Apostila de contratos 2

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Apostila de contratos 2

  1. 1. 1 MATERIAL DE APOIO DIREITO CIVIL TEORIA GERAL DOS CONTRATOS Apostila 01 Prof. Pablo Stolze Gagliano 1. Visão Geral dos Contratos no novo CC O Código Civil de 2002 disciplinou os contratos da seguinte forma: a) Título V – Dos contratos em Geral, subdividido em dois Capítulos (Capítulo I - “Das Disposições Gerais” - e Capítulo 2 - “Da Extinção do Contrato”). Tais capítulos são ainda estruturados em Seções, que versam sobre aspectos gerais da matéria contratual; b) Título VI – Das Várias Espécies de Contratos, subdividido em 20 capítulos, compartimentados em várias outras Seções, cuidando dos Contratos em Espécie1. Nota-se, no estudo dessa disciplina, que o codificador inovou, ao tratarde temas não regulados pelo Código anterior, a exemplo do contratopreliminar, do contrato com pessoa a declarar, da resolução por onerosidadeexcessiva (aplicação da teoria da imprevisão), da venda com reserva dedomínio, da venda sobre documentos e do contrato estimatório. Além disso, disciplinou contratos novos, como a comissão, aagência/distribuição, a corretagem e o contrato de transporte, deixando defazer referência a alguns outros institutos, como, por exemplo, a cláusulacomissória na compra e venda (art. 1163 do CC-16).1 “Contratos em Espécie” integram outra grade do Curso LFG.
  2. 2. 2 Perdeu-se, todavia, a oportunidade de se regular, pondo fim ainfindáveis dúvidas, algumas importantes modalidades contratuais já de usocorrente, como o leasing, o franchising, o factoring, o consórcio, os contratosbancários e os contratos eletrônicos. Apesar dessas omissões, entretanto, devemos reconhecer que, emgeral, o trabalho do codificador, na seara contratual, foi bem desempenhado,sobretudo por haver realçado a necessidade de imprimir socialidade à noção decontrato. 2. Princípios do Direito Contratual Segue o painel dos princípios que analisaremos em sala de aula: a) o princípio da autonomia privada ou do consensualismo; b) o princípio da força obrigatória do contrato (pacta sunt servanda); c) o princípio da relatividade subjetiva dos efeitos do contrato; d) o princípio da função social do contrato; e) o princípio da boa-fé objetiva; f) o princípio da equivalência material.2.1. Observações acerca do princípio da função social do contrato Devemos, de logo, ressaltar que a função social do contrato traduzconceito sobremaneira aberto e indeterminado, impossível de se delimitaraprioristicamente.2 HUMBERTO THEODORO JR., citando o competente professor PAULONALIN, na busca por delimitar as suas bases de intelecção, lembra-nos, comacerto, que a função social manifestar-se-ia em dois níveis3:2 Sobre o tema, confira-se a excelente obra: Função Social dos Contratos, do Código de Defesa doConsumidor ao Código Civil de 2002. Coleção: Rubens Limongi França, 2ª Ed. São Paulo: Método, 2002,FLÁVIO TARTUCE.
  3. 3. 3 a) intrínseco – o contrato visto como relação jurídica entre as partes negociais, impondo-se o respeito à lealdade negocial e à boa fé objetiva, buscando-se uma equivalência material entre os contratantes; b) extrínseco – o contrato em face da coletividade, ou seja, visto sob o aspecto de seu impacto eficacial na sociedade em que fora celebrado.2.2. Observações acerca do princípio da boa-fé objetiva Além das finalidades interpretativa, integradora e delimitadora dedireitos subjetivos, o princípio da boa-fé objetiva ainda tem a funçãoconstitutiva (normativa) de deveres anexos ou de proteção, implícitos emqualquer contrato4. CONTRATO VÁLIDO ------------------------ RELAÇÃO OBRIGACIONAL: (FONTE PRIMORDIAL DE OBRIGAÇÕES) a) dever jurídico principal: prestação de DAR, FAZER ou NÃO FAZER; b) deveres jurídicos anexos ou colaterais (decorrentes da BOA-FÉ OBJETIVA): lealdade e confiança, assistência, informação,3 THEODORO JR., Humberto. O Contrato e sua Função Social. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pág. 43.4 Sobre a o tema: CORDEIRO, Antônio Menezes. Da Boa-Fé Objetiva no Direito Civil. Portugal: Almedina,2001. Em nosso sentir, obra máxima, em língua portuguesa, no estudo do princípio.
  4. 4. 4 confidencialidade ou sigilo etc. A boa fé objetiva, pois, é o principio ou norma reguladora desses deveres,cuja enumeração não pode ser considerada taxativa5.3. Formação dos Contratos O contrato se forma quando as manifestações de vontade, em geralcontrapostas, contemporizam-se, conciliando os interesses divergentes, eformando o denominado consentimento. O consentimento das partes é a pedra de toque de todo contrato: PARTE 1 ------------- CONSENTIMENTO ------------- PARTE 25 “Entre os deveres com tais características encontram-se, exemplificativamente: a) os deveres de cuidado,previdência e segurança, como o dever do depositário de não apenas guardar a coisa, mas também de bemacondicionar o objeto deixado em depósito; b) os deveres de aviso e esclarecimento, como o do advogado, deaconselhar o seu cliente acerca das melhores possibilidades de cada via judicial passível de escolha para asatisfação de seu desideratum, o do consultor financeiro, de avisar a contraparte sobre os riscos que corre, ouo do médico, de esclarecer ao paciente sobre a relação custo/benefício do tratamento escolhido, ou dos efeitoscolaterais do medicamento indicado, ou ainda, na fase pré-contratual, o do sujeito que entra em negociações,de avisar o futuro contratante sobre os fatos que podem ter relevo na formação da declaração negocial; c) osdeveres de informação, de exponencial relevância no âmbito das relações jurídicas de consumo, seja porexpressa disposição legal (CDC, arts.12, in fine, 14, 18, 20, 30 e 31, entre outros), seja em atenção aomandamento da boa-fé objetiva; d) o dever de prestar contas, que incumbe aos gestores e mandatários, emsentido amplo; e) os deveres de colaboração e cooperação, como o de colaborar para o correto adimplementoda prestação principal, ao qual se liga, pela negativa, o de não dificultar o pagamento, por parte do devedor; f)os deveres de proteção e cuidado com a pessoa e o patrimônio da contraparte, v.g., o dever do proprietáriode uma sala de espetáculos ou de um estabelecimento comercial de planejar arquitetonicamente o prédio, afim de diminuir os riscos de acidentes; g) os deveres de omissão e de segredo, como o dever de guardar sigilosobre atos ou fatos dos quais se teve conhecimento em razão do contrato ou de negociação preliminares,pagamento, por parte do devedor etc” (COSTA, Judith Martins-. A Boa-Fé no Direito Privado. São Paulo:RT, 1999, p.439).
  5. 5. 5 Na denominada “fase de puntuação”, as partes discutem, ponderam,refletem, fazem cálculos, estudos, redigem a minuta do contrato, enfim,contemporizam interesses antagônicos, para que possam chegar a umaproposta final e definitiva. No dizer de GUILLERMO BORDA, “Muchas veces las tratativas contractuales se desenvuelven através de umtiempo más o menos prolongado, sea porque el negocio es complejo y laspartes quieren estudiarlo em todas sus consecuencias o porque quien lo firmano tiene poderes suficientes o por cualquier otro motivo”.6 A característica básica desta fase é justamente a não vinculação(formal) das partes à uma relação jurídica obrigacional, muito embora possa,em tese, haver responsabilidade civil pré-contratual por quebra de boa-féobjetiva, caso haja lesão à legítima e firme expectativa de contrataralimentada por uma das partes, à luz do princípio da confiança. Dependerá daanálise do caso concreto à luz da principiologia constitucional aplicada àsrelações de direito privado, consoante veremos em sala. Esses atos preparatórios, característicos da fase de puntuação, não seidentificam com o denominado contrato preliminar, figura jurídica que éespecialmente – posto não apenas - estudada no âmbito da “promessa decompra e venda”. A proposta de contratar, também denominada de policitação, consiste naoferta de contratar que uma parte faz à outra, com vistas à celebração dedeterminado negócio (aquele que apresenta a oferta é chamado deproponente, ofertante ou policitante). Trata-se de uma declaração receptícia de vontade.6 BORDA, Guillermo A. Manual de Contratos. 19 ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000, pág. 33.
  6. 6. 6 O Código Civil, ao disciplinar o tema, na Seção II, do Capítulo I, Título V(Da Formação dos Contratos), embora não haja elencado os seus elementosconstitutivos, regulou-a, nos seguintes termos: Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso. Observe-se, portanto, que a proposta de contratar obriga o proponenteou policitante, que não poderá voltar atrás, ressalvadas apenas as exceçõescapituladas na própria lei (arts. 427 e 428). Cuida-se, no caso, do denominado princípio da vinculação ou daobrigatoriedade da proposta, diretriz normativa umbilicalmente ligada aodogma da segurança jurídica. Da análise desse dispositivo, concluímos que o legislador reconhece aperda da eficácia cogente da oferta, nas seguintes situações especiais: a) se o contrário (a não-obrigatoriedade) resultar dos termos dela mesma – é o caso de o proponente salientar, quando da sua declaração de vontade (oferta), que reserva o direito de retratar-se ou arrepender-se de concluir o negócio. Tal possibilidade, entretanto, não deverá existir nas ofertas feitas ao consumidor, na forma da Lei n. 8078/90 (CDC); b) se o contrário (a não-obrigatoriedade) resultar da natureza do negócio – cite-se como exemplo, seguindo o pensamento de
  7. 7. 7 CARLOS ROBERTO GONÇALVES, “das chamadas propostas abertas ao público, que se consideram limitadas ao estoque existente”7; c) se o contrário (a não-obrigatoriedade) resultar das circunstâncias do caso – nesse caso, optou o legislador por adotar uma dicção genérica, senão abstrata, que dará ao juiz a liberdade necessária para aferir, no caso concreto, e respeitado o princípio da razoabilidade, situação em que a proposta não poderia ser considerada obrigatória. Nessa mesma linha, vale registrar ainda que a proposta pode ter prazode validade. É o que dispõe o art. 428 do CC-02 (correspondente ao art. 1.081, CC-16): Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta: I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante; II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.7 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Obrigações – Parte Especial – Tomo I – Contratos (SinopsesJurídicas). 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, pág. 16.
  8. 8. 8 Para que entendamos tais situações, é preciso definir o que seentende por “pessoa presente” e “pessoa ausente”. Presentes são as pessoas que mantêm contato direto e simultâneouma com a outra, a exemplo daquelas que tratam do negócio pessoalmente,ou que utilizam meio de transmissão imediata da vontade (como o telefone,por exemplo). Observe-se que, em tais casos, o aceitante toma ciência daoferta quase no mesmo instante em que a mesma é emitida. Ausentes, por sua vez, são aquelas pessoas que não mantém contatodireto e imediato entre si, caso daquelas que contratam por meio de carta outelegrama (correspondência epistolar). Não tendo regulado os contratos eletrônicos, entendemos que taisregras, constantes no Código Civil, devem, mutatis mutandis, lhes seraplicadas. Nessa linha de raciocínio, poderemos considerar, entre presentes, ocontrato celebrado eletronicamente em um chat (salas virtuais decomunicação), haja vista que as partes envolvidas mantêm contato diretoentre si quando de sua formação, e, por outro lado, entre ausentes, aqueleformado por meio do envio de mensagem eletrônica (e-mail), pois, nesse caso,medeia um lapso de tempo entre a emissão da oferta e a resposta. Fora dessas hipóteses (arts. 427, segunda parte e art. 428),portanto, a proposta obriga o proponente e deverá ser devidamentecumprida, caso haja a conseqüente aceitação. E o que se sentende por aceitação? Trata-se da manifestação de vontade concordante do aceitante ouoblato que adere à proposta que lhe fora apresentada. Cumpre-nos observar que se a aceitação for feita fora do prazo,com adições, restrições, ou modificações, importará em nova proposta.Ou seja, caso a aquiescência não seja integral, mas feita intempestivamente
  9. 9. 9ou com alterações (restritivas ou ampliativas), converter-se-á emcontraproposta, nos termos do art. 431 do Código Civil.8 Nessa mesma linha, se a aceitação, por circunstância imprevista,chegar tarde ao conhecimento do proponente, este deverá comunicar o fatoimediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos (art.430). Aqui está mais uma aplicação do “dever de informar” decorrente da boafé objetiva!... Finalmente, vale salientar que a aceitação poderá ser expressa outácita, consoante se pode concluir da análise do art. 432 do Código Civil: Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa. Por fim, importante questão a ser enfrentada diz respeito àformação do contrato entre ausentes, especialmente o pactuado mediantecorrespondência epistolar. Aliás, como carecemos de uma disciplina específica dos contratoseletrônicos, consoante já dissemos, a matéria aqui exposta poderá, mutatismutandis, ser adaptada àqueles negócios pactuados via e-mail. Fundamentalmente, a doutrina criou duas teorias explicativas arespeito da formação do contrato entre ausentes9: a) teoria da cognição para os adeptos dessa linha de pensamento, o contrato entre ausentes somente se consideraria formado, quando a resposta do aceitante chegasse ao conhecimento do proponente.8 Norma muito semelhante vem prevista no Código Civil Argentino: “Art. 1152. Cualquiera modificación quese hiciere em la oferta al aceptarla, importará la propuesta de um nuevo contrato”.9 Cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva, ob. cit., pág. 25 e RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Dos Contratose Declarações Unilaterais de Vontade. vol 3. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
  10. 10. 10 b) teoria da agnição (dispensa-se que a resposta chegue ao conhecimento do proponente): b.1. sub-teoria da declaração propriamente dita – o contrato se formaria no momento em que o aceitante ou oblato redige, datilografa ou digita a sua resposta. Peca por ser extremamente insegura, dada a dificuldade em se precisar o instante da resposta. b.2. sub-teoria da expedição - considera formado o contrato, no momento em que a resposta é expedida. b.3. sub-teoria da recepção – reputa celebrado o negócio no instante em que o proponente recebe a resposta. Dispensa, como vimos, que leia a mesma. Trata-se de uma sub-teoria mais segura do que as demais, pois a sua comprovação é menos dificultosa, podendo ser provada, por exemplo, por meio do A.R. (aviso de recebimento), nas correspondências. Mas, afinal, qual seria a teoria adotada pelo nosso direito positivo? CLÓVIS BEVILÁQUA, autor do projeto do Código Civil de 1916 era,nitidamente, adepto da sub-teoria da expedição, por reputá-la “a maisrazoável e a mais jurídica”.10 Por isso, boa parte da doutrina brasileira, debruçando-se sobre o art.1086 do Código revogado, concluía tratar-se de dispositivo afinado com opensamento de BEVILÁQUA:10 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Obrigações.São Paulo: RED, 2000, pág. 238.
  11. 11. 11 Art. 1086 (caput). Os contratos por correspondência epistolar, ou telegráfica, tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, ... (grifamos) Na mesma linha, se cotejarmos esse dispositivo com ocorrespondente do Código em vigor, teremos a nítida impressão de que foiadotada a vertente teórica da expedição: Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto: I - no caso do artigo antecedente; II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; III - se ela não chegar no prazo convencionado. (grifamos) Note-se, entretanto, que o referido dispositivo enumera situações emque o contrato não se reputará celebrado: no caso do art. 433; se oproponente se houver comprometido a esperar a resposta (nesta hipótese, opróprio policitante comprometeu-se a aguardar a manifestação do oblato); ou,finalmente, se a resposta não chegar no prazo assinado pelo policitante. Ocorre que se nós observarmos a ressalva constante no inciso Idesse artigo, que faz remissão ao art. 433, chegaremos à inarredávelconclusão de que a aceitação não se reputará existente, se antes dela oucom ela chegar ao proponente a retratação do aceitante. Atente para essa expressão: “se antes dela ou com ela CHEGAR aoproponente a retratação do aceitante”.
  12. 12. 12 Ora, ao fazer tal referência, o próprio legislador acabou por negar aforça conclusiva da expedição, para reconhecer que, enquanto não tiver havidoa RECEPÇÃO, o contrato não se reputará perfeito, pois, antes do recebimentoda resposta ou simultaneamente a esta, poderá vir o arrependimento doaceitante. Dada a amplitude da ressalva constante no art. 433, que admite,como vimos, a retratação do aceitante até que a resposta seja recebida peloproponente, entendemos que o nosso Código Civil adotou a sub-teoria darecepção, e não a da expedição11. Nessa linha, inclusive, enunciado da Terceira Jornada sufraga a teseda recepção, aplicando-a para a contratação pela via eletrônica:E. 173 – Art. 434: A formação dos contratos realizados entre pessoasausentes, por meio eletrônico, completa-se com a recepção da aceitação peloproponente.4. Classificação dos Contratosa) Quanto à Natureza da Obrigação. a.1) Contratos Unilaterais, Bilaterais ou Plurilaterais - na medidaem que o contrato implique em direitos e obrigações para ambos oscontratantes ou apenas para um deles, será bilateral (ex.: compra e venda)ou unilateral (ex.: depósito), podendo se falar em contrato plurilateral (oumulti-lateral), na medida em que haja mais de dois contratantes comobrigações (contrato de constituição de uma sociedade ou de um condomínio); a.2) Contratos Onerosos ou Gratuitos – Quando a um benefíciorecebido corresponder um sacrifício patrimonial (ex: compra e venda), fala-se11 Nesse sentido, tb., GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Obrigações – Parte Especial – Tomo I –Contratos (Sinopses Jurídicas). 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.20/21.
  13. 13. 13em contrato oneroso. Quando, porém, fica estabelecido que somente umadas partes auferirá benefício, enquanto a outra arcará com toda obrigação,fala-se em contrato gratuito ou benéfico (ex: doação pura (sem encargo) ecomodato). a.3) Contratos Comutativos ou Aleatórios. Quando as obrigações seequivalem, conhecendo os contratantes, ab initio, as suas respectivasprestações, como, por exemplo, na compra e venda ou no contrato individualde emprego, fala-se em um contrato comutativo. Já quando a obrigação deuma das partes somente puder ser exigida em função de coisas ou fatosfuturos, cujo risco da não ocorrência for assumido pelo outro contratante, fala-se em contrato aleatório, previsto nos arts. 458/461, como é o caso, porexemplo, do contratos de seguro, jogo e aposta, bem como como o contratode constituição de renda. Sub-divisão dos Contratos Aleatórios: a) Contrato de Compra de Coisa Futura, com Assunção de Risco pela Existência (emptio spei): nessa primeira espécie, prevista expressamente no art. 458, o contratante assume o risco de não vir a ganhar coisa alguma, deixando à sorte propriamente dita o resultado da sua contratação; b) Contrato de Compra de Coisa Futura, sem Assunção de Risco pela Existência (emptio rei speratae): nessa segunda hipótese, prevista no art. 459, CC-02 (art.1.119, CC-16)12, não há a assunção total de riscos pelo contratante, tendo em vista que o alienante se comprometeu a que alguma coisa fosse entregue; c) Contrato de Compra de Coisa Presente, mas Exposta a Risco assumido pelo Contratante: a última12 CC-02: “Art.459. Se for aleatório, por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si o riscode virem a existir em qualquer quantidade, terá também direito o alienante a todo o preço, desde que de suaparte não tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada. Parágrafo único. Mas, se da coisa nada vier a existir, alienação não haverá, e o alienante restituirá opreço recebido”.
  14. 14. 14 modalidade codificada é a que versa sobre a venda de coisa atual sujeita a riscos, prevista nos art.46013. a.4) Contratos Paritários ou por Adesão - Na hipótese das partesestarem em iguais condições de negociação, estabelecendo livremente ascláusulas contratuais, na fase de puntuação, fala-se na existência de umcontrato paritário, diferentemente do contrato de adesão, que pode serconceituado simplesmente como o contrato onde um dos pactuantes pré-determina (ou seja, impõe) as cláusulas do negócio jurídico a.5) Contratos Evolutivos - Classificação proposta pelo Prof. ARNOLDOWALD, para se referir a figuras contratuais, próprias do Direito Administrativo,em que é estabelecida a equação financeira do contrato, impondo-se acompensação de eventuais alterações sofridas no curso do contrato, pelo que omesmo viria com cláusulas estáticas, propriamente contratuais, e outrasdinâmicas, impostas por lei.b) Classificação dos Contratos quanto à Disciplina Jurídica (civis,comerciais, trabalhistas, consumeristas e administrativos).c) Classificação dos Contratos quanto à Forma. c.1) Solenes ou Não-Solenes - Quanto à imprescindibilidade deuma forma específica para a validade da estipulação contratual; c.2) Consensuais ou Reais - Em relação à maneira (forma) pelaqual o negócio jurídico é considerado ultimado, ainda nesta classificaçãoquanto à forma, os contratos podem ser consensuais, se concretizados com asimples declaração de vontade, ou reais, na medida que exijam a entrega dacoisa, para que se reputem existentes.d) Classificação dos Contratos quanto à Designação (nominados einominados) - pode-se falar na existência de contratos nominados econtratos inominados, na medida em que tenham terminologia ou13 CC-02: “Art.460. Se for aleatório, por se referir a coisas existentes, mas expostas a risco, assumido peloadquirente, terá igualmente direito o alienante a todo o preço, posto que a coisa já não existisse, em parte, oude todo, no dia do contrato”
  15. 15. 15nomenclatura definida e prevista expressamente em lei ou, em caso contrário,sejam apenas fruto da criatividade humana.e) Classificação dos Contratos quanto à Pessoa do Contratante. e.1) Pessoais ou Impessoais – Quanto à importância da pessoa docontratante para a celebração e produção de efeitos do contrato, podemtais negócios jurídicos ser classificados em contratos pessoais ou contratosimpessoais. Os primeiros, também chamados de personalíssimos, são osrealizados intuitu personae, ou seja, celebrados em função da pessoa docontratante, que tem influência decisiva para o consentimento do outro, paraquem interessa que a prestação seja cumprida por ele próprio, pelas suascaracterísticas particulares (habilidade, experiência, técnica, idoneidade etc).Nessas circunstâncias, é razoável se afirmar, inclusive, que a pessoa docontratante torna-se um elemento causal do contrato (ex: contrato deemprego). Já os contratos impessoais são aqueles em que somente interessao resultado da atividade contratada, independentemente de quem seja apessoa que irá realizá-la. e.2) Individuais ou Coletivos - Tem-se como parâmetro também onúmero de sujeitos envolvidos/atingidos. No contrato individual, suaconcepção tradicional se refere a uma estipulação entre pessoas determinadas,ainda que em número elevado, mas consideradas individualmente. Já nocontrato coletivo, também chamado de contrato normativo, tem-se umatransubjetivização da avença, alcançando grupos não individualizados,reunidos por uma relação jurídica ou de fato.f) Classificação dos Contratos quanto ao Tempo. f.1) Instantâneos (execução imediata ou execução diferida) - Por contratos instantâneos, compreendam-se as relações jurídicascontratuais cujos efeitos são produzidos de uma só vez (ex: compra e venda avista de bens móveis, em que o contrato se consuma com a tradição da coisa).
  16. 16. 16Tal produção concentrada de efeitos, porém, pode se dar ipso facto à avençaou em data posterior à celebração (em função da inserção de um termolimitador da sua eficácia), subdividindo-se, assim, tal classificação emcontratos instantâneos de execução imediata ou de execução diferida. Talsubclassificação também tem interesse prático, tendo em vista que, noscontratos de execução diferida, é aplicável a teoria da imprevisão, pordependerem de circunstâncias futuras, o que, por óbvio, inexiste nos contratosde execução imediata. f.2) De duração (determinada ou indeterminada) - Já os contratosde duração, também chamados de contratos de trato sucessivo, execuçãocontinuada ou débito permanente14, são aqueles que se cumprem por meiode atos reiterados, como, por exemplo, o contrato de prestação de serviços,compra e venda a prazo e o contrato de emprego. Tal duração pode serdeterminada ou indeterminada, na medida em que haja ou não previsãoexpressa de termo final ou condição resolutiva a limitar a eficácia do contrato.g) Classificação dos Contratos quanto à Disciplina Legal Específica(típicos e atípicos) - Quando há uma previsão legal da disciplina dedeterminada figura contratual, estaremos diante de um contrato típico; nasituação inversa, ou seja, em que o contrato não esteja disciplinado/reguladopelo Direito Positivo, vislumbraremos um contrato atípico.h) Classificação pelo Motivo Determinante do Negócio (causais eabstratos) - Classificação (lembrada por SILVIO RODRIGUES), que toma, porbase, o motivo determinante do negócio, para dividi-los em contratoscausais e contratos abstratos. Os primeiros estão vinculados à causa que osdeterminou, podendo ser declarados inválidos, se a mesma for considerada14 “Débito permanente é o que consiste em uma prestação tal que não é possível conceber sua satisfação emum só momento; mas, do contrário, tem de ser cumprida durante certo período de tempo, continuadamente. Adeterminação de sua duração resulta da vontade das partes, mediante cláusula contratual em que subordinamos efeitos do negócio a um acontecimento futuro e certo, ou da declaração de vontade de um dos contratantespondo termo à relação (denúncia). São, por conseqüência, por tempo determinado ou indeterminado”(GOMES, Orlando. Contratos, 24 ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.79).
  17. 17. 17inexistente, ilícita ou imoral. Já os contratos abstratos seriam aqueles cujaforça decorre da sua própria forma, independentemente da causa que oestipulou. Seriam os exemplos dos títulos de crédito em geral, como umcheque.i) Classificação pela Função Econômica (de troca, associativos, deprevenção de riscos, de crédito e de atividade) a) de troca: caracterizado pela permuta de utilidades econômicas, como, por exemplo, a compra e venda b) associativos: caracterizado pela coincidência de fins, como é o caso da sociedade e da parceria; c) de prevenção de riscos: caracterizado pela assunção de riscos por parte de um dos contratantes, resguardando a possibilidade de dano futuro e eventual, como nos contratos de seguro, capitalização e constituição de renda; d) de crédito: caracterizado pela obtenção de um bem para ser restituído posteriormente, calcada na confiança dos contratantes e no interesse de obtenção de uma utilidade econômica em tal transferência. É a hipótese típica do mútuo feneratício (a juros); e) de atividade: caracterizado pela prestação de uma conduta de fato, mediante a qual se conseguirá uma utilidade econômica. Como exemplos, podem ser lembrados os contratos de emprego, prestação de serviços, empreitada, mandato, agência e corretagem.j) Contratos Reciprocamente Considerados j.1. Classificação quanto à Relação de Dependência (principais eacessórios) - Os contratos principais são os que têm existência autônoma,independentemente de outro. Por exceção, existem determinadas relaçõescontratuais cuja existência jurídica pressupõe a de outros contratos, a qualservem. É o caso típico da fiança, caução, penhor, hipoteca e anticrese.
  18. 18. 18 j.2. Classificação quanto à Definitividade (preliminares edefinitivos) - Por fim, quanto à definitivamente, podem ser os contratos serclassificados em preliminares e definitivos. Os contratos preliminares (oupactum de contrahendo), exceção no nosso ordenamento jurídico, nada maissão do que negócios jurídicos que têm por finalidade justamente a celebraçãode um contrato definitivo.OBS.: Este tópico (classificação dos contratos) foi elaborado por RODOLFOPAMPLONA FILHO (co-autor da obra Novo Curso de Direito Civil – Saraiva), aquem registramos o nosso agradecimento.Contato: rpamplonafilho@uol.com.br5. Textos ComplementaresSeguem textos, meus amigos, de dois grandes civilistas do Brasil, o Profs.Antônio Junqueira de Azevedo (sobre o Projeto do CC) e Flávio Tartuce. O princípio da boa-fé nos contratos Antônio Junqueira de Azevedo15 RESUMO Tece críticas referentes ao art. 421 do Projeto do Código Civil, onde está presente a cláusula geral da boa-fé nos contratos. Como insuficiências, destaca: a) não se pode saber se o artigo representa norma cogente ou dispositiva; b) o artigo se limita ao período que vai da conclusão até aexecução do contrato, não prevendo a aplicação da boa-fé nas fases pré e pós- contratuais. Como deficiências do art. 421, cita a ausência de disposições15 Fonte: www.cjf.gov.br
  19. 19. 19 sobre: deveres anexos, cláusulas faltantes e cláusulas abusivas. A últimacrítica é que o Projeto assenta-se em um paradigma ultrapassado, centrado nafigura do julgador, devendo o paradigma atual centrar-se na Constituição, em normas cogentes. ABSTRACT The text criticises the Art. 421 of the Civil Code Project where the generalclause on good faith in contracts is established. As inadequacies, it states that: a) it is not possible to know if the article is a reasonably necessary or specific norm, b) the article is only about the period between the conclusion and the execution of the contract, not predicting the good faith application in the phases before and after the contract. It also considers as inadequacies of the Art. 421 and mentions that there are not dispositions about attached rights,missing and abusive clauses. The last criticism is that the Project is based in an outmoded paradigm, centred in the judge figure. The actual paradigm should centred itself in the Constitution, in reasonably necessary norms.O tema "Boa-fé nos contratos" é uma homenagem que faço ao Prof. Clóvis doCouto e Silva.Meu intuito é fazer a crítica de um projeto de lei. Sinto-me nisso como quemcumpre um dever.A presença da boa-fé no Projeto está em três artigos: em um sobre o exercíciode direito, em outro sobre interpretação — como se deve interpretar osnegócios jurídicos — e no que me diz respeito boa-fé nos contratos, no art.421, cujo texto é o seguinte: Os contratantes são obrigados a guardar, assimna conclusão do contrato como em sua execução, os princípios da probidade eda boa-fé.
  20. 20. 20O artigo é insuficiente, deficiente e, além de tudo, revela que está numparadigma anterior aos tempos em que estamos vivendo. Ele está noparadigma do sistema que alguns dizem aberto, de cláusulas gerais e conceitosindeterminados. No meu modo de entender, já estamos, no mundo, hoje, emoutro paradigma.O primeiro paradigma se baseava inteiramente na segurança da lei — naquelaidéia de que a lei deve ser universal, geral, prever tudo com precisão e, tantoquanto possível, ser completa. O papel do juiz, nesse paradigma, era o de umautômato. É o famoso juiz "boca da lei", la bouche de la loi, na linguagem deMontesquieu.Esse paradigma, no começo do século XX, foi alterado, foi substituído pelosegundo paradigma, que hoje alguns estão chamando de "sistema aberto".Nesse sistema, o ponto central deixou de ser a lei e passou a ser o juiz. Paraisso, passou-se a utilizar conceitos indeterminados e cláusulas gerais.A boa-fé é um conceito indeterminado. Quando se refere ao tipo decomportamento exigido — por exemplo, dos contratantes — configura-se emcláusula geral.O artigo referido, com a evolução do Direito, é hoje insuficiente por váriasrazões. Uma delas é que não sabemos se representa uma norma cogente ou seé uma norma dispositiva. O Projeto de Código Civil não levou em consideraçãocódigos modernos, como o Uniform Comercial Code (Código Comercialamericano) — na verdade, ainda que tenha horror aos americanos, os EstadosUnidos são a Nação que está impondo as suas regras e nada mais lógico que,pelos menos, se verificasse aquilo que é o código prescritivo, normativo, nomundo americano. O Uniform Comercial Code diz sobre a boa-fé: Theobligation of good faith may not be disclaimed by agreement, ou seja, noDireito americano está muito claro que a obrigação de boa-fé não pode serafastada por contrato. Portanto, ele está imposto como cogente, mas, omesmo artigo do Código americano é ainda mais completo porque acrescenta
  21. 21. 21que as partes podem, por contrato, determinar quais os standards by with theperformance of such obligation is to be measured, ou seja, o standard peloqual a "performance", a execução da obrigação, será executada. Naturalmentehá determinações possíveis pelas partes, segundo o tipo de área de atividade ede negócio que estão fazendo. Já nas Ordenações do Reino se dizia que quemcompra cavalo no mercado de Évora não tem direito aos vícios redibitórios. Seum sujeito vai negociar no mercado de objetos usados, em feira de troca, aboa-fé exigida de um vendedor não pode ser igual à de uma outra loja ououtro negócio, em que há um pressuposto de cuidado. Portanto, no caso doProjeto, não se sabe se a norma é cogente e não se fala se as partes podemadotar outros standards ou quais standards e assim por diante.Segunda insuficiência: o art. 421 se limita ao período que vai da conclusão docontrato até a sua execução. Sempre digo que o contrato é um certo processoem que há um começo, prosseguimento, meio e fim. Temos fases contratuais— fase pré-contratual, contratual propriamente dita e pós-contratual. Uma daspossíveis aplicações da boa-fé é aquela que se faz na fase pré-contratual, faseessa em que temos as negociações preliminares, as tratativas. É um campopropício para o comportamento de boa-fé, no qual ainda não há contrato epodem-se exigir aqueles deveres que uma pessoa deve ter como correção decomportamento em relação ao outro.Cito um caso entre a Cica e plantadores de tomate, no Rio Grande do Sul, noqual, em pelo menos 4 acórdãos, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sulreconheceu que a Companhia Cica havia criado expectativas nos possíveiscontratantes — pequenos agricultores —, ao distribuir sementes para queplantassem tomates e, depois, errou ao se recusar a comprar a safra dostomates. Houve, então, prejuízo dos pequenos agricultores, baseado naconfiança despertada antes do contrato, fase pré-contratual. Logo, o caso doart. 421 deveria também falar em responsabilidade pré-contratual ou extensãodo comportamento de boa-fé na fase pré-contratual.
  22. 22. 22Faço um parêntese para exemplificar, transformando em hipótese o que li nosjornais de hoje sobre o caso da Ford com o Governador do Rio Grande do Sul.A Ford, durante os dois anos em que teria procurado montar a sua indústria,certamente teve muitos gastos e, de repente, o negócio não teria sidoefetivado. O problema da responsabilidade pré-contratual é justamente esse,qual seja, o dos gastos que se fazem antes do contrato e quando há a ruptura.Se essa hipótese da Ford for pré-contratual — no caso, suponho ter havidoalgum contrato anterior — mas se não houvesse, e se fosse apenas umproblema de negociações, antes de qualquer efetivação do negócio, haveriadois pressupostos da responsabilidade pré-contratual: a confiança narealização do futuro negócio e o investimento na confiança. Faltariam, talvez,outros dois pressupostos: o de poder atribuir uma justificação à confiança quealguém teve e, em segundo lugar, o de que essa confiança tenha sido causadapela outra parte. Assim, poderíamos duvidar se o Governador chegou a criaressa confiança e, portanto, provocou a despesa da indústria; e, ainda, se aindústria não confiou demais e assim por diante. São problemas em aberto,mas de qualquer maneira, o meu primeiro ponto sobre a responsabilidade pré-contratual é que há uma omissão do Projeto de Código Civil, no artigo emcausa.A terceira insuficiência é na fase pós-contratual, porque se está dito "boa-fé naconclusão" e "na execução", nada está dito sobre aquilo que se passa depoisdo contrato. Isso também é assunto que a doutrina tem tratado — a chamada"responsabilidade pós-contratual" ou post pactum finitum. Darei três exemplospara comprovação de que, após o contrato encerrado, ainda há possibilidadede exigir boa-fé dos contratantes:1 O proprietário de um imóvel vendeu-o e o comprador o adquiriu por este teruma bela vista sobre um vale muito grande, construindo ali uma belaresidência, que valia seis vezes o valor do terreno. A verdade é que o vendedorgabou a vista e aí fez a transferência do imóvel para o comprador — negócioacabado. Depois, o ex-proprietário, o vendedor foi à prefeitura municipal,verificou que não havia a possibilidade de construir um prédio em frente, mas
  23. 23. 23adquiriu o prédio em frente ao que tinha vendido e conseguiu na prefeitura aalteração do plano diretor da cidade, permitindo ali uma construção. Querdizer, ele construiu um prédio que tapava a vista do próprio terreno que haviavendido ao outro — esse não era ato literalmente ilícito. Ele primeiramentevendeu, cumpriu a sua parte. Depois, comprou outro terreno, foi à prefeitura,mudou o plano, e aí construiu. A única solução para o caso é aplicar a regra daboa-fé. Ele faltou com a lealdade no contrato que já estava acabado. É,portanto, post pactum finitum.2 Uma dona de boutique encomendou a uma confecção de roupas 120 casacosde pele. A confecção fez os casacos, vendeu-os e os entregou para essa donada boutique. Aí, liquidado esse contrato, a mesma confecção fez mais 120casacos de pele idênticos e vendeu-os para a dona da boutique vizinha. Há,também, evidentemente, deslealdade e post pactum finitum. 1. Um indivíduo queria montar um hotel e procurou o melhor e mais barato carpete para colocar no seu empreendimento. Conseguiu uma fornecedora que disse ter o preço melhor, mas que não fazia a colocação. Ele pediu, então, à vendedora a informação de quem poderia colocar o carpete. A firma vendedora indicou o nome de uma pessoa que já tinha alguma prática na colocação do carpete, mas não disse que o carpete que estava fornecendo para esse empresário era de um tipo diferente. O colocador do carpete pôs uma cola inadequada e, semanas depois, todo o carpete estava estragado. A vendedora dizia: cumpri a minha parte no contrato, entreguei, recebi o preço, o carpete era esse, fiz favor indicando um colocador. Segundo a regra da boa-fé, ela não agiu com diligência, porque, no mínimo, deveria tê-lo alertado — uma espécie de dever de informar e de cuidar depois de o contrato ter terminado — a propósito do novo tipo de carpete. Há responsabilidade pós-contratual.
  24. 24. 24Portanto, o art. 421 está insuficiente, pois só fala em conclusão — o momentoem que se faz o contrato — e execução. Não fala nada do que está paradepois, nem falava do que estava antes. Finalmente, ainda a propósito dasinsuficiências, o artigo fala apenas em execução, no momento final, e muitasvezes o caso na verdade não chega a ser de execução, mesmo que dilatemos aexpressão em português "execução".A respeito da "substancial performance", ou seja, o contratante que executaem grande parte as suas obrigações e somente não executa uma pequenaparte, por não executar essa pequena parte não seria razoável que serescindisse o contrato. O caso dessas cláusulas que permitem uma resoluçãopor um contratante tendo em vista o inadimplemento de outro, é deinexecução e não propriamente de execução. Mas uma cláusula resolutiva podeser empregada com má-fé. O Código deveria ter dito "execução" ou "extinçãoda obrigação". Não só o Código Comercial americano, a que vinha mereferindo, fala em "performance" ou enforcement; outros códigos mais novos,a exemplo do de Quebec, também se referem à execução ou à extinção daobrigação. Até o Código da Louisiana tratou do assunto.Refiro-me a esses códigos porque são desta década. O que estou citando doCódigo Comercial americano é da última edição, de 1990; o Código daLouisiana, edição de 1999, que foi revista; e o Código de Quebec entrou emvigor em 1994.Os autores do Projeto de Código Civil não tiveram conhecimento dessas leis,porque elas são posteriores. Mas esse é o ponto: ficamos com um Projeto deCódigo Civil feito antes de os atuais estudantes de Direito terem nascido! Omundo mudou muito; as coisas ficaram não-factíveis na situação em queestamos.Até aqui falamos das insuficiências; temos ainda as deficiências e o problemados paradigmas — o assunto é vasto.
  25. 25. 25Com relação às deficiências, a regra da boa-fé tem uma espécie de função quechamo de "pretoriana" em relação ao contrato. O chamado "DireitoPretoriano", no Direito romano, foi aquele que os pretores introduziram paraajudar, suprir e corrigir o Direito Civil. Havia o Direito Civil estrito (o DireitoCivil mais rigoroso) e o Direito Pretoriano veio adjuvandi, supplendi, velcorrigendi e juris civilis gratia.Essa tríplice função existe na cláusula geral de boa-fé, porque justamente aidéia dessa cláusula no contrato é ajudar na interpretação do contrato,adjuvandi, suprir algumas das suas falhas, acrescentar o que nele não estáincluído supplendi e eventualmente corrigir alguma coisa que não é de direitono sentido de justo corrigendi. Esse é o papel da cláusula de boa-fé noscontratos feitos.São essas três funções os pontos que, nos países europeus, na doutrina daboa-fé, mais são salientados. Houve um certo movimento, desde o começo doséculo, a propósito da boa-fé, ela já teve até mais importância do que temhoje e nos últimos anos tem havido até um certo refluxo da mesma, mascontinua fundamental para os contratos.A interpretação de acordo com a boa-fé está bem tanto no art. 421 como noprimeiro artigo da Parte Geral sobre interpretação dos negócios jurídicos. Masas outras duas funções, aquela que é supplendi e a outra que é corrigendi, nãoestão no Projeto. No caso da função supplendi, há dois aspectos: um é oproblema dos deveres anexos. A cláusula de boa-fé — sempre comentada portodos os tratadistas, por todos os manuais — cria deveres anexos ao vínculoprincipal. Existe aquilo a que as partes expressamente se referiram e, depois,há deveres colocados ao lado, ora ditos secundários, ora anexos,especialmente o dever de informar, mais um dever negativo, o de mantersigilo sobre alguma coisa que soube da outra parte, ou até deveres ditospositivos, como o de procurar colaborar com a outra parte (daí até uma visãotalvez excessivamente romântica, de que os contratantes devem colaborarentre si).
  26. 26. 26Esses deveres anexos, nos Códigos a que estava me referindo, hoje estãoexpressos. O Código Civil holandês, por exemplo, trata do assunto no art. 242do Livro das Obrigações e diz que as partes devem respeitar aquilo queconvencionaram. Ou seja, o contrato não produz somente os efeitos que foramconvencionados entre as partes, mas igualmente aqueles que, segundo anatureza do contrato, decorrem das exigências da razão e da eqüidade. Razãoe eqüidade é a maneira como o Código Civil holandês se refere à boa-fé. Osautores holandeses evitaram a palavra "boa-fé", para que não houvesseconfusão com a chamada "boa-fé subjetiva" — a boa-fé no sentido deconhecimento ou desconhecimento de uma situação. Como o caso da cláusulageral da boa-fé não é um problema de boa-fé subjetiva, mas sim objetiva, nosentido de comportamento, os holandeses preferiram mudar a expressão para"exigências da razão e da eqüidade". De qualquer maneira, falam da boa-fécriando deveres. Idem o art. 1.434 do Código do Quebec que, no caso, já falaem boa-fé. O Projeto, para estar pelo menos de acordo com os dias de hoje,deveria ter expressa a regra da criação dos deveres anexos.O outro ponto, a propósito do supplendi das funções da cláusula de boa-fé,refere-se às cláusulas faltantes. Às vezes as partes fazem o contrato e, poromissão, falta de previsão ou incapacidade redacional, não incluem algumacláusula; teremos, então, uma omissão. Também o Código da Louisiana prevêa falta de cláusula e atribui à boa-fé a idéia de pôr a cláusula que falta no lugarda omissão.A terceira função corrigendi a que me referi e é talvez a pior omissão doProjeto do Código Civil no tema: "cláusulas abusivas". O nosso Código doConsumidor, que veio muito depois do Projeto do Código Civil, está maisatualizado do que este. O assunto das cláusulas abusivas não só tem umelenco no art. 51 do Código como até o Ministério da Justiça publicou mais 29— no mês de março de 1999 — cláusulas abusivas em matéria de planos desaúde, de cartão de crédito, de transporte aéreo etc.
  27. 27. 27O que se passa no resto do mundo, a propósito disso, são referências à boa-fé,como maneira de evitar as cláusulas abusivas. Por exemplo, no Código deQuebec, em que se define o que é cláusula abusiva, é feita a distinção entrecontrato de consumo (le consommateur) e contrato de adesão, porque podehaver contrato de adesão de quem não é consumidor. Considera, portanto,abusiva a cláusula que leva à desvantagem o consumidor, ou aderente acláusula que, de uma maneira excessiva e irrazoável (déraisonnable), vácontra as exigências da boa-fé. Mais adiante torna a acrescentar que é abusivaespecialmente a cláusula tão afastada das obrigações essenciais que desnaturao contrato. O Código Civil holandês também define, em seu art. 248, o que écláusula abusiva e assim por diante.Apontei insuficiências e deficiências a propósito da boa-fé nos contratos.Agora, passarei a uma visão mais global, que demonstra que o paradigma doProjeto de Código Civil está ultrapassado. Em primeiro lugar, qualquer cientistahoje na Biologia, na Física ou na Química conhece um historiador das ciênciaschamado Thomas Kuhn, que escreveu um livro chamado A estrutura dasrevoluções científicas — Tradução por Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira.São Paulo: Perspectiva, 1975. 262 p. (Debates; 115). Não trata de Direito,mas define o que é paradigma, dizendo que o mundo intelectual caminha pormudanças de paradigma. Um paradigma foi, por exemplo, na Astronomia, o dePtolomeu; outro, o de Copérnico. Um paradigma é o da geometria de Euclides;outro, o da geometria não-euclidiana. Um da Biologia antes da genética, dosgens; outro, o da genética, e assim por diante.No caso do Direito — e isso é senso comum —, aquele paradigma do séculopassado, da lei, do juiz autômato, da lei geral, universal, em que o juiz nãotinha papel algum, ficou ultrapassado.Veio, então, um segundo paradigma, no qual o juiz ganhou um papelimportante, inclusive com os trabalhos sobre hermenêutica, o que trouxemudanças ao tipo de solução. E é isso o que Kuhn diz a propósito deparadigma, que é uma espécie de modelo de solução que uma determinada
  28. 28. 28área do conhecimento apresenta para os problemas. O paradigma na visão deKuhn é um modelo que serve a um grupo que se dedica a algum tipo deconhecimento, para solucionar os problemas que se apresentam.O mundo inteiro, em todas as áreas, está acostumado a trabalhar comproblemas. Todo biólogo tem problema; todo físico tem problema. A maneiracomo se soluciona o problema é o paradigma, e isso aprendemos na escola. Oprofessor transmite para o aluno; o aluno aprende e será operador do Direitocom o paradigma que recebeu. Daí uma certa dificuldade quando o paradigmaestá em mudança ou quando o anterior entrou em crise. Muitos juristas,muitos professores, no caso do Direito, recusam as inovações.Após o da lei, o paradigma dito do juiz, daquele tempo em que o Estado eraintervencionista, era aquele que usava os famosos conceitos jurídicosindeterminados, as cláusulas gerais; os conceitos indeterminados eramprincipalmente o que chamo de "bando dos quatro" — à moda daquelarevolução cultural comunista —, quais sejam: função social, boa-fé, ordempública e interesse público.O problema todo desses quatro conceitos é que eles não têm conteúdo, sãovazios do ponto de vista axiológico. Eles servem para retórica, e o mundo dehoje não se conforma mais com esses conceitos vazios. O paradigma, queantes era da lei, passou a ser o do juiz e hoje é o do caso concreto e daConstituição. Hoje estamos fugindo do juiz. Essa fuga não é um problema doJudiciário, ele vai decidir o que é da missão dele, que é conflito real, o casodifícil, que exige ponderação. Mas o juiz é um julgador e, quando não hánecessidade desse julgador, não é preciso o juiz. Nesse sentido, há uma fugado juiz.Aponto não só a Lei da Arbitragem, que é evidente, mas as instituições como aBolsa de Mercadorias e Futuros, como a CVM — Comissão de ValoresMobiliários — a OAB, Conselho de Medicina e várias outras instituições cujosproblemas não deságuam no Judiciário. Fiquei perplexo quando tive de tratar
  29. 29. 29de um assunto acadêmico — uma tese sobre a Bolsa de Mercadorias e Futuros— e verifiquei que todos os dias há milhões e milhões de reais que setransferem entre pessoas que negociam na Bolsa de Mercadorias e Futuros.Nenhum caso da Bolsa de Mercadorias e Futuros está no Poder Judiciário! Aspessoas estão fugindo da estrutura do Judiciário, própria do paradigmaanterior. As escolhas, hoje em dia, recaem em apelar para a Constituição eoutros tipos de soluções. O Projeto de Código Civil infelizmente volta a insistirna presença do juiz para muita coisa. O Projeto está no paradigma do Estadoinchado.Os conceitos indeterminados — o "bando dos quatro" a que me referi —continuam a ser usados hoje, mas agora com diretrizes materiais. AConstituição, sobre a função social, não se limitou a dizer que a propriedadetem função social, como está no art. 5º. Na verdade, disse o que era funçãosocial no art. 182, § 2º, para os imóveis urbanos e para a propriedade rural noart. 186. Ou seja, dá diretrizes, não é um jogo de palavras retórico.Com relação à boa-fé, todos os códigos modernos dão diretrizes. O Código Civilholandês diz que a boa-fé deve ser vista de acordo com o Direito holandês, deacordo com o interesse das partes, combinado com o interesse coletivo.Procura-se dar ao juiz alguma diretiva; uma diretriz para o conceito.Evidentemente, há normas de ordem pública — um tipo de situação da qual sefala tanto — que são as cogentes: estas continuam, sem problema. Oproblema real do conceito indeterminado de ordem pública é quando se falaem "princípio" de ordem pública e não em "regra" de ordem pública. A regrade ordem pública é a cogente, mas, quando se fala em princípio e que aí nãotem definição, a tendência hoje é recusar esse emprego vago. Na verdade,deve-se fazer a distinção entre ordem pública de direção — que era aquelaeconômica, própria da primeira metade do século — e a ordem pública deproteção às pessoas mais fracas — que se reflete em normas cogentes. Aordem pública de direção, hoje encarada como princípio, está limitada àdignidade humana. Quando alguma norma, alguma decisão, algum contrato
  30. 30. 30quebra a dignidade humana, podemos dizer que ela quebra o princípio deordem pública; mas daí extravasar para uma ordem pública de ordemeconômica já não está no mundo de hoje.Todo código implica um certo desgaste social e um trabalho muito grande paraos operadores do Direito. O meu ponto de vista é que o Projeto de Código Civilé um pouco, só um pouco mais adiantado do que o Código Civil vigente. Claro,porque um é de 1916 e o outro é de 1970. Porém, não concordo — tendo emvista as mudanças do mundo de hoje — em adotarmos, para o ano 2000, umProjeto, que é de 1970, por uma pequena melhora em relação ao Código Civil.Não vale, tudo posto na balança, o desgaste que isso representa e aquilo quevai resultar para nós. A questão não é só o Código Civil, e sim, todo o DireitoCivil, e o Direito Civil como está é superior ao Direito Civil como ficaria, sefosse aprovado o Projeto.O Dr. Antonio Junqueira de Azevedo é Professor da Universidade de SãoPaulo.A FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS, A BOA-FÉ OBJETIVA E ASRECENTES SÚMULAS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.16 Flávio Tartuce.17 Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. A SÚMULA 308 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: A RESTRIÇÃO DOS EFEITOS DA HIPOTECA.. 3. A SÚMULA 302 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: A ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA RESTRITRIVA DE INTERNAÇÃO EM CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE. 3. AS SÚMULAS 297 E 285 DO SUPERIOR16 Artigo publicado na Revista científica da Escola Paulista de Direito (EPD – São Paulo). Ano I. N. I.Maio/Agosto de 2005. Coordenação científica Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka.17 Graduado pela Faculdade de Direito da USP em 1998. Especialista em Direito Contratual pela COGEAE-PUC/SP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC/SP. Professor dos cursos de pós-graduação emDireito Civil, Direito Civil e Processo Civil e Direito Empresarial da Escola Paulista de Direito (EPD). Autore colaborador de obras jurídicas. Advogado em São Paulo. Site: www.flaviotartuce.adv.br.
  31. 31. 31 TRIBUNAL DE JUSTIÇA. A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ÀS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS E FINANCEIRAS. 4. A SÚMULA 286 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: A POSSIBILIDADE DE REVISÃO DE CONTRATOS OBJETO DE NOVAÇÃO. 5. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICAS. 1. INTRODUÇÃO. Em nosso livro A Função Social dos Contratos, tivemos a oportunidade dedemonstrar toda a evolução pela qual vem passando o contrato,particularmente todas as alterações substanciais pelas quais vem passandoesse instituto, que é basilar e fundamental não só para o Direito Civil, comopara todo o Direito Privado.18 Não vamos, aqui, repetir todos os conceitos que constaram naquela obra.Na realidade, o presente trabalho serve como atualização antecipada do nossotrabalho, trazendo novos tratamentos jurisprudenciais dados tanto em relaçãoà função social dos contratos quanto à boa-fé objetiva. Isso, inclusive, parademonstrar que a jurisprudência de nossos Tribunais superiores vêmacompanhando essa tendência. De qualquer forma, pertinente lembrar que, pela função social doscontratos, os negócios jurídicos patrimoniais devem ser analisados de acordocom o meio social. Não pode o contrato trazer onerosidades excessivas,desproporções, injustiça social.19 Também, não podem os contratos violar18 Flávio Tartuce. A Função Social dos Contratos. Do Código de Defesa do Consumidor ao Novo CódigoCivil. São Paulo: Método, 2005.19 Não se pode esquecer que o contrato é importante fonte obrigacional. Nesse sentido, Nelson Rosenvald, umdos mais brilhantes juristas da nova geração sintetiza muito bem como deve ser encarada a obrigaçãoatualmente: “A obrigação deve ser vista como uma relação complexa, formada por um conjunto de direitos,obrigações e situações jurídicas, compreendendo uma série de deveres de prestação, direitos formativos eoutras situações jurídicas. A obrigação é tida como um processo – uma série de atos relacionados entre si -,que desde o início se encaminha a uma finalidade: a satisfação do interessa na prestação. Hodiernamente,não mais prevalece o status formal das partes, mas a finalidade à qual se dirige a relação dinâmica. Paraalém da perspectiva tradicional de subordinação do devedor ao credor existe o bem comum da relaçãoobrigacional, voltado para o adimplemento, da forma mais satisfativa ao credor e menos onerosa aodevedor. O bem comum na relação obrigacional traduz a solidariedade mediante a cooperação dosindivíduos para a satisfação dos interesses patrimoniais recíprocos, sem comprometimento dos direitos da
  32. 32. 32interesses metaindividuais ou interesses individuais relacionados com aproteção da dignidade humana, conforme reconhece Enunciado n. 23 doConselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil.20 Assim sendo, entendemos que a função social dos contratos trazconseqüências dentro do contrato (intra partes) e também para fora docontrato (extra partes). Como efeito intra partes, citamos a previsão do art. 413 do novo CódigoCivil, exemplo típico de relativação da força obrigatória do contrato (pacta suntservanda), justamente uma das conseqüências da função social dos negóciosjurídicos. Por esse dispositivo, o juiz deve reduzir o valor da cláusula penal sea obrigação tiver sido cumprida em parte ou se entender que a multa éexcessivamente onerosa. Como o comando legal utiliza-se a expressão “deve”a redução é de ofício, sem a necessidade de argüição pela parte interessada.Isso é confirmado pela natureza jurídica do princípio da função social doscontratos, de ordem pública, conforme previsão do art. 2.035, parágrafo único,do próprio Código Civil.21 Como exemplo de efeitos extra partes, citamos um caso em que ocontrato, pelo menos aparentemente, é bom para as partes, mas ruim para asociedade. Podemos citar um contrato celebrado entre uma empresa e umaagência de publicidade. O contrato é civil e paritário, não trazendo qualquerdesequilíbrio ou quebra do sinalagma. Entretanto, a publicidade veiculada édiscriminatória (publicidade abusiva – art. 37, § 2º do CDC), estando nesseponto presente o vício. Pela presença do abuso de direito, o contrato pode serpersonalidade e da dignidade do credor e devedor” (Dignidade Humana e Boa-Fé. São Paulo: Saraiva,2005, p. 204).20 “Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípioda autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interessesmetaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana”.21 Entendemos que a função social do contrato tem respaldo na Constituição Federal. Primeiro, na tríadedignidade-solidariedade-igualdade, que consubstancia o Direito Civil Constitucional, constantes dos arts. 1º,3º e 5º da Norma Fundamental. Segundo, na função social da propriedade (art. 5º, XXII e XXIII e art. 170, IIIda CF/88) (Flávio Tartuce. Função Social dos Contratos, ob, cit.). Sobre o Direito Civil Constitucionalrecomendamos a leitura da obra de Gustavo Tepedino (Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar,2004).
  33. 33. 33tido como nulo, combinando-se os arts. 187 e 166, VI, do novo Código Civil –nulidade por fraude à lei imperativa diante do ato emulativo.22 Ao lado da função social dos contratos, a boa-fé objetiva procura valorizara conduta de lealdade dos contratantes em todas as fases contratuais (art. 422do novo Código Civil - função de integração da boa-fé). Na dúvida, os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé (art. 113 do novo Código Civil – função de interpretação da boa-fé). Em reforço, lembramos a interpretação a favor do consumidor (art. 47 do CDC) e do aderente (art. 423 do novo Código Civil). Por fim, a boa-fé objetiva está relacionada com deveres anexos, inerentesa qualquer negócio. A quebra desses deveres caracteriza o abuso de direito(art. 187 do novo Código Civil – função de controle da boa-fé). Sem dúvidas, esses dois princípios trazem uma nova dimensão contratual.Felizmente, antes mesmo do novo Código Civil a nossa melhor jurisprudênciajá vinha aplicando ao contrato esses novos paradigmas. Superou-se a tese pela qual o contrato visa principalmente a segurançajurídica. Na realidade, o contrato tem a principal função de atender à pessoa eaos interesses da coletividade, diante da tendência de personalização doDireito Privado.23 Essa a real função dos contratos! As súmulas a seguir, felizmente, servem para demonstrar essa tendência.Passamos a analisar o seu conteúdo. 2. A SÚMULA 308 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: A RESTRIÇÃO DOS EFEITOS DA HIPOTECA. Prevê a Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça que: “A hipotecafirmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à22 Vale citar uma passagem de Luigi Ferri, citando Acarelli no sentido de que o juiz deverá anular qualqueracordo de vontades pela simples ocorrência de um dano potencial à sociedade, mesmo que haja algum outrointeresse comum (Luigi Ferri. La Autonomia Privada. Tradução e notas em espanhol por Luis SanchoMendizibal. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1969, p. 438)23 Sobre a personalização do Direito Privado, recomendamos as contribuições de Luiz Edson Fachin,particularmente a brilhante obra Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo (Rio de Janeiro: Renovar, 2001).
  34. 34. 34celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante osadquirentes do imóvel”. Trata-se de súmula com relevante enfoque sociológico. Ora, sabe-se que a hipoteca é um direito real de garantia sobre coisaalheia, que recai principalmente sobre bens imóveis, tratada entre os arts.1.473 a 1.505 do atual Código Civil. Sem prejuízo dessas regras especiais, acodificação traz ainda regras gerais quanto aos direitos reais de garantia, entreos seus artigos 1.419 a 1.430. Um dos principais efeitos da hipoteca é a constituição de um vínculo real,que acompanha a coisa (art. 1.419). Esse vínculo real tem efeitos erga omnes,dando direito de excussão ao credor hipotecário, contra quem esteja o bem(art. 1.422). Exemplificando, se um imóvel é garantido pela hipoteca, é possível que ocredor reivindique o bem contra terceiro adquirente do bem, o que traz o quese denomina direito de seqüela. Assim, não importa se o bem foi transferido aterceiro; esse também perderá o bem, mesmo que o tenha adquirido de boa-fé.24 A constituição da hipoteca é muito comum em contratos de construção e incorporação imobiliária, visando um futuro condomínio edilício. Como muitas vezes o construtor não tem condições econômicas para levar a frente a sua obra, celebra um contrato de empréstimo de dinheiro com um terceiro (agente financeiro ou agente financiador), oferecendo o próprio imóvel como garantia, o que inclui todas as suas unidades do futuro condomínio.24 Marco Aurélio S. Viana comenta muito bem esse efeito da hipoteca: “O que caracteriza o direito real degarantia é a vinculação de um bem ao cumprimento da obrigação. Sua função é assegurar ao credor asatisfação do crédito, colocando-o a cavaleiro da insolvência do devedor (Cf. Orlando Gomes, Direitos Reais,cit., v. 2, p. 468; Clóvis Bevilacqua, Direito das Coisas, cit., v. 2, p. 10). O titular do direito goza de seqüela epreferência. Vinculado o bem à garantia de uma prestação, sua transmissão implica na do gravame. Issoequivale a dizer que o titular do direito real de garantia acompanhará o bem, exigindo a satisfação do crédito,pouco importando em mãos de quem ele esteja. O valor do bem está afeto à satisfação do crédito. Assim,quem adquire imóvel hipotecado, por exemplo, poderá vê-lo levado à venda para pagamento da dívida quegarantia. É o direito de seqüela” (Comentários ao Novo Código Civil. Volume XVI. Coordenador: Sálvio deFigueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 700).
  35. 35. 35 Iniciada a obra, o incorporador começa a vender as unidades para terceiros, que no caso são consumidores, pois é evidente a caracterização da relação de consumo, nos moldes dos arts. 2º e 3º da Lei n. 8.078/90. Diante da boa-fé objetiva e da força obrigatória que ainda rege os contratos, espera-se que o incorporador cumpra com todas as suas obrigações perante o agente financiador, pagando pontualmente as parcelas do financiamento. Assim sendo, não haverá maiores problemas. Mas, infelizmente, como nem tudo são flores, nem sempre isso ocorre. Em casos tais, quem acabará perdendo o imóvel, adquirido a tão duras penas? O consumidor, diante do direito de seqüela advindo da hipoteca. A referida súmula visa justamente proteger o último, restringindo osefeitos da hipoteca às partes contratantes. Isso, diante da boa-fé objetiva, jáque aquele que adquiriu o bem pagou pontualmente as suas parcelas frentes àincorporadora, ignorando toda a sistemática jurídica que rege a incorporaçãoimobiliária. Presente a boa-fé do adquirente, não poderá ser responsabilizado oconsumidor pela conduta da incorporadora, que acaba não repassando odinheiro ao agente financiador. Fica claro, pelo teor da súmula, que a boa-féobjetiva também envolve ordem pública, pois caso contrário não seria possívela restrição do direito real.25 Aliás, concluímos que a boa-fé objetiva é princípio de ordem públicainterpretando o art. 167, § 2º, do novo Código Civil, que traz a inoponibilidade25 A referência à boa-fé é expressa no recente julgado a seguir transcrito, do próprio STJ, jáaplicando a recente súmula 380: “CIVIL E CONSUMIDOR. IMÓVEL.INCORPORAÇÃO. FINANCIAMENTO. SFH. HIPOTECA. TERCEIROADQUIRENTE. BOA-FÉ. NÃO PREVALÊNCIA DO GRAVAME. 1 - O entendimentopacificado no âmbito da Segunda Seção deste STJ é no sentido de que, em contratos definanciamento para construção de imóveis pelo SFH, a hipoteca concedida pelaincorporadora em favor do Banco credor, ainda que anterior, não prevalece sobre a boa-fédo terceiro que adquire, em momento posterior, a unidade imobiliária. Súmula 308 doSuperior Tribunal de Justiça. 2 - Recurso especial conhecido, mas não provido” (STJ, REsp625045 / GO ; RECURSO ESPECIAL 2003/0229385-3, RELATOR: MinistroFERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, Julgamento: 17/05/2005, Publicação:DJ 06.06.2005).
  36. 36. 36do ato simulado frente a terceiros e boa-fé. Esclarecemos. Como se sabe, asimulação gera, em regra, a nulidade absoluta do negócio celebrado. Mas essanulidade absoluta, que envolve ordem pública, não poderá ser oposta frente aterceiros de boa-fé. Pois bem, se o princípio da boa-fé não envolvesse ordempública, a boa conduta não faria frente ao ato simulado. Superado esse ponto, entendemos que a súmula 308 do STJ tambémmantém relação com o princípio da função social dos contratos, já que visapreservar os efeitos do contrato de compra e venda do imóvel a favor doconsumidor, parte economicamente mais fraca. Por essa simples razão, jámereceria os nossos aplausos. Mas a súmula visa também proteger o direito à moradia, asseguradoconstitucionalmente, no art. 6º da Carta Política de 1988. Reforçando, tende-se a preservar o negócio jurídico, diante do principio da conservação negocial,inerente à concepção social do contrato.26 Concluindo, percebe-se que a eticidade e a socialidade acabam fazendomilagres no campo prático, relativizando o rigor formal da concepção dosdireitos reais, em prol da proteção do vulnerável, do hipossuficiente, daqueleque sempre agiu conforme a boa-fé. 3. A SÚMULA 302 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: A ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA RESTRITRIVA DE INTERNAÇÃO EM CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE. Não se pode esquecer da grande importância do Código de Defesa do Consumidor para os contratos, uma vez que a grande maioria dos negócios jurídicos patrimoniais são de consumo, enquadrados nos arts. 2º e 3º da Lei n. 8.078/90. Por muito tempo, afirmou-se que, havendo relação jurídica de consumonão seria possível a aplicação concomitante do Código Civil e do Código de26 Interessante aqui transcrever o Enunciado n. 22 do Conselho da Justiça Federal, também da I Jornada deDireito Civil, que traz a relação entre função social e conservação contratual: “Art. 421: a função social docontrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral, que reforça o princípio deconservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas”.
  37. 37. 37Defesa do Consumidor. Isso, na vigência do Código anterior, eminentementeindividualista e muito distante da proteção do vulnerável constante da LeiConsumerista. Entretanto, atualmente e ao contrário, tem-se defendido um “diálogo dasfontes” entre o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor. Por meiodesse diálogo, deve-se entender que os dois sistemas não se excluem, mas secomplementam. A tese foi trazida para o Brasil por Cláudia Lima Marques,utilizando os ensinamentos de Erik Jayme.27 Isso se dá diante de umaaproximação principiológica entre os dois sistemas legislativos, principalmenteno que tange aos contratos.2827 Cláudia Lima Marques demonstra as razões filosóficas e sociais da tese do “diálogo da fontes”: “SegundoErik Jayme, as características da cultura pós-moderna no direito seriam o pluralismo, a comunicação, anarração, o que Jayme denomina de ‘le retour des sentiments’, sendo o Leitmotiv da pós-modernidade avalorização dos direitos humanos. Para Jayme, o direito como parte da cultura dos povos muda com a crise dapós-modernidade. O pluralismo manifesta-se na multiplicidade de fontes legislativas a regular o mesmo fato,com a descodificação ou a implosão dos sistemas genéricos normativos (Zersplieterung), manifesta-se nopluralismo de sujeitos a proteger, por vezes difusos, como o grupo de consumidores ou os que se beneficiamda proteção do meio ambiente, na pluralidade de agentes ativos de uma mesma relação, como os fornecedoresque se organizam em cadeia e em relações extremamente despersonalizadas. Pluralismo também na filosofiaaceita atualmente, onde o diálogo é que legitima o consenso, onde os valores e princípios têm sempre umadupla função, o ‘double coding’, e onde os valores são muitas vezes antinômicos. Pluralismo nos direitosassegurados, nos direitos à diferença e ao tratamento diferenciado aos privilégios dos ‘espaços de excelência’(JAYME, Erik. Identité culturelle et intégration: le droit internacionale privé postmoderne. Recueil des Coursde l’Académie de Droit International de la Haye, 1995, II, Kluwer, Haia, p. 36 e ss)” (MARQUES, CláudiaLima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. Introdução. São Paulo: Editora Revista dosTribunais, 2004, p. 24).28 Sobre essa aproximação, aliás, foi aprovado o Enunciado nº 167 na III Jornada deDireito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal em dezembro último, com oseguinte teor: “Com o advento do Código Civil de 2002, houve forte aproximaçãoprincipiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor, no que respeita àregulação contratual, uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geraldos contratos”. As razões apontadas pelo magistrado paraibano e jovem civilista WladimirAlcibíades Marinho Falcão Cunha, autor da proposta, são pertinentes, merecendotranscrição o seguinte trecho: “Entretanto pode-se dizer que, até o advento do Código Civilde 2002, somente o Código de Defesa do Consumidor encampava essa nova concepçãocontratual, ou seja, somente o CDC intervinha diretamente no conteúdo material doscontratos. Entretanto, o Código Civil de 2002 passou também a incorporar esse carátercogente no trato das relações contratuais, intervindo diretamente no conteúdo material doscontratos, em especial através dos próprios novos princípios contratuais da função social,da boa-fé objetiva e da equivalência material.Assim, a corporificação legislativa de umaatualizada teoria geral dos contratos protagonizada pelo CDC teve sua continuidade como advento do Código Civil de 2002, o qual, a exemplo daquele, encontra-se carregado denovos princípios jurídicos contratuais e cláusulas gerais, todos hábeis a proteção do
  38. 38. 38 Pretendemos analisar a Súmula 302 do STJ à luz desse diálogo decomplementariedade entre os dois sistemas, “a permitir a aplicaçãosimultânea, coerente e coordenada das plúrimas fontes legislativas”.29 Prevê areferida súmula que “é abusiva a cláusula contratual de plano de saúde quelimita no tempo o internação hospitalar do segurado”. A súmula somente consubstancia o que já vinha entendendo tanto adoutrina quanto a jurisprudência.30 A abusividade da cláusula é flagrante,enquadrando-se inicialmente no art. 51, I, da Lei n. 8.078/90, pela qual é nulaa cláusula que exonerem ou atenuem a responsabilidade do prestador doserviço. Além dessa previsão, a referida cláusula já era vedada expressamentepela Portaria n. 3, de 19 de março de 1999, da Secretaria de DireitoEconômico do Ministério da Justiça.31 Fazendo um necessário “diálogo das fontes”, a cláusula de limitação deinternação poderia também ser considerada abusiva pelo que consta do art.424 do atual Código Civil, já que o contrato em questão assume a forma deadesão, sendo o seu conteúdo imposto unilateralmente pela empresa de planode saúde. Isso porque o comando legal em questão prevê a nulidade absoluta, noscontratos de adesão, das cláusulas que implicam em renúncia prévia a direitoconsumidor mais fraco nas relações contratuais comuns, sempre em conexão axiológica,valorativa, entre dita norma e a Constituição Federal e seus princípios constitucionais.Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002 são, pois, normasrepresentantes de uma nova concepção de contrato e, como tal, possuem pontos deconfluência em termos de teoria contratual, em especial no que respeita aos princípiosinformadores de uma e de outra norma” (Proposta enviada por e-mail pelo próprioConselho da Justiça Federal aos participantes da III Jornada).29 Marques, Cláudia Lima, Comentários, ob. cit., p. 26.30 Por todos os julgados, transcrevemos o seguinte: “CONTRATO - Plano de saúde - Contrato de adesão -Relatividade das volições contratuais - Cláusula limitativa - Internação em unidade de terapia intensiva (UTI)- Prazo exíguo de 15 dias anuais com prorrogação dependente unicamente do critério da prestadora de serviço- Nulidade - Predominância do direito à vida sobre qualquer outro - Criação de vantagem exagerada para oconvênio e restrição do direito para o conveniado - Lei Federal n. 8.078, de 1990 (art. 5º, IV) - Recursoprovido”. (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n. 144.424-4/0 - São Paulo - 4ª Câmara deDireito Privado de Férias “Janeiro/2004" - Relator: Munhoz Soares - 29.01.04 - V. U.)31 A portaria, regulamentando o art. 51 do CDC, considera abusivas, dentre outras, as cláusulas que: “2.Imponham, em contratos de planos de saúde firmados anteriormente à Lei 9665/98, limites ou restrições aprocedimentos médicos (consultas, exames médicos, laboratoriais e internações hospitalares, UTI e similares)contrariando prescrição médica”.
  39. 39. 39resultante da natureza do negócio. Ora, pela referida cláusula está sendolimitado o uso do serviço pelo aderente, que é o principal objetivo do contratocelebrado entre as partes. Partindo-se para a análise principiológica da referida súmula, observa-se,de imediato, que a mesma traz aplicação direta do princípio da função socialdos contratos, relativizando a força obrigatória (efeito inter partes). Podemos também citar o já mencionado Enunciado n. 23 do Conselho daJustiça Federal, uma vez que a autonomia contratual não pode prevalecerdiante de um interesse maior, relacionado com a vida e com a integridadefísica do segurado, direitos da personalidade relacionados com a dignidadehumana. Vale lembrar que os direitos da personalidade são irrenunciáveis(art. 11 do novo Código Civil). Pela cláusula de limitação de internação, ocontratante renuncia ao direito de ser tratado como se espera, principalmentenum caso de gravidade, em unidade de tratamento intensivo (UTI). Semprejuízo de tudo isso, entendemos que a cláusula de limitação traz no seuconteúdo um abuso de direito (art. 187 do novo Código Civil), a gerar a suanulidade por fraude à lei imperativa (art. 166, VI, do nCC). Em reforço, a parte que impõe a referida cláusula desrespeita o deveranexo de lealdade e, com isso, a boa-fé objetiva que se espera nas relaçõesnegociais.32 Percorre-se o mesmo caminho: pela quebra da boa-fé, caracteriza-se o abuso de direito a gerar a nulidade absoluta do referida cláusula. De qualquer forma, não se pode esquecer que a cláusula é nula, mas devepreservado todo o resto do contrato, aplicação direta do art. 51, § 2º doCódigo de Defesa do Consumidor, que consagra o princípio da conservaçãocontratual na ótica consumerista.3332 Sobre a quebra dos deveres anexos, relacionados com a boa-fé objetiva, vale conferir o teor do Enunciadon. 24, também da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: “Art. 422: em virtude doprincípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constituiespécie de inadimplemento, independentemente de culpa”.33 “Art. 51. (...) §2º A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quandode sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes”. Játivemos a oportunidade de demonstrar a relação entre o princípio da conservação do contrato e a funçãosocial, lembrando a proteção do ato jurídico perfeito, que consta do art. 5º, XXXVI da CF/88 e a importantefunção que o contrato exerce para a sociedade. Assim sendo, a nulidade deve ser o último recurso (Tartuce,
  40. 40. 40 Feitas essas observações e ressalvas, manifestamos o nosso entusiasmo ea nossa concordância integral em relação à Súmula 302 do STJ, que atendeàquela visualização personalizada do Direito Contratual, pela qual o principalobjetivo dos negócios jurídicos patrimoniais é atender aos interesses dapessoa. Isso, sintonizada, com o Direito Civil Constitucional e os seus trêsprincípios máximos: a proteção da dignidade humana (art. 1º, III, da CF/88),a solidariedade social (art. 3º, I, da CF/88) e a igualdade em sentido amplo(art. 5º, caput, da CF/88). 4. AS SÚMULAS 297 E 285 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ÀS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS E FINANCEIRAS. Ainda em relação ao Código de Defesa do Consumidor, duas importantes súmulas do Superior Tribunal de Justiça prevêem a sua aplicação em dois casos muito comuns da prática contratual: aos contratos bancários e financeiros. Transcreveremos o teor das ementas de forma destacada para uma análise conjunta: “Súmula 297: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras” “Súmula 285: Nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa do Consumidor incide a multa moratória nele prevista”. As duas ementa sepultam de vez a suposta discussão quanto à existênciaou não de relação de consumo nos contratos celebrados com as instituiçõesbancárias e financeiras. Dizemos suposta, e de forma destacada, pois sempre nos pareceu clara apossibilidade de aplicação da Lei n. 8.078/90 ao contratos celebrados entrecorrentistas/destinatários finais e instituições bancárias e financeiras. Aliás,entender ao contrário sepultaria a efetividade prática do Código de Defesa doFlávio. A Função Social dos Contratos. Do Código de Defesa do Consumidor ao Novo Código Civil. SãoPaulo: Método, 2005, p. 104). .
  41. 41. 41Consumidor em nosso País. Por certo que o grande interesse social relacionadocom a norma consumerista é vê-la aplicada às relações jurídicas que aspessoas mantém com as instituições bancárias e financeiras. A possibilidade ou, mais do que isso, a necessidade de aplicação doCódigo de Defesa do Consumidor fica clara pelo que consta do art. 3º, § 2º, daLei n. 8.078/90, pelo qual “serviço é qualquer atividade fornecida no mercadode consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária,financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações decaráter trabalhista” (destacamos). Norma mais clara não há! De qualquer forma, os bancos, por meio da Confederação Nacional doSistema Financeiro (Consif) propuseram uma ação declaratória deinconstitucionalidade desse comando consumerista, que recebe o número2.591/2003. Nessa ação pretendem que o CDC não seja aplicado às relaçõesbancárias. Com todo o respeito em relação às razões que constam da referidaação, com ela não concordamos em hipótese alguma. A referida ADIN, para nós, é totalmente destoada da principiologiaadotada pela Constituição Federal de 1988 que protege os consumidores deforma expressa (art. 5º, XXXII e art. 170, V). A não aplicação do CDC aosbancos viola a própria dignidade humana e a solidariedade social,particularmente a tendência de personalização do Direito Privado. Essa nãoincidência entra em conflito também com a função social dos contratos e aboa-fé objetiva, regramentos sociais indeclináveis que corporificam uma novarealidade contratual. Esperamos, portanto, que a ADIN n. 2.591/2001 não obtenha êxito. Naverdade, entendemos que a mesma está prejudicada pela entrada em vigor nonovo Código Civil, que confirma a tendência de proteção dos mais fracos, dosmais frágeis.3434 Concordamos integralmente com a notas do advogado e professor Paulo R. Roque A Khouri em relação àreferida ADIN: “Ora, da forma como a questão é colocada na ADIn nº 2.591, o consumidor jamais poderiavaler-se das normas protetivas do CDC, principalmente, do art. 6º, V, para questionar, v. g., juros bancários‘pactuados’ em 500% ao ano. Tal entendimento contraria, ao meu sentir, a própria Constituição Federal queelegeu a ‘defesa do consumidor’, no seu art. 5º, XXXII, como um direito e garantia fundamental. De mesmaforma, ao lado da própria função social da propriedade, da livre concorrência, a defesa do consumidor éprincípio da ordem econômica de acordo com o art. 170 da Constituição. Impedir ao consumidor o direito dequestionar a justiça da pactuação da cláusula de juros implica negar vigência a um direito e garantia
  42. 42. 42 Com o insucesso da ADIN, continuarão a ter aplicação as referidassúmulas, com a aplicação do CDC aos contratos bancários e financeiros, entreos últimos, o caso dos contratos de cartão de crédito. De qualquer forma, oque falta ainda à jurisprudência brasileira é limitar as taxas de juros cobradapor tais instituições, o que não vem ocorrendo, diante da vigência de duasoutras súmulas de nossos Tribunais Superiores. A Súmula 596 do STF prevê que as instituições bancárias não estãosujeitas à Lei de Usura (Decreto-lei 22.626/1933), sendo perfeitamentepossível a livre convenção de juros, o que vem sendo aplicado pelo STJ.35 Arecente Súmula 283 do STJ prevê o mesmo para as empresas administradorasde cartão de crédito. Já manifestamos nossa discordância em relação àsreferidas súmulas.36 Na situação descrita vemos um paradoxo: duas súmulas prevêem aaplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários efinanceiros; mas duas outras trazem a livre convenção dos juros. Em outraspalavras: as Súmulas 297 e 285 do STJ tendem a proteger os consumidores;fundamental, como se fosse dada à instituição financeira uma carta branca para livremente explorar a suapropriedade, sem atentar-se para sua função social”. (Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2ª Edição,2005, p. 64)35 Por todos os julgados, transcrevemos o seguinte: “CONTRATO BANCÁRIO.APLICABILIDADE DO CDC EM TESE. CASO CONCRETO EM QUE NÃO INCIDE.ABUSIVIDADE INDEMONSTRADA. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 596 DASÚMULA STF. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA À TAXA MÉDIA DE MERCADO.LEGALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO. I - A norma protetiva doconsumidor, mais nova e específica, regula situações apenas genericamente subordinadas àregra ampla do Sistema Financeiro Nacional. Não sendo caso de aplicação do Código deDefesa do Consumidor, ou não sendo demonstrada abusividade, aplica-se a jurisprudênciatradicional sobre o tema, refletida no enunciado n. 596 da súmula do Supremo TribunalFederal. II - Consoante se tem proclamado, a comissão de permanência "é aferida peloBanco Central do Brasil com base na taxa média de juros praticada no mercado pelasinstituições financeiras e bancárias que atuam no Brasil, ou seja, ela reflete a realidadedesse mercado de acordo com o seu conjunto, e não isoladamente, pelo que não é o bancomutuante que a impõe" (Superior Tribunal de Justiça, ACÓRDÃO: RESP 374356/RS(200101533375), 485166 RECURSO ESPECIAL, DATA DA DECISÃO: 12/03/2003,ORGÃO JULGADOR: - SEGUNDA SEÇÃO, RELATOR: MINISTRO ANTÔNIO DEPÁDUA RIBEIRO, RELATOR ACÓRDÃO: MINISTRO SÁLVIO DE FIGUEIREDOTEIXEIRA, FONTE: DJ DATA: 19/05/2003 PG: 00120, VEJA: JUROS ALÉM DOLIMITE DA LEI DE USURA) STJ - RESP 214003-SC, RESP 221942-RS, RESP 235380-MG, RESP 196253-RS).36 Tartuce, Flávio. A Função Social dos Contratos, ob. cit., p. 291.

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