 DIREITO CONSTITUCIONAL: ORIGEM E CONCEITO
Conceito
Ramo do Direito Público que estuda os princ...
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Para Ferdinand Lassale (1825-1864) 1
, advogado na antiga Prússia, as questões
constitucionais não são jurídicas, mas p...
18
necessidade da elaboração de uma Constituição escrita, baseada no pacto social, de maneira
que ela significasse uma ver...
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Para J.J.Gomes Canotilho, três seriam as características principais do
constitucionalismo moderno: I – a ordenação jurí...
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Constituição histórica é aquela que resulta da história, dos costumes e da tradição
de um povo.
Quanto à origem: promul...
21
2 O SISTEMA CONSTITUCIONAL
Duas são as acepções de sistema constitucional admitidos pela doutrina: o sistema
externo ou...
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Constituição e à solução de conflitos constitucionais, garantindo os meios de efetivação e
continuidade da norma consti...
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3 TEORIA DA NORMA CONSTITUCIONAL
A teoria da norma constitucional cuida do estudo da aplicabilidade das normas
constitu...
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expectativas que de verdadeiros direitos subjectivos; aparecem, muitas vezes,
acompanhadas de conceitos indeterminados ...
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4 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
A hermenêutica constitucional tem por objetivo o estudo das t...
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É por meio dessa visão unitária que fica consagrada a interdependência entre as
normas constitucionais.
c) Princípio da...
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4.2 INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
No entendimento clássico de Savigny, interpretação é a reconstrução do conteúdo
da le...
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c) Interpretação Judicial
É aquela emanada pelo magistrado, na aplicação da norma legal.
Desta interpretação surgem dec...
29
 O argumento a contrario sensu – componente da interpretação lógica que
utiliza o fato de que a lei sempre faculta a c...
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5 A NORMA CONSTITUCIONAL NO TEMPO E A SUA APLICAÇÃO
Com os anos, a norma constitucional, como qualquer norma jurídica, ...
31
6 O PREÂMBULO CONSTITUCIONAL
A sua utilidade consiste em esclarecer o sentido ideológico da Constituição escrita
que se...
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7 A EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA
 A Constituição de 1824
Com a Proclamação da Independência do Brasil, em 7 de s...
33
 A Primeira República e a Constituição de 1891
A República foi instaurada no País muito mais pela necessidade da impla...
34
religiosamente nas fórmulas do liberalismo político. Embutia-se o Brasil no molde
norte-americano, como, outrora, o tin...
35
Com a derrota da Aliança Liberal e com a continuação da desordem no País
agravada pela grave situação econômica, jovens...
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“conquistas sociais” para os trabalhadores, ainda que de forma ditatorial, reforçando, assim, o
seu desprezo pela democ...
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Submetido à pressão de juristas, intelectuais e de parcela da população, Getúlio
vê-se obrigado a fazer emendas à Const...
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do Senado Nereu Ramos que empossou o Presidente eleito em 31/01/1956 e que cumpriu
mandato até 31/01/1961. Jânio da Sil...
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Os militares golpistas reduziram as liberdades individuais e coletivas,
suspenderam direitos e garantias constitucionai...
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plebiscito, o referendo e a iniciativa popular); além de trazer inegáveis e incontáveis avanços
no reconhecimento dos d...
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8 O PODER CONSTITUINTE
É a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e
juridicamente organiz...
42
Esse artigo “O Federalista”, n.78, dispunha, ainda, que todo ato emanado de uma
autoridade delegada (Poder Constituído)...
43
8.2.1 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
É aquele que elabora a nova Constituição organizadora do Estado, em substituição
ao...
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9 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
9.1 ORIGEM
Embora se atribua ao cristianismo e ao jusnaturalismo as principais fonte...
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justa, embora no regime capitalista; e, por fim, o intervencionismo estatal, que reconhece que
o estado deve intervir n...
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 Imprescritibilidade: não prescrevem, ou seja, nunca deixam de ser exigíveis
por intercorrência temporal do seu não ex...
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  1. 1. Paulo Mascarenhas MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL Salvador 2010
  2. 2. 4 Para os meus alunos, grandes responsáveis por este trabalho, com carinho.
  3. 3. 5 INDICE 1 DIREITO CONSTITUCIONAL: ORIGEM E CONCEITO 1.1 FONTES DO DIREITO CONSTITUCIONAL 1.2 O SENTIDO DE CONSTITUIÇÃO 1.3 HISTÓRICO 1.4 CONSTITUCIONALISMO 1.5 CONSTITUCIONALISMO MODERNO E CONTEMPORÂNEO 1.6 TIPOLOGIA 1.7 CLASSIFICAÇÃO DOS TIPOS CONSTITUCIONAIS 2 O SISTEMA CONSTITUCIONAL 2.1 ESTRUTURA NORMATIVA 3 TEORIA DA NORMA CONSTITUCIONAL 4 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 4.1 PRINCÍPIOS DE HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL A) PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS B) PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO C) PRINCÍPIO DA IMPERATIVIDADE (OU DA MÁXIMA EFETIVIDADE) DA NORMA CONSTITUCIONAL D) PRINCÍPIO DA SIMETRIA CONSTITUCIONAL E) PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS 4.2 INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO 4.2.1 FORMAS DE INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 4.3 FONTE DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL a) INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA b) INTERPRETAÇÃO DOUTRINÁRIA c) INTERPRETAÇÃO JUDICIAL
  4. 4. 6 4.4 MÉTODOS CLÁSSICOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL a) DA INTERPRETAÇÃO LÓGICA OU RACIONAL b) DA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA c) DA INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA d) DA INTERPRETAÇÃO SOCIOLÓGICA OU TELEOLÓGICA 5 A NORMA CONSTITUCIONAL NO TEMPO E A SUA APLICAÇÃO 5.1 A RECEPÇAO 5.2 A REPRISTINAÇÃO 5.3 A DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 6 O PREÂMBULO CONSTITUCIONAL O PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988 7 A EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA  A CONSTITUIÇÃO DE 1824  A PRIMEIRA REPÚBLICA E A CONSTITUIÇÃO DE 1891  A REVOLUÇÃO DE 1930 E A CONSTITUIÇÃO DE 1934  O ESTADO NOVO E A CONSTITUIÇÃO DE 1937  A DEMOCRACIA E A CONSTITUIÇÃO DE 1946  O REGIME MILITAR E A CONSTITUIÇÃO DE 1967; A EMENDA CONSTITUCIONAL DE 1969  A CONSTITUIÇÃO PROMULGADA DE 1988 8 O PODER CONSTITUINTE 8.1 DOS TITULARES DO PODER CONSTITUINTE 8.2 ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE 8.2.1 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 8.2.2 PODER CONSTITUINTE DERIVADO
  5. 5. 7 9 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 9.1 ORIGEM 9.2 CONCEITUAÇÃO 9.3 NATUREZA JURÍDICA 9.4 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 9.5 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 10 OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS 10.1 FUNDAMENTOS I – A SOBERANIA: II – A CIDADANIA; III – A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: IV - OS VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA: V - O PLURALISMO POLÍTICO: 10.2 DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES 10.3 DOS OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 10.4 DOS PRINCÍPIOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL NA ORDEM INTERNACIONAL 11 OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS 11.1 DOS DESTINATÁRIOS DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL 11.2 DO DIREITO À VIDA 11.3 DA IGUALDADE 11.4 DA IGUALDADE ENTRE HOMENS E MULHERES 11.5 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 11.6 DA VEDAÇÃO DA TORTURA E A TRATAMENTO DESUMANO OU DEGRADANTE 11.7 DA LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO 11.8 DO DIREITO DE RESPOSTA E À INDENIZAÇÃO 11.9 DA INVIOLABILIDADE À LIBERDADE DE CREDO 11.10 DA PRESTAÇÃO DE ASSISTÊNCIA RELIGIOSA 11.11 DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO
  6. 6. 8 11.12 DA INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE, DA VIDA PRIVADA, DA HONRA E DA IMAGEM 11.13 DA INVIOLABILIDADE DA CASA 11.14 DA INVIOLABILIDADE DAS CORRESPONDÊNCIAS E DAS COMUNICAÇÕES TELEGRÁFICAS, DE DADOS E TELEFÔNICAS 11.15 DO LIVRE EXERCÍCIO DE QUALQUER TRABALHO 11.16 DO SIGILO DA FONTE 11.17 DA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO 11.18 DO DIREITO DE REUNIÃO PACÍFICA 11.19 DA LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO 11.20 DO DIREITO DE PROPRIEDADE E SUAS LIMITAÇÕES 11.21 DO DIREITO AUTORAL 11.22 DO DIREITO DE HERANÇA E DA SUCESSÃO 11.23 DA DEFESA DO CONSUMIDOR 11.24 DO DIREITO DE RECEBER INFORMAÇÕES DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS 11.25 DO DIREITO DE PETIÇÃO E DE OBTENÇÃO DE CERTIDÕES 11.26 DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 11.27 DO DIREITO ADQUIRIDO, DO ATO JURÍDICO PERFEITO E DA COISA JULGADA 11.28 DA VEDAÇÃO AO JUÍZO OU TRIBUNAL DE EXCEÇÃO 11.29 DO JÚRI POPULAR 11.30 DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE LEGAL 11.31 DA IRRETROATIVIDADE DA LEI 11.32 DA VEDAÇÃO ÀS DISCRIMINAÇÕES AOS DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS 11.33 DA CRIMINALIZAÇÃO DA PRÁTICA DO RACISMO 11.34 DOS CRIMES INAFIANÇÁVEIS E HEDIONDOS 11.35 DO PRINCÍPIO DA PERSONALIZAÇÃO E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS 11.36 DA EXTRADIÇÃO 11.37 DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
  7. 7. 9 11.38 DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA 11.39 DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS 11.40 DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA 11.41 DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA 11.42 DO ERRO JUDICIÁRIO 11.43 DA GRATUIDADE DE CERTIDÕES E DE AÇÕES CONSTITUCIONAIS 11.44 DA RAZOABILIDADE DA DURAÇÃO DO PROCESSO 12 TUTELA CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES 12.1 DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA 12.2 DO DIREITO DE PETIÇÃO 12.3 DA AÇÃO POPULAR 12.4 HABEAS CORPUS 12.5 DO MANDADO DE SEGURANÇA 12.6 DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO 12.7 DO MANDADO DE INJUNÇÃO 12.8 DO HABEAS DATA 13 DOS DIREITOS SOCIAIS 13.1 DOS DIREITOS DOS TRABALHADORES URBANOS E RURAIS 13.2 DA PROTEÇÃO CONTRA DESPEDIDA ARBITRÁRIA, SEGURO DESEMPREGO E DO FGTS 13.3 DO SALÁRIO, DA SUA IRREDUTIBILIDADE E DA SUA PROTEÇÃO 13.4 .DO PISO SALARIAL 13.5 DA IRREDUTUBILIDADE DO SALÁRIO 13.6 DO 13º SALÁRIO 13.7 DA RETENÇÃO DOLOSA DO SALÁRIO 13.8 DA JORNADA DE OITO HORAS, DA REMUNERAÇÃO DO SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO, DAS FÉRIAS ANUAIS, DO AVISO PRÉVIO, DOS ADICIONAIS DE INSALIBRIDADE E PERICULOSIDADE, E OUTROS DIREITOS. 13.9 DA LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO PROFISSIONAL E SINDICAL
  8. 8. 10 13.10 DO DIREITO DE GREVE 13.11 DA PARTICIPAÇÃO NOS COLEGIADOS DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS 13.12 DA ELEIÇÃO DE REPRESENTANTES EM EMPRESA COM MAIS DE 200 EMPREGADOS 14 DA NACIONALIDADE 14.1 DA LÍNGUA E DOS SÍMBOLOS DA REPÚBLICA 15 DOS DIREITOS POLÍTICOS 15.1 CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE E CAUSAS DE INELEGIBILIDADE 15.2 DA AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO 15.3 DA PERDA E SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS 15.4 DO PRINCÍPIO DA ANUALIDADE DA LEI ELEITORAL 15.5 NATUREZA JURÍDICA 15.6 DAS QUOTAS DO FUNDO PARTIDÁRIO E DO ACESSO GRATUITO A REDE DE RÁDIO E TELEVISÃO 16 DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO 16.1 DOS TIPOS DE ESTADO 16.2 DA ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO BRASIL 16.2.1 DA UNIÃO 16.2.2 DOS ESTADOS-MEMBROS 16.2.3 DOS MUNICÍPIOS 16.2.4 DO DISTRITO FEDERAL 16.2.5 DOS TERRITÓRIOS 16.3 DA FORMAÇÃO DOS ESTADOS 16.4 DA FORMAÇÃO DOS MUNICÍPIOS 16.5 DA INTERVENÇÃO FEDERAL 17 DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
  9. 9. 11 17.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (OU DO DIREITO ADMINISTRATIVO) 17. 2 DOS AGENTES PÚBLICOS 17.2.1 DOS SERVIDORES PÚBLICOS 18 DA ORGANIZAÇÃO DOS PODERES (Título IV, CF) 18.1 O PODER LEGISLATIVO 18.1.1 O CONGRESSO NACIONAL (art. 44 a 50) 18.1.1.1 CÂMARA DOS DEPUTADOS (art. 51) 18.1.1.2 O SENADO FEDERAL (art. 52) 18.1.1.3 A FUNÇÃO FISCALIZADORA DO PODER LEGISLATIVO 18.1.1.4 DAS COMISSÕES PARLAMENTARES (art. 58. CF). 18.1.2 DO PROCESSO LEGISLATIVO 18.1.2.1 DA EMENDA CONSTITUCIONAL 18.1.2.2 DA LEI COMPLEMENTAR 18.1.2.3 DA LEI ORDINÁRIA 18.1.2.4 DA LEI DELEGADA 18.1.2.5 DA MEDIDA PROVISÓRIA 18.1.2.6 DO DECRETO LEGISLATIVO 18.1.2.7 DA RESOLUÇÃO 18.2 DO PODER EXECUTIVO 18.2.1 DO CONSELHO DA REPÚBLICA 18.2.2 CONSELHO DE DEFESA NACIONAL 18.3 DO PODER JUDICIÁRIO 18.3.1 GARANTIAS DO PODER JUDICIÁRIO 18.3.2 DA ESTRUTURA DO PODER JUDICIÁRIO 18.3.2.1 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 18.3.2.2 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CF, art. 103-B)
  10. 10. 12 18.3.2.3 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 18.3.2.4 DA JUSTIÇA FEDERAL COMUM 18.3.2.5 DA JUSTIÇA FEDERAL ESPECIALIZADA 18.3.2.5.1 DA JUSTIÇA DO TRABALHO 18.3.2.5.2 DA JUSTIÇA ELEITORAL 18.3.2.5.3 DA JUSTIÇA MILITAR 18.3.2.6 DA JUSTIÇA ESTADUAL 19 DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 19.1 DO CONTROLE PREVENTIVO 19.2 DO CONTROLE REPRESSIVO 19.2.1 CONTROLE REPRESSIVO PELO PODER JUDICIÁRIO 19.2.1.1 DO CONTROLE DIFUSO 19.2.1.2 DO CONTROLE CONCENTRADO 19.2.1.2.1 DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 19.2.1-2-2 DA MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 19.2.1.2.3 DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 19.2.1.2.4 ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 20 DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA 20.1 DO MINISTÉRIO PÚBLICO 20.1.1 MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO 20.1.2 MINISTÉRIO PÚBLICO DOS ESTADOS 20.1.3 PRINCÍPIOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO 20.1.4 FUNÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO 20.1.5 DAS VEDAÇÕES CONSTITUCIONAIS 20.1.6 DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO (CF, art. 130-A)
  11. 11. 13 20.2 DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO 20.3 DA ADVOCACIA 20.4 DA DEFENSORIA PÚBLICA 21 A DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS – O ESTADO DE DEFESA E O ESTADO DE SÍTIO 21.1 O ESTADO DE DEFESA 21.2 O ESTADO DE SÍTIO 21. 3 DAS FORÇAS ARMADAS 21.3.1 DISPOSIÇÕES GERAIS 21.4 DA SEGURANÇA PÚBLICA 21.4 1 DAS POLÍCIAS DA UNIÃO 21.4.1.1 POLÍCIA FEDERAL 21.4.1.2 POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL 21.4.1.3 POLÍCIA FERROVIÁRIA FEDERAL 21.4.2 DAS POLÍCIAS ESTADUAIS 21.4.3 DAS GUARDAS MUNICIPAIS 22 DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA 22.1 DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA 22.2 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA ORDEM ECONÔMICA 22.3 PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA 22.4 INTERVENÇÃO ESTATAL NA ECONOMIA 22.5 MONOPÓLIOS DA UNIÃO 22.6 DA POLÍTICA URBANA 22.7 DA POLÍTICA AGRÍCOLA E FUNDIÁRIA E DA REFORMA AGRÁRIA 22.7.1 DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE 22.7.2 DO PLANEJAMENTO AGRÍCOLA 22.7.3 DA REFORMA AGRÁRIA
  12. 12. 14 23 O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL 23.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS 24 ORDEM SOCIAL 24.1 A ORDEM SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO 24.1.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS 24.2 SEGURIDADE SOCIAL 24.3 DA SAÚDE 24.4 DA PREVIDÊNCIA SOCIAL 24.5 DA ASSISTÊNCIA SOCIAL 24.6 DA EDUCAÇÃO 24.7 DA CULTURA 24.8 DO DESPORTO 24.9 DA CIÊNCIA E TECNOLOGIA 24.10 DA COMUNICAÇÃO SOCIAL 24.11 DO MEIO AMBIENTE 24.12 DA FAMÍLIA 24.13 DA CRIANÇA, DO ADOLESCENTE E DO IDOSO 24.14 DOS ÍNDIOS ANEXOS I - LEGISLAÇÃO I.a – AÇAO CIVIL PÚBLICA I.b – AÇAO POPULAR I.c – HABEAS DATA I.d – HABEAS CORPUS I.e – MANDADO DE SEGURANÇA I.f – MANDADO DE SEGURANÇA II – MODELOS
  13. 13. 15 II.a – AÇAO CIVIL PÚBLICA II.b - AÇAO POPULAR II.c - HABEAS DATA II.d - HABEAS CORPUS II.e – MANDADO DE INJUNÇAO II.f – MANDADO DE SEGURANÇA II.g – MANDADO DE SEGURANÇA BIBLIOGRAFIA
  14. 14. 16 DIREITO CONSTITUCIONAL 1 DIREITO CONSTITUCIONAL: ORIGEM E CONCEITO Conceito Ramo do Direito Público que estuda os princípios indispensáveis à organização do Estado, à distribuição dos poderes, os órgãos públicos e os direitos individuais e coletivos. Origem O Direito Constitucional, enquanto ramo do Direito que estuda os princípios necessários e indispensáveis à estruturação da vida do Estado, teve como origem a Assembléia Nacional Constituinte da França de 26/09/1791, que determinou a obrigatoriedade do ensino da Constituição para os estudantes franceses. A expressão Direito Constitucional, contudo, somente surgiu em 1797, em Milão, norte da Itália. VOLTAR 1.1 FONTES DO DIREITO CONSTITUCIONAL As fontes do Direito Constitucional podem ser divididas em fontes imediatas e fontes mediatas. Como fontes imediatas temos a própria Constituição política, fonte primária do Direito Constitucional, que estabelece as diretrizes políticas e organizacionais de uma sociedade – podendo esta ser escrita – como verbi gratia, a Constituição brasileira – ou não escrita – como a Constituição inglesa, e as leis constitucionais esparsas, escritas ou não – estas nos países que adotam o common law. Como fontes mediatas temos o Direito Natural, a doutrina, a jurisprudência e os costumes e tradições do povo, da sociedade. VOLTAR 1.2 O SENTIDO DE CONSTITUIÇÃO Em sentido geral, amplo, constituição é a estrutura fundamental ou a maneira de ser de qualquer coisa. Em teoria política e direito, Constituição, em letra maiúscula, refere-se a Estado, podendo ser empregada em sentido amplo ou restrito. Em sentido amplo, genérico, é a própria organização estatal. Todos os países possuem suas Constituições, que lhes são próprias. Em sentido restrito, define-se a Constituição como o conjunto de normas jurídicas necessárias e básicas à estruturação de uma sociedade política, geralmente agrupadas em uma única Lei Fundamental.
  15. 15. 17 Para Ferdinand Lassale (1825-1864) 1 , advogado na antiga Prússia, as questões constitucionais não são jurídicas, mas políticas, onde os fatores reais do poder formam a chamada Constituição real do país. Para Lassalle, o poder da força seria sempre superior ao poder das normas jurídicas, situação em que a normatividade é submetida à realidade fática. Isso significaria a negação da Constituição jurídica, que teria unicamente a função de justificar as relações de poder dominantes. Hesse2 , traduzido entre nós por Gilmar Ferreira Mendes, se contrapõe às concepções de Lassalle demonstrando que o desfecho entre os fatores reais de poder e a Constituição não implica necessariamente na derrota desta última. Para Hesse, existem pressupostos realizáveis que permitem assegurar sua força normativa, e que apenas quando esses pressupostos não sejam satisfeitos é que as questões jurídicas podem se converter em questões de poder. O primeiro desses pressupostos é a vontade de Constituição. A Constituição transforma-se em força ativa se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se fizerem-se presentes, na consciência geral (especialmente na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional), não só a vontade de poder, mas também a vontade de Constituição. E conclui Hesse, que a força normativa da Constituição não está assegurada de plano, configurando missão que somente em determinadas condições poderá ser realizada de forma excelente. Para ele, compete ao direito constitucional realçar, despertar e preservar a vontade de Constituição, que, indubitavelmente, constitui a maior garantia de sua força normativa. Hans Kelsen, formulador e principal defensor da “Teoria Pura do Direito”, fundador da Escola Normativista, também chamada Escola de Viena, contrapôs-se a Lassalle e a Hesse. Para Kelsen, o direito deve ser examinado como ele de fato o é, isento de juízos valorativos, e não como deveria ser. Vale dizer, o direito tem de ser despido de todo seu conteúdo valorativo, e que necessita existir uma respeitabilidade entre o conjunto hierarquizado das normas, que contém na Constituição seu ápice. Segundo Kelsen 3 , “o ordenamento jurídico não é, portanto, um sistema jurídico de normas igualmente ordenadas, colocadas lado a lado, mas um ordenamento escalonado de várias camadas de normas jurídicas”. VOLTAR 1.3 HISTÓRICO Até meados do século XVIII, as Constituições eram costumeiras, baseadas nas tradições, hábitos e costumes do povo, e, também, baseadas em leis e documentos esparsos, como por exemplo, a Magna Carta inglesa, de João Sem Terra, de 1215, que consubstanciou o acordo entre o Rei e o baronato revoltado com os amplíssimos poderes do Monarca sobre tudo e sobre todos. Posteriormente, em 1689, na mesma Inglaterra, para, uma vez mais, estabelecer limites aos poderes do Monarca, foi editada a Bill of Rights. A idéia de Constituição veio a ganhar força quando foi associada às concepções iluministas, com o liberalismo político representando a ideologia revolucionária do século XVIII. O triunfo das idéias liberais dá-se com as Revoluções dos séculos XVII, na Inglaterra, e XVIII, nos Estados Unidos e na França, quando se afirmam os direitos fundamentais e a não-intervenção arbitrária do Estado. A partir da segunda metade do século XVIII, inspirado na filosofia sócio- contratualista existente especialmente durante os séculos XVI a XVIII, compreendeu-se a 1 LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1998. 2 HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Safe, 1991. 3 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 103, 2003,
  16. 16. 18 necessidade da elaboração de uma Constituição escrita, baseada no pacto social, de maneira que ela significasse uma verdadeira expressão contratual da sociedade, devendo, por isso, ser clara, objetiva, racional e firme, de modo a representar um princípio de maior proteção contra possíveis e prováveis deformações de caráter autoritário, arbitrário. A primeira Constituição escrita, criada pelo Poder Constituinte e em termos similares aos que atualmente são conhecidos, surgiu em 1787, nos Estados Unidos, tendo por base a teoria do contrato social. É bem de ver, contudo, que antes da revolução americana, e, por conseguinte, bem antes dessa primeira Constituição escrita, todas as treze colônias americanas já tinham as suas cartas constitucionais. Com a independência dessas colônias, depois transformadas em Estados soberanos, foram publicados documentos formais como a Declaração de Direito do Estado da Virgínia, de 12/06/1776, e a de Massachussets, em 1780, tomada como principal modelo da Constituição Federal americana. Depois disso, a Constituição se tornaria uma instituição política que tinha por objetivo a delimitação do Poder, sendo que esta delimitação se operava, de maneira extrínseca pela garantia dos direitos naturais, e de maneira intrínseca, como decorrência da adoção do princípio da separação de poderes, conforme explicitado pela Declaração dos Direitos do Homem, de 1789. Segundo Norberto Bobbio, o Estado moderno, liberal e democrático surgiu da reação contra o Estado absoluto.4 Para Bobbio, o problema fundamental do Estado constitucional moderno, que se desenvolve como uma antítese do Estado absoluto, é o dos limites do poder estatal. VOLTAR 1.4 CONSTITUCIONALISMO Conceito É o estudo dos meios utilizados no processo da evolução constitucional ao longo dos tempos. 1.5 CONSTITUCIONALISMO MODERNO E CONTEMPORÂNEO O constitucionalismo moderno tem as suas origens nas revoluções inglesa de 1688, americana de 1776, e francesa de 1789, embora o seu embrião possa ser encontrado na Magna Carta de João Sem Terra, na Inglaterra, de 1215, posto que nela já se encontravam presentes alguns dos elementos essenciais do moderno constitucionalismo, quais sejam a limitação do poder do Estado e a garantia de alguns dos direitos fundamentais da pessoa humana. O constitucionalismo moderno, cujo nascimento coincidiu com o nascimento do Estado Liberal, decorreu, assim, da idéia e da necessidade de submeter o Estado ao Direito, limitando as suas funções, estabelecendo a segurança nas relações jurídicas e garantindo a proteção do indivíduo contra o Estado. É que o Estado, antes das revoluções a que nos referimos, era absoluto. O soberano tudo podia e não se subordinava a ninguém. À partir das constituições modernas o estado, e, consequentemente, o soberano, vêem-se submetidos à constituição e ao princípio da separação dos poderes 4 BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant. Brasília: UNB, 1997, p. 15.
  17. 17. 19 Para J.J.Gomes Canotilho, três seriam as características principais do constitucionalismo moderno: I – a ordenação jurídico-política estampada em documento escrito; II – a declaração de direitos fundamentais e seu modo de garantia; III – a organização do poder político segundo esquemas tendentes a torná-lo limitado e moderado5 . VOLTAR 1.6 TIPOLOGIA Os tipos constitucionais diferem, pois existem Constituições sem qualquer preocupação com a liberdade e com os direitos individuais dos cidadãos, como, por exemplo, as Constituições dos países totalitários, verbi gratia a da China e a da ilha de Cuba, enquanto outras existem que priorizam os direitos individuais, dentre as quais a nossa Constituição. VOLTAR 1.7 CLASSIFICAÇÃO DOS TIPOS CONSTITUCIONAIS Quanto ao conteúdo: material e formal Constituição material é o conjunto de regras constitucionais esparsas, codificadas ou não em um único documento. Já a Constituição, no seu conceito formal, consubstancia-se em um conteúdo normativo expresso, estabelecido pelo poder constituinte originário em um documento solene que contém um conjunto de regras jurídicas estruturais e organizadoras dos órgãos supremos do Estado. A diferença entre sentido material e sentido formal da Constituição é que nesta temos a existência estatal reduzida à sua expressão jurídica formalizada através da codificação solene das normas constitucionais. Quanto à forma: escrita e não escrita Constituição escrita é o conjunto de regras codificado e sistematizado em um único documento para fixar-se a organização fundamental.6 Caracteriza-se por ser a lei fundamental de um povo, colocada no ápice da pirâmide das normas legais, dotada de coercibilidade. Todas as Constituições brasileiras foram escritas, desde a Carta Imperial até a Constituição de 1988. Constituição não escrita é o conjunto de normas constitucionais esparsas, baseado nos costumes, na jurisprudência e em convenções. Exemplo: Constituição inglesa. VOLTAR Quanto à forma de elaboração: dogmáticas e históricas Constituição dogmática é aquela que se nos é apresentada de forma escrita e sistematizada, por um órgão constituinte, a partir de princípios e idéias fundamentais da teoria política e do direito dominante em uma determinada sociedade. 5 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2002, pp.56. 6 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2001. p. 36.
  18. 18. 20 Constituição histórica é aquela que resulta da história, dos costumes e da tradição de um povo. Quanto à origem: promulgadas (democráticas e populares) e outorgadas A Constituição promulgada, também chamada de democrática ou popular, é aquela fruto do trabalho de uma Assembléia Nacional Constituinte, eleita pelo povo com a finalidade da sua elaboração. Exemplos: Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988. Constituição outorgada é aquela estabelecida através da imposição do poder, do governante, sem a participação popular. Exemplos: Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967 e a Emenda Constitucional de 1969. Quanto à estabilidade: imutáveis, rígidas, flexíveis e semi-rígidas Constituição imutável é aquela onde é vedada qualquer modificação. Essa imutabilidade pode ser, em alguns casos, relativa, quando prevê a assim chamada limitação temporal, consistente em um prazo em que não se admitirá qualquer alteração do legislador constituinte reformador. Constituição rígida é aquela escrita, mas que pode ser alterada através de um processo legislativo mais solene e com maior grau de dificuldade do que aquele normalmente utilizado em outras espécies normativas. Exemplo: Constituição brasileira de 1988 (Ver artigo 60 – Emendas à Constituição). Constituição flexível é aquela em regra não escrita e que pode ser alterada pelo processo legislativo ordinário, sem qualquer outra exigência ou solenidade. Constituição semi-rígida ou semiflexível é aquela que pode ter algumas de suas regras alteradas pelo processo legislativo ordinário, enquanto outras somente podem sê-las por um processo legislativo mais solene e com maior grau de dificuldade. Alexandre de Moraes entende que a Constituição brasileira de 1988 é super- rígida, porque “em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente, em alguns pontos é imutável (CF, art. 60, §4o – cláusulas pétreas)”.7 Quanto à sua extensão e finalidade: analíticas (dirigentes) e sintéticas (negativas, garantias) Constituição analítica é aquela que examina e regulamenta todos os assuntos relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado. É também chamada de Constituição dirigente porque define fins e programa de ação futura. Exemplo: Constituição brasileira de 1988. Constituição sintética é aquela que prevê somente os princípios e as normas gerais de organização do Estado e a limitação do seu poder através da fixação de direitos e garantias fundamentais para o cidadão. Exemplo: a Constituição dos EUA. A Constituição brasileira é, destarte, formal, escrita, dogmática, promulgada, rígida e analítica. VOLTAR 7 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2001. p. 37.
  19. 19. 21 2 O SISTEMA CONSTITUCIONAL Duas são as acepções de sistema constitucional admitidos pela doutrina: o sistema externo ou extrínseco, e o sistema interno ou intrínseco. O sistema extrínseco refere-se ao trabalho intelectual, cujo resultado forma um conjunto de conhecimentos logicamente classificados, ou, na lição de Kant, em Crítica da razão pura: “entendo por sistema a unidade dos diversos conhecimentos debaixo de uma idéia”. Os requisitos do sistema extrínseco ou externo são de natureza puramente formal. O sistema intrínseco ou interno cuida do conhecimento do objeto, da sua sistematização, da sua estruturação jurídica. A Constituição escrita é sistematizada através de um conjunto de normas referentes às mais diversas matérias e finalidades buscadas pelo legislador constituinte. Tais normas, autênticas regras jurídicas, são agrupadas em títulos, capítulos e seções, formando um todo que se convencionou chamar de elementos constitucionais do Estado. VOLTAR 2.1 ESTRUTURA NORMATIVA Para José Afonso da Silva8 as Constituições contemporâneas, em sua estrutura normativa, revelam cinco categorias de elementos destacáveis: orgânicos; limitativos; sócio- ideológicos; de estabilização constitucional; e, finalmente, formais de aplicabilidade. Elementos orgânicos: são aqueles contidos em normas jurídicas que regulam a estrutura e o funcionamento do poder estatal, sendo, portanto, fundamentais à existência do Estado. Na atual Constituição brasileira, tais elementos podem ser encontrados nos Títulos III (Da Organização do Estado), no Título IV (Da Organização dos Poderes e do Sistema de Governo), no Título V, Capítulos II e III (Das Forças Armadas e da Segurança Pública), e no Título VI (Da Tributação e do Orçamento); Elementos limitativos: são aqueles que têm origem no liberalismo clássico, que busca estabelecer limites à ação do Estado, assegurando um Estado de Direito onde os direitos individuais e coletivos devem estar presentes no texto constitucional. Na atual Constituição brasileira podemos encontrar esses elementos limitativos ao longo do Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), à exceção do Capítulo II, que trata dos direitos sociais; Elementos sócio-ideológicos: não existiam nas primeiras Constituições escritas, porque elas tratavam exclusivamente da limitação à ingerência estatal. Tais elementos revelam a emergência de um Estado Social, mais intervencionista que o velho Estado Liberal. O surgimento e emergência do assim chamado Estado Social trazem como conseqüência governos de cunho intervencionista, cuja atividade governamental busca garantir a promoção dos direitos sociais voltados aos menos favorecidos, com aumento dos gastos públicos e com o conseqüente endividamento público. Na Constituição brasileira em vigor, vislumbramos os elementos sócio- ideológicos no Capítulo II, do Título II (Dos Direitos Sociais), e, também, nos Títulos VII e VIII (Da Ordem Econômica Financeira e Da Ordem Social); Elementos de Estabilização Constitucional: são aqueles que trazem ínsitos a necessidade da proteção do texto constitucional, e, por isso mesmo, destinam-se à defesa da 8 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1992.
  20. 20. 22 Constituição e à solução de conflitos constitucionais, garantindo os meios de efetivação e continuidade da norma constitucional. Na Constituição brasileira de 1988 encontramos esses elementos nos arts. 102, I, a, e 103 (relativos à jurisdição constitucional), nos arts. 34 a 36 (Da Intervenção nos Estados e Municípios), nos arts. 59, I, e 60 (referentes ao processo de emendas à Constituição), e no Título V, Capítulo I (Do Estado de Defesa e do Estado de Sítio); Elementos Formais de Aplicabilidade: são aqueles que dizem respeito à formação das regras de aplicação das normas constitucionais. São, assim, elementos de aplicabilidade os artigos 1o ao 4o , que revelam princípios fundamentais da Constituição, assim também as disposições constitucionais transitórias. Também devemos considerar como elemento de aplicabilidade o §1o , do art. 5o , onde está disposto que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Finalmente, encontramos no artigo 24 as regras para aplicação do federalismo cooperativo, que também representam elementos formais de aplicabilidade. VOLTAR
  21. 21. 23 3 TEORIA DA NORMA CONSTITUCIONAL A teoria da norma constitucional cuida do estudo da aplicabilidade das normas constitucionais. José Afonso da Silva é o autor mais aclamado e acatado em se tratando da classificação das normas em relação a sua aplicabilidade. Para o Mestre paulistano as normas constitucionais dividem-se em normas constitucionais de eficácia plena, contida e limitada9 . Normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, ¡quis regular.10 São, portanto, normas que não necessitam de regulamentação, sendo auto- aplicáveis ou auto-executáveis, como por exemplo, os remédios constitucionais: mandado de segurança, habeas corpus, mandado de injunção, habeas data. Já as normas constitucionais de eficácia contida são aquelas que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados11 . Vale dizer, a matéria constitucional foi devidamente regulada, mas a sua aplicação está condicionada a prévia existência de outra lei específica que a discipline, assim previsto expressamente. Exemplo: “Art. 5o , XIII: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que apresentam “aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses após uma normatividade ulterior que lhe desenvolva a aplicabilidade”. Isto quer dizer que esse tipo de norma constitucional, para entrar em vigor, vale dizer, para ter aplicabilidade prática, depende de uma lei posterior que a regulamente. Ao lado da classificação de José Afonso da Silva, adotada pela maioria dos nossos doutrinadores, temos as chamadas “normas programáticas”, que não têm aplicação ou execução imediata, mas se constituem em comandos-regras, pois explicitam comandos-valor. Jorge Miranda12 , mestre português da Universidade de Coimbra, diz que as normas programáticas conferem elasticidade ao ordenamento constitucional; têm como destinatário primacial – embora não único – o legislador, a cuja opção fica a ponderação do tempo e dos meios em que vêm a ser revestidas de plena eficácia (e nisso consiste a discricionariedade); não consentem que os cidadãos ou quaisquer cidadãos as invoquem já (ou imediatamente após a entrada em vigor da Constituição), pedindo aos tribunais o seu cumprimento só por si, pelo que pode haver quem afirme que os direitos que delas constam, máxime os direitos sociais, têm mais natureza de 9 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais.Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 89-91, 1998. 10 MORAES, Alexandre. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2001. p. 39. 11 Ibid., p. 39. 12 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. v. 4.
  22. 22. 24 expectativas que de verdadeiros direitos subjectivos; aparecem, muitas vezes, acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados. Assim, na prática, verificamos que as normas programáticas são aquelas que não regulam diretamente interesses ou direitos nelas consagrados, mas, ao contrário, limitam-se a traçar preceitos que devem ser cumpridos pelo Poder Público. Tércio Sampaio Ferraz Jr.13 , afirma que “a eficácia técnica, neste caso, é limitada. E a eficácia social depende da própria evolução das situações de fato. Daí resulta uma aplicabilidade dependente.” São exemplos de normas programáticas os arts. 21, IX, 23, 170, 205, 211, 215 e 218, da Constituição Federal. VOLTAR 13 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Interpretação e estudos da Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1990.
  23. 23. 25 4 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS A hermenêutica constitucional tem por objetivo o estudo das técnicas de interpretação da Constituição, fornecendo os princípios básicos segundo os quais os operadores do Direito devem apreender o sentido das normas constitucionais. A interpretação constitucional, por outro lado, consiste no desvendar do significado da norma, com vistas à aplicação em um determinado caso concreto. 4.1 PRINCÍPIOS DE HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL A hermenêutica estabelece princípios para se interpretar as regras constitucionais, que são os seguintes: a) princípio da Supremacia da Constituição; b) princípio da Unidade da Constituição; c) princípio da Imperatividade da Norma Constitucional; d) princípio da Simetria Constitucional; e) princípio da Presunção de Constitucionalidade das Normas Infraconstitucionais. a) Princípio da Supremacia das Normas Constitucionais As normas constitucionais são, sempre, superiores às demais normas não constitucionais, ou infraconstitucionais. A norma não constitucional, ou inferior, somente se torna válida na medida em que é feita em estrita obediência ao procedimento legislativo que lhe é adequado e que, também, preserva o fundamento básico da supremacia das normas constitucionais que não admite a existência de normas jurídicas conflitantes. Isto que dizer que, sob o ponto de vista normativo, a Constituição representa o ápice de uma figura piramidal de hierarquização da norma jurídica. Em outras palavras, a Constituição seria um conjunto de normas jurídicas superiores que determina a criação de todas as demais regras que integram o ordenamento jurídico estatal. Segundo Kelsen 14 , “o ordenamento jurídico não é, portanto, um sistema jurídico de normas igualmente ordenadas, colocadas lado a lado, mas um ordenamento escalonado de várias camadas de normas jurídicas”. b) Princípio da Unidade da Constituição As normas constitucionais devem ser interpretadas de modo a se evitar qualquer tipo de contradição entre si.15 Isto porque “a Constituição não é um aglomerado de normas constitucionais isoladas, mas, ao contrário disso, forma um sistema orgânico, no qual cada parte tem de ser compreendida à luz das demais”.16 J.J. Gomes Canotilho ensina que “este princípio obriga o intérprete a considerar a Constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar”.17 14 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 103, 2003, 15 ZIMMERMANN, Augusto. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2002. p. 138. 16 SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. RJ: Lúmen Juris, 2002. p. 100. 17 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1997. p.232.
  24. 24. 26 É por meio dessa visão unitária que fica consagrada a interdependência entre as normas constitucionais. c) Princípio da Imperatividade (ou da Máxima Efetividade) da Norma Constitucional Sendo a norma constitucional de ordem pública e de caráter imperativo, emanada que é da vontade popular, o intérprete deve lhe conferir o máximo de efetividade no momento de sua aplicação. Para Rui Barbosa (apud Zimmermann, 2002), a hermenêutica da norma constitucional devia ser o mais ampla possível, pois para ele “nas questões de liberdade, na inteligência das garantias constitucionais, não cabe a hermenêutica restritiva”.18 d) Princípio da Simetria Constitucional Este princípio postula que haja uma relação simétrica entre as normas jurídicas da Constituição Federal e as regras estabelecidas nas Constituições Estaduais, e mesmo Municipais. Isto quer dizer que no sistema federativo, ainda que os Estados-Membros e os Municípios tenham capacidade de auto-organizar-se, esta auto-organização se sujeita aos limites estabelecidos pela própria Constituição Federal. Assim, pelo princípio da simetria, os Estados-Membros se organizam obedecendo ao mesmo modelo constitucional adotado pela União. Por este princípio, por exemplo, as unidades federativas devem estruturar seus governos de acordo com o princípio da separação de poderes. e) Princípio da Presunção de Constitucionalidade das Normas Infraconstitucionais Segundo este princípio, todas as normas jurídicas infraconstitucionais possuem a presunção de constitucionalidade até que o controle judicial se manifeste em contrário. Trata-se, portanto, da presunção juris tantum, posto que a norma infraconstitucional possui eficácia jurídica até que se prove o contrário. Este princípio decorre do próprio Estado de Direito, da separação de Poderes, pois é a própria Constituição que delega poderes ao Poder Legislativo para editar normas ordinárias, infraconstitucionais, que lhe dão plena operatividade, e o Legislativo assim o faz na convicção de que está a respeitar a Constituição, na presunção de que as leis que elaborou e que foram promulgadas são, efetivamente, constitucionais, devendo a quem argüi a sua inconstitucionalidade perante o Poder Judiciário provar o vício que alega, e a declaração de inconstitucionalidade das normas ordinárias somente deve ocorrer quando afastada toda e qualquer dúvida quanto à sua incompatibilidade com a Constituição. VOLTAR 18 BARBOSA, Rui. Comentários à Constituição Federal Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 495, 506 e 516, v.5.
  25. 25. 27 4.2 INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO No entendimento clássico de Savigny, interpretação é a reconstrução do conteúdo da lei, sua elucidação, de modo a operar-se uma restituição de sentido ao texto viciado ou obscuro. Noutras palavras, trata-se de operação lógica, de caráter técnico, através do qual busca-se investigar o sentido exato da norma jurídica imprecisa ou não muito clara. Para Felice Battaglia, jurista italiano, “o momento da interpretação vincula a norma geral às conexões concretas, conduz do abstrato ao concreto, insere a realidade no esquema”19 . Reis Friede adverte que “os problemas de interpretação constitucional, em certa medida, são mais amplos e complexos do que aqueles afetos à lei comum, até porque, sob certa ótica, também repercutem sobre todo o ordenamento jurídico”.20 VOLTAR 4.2.1 FORMAS DE INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Todos os cidadãos têm o direito de buscar interpretar a Constituição, as normas constitucionais. O Poder Legislativo o faz quando elabora uma lei complementar à Constituição ou mesmo quando estabelece regras para as suas futuras interpretações. O Poder Judiciário, por seu turno, interpreta a norma constitucional quando, instado por uma Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN – ou mesmo por uma Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC –, emite uma decisão. VOLTAR 4.3 FONTE DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL a) Interpretação autêntica Ocorre quando o legislador constituinte interpreta as normas constitucionais por ele mesmo elaboradas. “Nesta interpretação, o legislador constituinte busca extrair o verdadeiro significado da norma jurídica, revelando-nos o âmbito de sua atuação” (Zimmermann, 2002, p.142). b) Interpretação Doutrinária É aquela levada a efeito pelos estudiosos do Direito Constitucional. Segundo Paulo Bonavides, a interpretação doutrinária é aquela que deriva da doutrina, dos doutores, dos mestres e teoristas do direito, dos que, mediante obras, pareceres, estudos e ensaios jurídicos intentam precisar, a uma nova luz, o conteúdo e os fins da norma, ou abrir- lhe caminhos de aplicação a situações inéditas ou de todo imprevistas.21 19 BATTAGLIA, Felice. Curso de filosofia del derecho. Madrid, 1951. p. 151. v. 2. 20 FRIEDE, Reis. Lições Objetivas de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 73. 21 BONAVIDES, Paulo. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 270.
  26. 26. 28 c) Interpretação Judicial É aquela emanada pelo magistrado, na aplicação da norma legal. Desta interpretação surgem decisões de efeitos práticos e definitivos, quer para a sociedade como um todo, como, por exemplo, no caso de controle judicial da norma constitucional in abstracto, através de uma ação direta de inconstitucionalidade, ou apenas para as pessoas submetidas ao processo jurisdicional concreto, incidental. VOLTAR 4.4 MÉTODOS CLÁSSICOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL São as diferentes possibilidades de se analisar as normas constitucionais dentro de um plano metodológico. a) Da Interpretação Gramatical (ou literal) Meio através do qual busca-se aferir o significado literal da norma jurídica por meio de uma interpretação que leve em consideração o exame das palavras e das regras gramaticais vigentes à época da elaboração do texto legal. É meio fundamental como etapa preliminar a toda interpretação jurídica, não devendo ser utilizado unicamente, contudo, como meio de interpretação. O Juiz Black, da Suprema Corte dos Estados Unidos, foi um dos principais defensores da interpretação literal, dizendo que tal meio de interpretação visava restringir “o apetite de alguns juízes em extrapolar os limites constitucionais e impor suas próprias preferências, utilizando-se de argumentos retirados do direito natural ou do devido processo legal”.22 b) Da Interpretação Lógica ou Racional É aquela que, na lição de Paulo Bonavides, sobre examinar a lei em conexidade com as demais leis, investiga-lhe também as condições e os fundamentos de sua origem e elaboração, de modo a determinar a ratio ou mens do legislador. Busca, portanto reconstruir o pensamento ou intenção de quem legislou, de modo a alcançar depois a precisa vontade da lei.23 Esse método está sintetizado pela locução “intenção do legislador”, subdividindo- se em cinco:  Mens legis – busca verificar o que o legislador realmente disse, independentemente de suas intenções;  Mens legislatori – busca verificar, ao contrário do anterior, o que o legislador quis efetivamente dizer, independentemente do que acabou efetivamente dizendo;  Ocasio legis – conjunto de circunstâncias que determinaram a criação da lei; 22 ZIMMERMANN, 2002, p. 144. 23 BONAVIDES, 1986, p. 272.
  27. 27. 29  O argumento a contrario sensu – componente da interpretação lógica que utiliza o fato de que a lei sempre faculta a conclusão pela exclusão, dada a regra hermenêutica que afirma que as exceções devem vir sempre expressas; e, por fim,  O argumento a fortiori – pode ser resumido pela máxima do Direito segundo a qual “quem pode o mais pode o menos”. Este método de interpretação deve ser utilizado imediatamente após a interpretação gramatical ou literal, independentemente da aparente solução definitiva que esta possa ter sugerido ao intérprete. c) Da Interpretação Sistemática As normas jurídicas estão dispostas em capítulos, títulos, livros e artigos, onde se encontram indicados o assunto e, conseqüentemente, o direito tutelado. A interpretação sistemática, assim, consiste no propósito de resolver eventuais conflitos de normas jurídicas, examinando-as sob a ótica de sua localização junto ao direito que tutela.24 Com este método devemos interpretar a norma constitucional vendo-o como um todo lógico e harmônico. Destarte, a interpretação da Constituição deve ser feita de modo a se permitir que as normas constitucionais sejam compatíveis entre si.25 d) Da Interpretação Histórica Método através do qual o intérprete busca o conhecimento evolutivo (histórico) da ambiência em que se originou a lei e da linguagem utilizada na redação do texto legal, de modo a se chegar à essência do dispositivo normativo, o verdadeiro significado da lei. e) Da Interpretação Sociológica ou Teleológica Busca interpretar as leis com vistas a sua melhor aplicação na sociedade. Este tipo de interpretação, no dizer de Zimmermann, permite a alteração da ratio legis, possibilitando ao intérprete conferir um novo sentido à norma, contrapondo-se ao sentido original da mesma e otimizando o cumprimento da sua finalidade. Afirma, com propriedade, o Professor Reis Friede que por esta razão, deve ser sempre observado em último lugar, evitando os elevados riscos de que o intérprete acabe por se confundir com o próprio legislador, criando normas jurídicas onde não existam ou, no mínimo, deturpando o verdadeiro significado das já existentes. 26 VOLTAR 24 FRIEDE, Reis. Ciência do direito, norma, interpretação e hermenêutica jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 158. 25 ZIMMERMANN, 2002, p. 146. 26 FRIEDE, op.cit., p. 159.
  28. 28. 30 5 A NORMA CONSTITUCIONAL NO TEMPO E A SUA APLICAÇÃO Com os anos, a norma constitucional, como qualquer norma jurídica, pode ser alterada ou mesmo substituída por outra. O surgimento de nova norma constitucional pode levar, mas não leva, necessariamente, à revogação da legislação anterior. Tal fato gera três fenômenos jurídicos distintos que dizem respeito à aplicabilidade das novas normas constitucionais no tempo, em contraponto às normas constitucionais anteriores à sua existência: a recepção, a repristinação e a desconstitucionalização. 5.1 A RECEPÇÃO – por esse fenômeno jurídico a norma jurídica infraconstitucional é entendida como compatível com o novo texto constitucional, condicionada a sua interpretação e o seu significado aos novos parâmetros estabelecidos pela nova ordem constitucional. Destarte, diz-se que a norma foi recepcionada pela nova Constituição, vale dizer, que foi acolhida e incorporada à nova ordem constitucional porque compatível com os termos da nova Constituição. Essa recepção vem ao encontro do princípio da segurança jurídica e mesmo da economia legislativa, uma vez que inexiste razão técnico-jurídica para a retirada da norma infraconstitucional em perfeita harmonia com o novo ordenamento constitucional. 5.2 A REPRISTINAÇÃO – por esse outro fenômeno jurídico, uma norma infraconstitucional anteriormente revogada, de maneira tácita, pela anterior ordem jurídica, é restaurada pela nova ordem constitucional. Significa, pois, a revalidação de uma norma revogada pela Constituição mas que se apresenta compatível com a nova Carta Constitucional. A repristinação, por razões de segurança jurídica, somente é admissível em nosso sistema jurídico se e quando expressamente prevista e autorizada. 5.3 A DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS – fenômeno ainda não inteiramente absorvido pela doutrina, contestado mesmo por uma grande parte dos doutrinadores, segundo o qual algumas normas da Constituição anterior permaneceriam vigentes sob a forma de lei ordinária. Ocorre quando a nova ordem constitucional se queda silente sobre algumas normas constantes da Constituição anterior, deixando de revogá-la, tácita ou expressamente, permitindo, assim, que continue a viger como lei infraconstitucional. Os que não admitem esse fenômeno da desconstitucionalização alegam, com razão ao nosso sentir, que o efeito mais forte e visível de uma nova Constituição é, exatamente, o de revogar a anterior, o que ocorre de forma integral, plena. Assim, todas as normas constitucionais da Constituição anterior são revogadas plenamente pelo novel ordem constitucional, não podendo ser absorvidas de nenhuma forma. VOLTAR
  29. 29. 31 6 O PREÂMBULO CONSTITUCIONAL A sua utilidade consiste em esclarecer o sentido ideológico da Constituição escrita que se examina, traduzindo-se, assim, em autêntico subsídio à hermenêutica constitucional, pois, traz em si, de forma sintética, os anseios e aspirações do legislador constituinte. Julian Barraquero27 , constitucionalista argentino, diz que o preâmbulo constitucional é uma espécie de resumo da Constituição, em que se consignam de uma maneira geral os princípios que lhe servem de norma. É a melhor chave para interpretar uma constituição porque explica os motivos e fins que teve em vista ao formulá-la. Entre nós, Luiz Pinto Ferreira considera o preâmbulo constitucional como parte integrante da Constituição, porque, segundo ele, “revelaria a verdadeira intenção do legislador” 28 . O professor e doutrinador Paulino Jacques tem entendimento diferente ao acima esposado, pois considera o preâmbulo constitucional um mero princípio constitucional, e não como norma jurídica, pois, segundo o Mestre, “ninguém poderá ingressar em juízo com ação fundada, única e exclusivamente, no preâmbulo, que não contém normas jurídicas, mas princípios que não autorizam a ação judiciaI.” VOLTAR O PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988 O preâmbulo da nossa Constituição Federal de 1988 revela o anseio do legislador constituinte brasileiro na construção de valores democráticos e pluralistas do liberalismo político e a vontade “de que o Estado venha promover o bem-estar geral, numa perspectiva que seria mais propriamente a do intervencionismo estatal de natureza social-democrática” 29 . Assim é que o preâmbulo da nossa Constituição Federal revela e consagra os princípios do Estado Democrático de Direito dentro de uma visão de governo representativo, da consagração dos direitos individuais, e dos mecanismos jurídicos de aumento dos direitos e garantias sociais: Preâmbulo Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil. Registre-se que a Constituição não pode ser interpretada ou aplicada de forma contrária ao seu espírito, de forma contrária ao texto expresso no seu preâmbulo. VOLTAR 27 Espiritu y pratica de la constitución argentina, p. 53. 28 ZIMMERMANN, 2002, p. 71 29 ZIMMERMANN, 2002, p.154.
  30. 30. 32 7 A EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA  A Constituição de 1824 Com a Proclamação da Independência do Brasil, em 7 de setembro de 1822, surgiu a necessidade da estruturação de um poder centralizador para o Império que emergia, de modo a manter a unidade nacional. Na discussão de idéias acerca da melhor forma política para a nova Nação, dois grupos políticos se destacaram com idéias e propostas diametralmente opostas. Esses grupos, que antes marcharam unidos na luta pela independência do Brasil, divergiam quanto aos destinos do País. O grupo encabeçado por José Bonifácio de Andrada e Silva, de tendência mais conservadora, propunha um governo forte, centralizador no seu aspecto administrativo, onde o monarca era o Chefe de Estado e, ao mesmo tempo, Chefe de Governo, enquanto o grupo mais liberal, encabeçado por Gonçalves Ledo, defendia a monarquia constitucional representativa, onde o Parlamento seria o poder mais forte e importante, e propunha, ainda, a liberdade de expressão, de iniciativa, a descentralização administrativa e a ampla autonomia das províncias. Vencendo a disputa, Bonifácio inicia uma perseguição a Gonçalves Ledo e à maçonaria por ele liderada. Ledo foi obrigado a refugiar-se em Buenos Aires. Em meio a essa crise acontece a coroação de D. Pedro I, aclamado como o Imperador e Defensor Perpétuo do Brasil, ainda em 1822. Dom Pedro I chegou a convocar uma Assembléia Constituinte para discutir a primeira Constituição do Brasil, onde a proposta federativa foi discutida à exaustão, mas, considerando que os constituintes de 1823 estavam criando uma Constituição que não era do seu agrado, restringindo os seus poderes e deixando de propor a criação do Poder Moderador, como queria, o monarca determinou a dissolução, à força, da Assembléia Constituinte, passando para a história como o primeiro e único dos mandatários brasileiros a cometer tal ato de força. Assim, em 1824, no ano seguinte, portanto, o Imperador outorgou uma Constituição para o País, criando mecanismos políticos-institucionais que representaram o triunfo da centralização proposta por José Bonifácio sobre o anseio federativo de Ledo. Essa Constituição Imperial de 1824 teve forte influência da Constituição da França de 1814, e iniciou o hábito de se fazer Constituições analíticas. A Constituição outorgada de 1824, consagrando o unitarismo, dividiu o País em vinte províncias inteiramente subordinadas ao poder central, e dirigidas por Presidentes escolhidos e nomeados pelo Imperador, demissíveis ad nutum. Criou, ademais, os chamados Conselhos Gerais das Províncias, embrião do que viria ser mais tarde o Poder Legislativo, só que com pouquíssimas atribuições. Por essa Constituição todo o aparelho político estava voltado para o Poder Moderador, controlado unicamente pelo Imperador. Assim, Dom Pedro I não somente reinava, mas também governava, e acumulava os Poderes Executivo e Moderador, o que veio a trazer, como esperado, a concentração excessiva de poder pelo Monarca. No segundo reinado, já com o Imperador Dom Pedro II, o Brasil viveu a sua primeira experiência parlamentarista, de origem costumeira, uma vez que não estava prevista na Constituição Imperial. Dom Pedro II, ao contrário de seu pai, jamais usou o Poder Moderador de forma abusiva. Com o golpe militar de 15 de novembro de 1889, comandado por Deodoro da Fonseca, Ministro da Guerra de Pedro II, surge a República Federativa do Brasil. VOLTAR
  31. 31. 33  A Primeira República e a Constituição de 1891 A República foi instaurada no País muito mais pela necessidade da implantação do federalismo do que por oposição à forma monárquica do governo de Pedro II, mesmo porque este era respeitado pela sua inteligência, pela sua moderação e pela sua honestidade. Dom Pedro II morreu pobre, conquanto tenha governado o País por mais de cinqüenta (50) anos. E a prova desta assertiva está no Decreto Republicano de 15/11/1889, elaborado por Rui Barbosa, que logo no seu primeiro artigo assim dispunha: “Art. 1o As Províncias do Brasil, reunidas pelo laço da federação, ficam constituindo os Estados Unidos do Brasil”. E no seu artigo 2º dispunha que “As antigas Províncias serão consideradas Estados”. A nossa Federação teve como modelo a Constituição americana de 1787, caracterizando-se por ser um federalismo dualista e estabelecendo a igualdade jurídica entre todos os novos Estados-membros. Para Rui Barbosa, a adoção do modelo federativo americano se impunha para dar feição liberal à nova Constituição Republicana. Segundo esse ilustre jurista baiano “fora dela só teríamos a democracia helvética, intransplantável para estados vastos, e os ensaios efêmeros da França, tipo infeliz, além do oposto às condições de um país naturalmente federativo como o nosso”.30 Através do Decreto nº 78-B, de 21/12/1889, o Governo Provisório convocou uma Assembléia Constituinte para ser instalada no dia 15/11/1890. Este mesmo Governo Provisório, antes mesmo de convocar uma Assembléia Constituinte, já havia nomeado, através do Decreto n º 29, uma Comissão formada de cinco membros para elaborar um anteprojeto para servir de base aos debates da referida Assembléia, sendo, pois, o seu ponto de partida. Após receber o anteprojeto da “Comissão dos cinco”, o Governo Provisório decidiu que Rui Barbosa deveria retocá-lo antes de ser apreciado pela Assembléia Constituinte. Em 15 de novembro de 1890 começaram as sessões da Assembléia Constituinte, e em 22/11/1890 procedeu-se à escolha de uma comissão de 21 deputados e senadores, um de cada Estado e um do Distrito Federal, para que emitissem parecer sobre o Projeto do Governo Provisório, devidamente retocado por Rui. O parecer dessa Comissão foi apresentado em 10/12/1890, e os debates duraram até 23/02/1891, sendo no dia imediatamente seguinte, vale dizer, 24/02/1891, promulgada a Constituição Republicana, de cunho liberal e sintética, com 91 artigos e 8 disposições transitórias. A primeira Constituição Republicana brasileira foi promulgada em 1891, e representou uma ruptura com a antiga ordem política imperial, porque, confirmando o federalismo dual, concedeu autonomia aos estados, às antigas províncias, consagrou a tripartição dos poderes proposta por Montesquieu, desconheceu privilégios, separou o Estado da Igreja, garantiu o direito de propriedade, e muitos direitos e garantias fundamentais, dentre os quais o habeas corpus, a livre manifestação de pensamento, a inviolabilidade do domicílio, a liberdade de associação, etc. Segundo o historiador José Maria Bello, na sua obra História da República, Com a Constituinte de 1891, realizava o Brasil, enfim, os seus sonhos republicanos e federalistas. O projeto apresentado pelo Governo modelava-se pela Constituição dos Estados Unidos. Vivas eram as influências argentinas, e muito mais atenuadas as da Confederação suíça. Em vez dos doutrinadores franceses e ingleses de outrora, os publicistas norte-americanos. Como os homens de 1824, os de 1891 acreditavam 30 BARBOSA, Rui. Cartas da Inglaterra. São Paulo: Saraiva, 1929, p. 167.
  32. 32. 34 religiosamente nas fórmulas do liberalismo político. Embutia-se o Brasil no molde norte-americano, como, outrora, o tinham enquadrado no constitucionalismo francês. Da extrema centralização para o mais largo federalismo, eis o salto que ele ia dar.31 De se lamentar que a 1a Constituição Republicana brasileira, de feição nitidamente liberal e democrática, tenha sido tão desrespeitada pelos presidentes da época, a começar por Deodoro da Fonseca e Floriano Peixoto, respectivamente, primeiro e segundo presidentes do Brasil. O primeiro “inaugurou” a dissolução do Congresso Nacional, e decretou estado de sítio. O segundo, igualmente militar, também desrespeitou a Constituição, uma vez que, na condição de vice-presidente de Deodoro, e com a sua morte, deveria ter convocado eleições presidenciais, como determinava a Constituição, mas, em vez disso, “optou” por assumir, ao arrepio da Lei, o cargo de Presidente até o fim do que seria o mandato de Deodoro. Os demais presidentes que se lhe seguiram – Prudente de Moraes (15/11/1894 a 15/11/1898), Campos Salles (15/11/1898 a 15/11/1902), Rodrigues Alves (15/11/1902 a 15/11/1906), Affonso Penna (15/11/1906 a 15/11/1910), Hermes da Fonseca (15/11/1910 a 15/11/1914), Wenceslau Braz (15/11/1914 a 15/11/1918), Delfim Moreira (15/11/1918 a 28/07/1919), Epitácio Pessoa (28/07/1919 a 15/11/1922), Arthur Bernardes (15/11/1922 a 15/11/1926) e Washington Luís (15/11/1926 a 24/10/1930) – também agiram de forma ditatorial, uns mais, outros menos. Para Augusto Zimmermman32 o domínio presidencial, em não raros momentos, transformava o chefe do Executivo em um ditador de fato. Os políticos de Minas Gerais e São Paulo, aliando-se para a finalidade de elegerem os seus candidatos à presidência da república, assumiram rapidamente a liderança do País, submetendo a nação à vontade destas oligarquias regionais. Assim, aos poucos, os ideais e a eficácia jurídica da Carta Constitucional de 1891 foi ruindo, e o federalismo, na prática, ficou desmoralizado. Em 1926 foi efetuada uma reforma constitucional, de modo a tentar amenizar as inúmeras contestações sociais que assolavam o País, mas sem êxito, mesmo porque algumas das reformas introduzidas tinham conteúdo claramente autoritário e centralizador, pois que restringia a competência da justiça federal e limitava a garantia do habeas corpus tão somente aos casos de prisão ou de ameaça de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, dentre outras limitações. A revolução de 1930 colocou fim à assim chamada “República Velha”, e, com ela, a Constituição de 1891. VOLTAR  A Revolução de 1930 e a Constituição de 1934 Quando, em 1930, o Presidente Washington Luís escolheu mais um paulista, Júlio Prestes, para sucedê-lo, a oligarquia mineira se rebelou entendendo ter sido desrespeitada a chamada política do “café com leite”, resultante do constante rodízio de presidentes paulistas – o café –, e mineiros – o leite –, juntando-se aos fluminenses, gaúchos e a políticos de outros estados do Nordeste, formando a famosa Aliança Liberal em torno da candidatura de Getúlio Vargas, gaúcho, ex-Ministro da Fazenda de Washington Luís. 31 BELLO, José Maria. História da República. São Paulo: Cia Editora Nacional, 1954, p. 83. 32 ZIMMERMANN, 2002, p. 168.
  33. 33. 35 Com a derrota da Aliança Liberal e com a continuação da desordem no País agravada pela grave situação econômica, jovens tenentes e jovens dissidentes da oligarquia dominante partiram para a luta armada, e, em 3 de novembro de 1930, Getúlio Vargas e os seus jovens tenentes marcharam sobre o Rio de Janeiro, assumindo o poder uma Junta Pacificadora, que então já havia derrubado o Presidente Washington Luís. Através de um Decreto, editado em 11/11/1930, Getúlio Vargas passou a exercer os poderes Executivo e Legislativo, dissolvendo o Congresso Nacional, as Assembléias Legislativas Estaduais e as Câmaras Municipais, acabando de vez com os últimos resquícios da incipiente democracia brasileira. Todos os governadores de estado foram afastados e substituídos por interventores federais, recrutados, na sua maioria, dentre os tenentes que apoiaram o Golpe de Estado, e que obedeciam cegamente as ordens de Getúlio Vargas. Depois de mais de um ano e meio da revolução, estando o Brasil administrado ainda sob métodos arbitrários e antidemocráticos, começaram a surgir focos de resistência e rebeldia a partir de São Paulo, em favor da sua redemocratização. Surge daí a Revolução Constitucionalista, de pequena e efêmera existência, sufocada que foi pelas tropas leais ao Governo. Mesmo tendo sido um fiasco do ponto de vista militar, a Revolução Constitucionalista foi um sucesso do ponto de vista político, pois forçou Getúlio a consentir na elaboração de uma nova Constituição para o País, em 1933, e que marcaria o retorno do Brasil à normalidade democrática. A nova Constituição, a segunda Constituição da República, promulgada em 16/07/1934, era analítica, contendo mais do dobro das disposições presentes na de 1891. Foi ela fortemente influenciada pela Constituição de Weimar, alemã, e pelo fascismo, conquanto trouxesse, à época, um grande avanço do País para o chamado Estado Social. Por esta Constituição foi introduzido no Brasil o voto para as mulheres, a obrigatoriedade e gratuidade do ensino primário, a criação do mandado de segurança, a instituição do salário-mínimo, a criação da Justiça do Trabalho, as férias anuais remuneradas, dentre outras. Noutra linha, a Constituição de 1934 autorizou a União a monopolizar as riquezas do subsolo – o petróleo, o ouro –, das águas e da energia hidráulica, e na economia visava a monopolizar, de forma progressiva, os Bancos de depósito, amparar e estimular a produção e estabelecer novas condições de trabalho. Concedeu, ainda, autonomia aos Municípios como instrumento de descentralização e democratização do Estado. O mestre Paulo Bonavides, a respeito desta nova Constituição, assim se pronunciou: A Carta de 1934 é uma colcha de retalhos, em que pese seu brilhantismo jurídico e sua lição histórica. Princípios antagônicos (formulados antagonicamente, inclusive) são postos de lado. Eles marcam duas tendências claramente definidas, dois projetos políticos diversos. Um deles haveria de prevalecer. O que efetivamente aconteceu: sobreveio a ditadura getulista a partir de 1937. O texto de 1934 está marcado de indecisões e ambigüidades. Não é possível delinear a partir dele um projeto político hegemônico para o país. Essa hegemonia então questão de vida ou morte. Se ela não pode ser resolvida no plenário, teve de sê-lo com a ajuda das articulações de bastidores e das falsificações históricas para não dizer com a força das armas. A Constituição de 1937 é o registro definitivo da derrocada da tendência liberal.33 Getúlio Vargas, conquanto tivesse reduzido gravemente os direitos individuais dos cidadãos, do ponto de vista político, como um presidente-ditador legou inúmeras 33 BONAVIDES, Paulo. Política e Constituição: os caminhos da democracia. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 320-321.
  34. 34. 36 “conquistas sociais” para os trabalhadores, ainda que de forma ditatorial, reforçando, assim, o seu desprezo pela democracia e, ao mesmo tempo, a imagem paternalista e personificadora do Poder Estatal. Assim, a outorga dos direitos sociais, que não foram introduzidos graças à luta política, mas por obra e vontade do ditador, acabou por gerar o saudosismo popular para com as ditaduras; fenômeno reforçado com o regime militar.34 VOLTAR  O Estado Novo e a Constituição de 1937 Em 10/11/1937, o Presidente Getúlio Vargas, dando um autogolpe, outorgou uma nova Constituição ao País, de feição nitidamente ditatorial, inteiramente redigida pelo ex- Deputado Federal por Minas Gerais Francisco Campos. Essa Constituição de 1937 ficou conhecida como Carta Polaca, em virtude da grande semelhança que guardava com a fascista Constituição da Polônia, de 1935, outorgada pelo Marechal Pilsudsky. O presidente/ditador interveio nos estados-membros afastando todos os governadores e designando, em seus lugares, interventores nomeados, escolhidos, na sua maioria, entre os tenentes do exército que o ajudaram a derrotar a Aliança Liberal, em 1930, e que apoiaram o seu autogolpe. A Constituição outorgada de 1937, a “Polaca”, carecia de vários dispositivos de garantia dos direitos fundamentais, como, por exemplo, o mandado de segurança e o direito de manifestação de pensamento. E, pior, foi instituída a pena de morte para crimes políticos e homicídios considerados mais graves. Como se isso não bastasse, foi suprimido o nome de Deus do preâmbulo; conferiu amplos poderes ao Presidente da República; ampliou o prazo do mandato presidencial, criou o estado de emergência para a restrição temporária das garantias individuais; estabeleceu o plebiscito para aprovação da Constituição outorgada (que acabaria não sendo realizado); dissolveu o Congresso Nacional e as Assembléias estaduais; restringiu as prerrogativas do novo Congresso a ser instalado (e que nunca o foi), e a autonomia do Poder Judiciário; mudou o nome do Senado para Conselho Federal; eliminou a autonomia dos Estados-Membros. Segundo Pinto Ferreira, a Constituição Federal de 1937 nunca foi verdadeiramente cumprida. Para ele, dissolvidos os órgãos do Poder Legislativo, tanto da União como dos Estados- Membros, dominou a vontade despótica do presidente, transformado em caudilho, à maneira do caudilhismo dominante nas Repúblicas latino-americanas. Os Estados- Membros viveram sob o regime da intervenção federal, os interventores sendo na verdade delegados do presidente. As liberdades de imprensa e de opinião foram amordaçadas e também dissolvidos os partidos políticos.35 VOLTAR  A democracia e a Constituição de 1946 A derrota da aliança nazi-fascista, envolvendo a Alemanha e a Itália, na Segunda Guerra, que inicialmente era simpática ao então ditador brasileiro fez com que crescessem as pressões internas para a reconquista das liberdades democráticas, criando um clima verdadeiramente hostil ao presidente/ditador Getúlio Vargas. 34 ZIMMERMMAN, 2002, p. 173-174. 35 PINTO FERREIRA. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 57.
  35. 35. 37 Submetido à pressão de juristas, intelectuais e de parcela da população, Getúlio vê-se obrigado a fazer emendas à Constituição outorgada em 1937, abrindo, ainda que timidamente, o regime. Assim é que editou a Lei Constitucional nº 9, em fevereiro de 1945, contendo várias emendas à Constituição, sendo a mais importante delas a que fixava eleições diretas para o mês de dezembro do mesmo ano. Demais disso, em abril de 1945 concedeu liberdade aos presos políticos, dentre eles Luis Carlos Prestes, o Cavaleiro da Esperança, presidente do proscrito Partido Comunista Brasileiro – PCB –, que, em uma “jogada política” uniu-se ao seu algoz, durante a campanha eleitoral, em um movimento denominado queremista que tinha por objetivo manter o Presidente Vargas no poder. Em 29 de outubro de 1945, antes mesmo das eleições, e quatro dias após a nomeação do seu irmão Benjamim Vargas para chefe de polícia do Rio de Janeiro, então Distrito Federal, Getúlio Vargas era deposto pelos militares, chefiados pelos Generais Eurico Gaspar Dutra e Góes Monteiro, assumindo provisoriamente o governo o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro José Linhares. A queda de Vargas levou ao início da elaboração de uma nova Constituição, democrática, em lugar da outorgada, com vezo autoritário. Em 12 de novembro de 1945, através da Lei Constitucional nº 13, foram dados poderes constitucionais ao Parlamento que seria, como o foi, eleito em 2 de dezembro de 1945, para a elaboração de uma nova Constituição. Dois meses depois, em fevereiro de 1946, os constituintes iniciaram os trabalhos de elaboração da nova Constituição que somente ficaria pronta em setembro de 1946, cerca de sete meses depois. Essa nova Constituição procurou conciliar os princípios de liberdade e justiça social, garantindo os direitos dos trabalhadores conquistados durante o estado Novo, e coibindo abusos do poder econômico. A Constituição promulgada de 1946 foi, na opinião de vários juristas, dentre eles Celso Ribeiro Bastos, a mais municipalista que tivemos. Foram muitos os constituintes que se bateram pela causa. Lembremos aqui, exemplificativamente, de Ataliba Nogueira, grande combatedor do ideal municipalista. Procurou-se, enfim, dar uma competência certa e irrestringível ao Município centrada na idéia da autonomia em torno de seu peculiar interesse.36 A nova Constituição restabeleceu o princípio da separação e harmonia dos poderes, o cargo de Vice-Presidente da República, integrou a Justiça do Trabalho no âmbito do Poder Judiciário, proibiu a organização, registro ou funcionamento de qualquer partido político ou associação cujo programa de ação contrariasse o regime democrático, como por exemplo, o Partido Comunista Brasileiro – PCB –, reconheceu o direito de greve, dentre outros. Essa Constituição de 1946 sofreu apenas três emendas, e levou a Nação a viver de forma democrática, inclusive com a eleição do antigo ditador Getúlio Vargas para o quadriênio 1951/1955 com 3.849.040 (três milhões oitocentos e quarenta e nove mil e quarenta) votos, tendo como seu vive o Doutor Café Filho. Em 24/08/1954 Getúlio comete suicídio assumindo o seu vice até 08/11/1955, quando se afastou por problemas de saúde. O Presidente da Câmara, Carlos Luz, ocupou a Presidência por três dias (08 a 11/11/1954) quando foi afastado por um dispositivo militar e impedido de assumir o cargo por determinação do Congresso Nacional (motivo: o Sr. Carlos Luz não queria dar posse ao Presidente eleito naquele ano Juscelino Kubitschek). Em seu lugar assumiu o Vice Presidente 36 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 56.
  36. 36. 38 do Senado Nereu Ramos que empossou o Presidente eleito em 31/01/1956 e que cumpriu mandato até 31/01/1961. Jânio da Silva Quadros, Presidente eleito em 15/11/1960, assumiu em 31/01/1961 governando até 25/08/1961, quando, tentando aplicar um autogolpe, renunciou à Presidência, e levou o País a uma crise institucional que culminou com a implantação do regime parlamentarista. As Forças Armadas e setores conservadores da República não queriam que o Vice-Presidente João Goulart assumisse a Presidência, ao argumento de que ele era esquerdista e discípulo de Getúlio Vargas, criando, assim, uma grave crise institucional. O vice-presidente, quando da renúncia de Jânio Quadros, encontrava-se em viagem diplomática à China, e os militares tentaram impedir o seu retorno ao País para assumir a Presidência. Contra essa tentativa de golpe de estado levantou-se a população, estimulada pela “cadeia da legalidade”, criada pelo governador Leonel Brizola, do Rio Grande do Sul, que defendia a posse do Presidente e a normalidade democrática. Para resolver esse impasse, editou-se a Emenda Constitucional nº 4, de 2 de setembro de 1961, instituindo o regime parlamentarista, sendo escolhido como Primeiro- Ministro o então deputado federal por Minas Gerais, Tancredo Neves. O parlamentarismo foi, assim, a saída encontrada e aceita pelas partes para que o Presidente João Goulart pudesse assumir o poder central. Assumindo o governo, Jango – apelido de João Goulart –, com excepcional maestria, conseguiu convocar um plebiscito logo para o ano imediatamente seguinte para que o povo decidisse soberanamente sobre o regime de governo, se parlamentarista ou presidencialista, vencendo este último, que culminou com a edição da Emenda Constitucional nº 6, de 23 de janeiro de 1963, trazendo de volta o velho presidencialismo. Em 31 de março de 1964, os militares insatisfeitos com o governo nacionalista de Jango – que, dentre outras coisas, nacionalizou a exploração do petróleo e estatizou instituições financeiras – coadjuvados pela velha oligarquia política de Minas Gerais e São Paulo, além de políticos oportunistas, deram um golpe de estado e afastaram o Presidente João Goulart. Os militares, no dia 1o de abril, vale dizer, no dia seguinte ao golpe, assumiram o poder e impuseram o Ato Institucional nº 1, institucionalizando o Regime Militar de forma a ordenar os plenos poderes constituintes que passaram a possuir, e fortalecendo o Poder Executivo centralizando a administração. Era a primeira de uma série de medidas arbitrárias. Para dar foros de legalidade à situação, de forma subserviente e covarde, o então Presidente do Senado Federal Auro de Moura Andrade, mesmo sabedor que Jango encontrava-se em território brasileiro, mais precisamente no Rio Grande do Sul, de onde pretendia reagir ao golpe, no dia 2 de abril de 1964, declarou a vacância do cargo, ao argumento de que o Presidente teria deixado espontaneamente o País. Deu-se início, a partir de então, a mais uma ditadura, com a supressão das liberdades, já agora sob o jugo dos militares. VOLTAR  O Regime Militar e a Constituição de 1967; a Emenda Constitucional de 1969 O regime militar, através da Constituição outorgada de 1967, e da Emenda Constitucional nº 1, de 1967, na prática uma nova Constituição, governou por mais de vinte e cinco anos, concentrando de forma excessiva os poderes, transformando os governadores de estado e os prefeitos em verdadeiros fantoches, manipulados pelo Poder Central.
  37. 37. 39 Os militares golpistas reduziram as liberdades individuais e coletivas, suspenderam direitos e garantias constitucionais, e passaram a governar através dos execráveis Decretos-lei, usurpando a competência do Poder Legislativo. Em 13 de dezembro de 1968 foi promulgado o Ato Institucional nº 5, o famigerado AI-5, que concedeu uma gama extraordinária de poderes ao Presidente da República, inclusive os de decretar o fechamento do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas e das Câmaras Municipais, cassar os mandatos dos parlamentares e suspender os direitos políticos de qualquer pessoa por dez anos. Com essa medida, o Poder Executivo usurpava, de uma vez por todas, os poderes do Legislativo. Além disso, esse AI-5 suspendia, também, as garantias da magistratura, como a vitaliciedade e a inamovibilidade, assim como as garantias do funcionalismo em geral, tal como a estabilidade, e, usurpando poderes do Judiciário, suspendeu o instituto do habeas corpus nos casos de crimes políticos contra a “segurança nacional, a economia popular e ordem econômica”, além de subtrair do Judiciário a competência para apreciar qualquer ato praticado com fundamento nele, AI-5. No período do governo do General Ernesto Geisel, penúltimo dos governos militares, foram “baixados” os assim chamados “pacotes” de abril/1977 e julho/1978. No primeiro “pacote” de medidas foram editadas, pelo Executivo, catorze emendas à Constituição e seis decretos-lei, trazendo as seguintes medidas: diminuição do quorum para emenda constitucional (de 2/3 para maioria absoluta de cada uma das casas legislativas); criação dos chamados senadores “biônicos”, escolhidos indiretamente pelas Assembléias Legislativas estaduais (tinha o objetivo de dar maioria ao Governo no Senado); prorrogação do mandato de Geisel de 4 anos para 6 anos, dentre outros. Já no segundo “pacote”, o de julho/1978, revogaram o AI-5 e a suspensão dos direitos políticos, e reduziram-se alguns dos poderes do Presidente/ditador, como por exemplo, o de decretar o recesso legislativo. Já no governo do General João Batista de Oliveira Figueiredo, o último do ciclo militar, a população foi às ruas para exigir a redemocratização do País, com os célebres e concorridos comícios pelas “Diretas já”, que somente aconteceria anos depois. O Congresso “elegeu”, de forma indireta, como último presidente daquele triste período, o Dr. Tancredo Neves, tendo como seu vice o Sr. José Sarney, político governista, filiado ao partido oficial, mas, que na última hora, vislumbrando a derrocada do regime, bandeou-se para a oposição, derrotando, na oportunidade, a chapa governista integrada por Paulo Maluf e Nelson Marquezan. O Presidente Tancredo Neves não chegou a ser diplomado em razão da sua morte, tendo assumido a Presidência o Sr. José Sarney, que, cumprindo os compromissos de Neves, convocou uma Assembléia Nacional Constituinte. VOLTAR  A Constituição promulgada de 1988 A nova Constituição brasileira teve como fonte de inspiração a Constituição portuguesa de 1976, fortemente influenciada pelo Mestre constitucionalista J. J. Gomes Canotilho. O novo texto constitucional proclamou os direitos individuais e sociais; fortaleceu o Poder Legislativo, conquanto tenha permitido a chamada medida provisória – ato normativo com força de lei –, instituto que veio a substituir os famigerados Decretos-lei, o que vem permitindo aos sucessivos governos a usurpação de competência do poder de legislar; aprimorou o sistema democrático através do incremento da democracia semidireta (o
  38. 38. 40 plebiscito, o referendo e a iniciativa popular); além de trazer inegáveis e incontáveis avanços no reconhecimento dos direitos e garantias individuais e coletivos. Para os seus críticos, as superposições e o detalhismo minucioso, prolixo e casuístico, são impróprios para um documento desta natureza.37 Acrescenta, ainda, o autor acima citado, que o assédio dos lobbies, dos grupos de pressão de toda ordem, geraram um texto com inúmeras esquizofrenias ideológicas e demasiadamente corporativo. Avalia, contudo, que as críticas à Constituição, segundo ele cabíveis e necessárias, não empanam o seu caráter democrático, mas apenas realçam a fisionomia ainda imatura de um País fragilizado pelas sucessivas rupturas institucionais e pela perversidade de suas relações sociais. Entendemos, diferentemente do mestre Luís Roberto Barroso, que, naquele momento, saindo o País de uma longa ditadura que durou mais de vinte anos – na qual morreram milhares de brasileiros, afora outros tantos que foram torturados e exilados – e ainda chocada com a morte do Presidente Tancredo Neves, depositário das grandes esperanças e aspirações do povo brasileiro, a Assembléia Nacional Constituinte produziu a melhor Constituição que, na circunstância, poderia produzir, com avanços sociais extraordinários, além da consagração de direitos e garantias fundamentais, que será objeto de nosso estudo mais adiante. VOLTAR 37 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a eficácia de suas normas – limites e possibilidades da constituição brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 42.
  39. 39. 41 8 O PODER CONSTITUINTE É a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado.38 O Poder Constituinte tem por objetivo a elaboração de normas jurídicas de conteúdo constitucional. Daí dizer-se que “a compreensão de um Poder Constituinte é contemporânea à idéia de Constituição escrita.39 Para Reis Friede, é fato inconteste que foi somente a partir da Constituição entendida em seu sentido formal que a afirmação pela existência de uma norma fundamental e, por efeito, de um Poder Constituinte – como genuína fonte do Texto Constitucional – passou a ser compreendida [...] em sua exata dimensão, tornando explícita [...] uma autêntica teoria sobre a própria origem das Constituições.40 O Poder Constituinte somente aparece em ocasiões excepcionais, quando inexiste uma Constituição, ou, no dizer de Celso Ribeiro Bastos, a imprestabilidade das normas constitucionais vigentes para manter a situação sob a sua regulação fazem eclodir ou emergir este Poder Constituinte, que, do estado da virtualidade ou latência, passa a um momento de operacionalização do qual surgirão as novas normas constitucionais.41 O criador da teoria do Poder Constituinte foi o abade francês Emmanuel Joseph Siéyès, que, já nos idos de 1788, postulava a soberania constitucional da Nação, compreendida como um corpo de associados que vivem sob uma lei comum e representados pela mesma legislatura. Para ele, a vontade nacional deveria ser única e indivisível, de modo a se evitar qualquer forma de privilégio, sendo manifestada pelo resultado das vontades individuais, através da representação política exercida por especialistas da coisa pública dotados de mandato imperativo. Siéyès considerava o Poder Constituinte como inalienável e permanente, e que se configurava como um poder de direito incondicionado, que não era possível de limitação por qualquer outro direito positivo, mas tão-somente pelo direito natural, aqui considerado como anterior à nação e, neste sentido, acima de sua vontade. Para ele, apenas a nação é que poderia modificar a Constituição, mantendo-se os poderes constituídos limitados e condicionados.42 Conquanto Siéyès tenha entrado para a história como o criador da teoria do Poder Constituinte, quem, em verdade, primeiramente desenvolveu a formulação teórica acerca do Poder Constituinte foi o americano Alexander Hamilton. Hamilton, já em 1787, afirmava, no seu artigo “O Federalista”, n.78, a superioridade da Constituição sobre qualquer outra norma jurídica, advertindo aos Tribunais de Justiça sobre o seu dever de declarar nulos todos os atos manifestamente contrários aos termos da Constituição. Trata-se, aqui, de nítida defesa do controle judicial das normas jurídicas. 38 MORAES, 2001, p.52. 39 ZIMMERMMAN, 2002, p. 119. 40 FRIEDE, p. 78. 41 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 20. 42 ZIMMERMMAN, op.cit., p. 122.
  40. 40. 42 Esse artigo “O Federalista”, n.78, dispunha, ainda, que todo ato emanado de uma autoridade delegada (Poder Constituído) contrário aos termos da Comissão (Poder Constituinte) é nulo. De igual modo, salientou Hamilton (HAMILTON apud ZIMMERMMAN, 2002, p.123): todo ato do corpo legislativo contrário à Constituição, não pode ter validade, porque negar isto seria o mesmo que dizer que o delegado é superior ao constituinte, o criado ao amo, os representantes do povo ao povo que representam; ou que aqueles que obram em virtude de poderes delegados tanto autoridade têm para o que estes poderes autorizam como para o que eles proíbem. Partindo do pressuposto que a Constituição americana, elaborada no Estado da Filadélfia, representava a vontade do povo americano, assim como a interpretação da lei é função especial dos Tribunais, Alexander Hamilton destacou que o poder do povo é superior a ambos – Poder Judiciário e Poder Legislativo – e mais, que quando a vontade do corpo legislativo, declarada nos seus estatutos, está em oposição com a do povo, declarada na Constituição, é a esta última que os juízes devem obedecer. Por fim, assinala Zimmermman, na pág. 123 do seu livro Curso de Direito Constitucional, ficaria proclamado neste artigo de “O Federalista”, assim como em Siéyès, mais tarde, aquele princípio fundamental de todo governo republicano, que reconhece no povo o direito de mudar e abolir a Constituição existente, quando ela lhe parecer contrária à sua felicidade. Ainda que, advertindo-nos Hamilton, não devendo concluir-se deste princípio que os representantes do povo – o agente do Poder Constituído – estejam autorizados a violar a Constituição todas as vezes que a maioria dos seus constituintes se mostrar momentaneamente inclinada a violá-la; ou que os tribunais tenham maior obrigação de aquiescer a infrações desta natureza do que elas dependessem do corpo legislativo. VOLTAR 8.1 DOS TITULARES DO PODER CONSTITUINTE Enquanto que no passado, na lição de Siéyès, o titular do Poder Constituinte era a nação, hodiernamente predomina a tese de que o titular do Poder Constituinte é o povo, uma vez que o estado decorre da soberania popular, cujo conceito é mais abrangente do que o de nação. Assim, a vontade constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de seus representantes.43 Conquanto seja o povo o titular do Poder Constituinte, ele não o exerce diretamente, mas através de pessoas, representantes políticos, por ele escolhidas e que, em seu nome, através de uma Assembléia Nacional Constituinte, editam uma nova Constituição. Assim, podemos dizer que a Assembléia Nacional Constituinte, órgão coletivo e agente do Poder Constituinte, é aquele designado pelo povo, de forma soberana, para elaborar uma nova Constituição, e se esgota com a sua promulgação, enquanto que o Poder Constituinte é perene e continua com o povo, seu titular. VOLTAR 8.2 ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE O Poder Constituinte pode ser classificado em Poder Constituinte originário, ou de 1o grau, e Poder Constituinte derivado, reformador, constituído, ou de 2o grau. 43 MORAES, 2001, p. 52.
  41. 41. 43 8.2.1 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO É aquele que elabora a nova Constituição organizadora do Estado, em substituição ao texto constitucional até então vigente. O Poder Constituinte é Originário, também, quando elabora a primeira Constituição de um Estado. Este é, em verdade, o único Poder Constituinte que realmente existe, pois como veremos adiante, o Poder Constituinte Derivado é instituído pelo Originário tão somente para proceder à sua reforma. O Poder Constituinte Originário se expressa democraticamente através de uma Assembléia Nacional Constituinte, como a que aconteceu no Brasil, que culminou na promulgação da Constituição em 5/10/1988, ou através de uma outorga, feita por um Movimento Revolucionário, que acontece quando um governante elabora uma Constituição e a entrega ao povo sem que este tenha qualquer participação no processo de elaboração. É própria de países com pouca tradição democrática, ou mesmo de um país que pela primeira vez conquiste a sua liberdade política. Pode se expressar, ainda, de forma mista, denominada bonapartista, que ocorre quando o povo, através de um plebiscito, é convocado para decidir se transfere, ou não, a sua titularidade do Poder Constituinte para um governante que elaborará a nova Constituição. O Poder Constituinte Originário caracteriza-se por ser inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado, na lição de Alexandre de Moraes.44 É inicial porque não se baseia em nenhum outro poder anterior, dele derivando todos os demais poderes do Estado, sendo, assim, a base da base da ordem jurídica. É ilimitado e autônomo porque não sofre nenhuma limitação do Direito positivo anterior. É, por fim, incondicionado porque não possui forma pré-fixada para a sua manifestação. VOLTAR 8.2.2 PODER CONSTITUINTE DERIVADO É aquele instituído pela Constituição com o objetivo de proceder à sua reforma. O Poder Constituinte é derivado porque deriva do Poder Constituinte Originário; é subordinado porque se encontra limitado às normas constitucionais, expressas ou não, e é passível de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, através de Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN –, ou de Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC –, e, finalmente, é condicionado porque o seu exercício está submetido às regras previamente estabelecidas na Constituição Federal. O Poder Constituinte Derivado subdivide-se em poder constituinte reformador e decorrente. É reformador quando tem competência para reformar o texto constitucional, devendo respeitar, contudo, a regulamentação imposta pela própria Constituição Federal, e é exercido pelo Congresso Nacional. É próprio das constituições rígidas. É decorrente quando exercido pelos estados federativos, porque ele deriva do Poder Constituinte Originário e não se destina à revisão da Constituição Federal, mas à instituição de uma Constituição regional ou estadual, que, neste aspecto, está limitada pelas regras constitucionais da Federação. VOLTAR 44 MORAES, 2001, p. 54.
  42. 42. 44 9 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 9.1 ORIGEM Embora se atribua ao cristianismo e ao jusnaturalismo as principais fontes de inspiração das declarações de direitos, é bem de ver que elas surgiram mesmo a partir de reivindicações e lutas do povo, no decorrer de muitos anos. Vale dizer, o fator histórico foi de fundamental importância porque estabeleceu as condições materiais objetivas, as quais, aliadas às condições subjetivas introduzidas pelo pensamento cristão e pelo jusnaturalismo, conjugaram-se para a sua formulação. Segundo José Afonso da Silva45 as condições reais ou históricas (objetivas ou materiais), em relação às declarações do século XVIII, manifestaram-se na contradição entre o regime da monarquia absoluta, estagnadora, petrificada e degenerada, e uma sociedade nova tendente à expansão comercial e cultural. E continua o mestre paulistano: As condições subjetivas ou ideais ou lógicas consistiram precisamente nas fontes de inspiração filosófica anotadas pela doutrina francesa: 1) o pensamento cristão, como fonte remota, porque, na verdade, a interpretação do cristianismo que vigorava no século XVIII era favorável ao status quo vigente, uma vez que o clero, especialmente o alto clero, apoiava a monarquia absoluta, e até oferecia a ideologia que a sustentava, com a tese da origem divina do poder; o pensamento cristão vigente, portanto, não favorecia o surgimento de uma declaração de direitos do homem; o cristianismo primitivo, sim, continha a mensagem de libertação do homem, na sua afirmação da dignidade eminente da pessoa humana, porque o homem é uma criatura formada à imagem e semelhança de Deus, e esta dignidade pertence a todos os homens sem distinção, o que indica uma igualdade fundamental de natureza entre eles [...]; 2) A doutrina do direito natural dos séculos XVII e XVIII, de natureza racionalista, fundada assim na natureza racional do homem, faz descer a este o fundamento do poder político e também o Direito positivo em contraposição à „divinização‟ que sustentava o regime absolutista vigente [...]; 3) Pensamento iluminista, com suas idéias sobre a ordem natural, sua exaltação às liberdades inglesas e sua crença nos valores individuais do homem acima dos valores sociais, firmando o individualismo que exala dessas primeiras declarações dos direitos do homem. Mas, em verdade, esses fundamentos foram superados pelo processo histórico- dialético em razão das novas relações objetivas que surgiram com o desenvolvimento industrial e, em conseqüência, do surgimento de um proletariado sujeito ao domínio da burguesia capitalista dominante. A partir dessa nova realidade da sociedade, foram “surgindo” direitos considerados fundamentais, como os direitos econômicos e sociais, e da transformação social que se verificou, na passagem do absolutismo para a sociedade burguesa, surgiram novas “doutrinas sociais” que buscavam a transformação da sociedade no sentido da realização ampla e concreta dos direitos para todos. Dentre essas “doutrinas sociais” podemos citar o Manifesto comunista e as doutrinas marxistas, com sua crítica ao capitalismo burguês e ao sentido puramente formal dos direitos do homem proclamados no século XVIII, quando foi proposta liberdade e igualdade materiais para todos, dentro de um sistema socialista; a doutrina social da Igreja, a partir do Papa Leão XIII, que propunha uma ordem social mais 45 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 173.
  43. 43. 45 justa, embora no regime capitalista; e, por fim, o intervencionismo estatal, que reconhece que o estado deve intervir no meio econômico e social de modo a proteger as classes menos favorecidas, dentro de um regime capitalista, o que faz acentuar a ideologia das desigualdades e das injustiças sociais. VOLTAR 9.2 CONCEITUAÇÃO A conceituação dos Direitos Fundamentais do Homem mais aceita dentre os doutrinadores modernos é aquela que estabelece que são situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana.46 VOLTAR 9.3 NATUREZA JURÍDICA Os Direitos fundamentais do homem têm a natureza jurídica de direitos constitucionais, uma vez que inseridos na Constituição, ou mesmo que constem de uma declaração solene de direitos estabelecida pelo poder constituinte. A eficácia e a aplicabilidade das normas de direito fundamental dependem do enunciado do texto, posto que se encontra em função do Direito Positivo. A Constituição brasileira de 1988, no §1o , do artigo 5o , dispõe expressamente que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Mas isto não quer dizer que todas as normas têm eficácia plena e aplicabilidade imediata, porque é a própria CF que faz algumas normas dependerem de legislação ulterior para a sua aplicabilidade. Segundo José Afonso da Silva, Por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia contida e aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos econômicos e sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada, de princípios programáticos e de aplicabilidade indireta. Assim, concluímos que existem direitos fundamentais de eficácia plena (por exemplo, art. 5o , LXVII, LXVIII, LXIX, LXX), de eficácia contida (art. 5o , XII, XIII) e de eficácia limitada (art. 5o , XXIX, XXXII). VOLTAR 9.4 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Os direitos fundamentais caracterizam-se pela sua historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade e irrenunciabilidade.  Historicidade: como qualquer direito, são eles históricos, pois que nascem, modificam-se e desaparecem. Surgiram com a revolução burguesa e ampliaram-se com o passar dos tempos;  Inalienabilidade: são direitos indisponíveis porque não têm conteúdo econômico-patrimonial; 46 SILVA, 2002, p. 179.
  44. 44. 46  Imprescritibilidade: não prescrevem, ou seja, nunca deixam de ser exigíveis por intercorrência temporal do seu não exercício. O exercício de grande parte dos direitos fundamentais ocorre pelo simples fato de existirem e serem reconhecidos na Constituição;  Irrenunciabilidade: não se pode renunciar aos direitos fundamentais. Pode-se deixar de exercê-los, mas nunca renunciá-los.  VOLTAR 9.5 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Acompanhando a doutrina de José Afonso da Silva, a classificação que decorre do nosso Direito Constitucional é aquela que os agrupa com base no critério do seu conteúdo, que, ao mesmo tempo, se refere à natureza do bem protegido e do objeto da tutela.47 Assim, podemos distribuí-los em cinco grupos: 1) Direitos individuais (art. 5o ) – reconhecem autonomia aos particulares, garantindo-lhes iniciativa e independência diante dos demais membros da sociedade e do próprio Estado; 2) Direitos coletivos (art. 5o ) – direitos do homem enquanto membro de uma comunidade; 3) Direitos sociais (art. 6o e 193 e seguintes) – assegurados aos homens em suas relações sociais e culturais; 4) Direitos à nacionalidade (art. 12) – têm por objeto a definição de nacionalidade e os direitos dela decorrentes; 5) Direitos políticos (arts. 14 a 17) – também chamados de direitos democráticos ou de participação política em sociedade. Norberto Bobbio48 classifica os direitos fundamentais como de primeira, segunda e terceira gerações, tendo por base a ordem histórica cronológica em que passaram a ser reconhecidos constitucionalmente. São, assim, direitos constitucionais de primeira geração os direitos e garantias individuais e políticos (liberdades públicas), vale dizer, os direitos civis e políticos, que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais, destacadoras do princípio da liberdade; direitos constitucionais de segunda geração são os direitos sociais, econômicos e culturais, que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas, e que acentuam, no dizer do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Melo, o princípio da igualdade; e, por fim, os direitos constitucionais de terceira geração, os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam, na lição de Alexandre de Moraes49 , um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, ao progresso, a paz, a autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos. Manoel Gonçalves Ferreira Filho50 conclui, com razão, comparando com o lema da Revolução Francesa – liberté, igalité e fraternité –, que os direitos de primeira geração seria os direitos de liberdade, os de segunda geração, os de igualdade; e os de terceira geração, os de fraternidade. VOLTAR 47 SILVA, 2002, p. 182. 48 Constitucionalista, filósofo e político italiano, falecido recentemente. 49 MORAES, 2001, p. 58. 50 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 57.

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