08 elementos do direito processo penal - paulo henrique - 2012

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  1. 1. PAULO HENRIQUE ARANDA FULLER GUSTAVO OCTAVIANO DINIZ JUNQUEIRA ANGELA C. CANGIANO MACHADO PROCESSO PENAL ll.a edição revista, atualizada e ampliada fXl ELEMENTOS 8 [ llrDO DIREITO 8 Coordenação jqq N Marco Antonio Araujo Jr. - anos editoraRT? Darlan Barroso revista dos tribunais
  2. 2. PAULO HENRIQUE ARANDA FULLER Mestre em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC-SP. Professor de Processo Penal e Legislação Penal Especial no Complexo Educacional Damásio de Jesus. Juiz de Direito em Minas Gerais. professorphfuller.com GUSTAVO OCTAVIANO DINIZ JUNQUEIRA Doutor e Mestre em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC-SP. Especialista em Direito Penal pela Universidade de Salamanca. Professor de Direito Penal na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC-SP, de pós-graduação na Escola Superior do Ministério Público de São Paulo, na Escola Paulista de Direito - EPD, na Academia de Polícia Civil do Estado de São Paulo - Acadepol e no Complexo Educacional Damásio de Jesus. Coordenador do Departamento de Estudos e Processos Legislativos do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCRIM. Defensor Público Assessor da Defensoria Pública Geral de São Paulo. ANGELA C. CANGIANO MACHADO Professora. Ex-diretora do curso Prima. Palestrante e mediadora em cursos e congressos jurídicos. Ri?EDITORAI 1 I REVISTA DOS TRIBUNAIS ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR Tel.: 0800-702-2433 www.rt.com.br
  3. 3. PAULO HENRIQUE ARANDA FULLER GUSTAVO OCTAVIANO DINIZ JUNQUEIRA ANGELA C. CANGIANO MACHADO ll.® edição revista, atualizada e ampliada |Xa ELEMENTOS q " | lTDO DIREITO O J Coordenação Marco Antonio Araujo Jr. Darlan Barroso EDITORA rcr? REVISTA DOS TRIBUNAIS
  4. 4. ELEMENTOS DO DIREITO PROCESSO PENAL Paulo Henrique Aranda Fuller Gustavo Octaviano Diniz Junqueira Angela C. Cangiano Machado Coordenação Marco Antonio Araujo Jr. Darlan Barroso 11 .f edição revista, atualizada e ampliada 9. J edição, 1. " tiragem: agosto de 2009; 2 a tiragem: janeiro de 2010; J. â tiragem: fevereiro de 2010; 4 a tiragem: março de 2010; 5a tiragem: agoslo de 2010; 10.i edição, 1a tiragem: novembro de 2010; 2a tiragem: abril de 2011. © desta edição [2012] Editora Revista dos Tribunais Ltda. Antonio Belinelo Diretor responsável Visite nosso site www.rt.com.br Central de Relacionamento RT (atendimento, em dias úteis, das 8 às 17 horas) Tel. 0800-702-2433 e-mail de atendimento ao consumidor sac@rt.com.br Rua do Bosque, 820 - Barra Funda Tel. 11 3613-8400 - Fax 1 1 3613-8450 CEP 01136-000 - São Paulo, SP - Brasil Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráficos, microfílmicos, fotográficos, reprográficos, fono- gráficos, videográficos. Vedada a memorização e/ou a recuperação total ou parcial, bem como a inclusão de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se também às características gráficas da obra e à sua editoração. A violação dos direitos autorais é punível como crime (art. 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais). Impresso no Brasil [02 - 2012] Universitário (texto) Fechamento da edição em [13.02.2012] ISBN 978-85-203-4295-4
  5. 5. À minha esposa Michelle Marie, pelo infinito amor, dedicação e compreensão, sem o que nada seria possível. Aos meus pais, pelo amor e educação. Aos mestres Gustavo e Fauzi, pelo apoio e pelos conhecimentos sempre generosamente compartilhados. Paulo Henrique Aranda Fuller À Flávia, pelo amor, paciência e compreensão. Gustavo Octaviano Diniz Junqueira À minha mãe pelo apoio e incentivo. Aos meus filhos Guilherme e Maria Eduarda pelas horas ausentes. Ao meu marido Eduardo pela compreensão e dedicação. Angela C. Cangiano Machado
  6. 6. Nota da Editora isando ampliar nosso horizonte editorial para oferecer livros ju- rídicos específicos para a área de Concursos e Exame de Ordem, com a mesma excelência das obras publicadas em outras áreas, a Editora Revista dos Tribunais apresenta a nova edição da coleção Elementos do Direito. Os livros foram reformulados tanto do ponto de vista de seu conteúdo como na escolha e no desenvolvimento de projeto gráfico mais moderno que garantisse ao leitor boa visualização do texto, dos resumos e esquemas. Além do tradicional e criterioso preparo editorial oferecido pela RT, para a coleção foram escolhidos coordenadores e autores com alto cabedal de experiência docente voltados para a preparação de candidatos a cargos públicos e bacharéis que estejam buscando bons resultados em qualquer certame jurídico de que participem.
  7. 7. Apresentação da Coleção om orgulho e honra apresentamos a coleção Elementos do Direito, fruto de cuidadoso trabalho, aplicação do conhecimento e didática de professores experientes e especializados na preparação de candidatos para concursos públicos e Exame de Ordem. Por essa razão, os textos refletem uma abordagem objetiva e atualizada, importante para auxi- liar o candidato no estudo dos principais temas da ciênciajurídica que sejam objeto de arguição nesses certames. Os livros apresentam projeto gráfico moderno, o que torna a leitura visualmente muito agradável, e, mais importante, incluem quadros, resumos e destaques especialmente preparados para facilitar a fixação e o aprendizado dos temas recorrentes em concursos e exames. Com a coleção, o candidato estará respaldado para o aprendizado e para uma revisão completa, pois terá a sua disposição material atu- alizado de acordo com as diretrizes da jurisprudência e da doutrina dominantes sobre cada tema. Esperamos que a coleção Elementos do Direito continue cada vez mais a fazer parte do sucesso profissional de seus leitores. Marco Antonio AraujoJr. Darlan Barroso Coordenadores
  8. 8. Sumário NOTA DA EDITORA. 7 APRESENTAÇÃO DA COLEÇÃO. 9 1. DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL PENAL. 21 1.1 Introdução. 21 1. 1.1 Princípio do devido processo legal. 21 1. 1. 2 Princípio do contraditório. 22 1. 1.3 Princípio da ampla defesa. 22 1. 1. 4 Princípio da presunção de inocência. 24 1.1.5 Princípio acusatório. 24 1. 2 Aplicação e interpretação da lei processual penal. 25 1. 2. 1 Aplicação da lei processual penal no tempo. 25 1. 2. 2 Interpretação e integração da lei processual penal. 26 2. DO INQUÉRITO POLICIAL. 29 2. 1 Introdução: a persecução penal. 29 2.2 Conceito, finalidade e destinatários do inquérito policial. 30 2.3 Características do inquérito policial. 31 2. 3. 1 Inquisitividade (unilateralidade). 31 2. 3. 2 Oficiosidade. 33 2. 3. 3 Indisponibilidade. 33 2. 3. 4 Dispensabilidade. 34 2. 3. 4.1 Dispensabilidade na Lei 9.099/1995 (JECrim). 35 2. 3. 5 Escrito. 35 2. 3. 6 Sigilo. 35 2. 4 Questões pontuais. 36 2. 4. 1 Curador. 36
  9. 9. 12 Processo Penal - Paulo H. A. Fuller, Gustavo O. D. Junqueira e Angela C. C. Machado 2. 4. 1. 1 A figura do curador em face do Código Civil (Lei 10.406/2002) . 37 2. 4. 2 Inquéritos extrapoliciais. 41 2. 4. 2. 1 Investigação criminal direta pelo Ministério Público 41 2. 4.3 Identificação criminal. 42 2. 4. 4 Incomunicabilidade do indiciado. 43 2. 4. 5 Vícios no inquérito policial. 44 2.5 Formas de instauração do inquérito policial. 44 2. 5. 1 Ação penal pública incondicionada. 45 2. 5. 2 Ação penal pública condicionada. 46 2. 5. 3 Ação penal privada. 46 2. 6 Prazos para o encerramento do inquérito policial. 46 2. 6. 1 Prazos especiais. 47 2. 7 Encerramento do inquérito policial. 48 2. 7. 1 Encerramento do inquérito policial em crimes de ação pe- nal pública. 48 2. 7. 2 Encerramento do inquérito policial em crimes de ação pe- nal privada. 49 2. 7.3 Encerramento anormal: o trancamento do inquérito poli- cial . 50 3. DA AÇÃO PENAL. 51 3. 1 Conceito. 51 3.2 Condições da ação. 51 3. 2. 1 Possibilidade jurídica do pedido (ou da acusação). 52 3. 2. 2 Interesse processual. 55 3. 2. 3 Legitimidade ad causam . 58 3.3 Espécies de ação penal. 60 3. 4 Ação penal pública. 60 3. 4. 1 Titularidade. 61 3. 4.2 Princípios. 61 3. 4. 2. 1 Obrigatoriedade. 61 3. 4. 2. 2 Indisponibilidade. 61 3. 4. 2. 3 Oficialidade e oficiosidade. 61 3. 4. 2. 4 Intranscendência. 62 3. 4. 2. 5 Divisibilidade. 62 3. 4. 3 Início da ação penal pública. 63
  10. 10. Sumário 13 3. 4. 3.1 Prazo para o oferecimento de denúncia. 63 3. 4. 4 Espécies: a ação penal pública incondicionada. 63 3. 4.5 Espécies: a ação penal pública condicionada. 63 3. 4. 5. 1 Ação penal pública condicionada à representa- ção do ofendido ou de seu representante legal .. 64 3. 4. 5. 2 Ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça. 66 3.5 Ação penal privada (ou de iniciativa privada). 67 3. 5. 1 Início da ação penal privada. 67 3. 5.2 Titularidade do direito de queixa. 67 3. 5.3 Prazo para o exercício do direito de queixa. 68 3. 5. 4 Princípios da ação penal privada. 68 3. 5. 4. 1 Oportunidade ou conveniência. 68 3. 5. 4.2 Disponibilidade. 69 3. 5. 4. 3 Indivisibilidade. 69 3. 5. 4. 4 Intranscendência. 69 3. 5.5 Espécies de ação penal privada. 70 3. 5. 5.1 Comum, propriamente dita ou exclusivamente privada. 70 3. 5. 5. 2 Personalíssima. 70 3. 5. 5. 3 Ação penal privada subsidiária (da pública). 70 3. 6 Casos específicos de ação penal. 72 3. 6. 1 Lesões corporais . 72 3. 6. 2 Crimes contra a honra. 73 3. 6. 3 Crimes contra a liberdade sexual e crimes sexuais contra vulnerável. 73 3.7 Outras classificações da ação penal. 74 3. 7. 1 Ação penal pública subsidiária da pública. 74 3. 7. 2 Ação penal (privada) adesiva. 75 3. 7. 3 Ação penal secundária. 75 3. 7.4 Ação penal extensiva. 75 3. 7.5 Ação penal de prevenção. 76 3. 7. 6 Ação penal ex officio. 76 3. 7.7 Ação penal popular. 76 3.8 Denúncia ou queixa. 76 3. 8. 1 Requisitos comuns da denúncia e da queixa (art. 41 do CPP). 77 3. 8. 1. 1 Requisito específico da queixa (art. 44 do CPP).. 79
  11. 11. 14 Processo Penal - Paulo H. A. Fuller, Gustavo O. D. Junqueira e Angela C. C. Machado 3. 8. 2 Causas de rejeição liminar da denúncia ou queixa (art. 395 do CPP). 79 4. DA AÇÃO CIVIL EX DELICTO . 83 4. 1 Introdução. 83 4.2 Ação civil de conhecimento (art. 64 do CPP). 83 4.3 Ação de execução civil (art. 63 do CPP). 84 4. 4 Repercussão civil da absolvição criminal. 86 4. 5 Outros casos... 88 4. 6 Legitimidade extraordinária do Ministério Público. 88 5. DA COMPETÊNCIA. 89 5. 1 Conceito . 89 5. 2 Critérios de concretização da competência. 89 5. 2. 1 Competência das Justiças Especiais. 89 5. 2. 1.1 Justiça Federal. 90 5. 2. 2 Competência por prerrogativa de função. 95 5. 2. 2. 1 Outras imunidades do Presidente da República . 97 5. 2. 2. 2 Conflito entre competência por prerrogativa de função e competência em razão da matéria (ra- tione materiae). 100 5. 2. 2. 3 Competência por prerrogativa de função e exer- cício funcional: o cancelamento da Súmula 394 do STF e a alteração do art. 84 do CPP (Lei 10.628, de 24.12.2002). 103 5. 2. 3 Competência territorial (ou de foro). 107 5. 2. 4 Competência de juízo. 107 5. 3 Competência por conexão ou continência. 108 5. 3. 1 Competência por conexão. 108 5. 3. 1.1 Conexão intersubjetiva (art. 76, I, do CPP). 108 5. 3. 1. 2 Conexão objetiva, lógica ou material (art. 76, II, do CPP). 110 5. 3. 1. 3 Conexão objetiva ou material e os crimes dolo- sos contra a vida. 112 5. 3. 1. 4 Conexão probatória ou instrumental (art. 76, III, do CPP). 113 5. 3. 2 Competência por continência (art. 77 do CPP). 114 5. 3. 2. 1 Continência por cumulação subjetiva (art. 77, I, do CPP). 114
  12. 12. Sumário 15 5. 3. 2.2 Continência por cumulação objetiva (art. 77, II, doCPP). 114 5. 3. 2.3 Distinção entre as continências por cumulação subjetiva e objetiva. 115 5. 4 Foro prevalente. 115 6. DAS QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES. 117 6. 1 Das questões prejudiciais. 117 6.2 Das exceções. 118 6. 2. 1 Modal idades de defesa. 118 6. 2. 2 Conceito. 119 6. 2.3 As "exceções" (objeções) processuais. 120 6. 2.4 As exceções do Código de Processo Penal (art. 95, I a V).. 120 6. 2. 4. 1 Suspeição (art. 95, I, do CPP). 120 6. 2. 4. 2 Incompetência de juízo (art. 95, II, do CPP). 124 6. 2. 4. 3 Litispendência e coisa julgada (art. 95, III e V, do CPP). 127 6. 2. 4. 4 Ilegitimidade de parte (art. 95, IV, do CPP). 127 6. 3 Das medidas assecuratórias. 128 6. 3.1 Do sequestro. 128 6. 3.2 Hipoteca legal e arresto. 129 6. 3.3 Arresto prévio. 130 6. 3.4 Observações. 130 6. 4 Da insanidade mental do acusado. 130 6. 5 Incidente de falsidade. 132 6. 6 Sujeitos do processo. 133 6. 6. 1 O juiz. 133 6. 6. 2 Do Ministério Público. 136 6. 6. 3 Do acusado. 136 6. 6. 4 Do defensor. 136 6. 6. 5 Dos assistentes. 138 6. 6.6 Dos funcionárias da Justiça. 139 6. 6. 7 Dos peritos e intérpretes. 139 7. DAS PROVAS. 141 7. 1 Conceito. 141 7.2 Sistema de apreciação da prova (art. 155 do CPP). 141 7.3 Fonte de prova. 142
  13. 13. 16 Processo Penal - Paulo H. A. Fuller, Gustavo O. D. Junqueira e Angela C. C. Machado 7. 4 Meio de prova. 142 7. 5 Ónus da prova (art. 156 do CPP). 142 7.6 Momentos da prova. 143 7. 6.1 Produção antecipada da prova. 143 7.7 Provas vedadas ou proibidas. 144 7. 8 Das provas em espécie. 144 7. 8. 1 Dos exames periciais. 144 7. 8. 1. 1 Do exame de corpo de delito (art. 158 do CPP). 146 7. 8. 2 Do interrogatório. 146 7. 8. 2. 1 Conceito. 146 7. 8. 2. 2 Natureza jurídica. 147 7. 8. 2. 3 Principais aspectos. 149 7. 8. 2. 4 Forma e local do interrogatório (videoconferên- cia). 151 7. 8. 2.5 Procedimento: as fases do interrogatório e o di- reito ao silêncio . 152 7. 8. 2. 6 Conteúdo do interrogatório. 154 7. 8. 2. 7 Obrigatoriedade de realização do interrogatório 158 7. 8. 2. 8 Possibilidade de novo interrogatório (reinterro- gatório). 158 7. 8. 3 Da confissão. 158 7. 8.4 Da acareação. 159 7. 8.5 Das declarações do ofendido. 159 7. 8. 6 Das testemunhas. 164 7. 8. 6. 1 Conceito. 164 7. 8. 6.2 Distinção entre testemunha e ofendido. 164 7. 8. 6. 3 Capacidade para ser testemunha. 165 7. 8. 6. 4 Deveres das testemunhas. 166 7. 8. 6.5 Dever de comparecimento. 166 7. 8. 6. 6 Dever de depor. 166 7. 8. 6. 7 Dever de dizer a verdade. 170 7. 8. 6.8 Procedimento do depoimento. 172 7. 8.7 Do reconhecimento de pessoas e coisas. 174 7. 8. 8 Da prova documental (arts. 231 a 238 do CPP). 1 74 7. 8.9 Busca e apreensão. 175 8. MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS. 177
  14. 14. Sumário 17 8. 1 Noções gerais. 177 8.2 Regras gerais para a aplicação das medidas cautelares pessoais no processo penal (art. 282). 1 78 8. 2.1 A regra da proporcionalidade {caput e incisos I e II). 178 8. 2. 1. 1 A regra da proporcionalidade em face da sus- pensão condicional do processo, da pena poten- cial e do menor potencial ofensivo. 180 8. 2.2 A estrutura da motivação dos provimentos cautelares. 181 8. 2. 2.1 Condição de admissibilidade (art. 283, § 1.°). 182 8. 2. 2. 2 Requisitos cautelares: o fumus commissi delicti.. 182 8. 2. 2. 3 Requisitos cautelares: o periculum libertatis (art. 282,1). 183 8. 2. 2.4 Determinação da medida cautelar pessoal a ser aplicada (art. 282, §§ 1. ° e 6.°). 184 8. 2. 2. 5 Procedimento para aplicação das medidas cau- telares pessoais (art. 282, § 2.°). 184 8. 2. 2. 5. 1 Contraditório prévio (art. 282, § 3.°)... 185 8. 2. 2. 6 Descumprimento das medidas cautelares pes- soais (art. 282, § 4.°). 186 8. 2. 2.7 A situacionalidade das medidas cautelares pes- soais (art. 282, § 5.°). 187 8. 2. 2. 8 A subsidiariedade e excepcionalidade da prisão preventiva (art. 282, § 60). 188 8.3 Prisões cautelares (processuais ou provisórias). 188 8. 3.1 Justificativa da prisão processual (provisória ou cautelar).. 192 8. 3.2 Espécies de prisão processual (provisória ou cautelar). 193 8. 3. 2. 1 Da prisão em flagrante. 193 8. 3. 2. 1.1 Controle jurisdicional da prisão em flagrante (art. 310 do CPP). 197 8. 3. 2. 1.2 Conversão da prisão em flagrante em preventiva e a proibição da sua decre- tação ex officio durante a investigação criminal (arts. 310, II, e 311 do CPP).. 197 8.3.2.2 Da prisão temporária. 198 8. 3. 2.3 Da prisão preventiva. 200 8. 3. 2. 3. 1 Prisão preventiva substitutiva, em caso de descumprimento injustificado de medidas cautelares diversas da prisão
  15. 15. 18 Processo Penal - Paulo H. A. Fuller, Gustavo O. D. junqueira e Angela C. C. Machado (arts. 282, § 4.°, e 312, parágrafo úni- co, do CPP). 204 8. 3. 2. 3. 2 Procedimento para decretação da pri- são preventiva (art. 311 do CPP). 206 8. 3. 2. 3. 3 Substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar (arts. 317 e 318 do CPP). 206 8. 3. 2. 4 Prisão por pronúncia e por condenação recorrí- vel. 207 8. 3. 3 Requisitos fundamentais para qualquer espécie de prisão. 207 8. 4 Medidas cautelares diversas da prisão (arts. 319 e 320 do CPP). 207 8. 5 Liberdade provisória. 209 9. PROCEDIMENTOS. 213 9.1 Noções Gerais. 213 9. 1. 1 Da suspensão condicional do processo. 213 9.2 Dos Procedimentos Penais (art. 394 do CPP). 215 9. 2. 1 Do procedimento comum ordinário. 216 9. 2. 1.1 Oferecimento da denúncia ou queixa. 216 9. 2. 1. 2 Rejeição liminar (art. 395 do CPP) ou "recebi- mento " da denúncia ou queixa (art. 396, caput, do CPP). 217 9.2.1.3 Citação do acusado. 219 9. 2. 1. 4 Apresentação da resposta à acusação (arts. 396 e 396-A). 225 9. 2. 1.5 Absolvição sumária (art. 397 do CPP). 227 9. 2. 1. 6 Designação da audiência de instrução e julga- mento (art. 399, caput). 228 9. 2. 1. 7 Audiência de instrução e julgamento (art. 400, caput). 229 9. 2. 1. 8 Requerimento de diligências complementares (art. 402). 230 9. 2. 1.9 Sentença (arts. 381 a 392 do CPP). 231 9. 2. 2 Do procedimento comum sumário (arts. 531 a 538 do CPP). 237 9. 2. 2. 1 A fase inicial dos arts. 395 a 397 do CPP (art. 394, §4.°). 238 9. 2. 2.2 Audiência de instrução e julgamento (art. 531).. 238 9. 2. 3 Do procedimento da Lei 9.099/95. 239
  16. 16. Sumário 19 9. 2. 3. 1 Fase preliminar (arts. 69 a 76). 240 9. 2. 3. 2 Procedimento Sumaríssimo. 242 9. 2. 3.3 Procedimento das infrações penais de menor potencial ofensivo no Juízo comum (art. 538 do CPP). 244 9. 2. 4 Do procedimento especial dos crimes contra a honra (arts. 519 a 523 do CPP). 244 9. 2. 4.1 Audiência de tentativa de conciliação. 245 9. 2. 4.2 Exceção da verdade. 246 9. 2. 5 Do procedimento especial dos crimes funcionais (art. 513 do CPP). 247 9. 2. 5. 1 Procedimento. 247 9. 2. 6 Do procedimento especial dos crimes falimentares. 248 9. 2. 6.1 Natureza jurídica da sentença que decreta a fa- lência ou concede a recuperação. 250 9. 2. 6.2 Prescrição nos crimes falimentares. 251 9. 2. 7 Do procedimento dos crimes de tráfico de drogas (atual Lei de Drogas - Lei 11.343/2006). 251 9. 2. 7. 1 Procedimento. 252 9. 2.8 Procedimento especial do júri. 253 9. 2. 8. 1 Aspectos gerais do júri. 253 9. 2. 8.2 Fases do procedimento do júri. 254 10. DAS NULIDADES. 271 10.1 Noções Gerais. 271 10.2 Nulidades absolutas e relativas. 272 10.3 Rol de nulidades expressamente previstas no CPP. 276 11. DOS RECURSOS. 281 11.1 Noções gerais. 281 11.1.1 Conceito . 281 11.1.2 Princípios norteadores dos recursos. 281 11.1.2.1 Princípio do duplo grau de jurisdição. 281 11.1.2.2 Princípio da voluntariedade. 281 11.1.2.3 Princípio de fungibilidade. 282 11.1.2.4 Princípio da proibição da reformatio in pejus .... 282 11.1.3 Pressupostos recursais. 283 11.1.4 Efeitos. 284
  17. 17. 20 Processo Penal - Paulo H. A. Fuller, Gustavo O. D. Junqueira e Angela C. C. Machado 11.1.5 Juízos recursais: admissibilidade e mérito. 285 11.2 Dos recursos em espécie. 285 11.2.1 Recurso em sentido estrito (arts. 581 a 592 do CPP). 285 11.2.2 Apelação (arts. 593 a 603 do CPP). 291 11.2.3 Embargos infringentes e de nulidade (art. 609, parágrafo único, do CPP). 293 11.2.4 Embargos de declaração (arts. 619 e 620 do CPP). 293 11.2.5 Carta testemunhável (arts. 639 a 646 do CPP). 294 11.2.6 Correição parcial. 295 11.2.7 Recurso ordinário constitucional. 296 11.2.8 Recurso especial. 296 11.2.9 Recurso extraordinário. 298 11.2.10 Agravo contra decisão de inadmissibilidade dos recursos especial e extraordinário. 300 11.2.11 Agravo em execução. 300 11.2.12 Agravo regimental. 301 12. AÇÕES IMPUGNATIVAS. 303 12.1 Revisão Criminal (arts. 621 a 631 do CPP). 303 12.2 Habeas Corpus (arts. 647 a 667 do CPP, e art. 5.°, LXVIII, da CF)... 307 12.3 Mandado de Segurança. 313 12.4 Reclamação Constitucional. 316 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 317
  18. 18. Dos Princípios do Direito Processual Penal 1.1 INTRODUÇÃO O Processo Penal visa possibilitar a concretização do poder estatal de punir da forma mais eficaz, ou seja, a aplicação efetiva do Direito Penal, sempre dentro de limites que garantam ao indivíduo a preservação de sua dignidade. As duas funções se relacionam de forma dialética, mas em um Estado De- mocrático de Direito as garantias do indivíduo não podem ser desprezadas em prol das finalidades do Estado. Daí a presença de princípios que, em sua maioria, dizem respeito às garantias individuais. Alguns princípios e regras serão examinados em momento oportuno, introduzindo os temas pertinentes. Arrolaremos, por ora, apenas os princípios mais abstratos, para que seja possível o desenvolvimento da matéria. 1. 1.1 Princípio do devido processo legal A ideia do dueprocess oflaw, talvez uma das mais antigas conquistas do indivíduo contra abusos do poder estatal, tem reconhecimento expresso na Constituição Federal (art. 5.°, LIV). Sempre é relacionado com a ideia de que o sujeito tem direito a ser proces- sado nos ditames da lei, sem abusos ou exceções. Como a lei é elaborada com a atuação dos pares e representantes do indivíduo (Câmara dos Deputados), os abusos estariam repelidos. Atualmente, classifica-se tal visão como devido processo legal formal, permitindo diferenciação com outra face do princípio, mais atual e garantista: o devido processo legal material. A ideia é de que o processo jamais pode tangenciar a dignidade da pes- soa humana, e deve ser interpretado sempre de forma a privilegiá-la. Entre duas interpretações possíveis, na analogia, na compreensão doutrinária dos
  19. 19. 22 Processo Penal - Paulo H. A. Fuller, Gustavo O. D. Junqueira e Angela C. C. Machado institutos, sempre deve ser privilegiada a noção de preservação da dignidade da pessoa, como consequência inafastável do Estado Democrático de Direito. Assim, ainda que a lei seja omissa acerca de garantia essencial para a ma- nutenção da dignidade, ela deverá ser obedecida, em respeito à face material do devido processo legal. 1. 1. 2 Princípio do contraditório Ciência e participação. O indivíduo tem o direito de estar ciente de todos os atos, para que possa se comportar de forma coerente e conveniente com sua pretensão. Tem força constitucional expressa. Além da ciência, é preciso que tenha condições de participar do processo, produzindo provas, elaborando pedidos, indicando providências. A grande inspiração do processo moderno é essa, em que as partes estão em igualdade (não tratamento igual, mas que as deixem em pé de igualdade, respeitando as desigualdades) na busca dos respectivos interesses. Tal princípio acaba redundando na necessidade de fundamentação das decisõesjurisdicionais com apreciação das teses das partes, pois se esvaziaria o direito de participação (base do contraditório) se a parte elaborasse grande rol de argumentos que viesse a ser desprezado pelo julgador. Tem o direito a participar do processo e ter sua participação respeitada, com o exame de suas teses, em respeito ao contraditório. Vale lembrar que a obrigatoriedade de fundamentação das decisões jurisdicionais é expressa na Constituição Federal (art. 93, IX, da CF/1988). 1. 1. 3 Princípio da ampla defesa A especificação do contraditório permite visualizar de forma mais de- talhada suas possibilidades. A Constituição Federal traz expressa a garantia de ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. A ampla defesa costuma ser traduzida como a soma da autodefesa e da defesa técnica. A autodefesa é garantia individual, uma vez que é humana a necessidade de poder, pessoalmente, argumentar acerca da própria inocência oujustificar os próprios atos. Seria degradante impedir a pessoa de se expor perante o re- presentante do Estado de forma direta, o que, aliás, torna bastante controversa a constitucionalidade de atos praticados por videoconferência, em especial, o interrogatório. Por outro lado, apenas o envolvido sabe exatamente onde
  20. 20. Cap. 1 . Dos Princípios do Direito Processual Penal 23 estava no momento dos fatos, e tem conhecimento das circunstâncias que lhe podem ser favoráveis. A defesa técnica é a garantia de que o ensejo de liberdade do indivíduo será traduzido para a linguagem jurídica da melhor forma, e que a parte terá como aproveitar todas as faculdades permitidas pela lei na defesa de seu inte- resse. Apenas a defesa técnica tem condição de participar do processo de forma apta a influir no resultado dentro dos limites impostos pelo mundo jurídico. A autodefesa sem defesa técnica é grito desarticulado, emoção sem razão. A defesa técnica sem autodefesa é forma sem conteúdo. Apenas o conjunto pode satisfazer a garantia constitucional, sob pena de nulidade. A defesa técnica é exercida por profissional legalmente habilitado (advo- gado inscrito nos quadros da OAB) e se caracteriza por sua indisponibilidade ou irrenunciabilidade. Com efeito, a defesa técnica é condição para o efetivo estabelecimento das garantias do contraditório e da ampla defesa (art. 5. ° , LV, da CF/1988) no processo penal, promovendo-se com isso a paridade de armas (par condido) inerente ao princípio da igualdade das partes. Por essa razão, a Constituição Federal considera o advogado "indispensável à administração da Justiça" (art. 133) e o art. 261, caput, do Código de Processo Penal, assegura que " nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor". Compreende-se, assim, a feição de indisponibilidade ou irrenunciabilidade da defesa técnica, sendo irrelevante que o acusado não possua ou não queira um advogado, devendo oJuiz nomear defensor dativo (art. 263, caput, primeira parte, do CPP). A autodefesa, por seu turno, não pode ser imposta ao acusado, sendo, portanto, renunciável em face do direito ao silêncio (arts. 5. ° , LXIII, da CF/1988, e 186 do CPP) e da possibilidade de o acusado ser revel (art. 367 do CPP). Sua disponibilidade pelo acusado não significa, contudo, possa o juiz dispensar a autodefesa: deve ser garantida a oportunidade da autodefesa, ficando seu exercício a critério do sujeito da defesa (acusado). A autodefesa se manifesta sob três aspectos: o "direito de audiência", o " direito de presença" e o "direito de postulação". O "direito de audiência" se revela pela possibilidade de o acusado influen- ciar direta e pessoalmente, mediante o interrogatório, na convicção do j uiz. O "direito de presença" consiste na possibilidade de o acusado acom- panhar todos os atos do processo, podendo, a todo momento, posicionar-se perante as alegações e provas produzidas, como, v.g., orientar seu defensor a formular perguntas para as testemunhas.
  21. 21. 24 Processo Penal - Paulo H. A. Fuller, Gustavo O. D. Junqueira e Angela C. C. Machado O "direito de postulação" emerge da possibilidade de o acusado inter- por recurso (legitimação recursal autónoma e concorrente com o defensor - disjuntiva), nos termos do art. 577, caput, do CPP, ou formular pedido de revisão criminal pessoalmente (art. 623 do CPP). Defesa técnica (indisponível) Direito de defesa Autodefesa (disponível) - direito de audiência - direito de presença - direito de postulação 1. 1. 4 Princípio da presunção de inocência Prevalece o que foi adotado pela Constituição Federal. Obviamente não significa, como alguns argumentam, que a inocência é presumida e não cabe prova em contrário, ou seja, que a presunção é absoluta. A ideia é que o sujeito tem o direito de ser considerado inocente até que se prove o contrário e a conclusão da existência de tal prova vem em sentença condenatória com trânsito em julgado. Aliás, a redação do art. 8.° , item 2, da Convenção Americana sobre Direi- tos Humanos, ratificada pelo Brasil, traz expressa a presunção de inocência. O princípio obriga o Estado a considerar o sujeito inocente até o trânsito em julgado da sentença condenatória, ou seja, o sujeito não pode ser tratado como culpado ou sofrer restrições em direitos que pessoas inocentes não podem sofrer. Por isso, o STJ editou a Súmula 444, que enuncia: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Significa que não é possível prisão sem sentença condenatória transitada emjulgado? Não, pois é possível a prisão cautelar, mas significa que a prisão antes da certeza da culpa não pode ter sentido de pena, nem finalidade de pena. A prisão cautelar é possível exatamente porque tem finalidade instru- mental, visando assegurar o bom andamento da ação principal (art. 312 do CPP), não tendo escopo punitivo. 1. 1. 5 Princípio acusatório Em um Estado Democrático de Direito que garante a ampla defesa e o contraditório, está delineado o alicerce de um sistema acusatório, que, para
  22. 22. Cap. 1 . Dos Princípios do Direito Processual Penal 25 maioria da doutrina (Choukr, Prado), foi adotado pelo sistema constitucional brasileiro para o processo penal. No sistema acusatório, há um processo de partes com os papéis de defesa e acusação bem contornados, bem como um juiz imparcial que não tem interesse outro que não a solução - conforme o ordenamento - do conflito estabelecido pelas partes. OJuiz não tem interes- se na procedência ou improcedência da ação, mas sim no fim do conflito de acordo com os princípios constitucionais e leis processuais. Tal equidistância das partes acaba culminando em um juiz inerte, que também caracteriza o sistema acusatório. O anverso do sistema acusatório é o sistema inquisitivo em que um só órgão acumula as funções de acusador ejulgador, buscando provas de ofício e em todos os sentidos, até que se sinta satisfeito e preparado para julgar. Ainda que o sistema processual penal brasileiro tenha suas linhas prin- cipais estabelecidas pelo princípio acusatório, há forte inspiração inquisitiva, como no controle da acusação determinado pelo art. 28 do CPP e nas várias medidas de ofício que o juiz pode determinar (colheita de provas, prisão processual) antes ou durante a instrução processual, além do inquérito po- licial, presidido, em regra, pela autoridade policial, e dotado, como veremos a seguir, da característica da inquisitoriedade. 1.2 APLICAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL 1. 2. 1 Aplicação da lei processual penal no tempo O art. 2.° do CPP determina a aplicação imediata da lei processual penal aos processos em curso, preservada a validade dos atos anteriormente pra- jicados_(a lei nova não retroage), porquanto realizados de acordo com a lei (anterior) então vigente. Trata-se da adoção do princípio tempus regit actum, segundo o qual o ato se rege pela lei vigente ao tempo da sua realização. Discute-se sobre a possibilidade de incidência da regra da aplicação ime- diata (art. 2.° do CPP) em caso de norma processual com caráter, conteúdo ou reflexo penal (mistas, híbridas ou normas processuais materiais), assim consideradas aquelas que afetam a liberdade de locomoção ou o direito de punir do Estado (alguns incluem aquelas que se relacionam diretamente com os direitos e garantias do acusado). Entende-se que deve então prevalecer o aspecto penal da norma pro- cessual, aplicando-se a regra da retroatividade da lei posterior benéfica (e a
  23. 23. 26 Processo Penal - Paulo H. A. Fuller, Gustavo O. D. Junqueira e Angela C. C. Machado consequente irretroatividade da lei posterior gravosa), nos termos do art. 5. ° , XL, da CF/1988. Em suma: a regra da aplicação imediata da lei processual penal (art. 2.° do CPP) alcançaria apenas as normas genuinamente processuais. Assim, em face dos desdobramentos penais da modificação operada na ação penal do crime de estupro, Aury LopesJr. entende que, para as condu- tas praticadas antes de 7 de agosto de 2009 (vigência da Lei 12.015/2009), continua sendo aplicado o regime legal anterior (Direitoprocessual penal e sua conformidade constitucional, I, p. 390), em que a ação penal seria de iniciativa privada, em geral, com a consequente possibilidade de renúncia e decadência do direito de queixa, bem como de perdão do ofendido e perempção durante o curso da ação penal. 1. 2. 2 Interpretação e integração da leiprocessualpenal A lei processual penal admite interpretação extensiva e aplicação analógi- ca, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito (art. 3.° do CPP). A interpretação extensiva pressupõe a existência de uma norma (não se trata de lacuna), cujo alcance pode ser estendido ou ampliado para alcançar uma situação não contemplada expressamente ( " a lei disse menos do que queria " ). Assim, a previsão legal do cabimento de recurso em sentido estrito contra a decisão de rejeição liminar da denúncia ou queixa (art. 581,1, do CPP) obviamente pode ser estendida para a impugnação da decisão de rejeição do aditamento da denúncia ou queixa (art. 384, § 5.°, do CPP). Do mesmo modo, a possibilidade de o curador especial exercer o direito de queixa (art. 33 do CPP) pode ser estendida ao direito de representação, afinal, quem pode propor a ação penal privada pode, aJortiori (com maior razão), autorizar o Ministério Público a propor a ação penal pública condicionada. Diversamente, a aplicação analógica ou analogia não constitui forma de interpretação, mas sim de integração do ordenamento jurídico (pressupõe uma lacuna, ou seja, a ausência de norma disciplinando o assunto). Em outras palavras: a aplicação analógica ou analogia tem por efeito a criação de norma jurídica e não apenas a sua extensão. Assim, a ausência de norma processual penal a respeito do efeito da oposição dos embargos de declaração (arts. 382 e 619 a 620) possibilitaa aplicação analógica (poranalogia) da regra estabelecida no art. 538 do CPC: interrupção do prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes (onde esteja presente a mesma razão, aplica-se o mesmo direito).
  24. 24. Cap. 1 . Dos Princípios do Direito Processual Penal 27 A aplicação analógica ou analogia (art. 3.° do CPP), contudo, não se confunde com a " interpretação analógica", em que a norma (existente, não se cogitando de lacuna) apresenta uma enumeração casuística, seguida de uma cláusula genérica de encerramento, a qual permite uma abertura para alcançar outras situações similares. Tal ocorre no art. 28, II, do CP, que cuida da embriaguez "pelo álcool ou substância de efeitos análogos", ou mesmo com algumasqualificadoras do homicídio doloso (art. 121, § 2. ° , I, III e IV, do CP). Inexistindo norma processual penal que possa ser interpretada e qualquer outra que possa ser aplicada analogicamente (analogia), deve o juiz buscar a integração do ordenamento jurídico com o suplemento dos princípios gerais de direito. Assim ocorre, por exemplo, com a admissibilidade excepcional das provas ilícitas pro reo (proporcionalidade) e com o direito de o indiciado ou acusado recusar a participação em reprodução simulada do fato (art. 7. ° do CPP) ou o fornecimento de padrões de escrita para comparação gráfica (art. 174, IV, do CPP), em face da garantia contra a autoincriminação ou (nemo tenetur se detegere). Em igual sentido: " O suposto autor do ilícito penal não pode ser compelido, sob pena de caracterização de injusto constrangimento, a participar da reprodução simulada do fato delituoso. O magistério doutrinário, atento ao princípio que concede a qualquer indiciado ou réu o privilégio contra a autoin- criminação, ressalta a circunstância de que é essencialmente voluntária a participação do imputado no ato - provido de indiscutível eficácia probatória - concretizador da reprodução simulada do fato delituoso. (...)" (STF, HC69.026/DF, 1.fT.,j. 10.12.1991, rei. Min. Celso de Mello, D/04.09.1992). A respeito do fornecimento de padrões de escrita: " Diante do princípio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir, é fora de dúvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do CPP há de ser interpretado no sentido de não poder ser o indiciado compel ido a fornecer padrões gráficos do próprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para fazê-lo a seu alvedrio. É que a comparação gráfica configura ato de caráter essencialmente probatório, não se podendo, em face do privilégio de que desfruta o indiciado contra a autoincriminação, obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova capaz de levar à caracterização de sua culpa. Assim, pode a autoridade não só fazer requisição a arquivos ou estabelecimentos públicos, onde se encontrem documentos da pessoa a qual é atribuída a letra, ou proceder a exame no próprio lugar onde se encontrar o documento em questão,
  25. 25. Processo Penal - Paulo H. A. Fuller, Gustavo O. D. Junqueira e Angela C. C. Machado ou ainda, é certo, proceder à colheita de material, para o que intimará a pessoa, a quem se atribui ou pode ser atribu ido o escrito, a escrever o que lhe for ditado, não lhe cabendo, entretanto, ordenar que o faça, sob pena de desobediência, como deixa transparecer, a um apressado exame, o Código de Processo Penal, no inciso IV do art. 1 74. Habeas corpus con- cedido" (STF, HC 77.135/SP, 1 .aT„ j. 08.09.1998, rei. Min. limar Galvão, D) 06.11.1998).
  26. 26. Do Inquérito Policial 2.1 INTRODUÇÃO: A PERSECUÇÃO PENAL Praticada a infração penal, nasce para o Estado a pretensão punitiva, consistente no direito-dever de aplicar a sanção penal ao autor da conduta proibida pela norma penal ou, mais tecnicamente, na exigência de subordi- nação do direito de liberdade ao direito de punir. O ordenamento jurídico, no entanto, por força da indisponibilidade do direito de liberdade, veda a imediata imposição da sanção penal ao agente, submetendo a satisfação da pretensão punitiva a um controle jurisdicional antecedente. Assim, embora o Estado detenha o monopólio dojus puniendi, não se lhe permite atuar diretamente a sanção penal, senãojurisdicionalmente, por meio de um processo (ojus puniendi não é autoexecutável, mas de coação indireta). Daí a regra nulla poena sine judicio, segundo a qual "não há pena sem processo " . A propósito, prescreve o art. 5.°, LIV, da CF/1988, que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal " , vale dizer, a aplicação da sanção penal pressupõe a tramitação de um processo, desen- volvido segundo a forma estabelecida em lei. O processo assume a feição de verdadeira garantia aos acusados, pois, para assegurar a defesa e tutelar o direito de liberdade, o Estado tornou obri- gatória a aplicação do Direito Penal pela viajurisdicional, interpondo, assim, o processo entre o cometimento da infração penal e a efetiva aplicação da sanção penal. Com efeito, o Estado autolimitou o exercício dojus puniendi, condicio- nando a imposição da sanção penal a uma precedente apreciação jurisdicio-
  27. 27. 30 Processo Penal - Paulo H. A. Fuller, Gustavo O. D. Junqueira e Angela C. C. Machado nal acerca da procedência da pretensão punitiva estatal e sua consequente prevalência sobre ojus libertatis do agente. O fato de a sanção penal somente poder ser aplicada processualmente impõe ao Estado a consecução de atividades destinadas a obter a aplicação da pena: a persecutio criminis, consubstanciada por duas fases: a investigação criminal e a ação penal. A investigação criminal constitui atividade preparatória da ação penal, de caráter preliminar e informativo, cujo escopo é fornecer ao órgão da acu- sação substrato para a propositura da ação penal; esta, uma vez instaurada, enseja o desenvolvimento do " devido processo", reclamado pela Constitui- ção Federal (art. 5.° , L1V) para a efetivação da pretensão punitiva estatal e a inflição da sanção penal. A ação penal, por implicar um natural constrangimento ao status liber- tatis do indivíduo, requer, para sua propositura e instauração, a existência de justa causa (art. 395, III, do CPP), sob pena de a coação ser considerada ilegal, o que ensejaria a impetração de habeas corpus para o trancamento da ação penal (art. 648,1, do CPP). A justa causa para a ação penal repousa na exigência de elementos de convicção que proporcionem suporte fático e demonstrem a viabilidade da acusação (indícios de autoria e prova da existência da infração penal), não bastando, para sustentar o constrangimento da ação penal, a singela descri- ção (imputação), na denúncia ou queixa, de um fato revestido de tipicidade, despido de um "começo de prova". Eis a relevância do inquérito policial, enquanto instrumento precípuo de investigação: propiciar a existência de justa causa para a propositura e a instauração da ação penal, atendendo assim, ao imperativo da segurança na ação da justiça e salvaguardando os indivíduos contra acusações levianas, temerárias ou desprovidas de qualquer lastro. 2.2 CONCEITO, FINALIDADE E DESTINATÁRIOS DO INQUÉRITO POLICIAL O inquérito policial pode ser conceituado como um procedimento ad- ministrativo, de caráter inquisitivo e de cunho investigatório, realizado pela Políciajudiciáriacom a finalidade de apurar as infrações penais e sua respectiva autoria (art. 4.° , caput, do CPP), subsidiando assim, a propositura de eventual ação penal. A função de Políciajudiciária incumbe, no âmbito estadual, às
  28. 28. Cap. 2 . Do Inquérito Policial 31 Polícias Civis (art. 144, § 4.°, da CF/1988), e, na esfera federal, é exercida, com exclusividade, pela Polícia Federal (art. 144, § 1. ° , IV, da CF/1988). Constitui o inquérito policial o principal (embora não único) instrumen- to por meio do qual se concretiza a investigação, fase primeira da persecução penal. Trata-se de procedimento administrativo, instaurado e presidido pela autoridade policial, com o fito de coligirelementos de informação que servirão de base ao ajuizamento da ação penal por seu titular. Destina-se, portanto, de maneira imediata, ao titular da ação penal: o Ministério Público, nos casos de ação penal pública, ou o titular do direito de queixa (ofendido, representante legal, curadorespecial, cônjuge, ascendente, descendente, irmão), nos casos de ação penal privada. De maneira mediata, destina-se ao Juiz de Direito, que apreciará o con- teúdo do inquérito policial para decidir sobre o recebimento ou a rejeição da denúncia ou queixa, bem como sobre a decretação de medidas cautelares, tais como a prisão temporária, a prisão preventiva, a interceptação telefónica, a busca e apreensão, o sequestro de bens etc. 2.3 CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL 2. 3. / Inquisitividade (unilateralidade) Ser inquisitivo significa não ser regido pelos princípios do contraditório e da ampla defesa. A natureza inquisitiva do inquérito policial confere a esse procedimento administrativo dinâmica absolutamente diversa da presente na ação penal, informada pelas garantias do contraditório e da ampla defesa, ex vi do art. 5. ° , LV, da CF/1988. Deveras, na ação penal cumpre seja observada a bilateralidade imanen- te ao contraditório, assegurando-se às partes igualdade de condições e de oportunidades para participação (paridade de armas), podendo cada qual produzir provas, tecer alegações e se manifestar sobre todo e qualquer ato ou fato do processo. No inquérito policial, ao contrário, as investigações são conduzidas unilateralmente pela autoridade policial (sem necessidade de intervenção do indiciado), realizando-se, com discricionariedade, as diligências tendentes ao esclarecimento da infração penal e de sua autoria.
  29. 29. 32 Processo Penal - Paulo H. A. Fuller, Gustavo O. D. Junqueira e Angela C. C. Machado Destarte, por se tratar de procedimento administrativo inquisitivo, des- cabe exigir, no curso do inquérito policial, a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Denota o caráter inquisitivo (não contraditório) do inquérito policial o art. 14 do CPP, que defere à autoridade policial discricionariedade para realizar ou não as diligências requeridas pelo ofendido (ou representante legal) e pelo indiciado. Outrossim, o art. 107 do CPP impede que as partes oponham suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito, devendo elas se declararem suspeitas, quando ocorrer motivo legal. Cabe salientar que o inquérito policial não se insere no âmbito de inci- dência do art. 5.°, LV, da CF/1988, segundo o qual: "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (grifo nosso). Ao apontar o conceito de inquérito policial, tivemos oportunidade de consignar ser ele um procedimento administrativo, e não um " processo " administrativo, tal qual constante da norma constitucional em comento. Em verdade, não exibe o inquérito policial características que o permitam qualificar como " processo " administrativo: nele não se vislumbram partes, nem litígio a ser solucionado, e nenhuma sanção ou punição pode dele de- correr, ao menos diretamente. Essa a razão de alguns autores aludirem ao inquérito policial como " mero " procedimento administrativo, não por menoscabo, mas para ressaltar sua natureza de procedimento, apartando-o da figura do " processo " admi- nistrativo e, por conseguinte, da exigência constitucional do contraditório e da ampla defesa. Ademais, não se vislumbra no inquérito policial acusação formal, donde se infere não haver acusado nesta fase pré-processual da persecução penal, mas tão somente "suspeito" ou "indiciado", se assim declarado pela autoridade policial no curso das investigações. Consiste o indiciamento na declaração da autoria provável, a ser realizada pela autoridade policial quando indícios apontarem a alguém a autoria da infração penal; é a oficialização ou a forma- lização da suspeita, fazendo com que as investigações se concentrem sobre o indiciado. A acusação formal surge com o oferecimento da denúncia ou com o ajuizamento da queixa, ocasião em que o órgão da acusação oficializa e fixa
  30. 30. Cap. 2 . Do Inquérito Policial 33 os limites da imputação a ser sustentada no curso da ação penal (ou do pro- cesso propriamente dito). 2. 3. 2 Oficiosidade O art. 5.°, I, do CPP, ao enunciar que o inquérito policial será iniciado de ofício (oficiosidade), estabelece para a autoridade policial a obrigatoriedade da instauração de inquérito policial, independentemente de provocação, sempre que se tratar de crime de ação penal pública incondicionada. Ao tomar conhecimento da ocorrência de um crime de ação penal pública incondicionada, surge para a autoridade policial, portanto, o dever legal de instaurar inquérito policial, devendo fazê-lo ex ojficio (art. 5.°, I, do CPP), por meio de Portaria, no caso de cognição espontânea (imediata ou direta) da infração penal. O art. 5.°, caput, do CPP, embora mencione genericamente "crimes de ação pública " , refere-se apenas aos crimes de ação penal pública incondicio- nada (espécie do género " ação penal pública " ), pois, aos demais casos (ação penal pública condicionada), o legislador deferiu disciplina legal apartada, insculpida no § 4.° do mesmo artigo. A regra da oficiosidade alcança apenas os casos de ação penal pública incondicionada. Em crimes de ação penal pública condicionada e de ação penal privada, a instauração do inquérito policial depende de provocação do ofendido, consistente em representação ou requerimento, respectivamente (art. 5.°, §§ 4.° e 50, do CPP). 2. 3. 3 Indisponibilidade Instaurado o inquérito policial, não pode a autoridade policial dele dis- por promovendo o seu arquivamento. O art. 17 do CPP estabelece a proibição de a autoridade policial deter- minar o arquivamento de quaisquer autos de inquéito policial. No sistema processual penal brasileiro, o arquivamento de um inquérito policial somente pode ser ordenado por Juiz de Direito, a requerimento do Ministério Público (arts. 18 e 28 do CPP). Desse modo, ainda que a autoridade policial constate, no curso das investigações, a superveniência de causa de extinção da punibilidade ou se convença da atipicidade do fato apurado no inquérito policial (ou da ocorrên- cia de causa excludente de ilicitude ou de causa dirimente da culpabilidade),
  31. 31. 34 Processo Penal - Pâulo H. A. Fuller, Gustavo O. D. Junqueira e Angela C. C. Machado não poderá proceder ao arquivamento do inquérito policial, em razão da in- disponibilidade que o cerca (art. 17 do CPP), devendo o Delegado de Polícia relatar o inquérito policial e em seguida remeter os autos aojuízo competente (art. 10, § 1.°, do CPP), onde sua sorte será decidida. Com efeito, o arquivamento de um inquérito policial depende de decisão judicial, a ser proferida em face de provocação do Ministério Público, mediante requerimento fundamentado, tendo em vista o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública (art. 28 do CPP). Na condição de titular exclusivo da ação penal pública (art. 129,1, da CF/l 988) e, portanto, de destinatário imediato do inquérito policial, incumbe ao Ministério Público a avaliação acerca da inviabilidade do prosseguimento das investigações, não podendo ojuiz proceder ao arquivamento de inquérito policial sem prévia manifestação do Ministério Público nesse sentido. Se o juiz arquivar exofficio autos de inquérito policial que versem sobre crime de ação penal pública, sem requerimento do Ministério Público, caberá a interposição de correição parcial contra essa decisão (trata-se de error in procedendo que gera inversão tumultuária), com supedâneo nos arts. 93 a 96 do Códigojudiciário do Estado de São Paulo (Dec.-lei Complementar 3/1969) ou, na esfera dajustiça Comum Federal, no art. 6. ° , I, da Lei 5.010/1966. 2. 3. 4 Dispensabilidade O inquérito policial, a despeito de ser o principal instrumento de investi- gação criminal, pode ser dispensado pelo titular da ação penal, desde que este disponha de elementos de convicção suficientes para evidenciar a viabilidade da acusação (indícios de autoria e prova da existência da infração penal), podendo então a ação penal ser proposta diretamente, independentemente da existência de inquérito policial. Compreende-se a dispensabilidade do inquérito policial, nesse caso, em virtude de a sua função precípua (apurar infrações penais e sua respectiva autoria) ter sido alcançada por outro meio de investigação. Cumprida sua finalidade, torna-se dispensável o inquérito policial para a propositura da ação penal. O exercício da ação penal impõe a existência de justa causa (art. 395, III, do CPP), ou seja, de um "começo de prova" acerca do fato constitutivo da acusação, não importando sua origem, se proveniente de um inquérito policial ou de fonte diversa.
  32. 32. Cap. 2 . Do Inquérito Policial 35 A prescindibilidade do inquérito policial decorre da constatação da existência de outros procedimentos ou documentações igualmente capazes de haurir os elementos de convicção exigidos para propositura da ação penal (justa causa), em substituição ao inquérito policial. O art. 4.°, parágrafo único, do CPP, ao esclarecer que a atribuição das autoridades policiais não exclui a de autoridades administrativas a quem a lei cometa a mesma função, abre a possibilidade de a apuração de infrações penais ser realizada por meio de procedimentos administrativos diversos do inquérito policial, v.g., inquéritos parlamentares, elaborados pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI), dotadas de "poderes de investigação próprios das autoridades judiciais" (art. 58, § 3.°, da CF/1988), processos administra- tivos fiscais, cujas informações poderão alicerçar a propositura de ação penal por crime contra a ordem tributária (Lei 8.137/1990, arts. 1.° a 3.°) e outros. O art. 12 do CPP corrobora a dispensabilidade do inquérito policial ao empregar a locução " sempre que " , entrevendo a possibilidade de a denúncia ou queixa vir embasada em algo diverso de um inquérito policial. Outrossim, proclama a dispensabilidade do inquérito policial o art. 27 do CPP, que defere a qualquer pessoa a possibilidade de fornecer ao Ministério Público peças de informação, diante das quais pode o Parquet, desde logo, oferecer denúncia, dispensando o inquérito policial para a promoção da ação penal pública (art. 46, § 1 ° , do CPP). 2. 3. 4. 1 Dispensabilidade na Lei 9.099/1995 (JECrim) Por derradeiro, saliente-se que a Lei 9.099/1995, instituidora dosjuiza- dos Especiais Criminais, em seu art. 77, § 1.°, dispensou o inquérito policial para a apuração das infrações penais de menor potencial ofensivo, prevendo, em atenção aos critérios da celeridade (art. 62) e da simplicidade (art. 2.°), a lavratura de termo circunstanciado (art. 69, caput) como substitutivo ou sucedâneo do inquérito policial. 2. 3. 5 Escrito Os atos realizados no bojo do inquérito policial devem ser reduzidos a escrito e reunidos nos autos do procedimento (art. 9.° do CPP). 2. 3. 6 Sigilo A fim de assegurar o sucesso da investigação e de resguardar a imagem e a honra dos sujeitos envolvidos na persecução penal (art. 5.°, X, da CF/1988),
  33. 33. 36 Processo Penal - Paulo H. A. Fuller, Gustavo O. D. Junqueira e Angela C. C. Machado estabelece a legislação processual penal a possibilidade de a autoridade policial imprimir sigilo ao inquérito policial, sob o fundamento de sua necessidade para a elucidação do fato ou para o atendimento do interesse da sociedade (art. 20, caput, do CPP). Saliente-se que a decretação do sigilo do inquérito policial se reveste de absoluta constitucionalidade. O art. 5.°, LX, da CF, ao circunscrever a garantia da publicidade aos atos processuais, afasta da incidência da norma os atos praticados em sede de inquérito policial (procedimento). Ademais, a aludida norma constitucional permite restringir a publicidade em virtude de disposição legal, a qual, no caso do inquérito policial, corresponde ao art. 20, caput, do CPP. O sigilo dos autos de inquérito policial, contudo, não pode ser oposto ao Ministério Público (destinatário imediato das investigações), ao Juiz de Direito (destinatário mediato das investigações) e o dvogaclo. Em relação ao advogado, o Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994) pres- creve, em seu art. 7.° , XIV, ser direito do advogado "examinar, em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos " . O Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito de acesso aos autos de inquérito policial por meio da Súmula vinculante 14, que enuncia: "É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investi- gatório realizado porórgãocom competência de Polícia Judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa " . O ato administrativo ou decisão judicial que contrariar enunciado de súmula vinculante pode ser impugnado por meio de reclamação constitu- cional ao Supremo Tribunal Federal (art. 103-A, § 3. ° , da CF/1988), sem prejuízo dos recursos ou outros meios de impugnação (art. 7. ° , caput, da Lei 11.417/2006), tais como habeas corpus ou mandado de segurança. 2.4 QUESTÕES PONTUAIS 2. 4. 1 Curador Ao indiciado menor, assim considerado aquele que ostenta 18 anos completos (imputável) mas ainda não alcançou 21 anos de idade, será nome-
  34. 34. Cap. 2 . Do Inquérito Policial 37 ado curador, que deve estar presente a todos os atos aos quais deva o menor comparecer (arts. 15 e 262 do CPP). A falta de nomeação de curador no inquérito policial constitui mera ir- regularidade. Contudo, a ausência de curador na lavratura do auto de prisão em flagrante, no caso de indiciado menor, gera ilegalidade (inobservância de formalidade legal - art. 15 do CPP) que enseja o relaxamento da prisão em flagrante. A inobservância de formalidades legais na lavratura do auto de prisão em flagrante não acarreta sua nulidade, por ser estranho ao inquérito poli- cial - peça meramente informativa - o fenómeno processual da " nulidade" . Eventual ilegalidade no auto de prisão em flagrante, em verdade, não enseja nulidade, mas retira sua força coercitiva (aptidão de manter alguém preso em razão desse ato). O auto de prisão em flagrante é peça de instauração de inquérito policial dotada de especial aptidão: a força coercitiva, consistente na capacidade de autorizar a privação da liberdade do indiciado encontrado em situação de flagrância (art. 302,1 a IV, do CPP). Portanto, a ilegalidade que porventura macule o auto de prisão em fla- grante tem o condão de relaxar sua " força" coercitiva, desnaturando sua feição de "peça coercitiva", mas não o torna absolutamente imprestável, porquanto conservada sua valia como peça de instauração do inquérito policial. O curador deve ser necessariamente pessoa maior de 21 anos, não se exigindo seja ele advogado. 2. 4. 1. 1 A figura do curador em face do Código Civil (Lei 10.406/2002) O Código Civil, ao atribuir plena capacidade civil aos 18 anos de idade (art. 5.°, caput, do CC/2002),suscitou celeuma acerca da subsistência (ou não) da exigência da nomeação de curador ao indiciado menor (art. 15 do CPP). Duas posições podem ser sustentadas a respeito: Supressão docurador (predominante): o debatesobre os reflexos do Código Civil deflagrou o surgimento de entendimento no sentido da supressão da figura do curador no processo penal, em face da coincidência dos critérios etários adotados para a aquisição da maioridade civil e da imputabilidade penal (art. 27 do CP). Segundo essa orientação, o art. 5. ° , caput, do CC/2002, operou a revogação tácita do art. 15 do CPP (Cf. Damásio Evangelista de
  35. 35. 38 Processo Penal - Paulo H. A. Fuller, Gustavo O. D. Junqueira e Angela C. C. Machado Jesus. Mesa de Ciências Criminais - A nova maioridade civil: reflexos penais e processuais penais). Subsistência do curador, apenas nafase de inquérito policial: discordamos da pretendida repercussão da capacidade civil (de fato ou de exercício) sobre a seara processual penal. Consideramos subsistente a necessidade de nomeação de curador para o indiciado menor durante o inquérito policial e enunciamos quatro argumentos que sustentam esse posicionamento: a) O art. 15 do CPP exige a nomeação de curador ao indiciado menor, e não ao indiciado " incapaz". Como se percebe, a legislação vincula a garantia do curadorà idade do agente, independentemente da capaci- dade civil por ele ostentada. A propósito, Edgard Magalhães Noronha observa: " A circunstância de que a lei fala em menor e não em incapaz; conse- quentemente, ainda que emancipado - pelo casamento, colação de grau superior etc. - deve ser-lhe nomeado curador, embora, atendendo-se à sua capacidade, não se lhe possa negar a palavra para se manifestar sobre qualquer ato processual, sem prejuízo de se ouvir também o curador" (Edgard Magalhães Noronha. Curso de Direito Processual Penal, 28. ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 185.). Fernando Capez, ao cuidar do curador, esclarece igualmente que: A capacidade do menor, tratada pelo Código de Processo Penal, não se confunde com a civil, motivo pelo qual a emancipação em nada altera a situ- ação (Fernando Capez. Curso de Processo Penal, 9. ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 168.). b) A capacidade civil nunca exerceu influência no processo penal. O ca- samento de pessoa menor de 18 anos de idade, embora constitua causa de emancipação legal na esfera civil, não acarreta a sua imputabilidade penal (art. 27 do CP). Do mesmo modo, o legislador processual penal reconheceu a titularidade do direito de queixa ao ofendido com 18 anos completos (art. 34 do CPP), que sempre pôde ajuizar a ação penal privada sem necessidade de assistência, embora não apresentasse plena capacidade civil durante a vigência do Código Civil de 1916. c) O art. 2.043 do novo Código Civil imuniza outros diplomas legais dos conceitos por ele adotados: " Até que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposições de natureza processual, adminis- trativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Código".
  36. 36. Cap. 2 . Do Inquérito Policial 39 d) A Lei 10.792/2003, ao conferir nova disciplina ao interrogatório do acusado, revogou apenas o art. 194 do CPP, que previa a nomeação de curador na fasejudicial, mas não revogou o art. 15 do mesmo diploma legal. Assim procedendo, o legislador reafirmou a vigência dos arts. 15 e 262 do CPP e, por conseguinte, a subsistência do curador durante a fase do inquérito policial. Compreende-se a revogação do art. 194 em face da redação dada pela Lei 10.792/2003 ao art. 185, caput, do CPP, que exige a presença de advogado no interrogatório judicial, tornando-se despicienda a nomeação de curador ao acusado menor, posto que a defesa técnica é um plus em relação ao curador (minus). Essejá era o entendimento externado pelo STF no enunciado de sua Súmula 352: "Não é nulo o processo porfalta de nomeação de curador ao réu menor que teve a assistência de defensor dativo " . De outra parte, nos atos do inquérito policial, em que a presença de ad- vogado não é obrigatória, dada sua natureza inquisitiva, o indiciado menor pode se encontrar em situação de fragilidade, demandando, assim, a nome- ação de curador. Sob uma perspectiva garantista, impõe-se a exigência da nomeação de curador ao indiciado menor. Com efeito, não se pode cotejar a aptidão para o exercício dos atos da vida civil com a posição da pessoa que se encontra na condição de sujeito-alvo de uma persecução penal, cujo deslinde pode culminar na imposição de uma sanção penal, quiçá de natureza privativa de liberdade. Por esses motivos, sustentávamos, em edições anteriores, a subsistên- cia da figura do curador no processo penal, atualmente restrita ao Inquérito Policial, por força da manutenção da vigência do art. 15 do CPP. Alberto Silva Franco, no que tange ao curador, esclarece que: " Não se cuida, exclusivamente, de suprir, com essa nomeação, a in- capacidade relativa do menor, como, de regra, se afirma. Cuida-se, sim, de estender-lhe uma garantia vinculada ao direito, constitucionalmente tutelado, da ampla defesa e que se traduz no reconhecimento de que, ao menor de vinte e um anos de idade, o Estado-Juiz e o próprio Estado- - Administração têm a obrigação, por antecipação, de dar uma proteção adicional, em consideraçãoà sua personalidade. Ao indiciadoeao réu que não adquiriram ainda suficiente experiência de vida deverão ser assegura- das, coma nomeação do curador, a inteira liberdadeeespontaneidade de
  37. 37. 40 Processo Penal - Pâulo H. A. Fuller, Gustavo O. D. Junqueira e Angela C. C. Machado expressão, a exclusão de qualquer tipo de constrangimento e a possibili- dade de utilização de vias de defesa antes mesmo da própria instauração da ação penal" (Alberto Silva Franco et. al., Código de Processo Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, Parte Constitucional, p. 439, vol. 1). E o autor remata que: "Aatividadefiscalizatóriadocurador(...)nãosofreu nenhuma limitação com o novo Código Civil e sua função protetora do menor de dezoito a vinte e um anos de idade permanece de pé " (op. cit., p. 441). Por derradeiro, cumpre mencionar aresto do extinto Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, que reconheceu a manutenção da necessi- dade de curador no processo penal: " (... ) Oportuno salientar que, ao contrário do que se tem sustentado, o art. 5.°, do novo Código Civil (Lei Federal 10. 406, de 10 de janeiro de 2002), não ab-rogou ou derrogou essa garantia e exigência da lei adje- tiva penal, que visa a proteger o jovem acusado com menos de 21 anos, porquanto esta é de natureza pública e concerne à atuação e realização da Justiça Criminal, ao passo que aquele, de natureza privada, se presta a reger os atos da vida civil. De igual sorte, o permissivo constitucional para o exercício de direito de voto pelo menor a partir dos 16 anos em nada se refere à Justiça e ao Direito Penal, mormente quanto à imputabi- Iidade. Nem sequer, pelo advento do vigente Código Civil, pois, se pode entrevê-lo como lei geral, em face da especial lei penal, uma vez que ele o não é em confronto com o Código Penal ou seu Código de Processo. Ao contrário, estes últimos, naquilo que não regularem diretamente, devem socorrer-se dos institutos da lei civil, respeitado o devido processo legal, em perfeita harmonia desses ramos do Direito. Não fosse assim, também estariam revogados os institutos penais cogentes relativos à atenuante obrigatória e à redução de prazo prescricional garantidos ao menor de 21 anos, não se mostrando válido o argumento histórico, susten- tado por alguns intérpretes, de que o Código Criminal do Império, de 1830, já previa, muito antes do revogado Código Civil de 1916, aquela circunstância legal redutora de pena, assim como de nenhuma lógica, permissa vénia, o raciocínio de que infensa a dedução de metade do aludido lapso temporal extintivo porquanto foi instituída pelo legisla- dor por igualmente destinar-se à proteção do jovem de personalidade incompletamente formada, pois, de toda sorte, a nova lei civil consi- dera pessoa plenamente capaz, para todos os atos que regula, a partir dos 18 anos. Ou ab-roga a lei penal por inteiro, no que dispõe sobre réu menor de 21 anos ou em nada a altera, como de fato não poderia alterar, dada a natureza pública, diretamente regulada e calcada na própria Constituição da República, que tem os Códigos Penal e de
  38. 38. Cap. 2 . Do Inquérito Policial 41 Processo Penal. (...)" (TACrimSP, Ap. 1.440.223/3, 16.aCâm. Crim., j. 07.10.2004, v.u., rei. Juiz Fernando Miranda, apud Boletim IBCCrim, n. 148, p. 880, mar. 2005). 2. 4. 2 Inquéritos extrapoliciais O inquérito policial é presidido pelo Delegado de Polícia (art. 144, § 4.°, da CF/1988). Há, porém, inquéritos extrapoliciais, que não são presididos pela autoridade policial, tais como o inquérito instaurado para apurar crime cometido por magistrado (art. 33, parágrafo único, da LC 35/1979) e por membro do Ministério Público (art. 41, parágrafo único, da Lei 8.625/1993, e art. 18, parágrafo único, da LC 75/1993). 2. 4. 2. 1 Investigação criminal direta pelo Ministério Público Em face da ausência de permissão expressa, alguns sustentam a impos- sibilidade de investigação criminal direta pelo Ministério Público, pois a Constituição Federal apenas lhe conferiu os poderes de promover o inquérito civil (e não criminal - art. 129, III), de exercer o controle externo da atividade policial (e não a substituir - art. 129, VII) e de requisitar a instauração de inquérito policial (e não presidir pessoalmente uma investigação criminal direta-art. 129, VIII). De outra parte, a corrente que defende tal possibilidade argumenta com a " teoria dos poderes implícitos " : se o Ministério Público tem o poder de promover a ação penal pública (art. 129,1, da CF/1988), tem igualmente o poder de coligir os elementos de informação que subsidiam a sua propositura. Em outras palavras: quem pode os fins (propor a ação penal), pode os meios (investigação criminal direta). Outro fundamento de reforço seria a possibili- dade de o Ministério Público exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade (art. 129, IX, da CF/1988), e a investigação criminal direta seria compatível com a finalidade de promover a ação penal pública. O CNMP inclusive editou a Resolução 13, disciplinando o denominado "procedimento investigatório criminal", instaurado e presidido pelo membro do Ministério Público com atribuição criminal. O STF possui decisões no sentido da possibilidade de investigação cri- minal direta pelo Ministério Público: É perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existên- cia da autoria e da materialidade de determinado delito, ainda que a título
  39. 39. 42 Processo Penal - Paulo H. A. Fuller, Gustavo O. D. Junqueira e Angela C. C. Machado excepcional, como é a hipótese do caso em tela. Tal conclusão não significa retirar da PolíciaJudiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos supostamente delituosos, mas também a formação da opinio delicti. O art. 129, inc. I, da Constituição Federal, atribui ao parquet a privatividade na promoção da ação penal pública. Do seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizemjusta causa para a denúncia Há princípio basilar da hermenêutica constitucional, a saber, o dos ' poderes implícitos , , segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim - promoção da ação penal pública - foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o Código de Processo Penal autoriza que 1peças de informação, embasem a denúncia. (...) (STF, RE 468.523/SC, 2.f T., j. 01.12.2009, rei. Min. Eilen Gracie, DJe-030 19.02.2010). A Súmula 234 do STJ ainda enuncia: "A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o ofereci- mento da denúncia" . 2. 4.3 Identificação criminal O civilmente identificado não será submetido à identificação criminal (art. 5.°, LVIII, da CF/1988), salvo nas hipóteses previstas em lei. Trata-se de norma constitucional de aplicabilidade imediata e eficácia contida (ou restringível), assim designada aquela de aplicabilidade imediata, mas cuja eficácia pode ser contida ou restringida pela atividade legislativa ulterior. Os casos legais que acabam por restringir a eficácia da sobredita nor- ma constitucional são o envolvimento em ação praticada por organização criminosa (art. 5.° da Lei 9.034/1995, que alguns consideram revogado tacitamente) e os casos previstos na Lei 12.037/2009, a denominada Lei da Identificação Criminal. A identificação criminal abrange o processo datiloscópico e o fotográfico (art. 5.° da Lei 12.037/2009).
  40. 40. Cap. 2 . Do Inquérito Policial 43 Embora apresentado documento de identificação, pode ocorrer identi- ficação criminal quando: a) o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação; b) o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; c) o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si; d) a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa; e) constar de regis- tros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações; f) o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais (art. 3.° da Lei 12.037/2009). Em caso de não oferecimento da denúncia, ou sua rejeição, ou absol- vição, faculta-se ao indiciado ou ao réu, após o arquivamento definitivo do inquérito, ou trânsito em julgado da sentença, requerer a retirada da identi- ficação fotográfica do inquérito ou processo, desde que apresente provas de sua identificação civil (art. 7.° da Lei 12.037/2009). 2. 4. 4 Incomunicabilidade do indiciado O art. 21, caput, do CPP, permite a decretação da incomunicabilidade do indiciado, quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir. Evidentemente, incomunicabilidade pressupõe prisão, pois não se con- cebe possa ser colocado nesse regime o indiciado solto. Consoante o regime jurídico traçado pelo art. 21, parágrafo único, do CPP, a incomunicabilidade depende de decisão judicial fundamentada, não exofficio, mas a ser proferida mediante representação da autoridade policial ou a requerimento do órgão do Ministério Público, não podendo exceder 3 dias, respeitados os direitos do advogado (art. 7.°, III, da Lei 8.906/1994 - Estatuto da Advocacia). Saliente-se, pois, que a incomunicabilidade, tal qual o sigilo dos autos de inquérito policial, não é absoluta, porquanto não se estende ao Ministério Público (destinatário imediato das investigações), aojuiz de Direito (desti- natário mediato das investigações) e ao advogado. Em relação ao advogado, o Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994) prescreve, em seu art. 7. ° , III, ser direito do advogado "comunicar-se com
  41. 41. 44 Processo Penal - Paulo H. A. Fuller, Gustavo O. D. Junqueira e Angela C. C. Machado seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis " . A doutrina predominante entende que o art. 21 do CPP não foi recep- cionado pela ordem constitucional vigente, tendo em vista a vedação da in- comunicabilidade do preso durante o Estado de Defesa (art. 136, § 3. ° , IV, da CF/1988). Fernando da Costa Tourinho Filho (Processo Penal, p. 206) eJulio Fabbrini Mirabete (Código de Processo Penal Interpretado, p. 61) se posicionam no sentido da supressão do instituto da incomunicabilidade do indiciado e argumentam: se durante a vigência do estado de defesa não se pode decretar a incomunicabilidade do preso (art. 136, § 3.°, IV, da CF/1988), afortiori (com muito maior razão), não se pode cogitar da incomunicabilidade do indiciado em estado de absoluta normalidade. De outra parte, Damásio Evangelista deJesus (Código de Processo Penal Anotado, p. 24) e Vicente Greco Filho (Manual de Processo Penal, p. 96) sus- tentam subsistir a possibilidade de decretação da incomunicabilidade do indiciado, admitindo haver sido recepcionado pela Constituição Federal o art. 21 do CPP. Para os aludidos autores, a Constituição Federal veda a incomu- nicabilidade do preso durante o estado de defesajustamente porque durante a vigência desse período de exceção alguns direitos e garantias individuais podem ser suspensos (art. 136, § 1. ° , I, da CF/1988) e a prisão por "crime contra o Estado" pode ser decretada sem ordemjudicial (art. 136, § 3.°, I, da CF/1988), colocando, assim, o preso em posição de fragilidade perante os órgãos da persecução penal. Ao contrário, durante a normalidade, vigendo todos os direitos e garantias individuais, não haveria razão para a proibição da incomunicabilidade do indiciado, desde que observadas as formalidades legais insculpidas no art. 21 do CPP. 2. 4. 5 Vícios no inquérito policial Descabe falar em "nulidades" no inquérito policial, pois nele não se vislumbra um " processo " , mas um procedimento administrativo de caráter preliminar e informativo, cujos vícios são considerados meras irregularidades, que nada afetam a ulterior ação penal que nele se basear. 2.5 FORMAS DE INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL A instauração do inquérito pode ocorrer de maneiras diversas, de acordo com a espécie de ação penal. Desse modo, teremos:
  42. 42. Cap. 2 . Do Inquérito Policial 45 2. 5. 1 Ação penal pública incondicionada a) Ex officio, por Portaria do Delegado de Polícia (art. 5. ° , I, do CPP): a autoridade policial, ao tomar conhecimento da ocorrência de uma infração penal de ação penal pública incondicionada, tem a obrigação de instaurar o inquérito policial (art. 5.°, I, do CPP). Nesse caso, a ins- tauração é feita por portaria, com a referência de todas as informações conhecidas, tais como hora, data, local, vítima, autor, testemunhas etc., indicando, por fim, a tipificação legal (provisória) da infração penal. b) Por requisição do Ministério Público ou da autoridadejudicial (art. 5.°, II, primeira parte, do CPP): ao tornar conhecimento da ocorrência de crime de ação penal pública, o órgão do Ministério Público, não dis- pondo de base para oferecer denúncia (indícios de autoria e prova da existência da infração penal), pode requisitar a instauração de inquérito policial (art. 129, VIII, da CF/1988). Trata-se de uma exigência legal que a autoridade policial, em princípio, não pode recusar. Discute-se sobre a possibilidade de a autoridade judicial requisitar a instauração de inquérito policial (iniciativa da investigação criminal), em face do princípio acusatório. O magistrado pode ainda determinar a remessa ao Ministério Público dos documentos que noticiam a ocorrência de crime de ação penal pública (art. 40 do CPP). c) Por requerimento do ofendido ou de seu representante legal (art. 5. ° , II, segunda parte, do CPP): situação em que o ofendido noticia a ocor- rência do crime e provoca formalmente a instauração de inquérito policial. O requerimento deve conter, sempre que possível, a narração do fato, com todas as circunstâncias, a individualização do indiciado ou seus sinais caracte- rísticos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer, bem como a nomeação das teste- munhas, com indicação de sua profissão e residência (art. 5. ° , § 1.°, do CPP). A decisão que indefere o requerimento de instauração de inquérito po- licial admite recurso administrativo para o Chefe de Polícia (art. 5.°, § 2.°, do CPP). d) Por auto de prisão emflagrante: com a apresentação do preso, a auto- ridade policial toma conhecimento da prática de uma infração penal, devendo então instaurar o inquérito policial mediante o auto de prisão em flagrante lavrado (art. 304 do CPP).
  43. 43. 46 Processo Penal - Paulo H. A. Fuller, Gustavo O. D. Junqueira e Angela C. C. Machado 2. 5. 2 Ação penal pública condicionada Em crimes de ação penal pública condicionada, a instauração do inqué- rito policial depende de representação do ofendido (art. 5.°, § 4.°, do CPP) ou de requisição do Ministro dajustiça, não se aplicando a regra da oficiosidade: a atuação da autoridade policial se subordina a uma manifestação de vontade alheia, sem a qual não pode ser iniciado o inquérito policial. Admite-se a requisição para instauração de inquérito policial, oriunda do Ministério Público ou da autoridade judicial (art. 5.°, II, primeira parte, do CPP), desde que esteja acompanhada da representação do ofendido ou da requisição do Ministro dajustiça (art. 5. ° , § 4.°, do CPP), conforme o caso. Do mesmo modo, em caso de prisão em flagrante, a sua formalização (lavratura do auto de prisão em flagrante) fica subordinada ao oferecimento de representação pelo ofendido (art. 5.°, § 4.°, do CPP) ou de requisição pelo Ministro dajustiça. 2. 5. 3 Ação penal privada Tratando-se de crime de ação penal privada, a instauração do inquérito policial depende de requerimento do ofendido (art. 5.°, § 5.°, do CPP), não se aplicando igualmente a regra da oficiosidade: a atuação da autoridade policial se subordina a uma manifestação de vontade alheia, sem a qual não pode ser iniciado o inquérito policial. Do mesmo modo, em caso de prisão em flagrante, a sua formalização (lavratura do auto de prisão em flagrante) fica subordinada ao oferecimento de requerimento pelo ofendido (art. 5.°, § 5.°, do CPP). O Ministério Público e a autoridade judicial não podem requisitar a instauração de inquérito policial em crime de ação penal privada. Cabe salientar que a apresentação de requerimento para a instauração de inquérito policial, em crime de ação penal privada, em nada afeta (não interrompe, não suspende nem impede) o prazo decadencial para o exercício do direito de queixa (propositura da ação penal). 2.6 PRAZOS PARA O ENCERRAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL A regra geral, com relação ao prazo para o encerramento do inquérito policial, encontra-se inscrita no art. 10, caput, do CPP, e depende do status libertatis do indiciado:
  44. 44. Cap. 2 . Do Inquérito Policial 47 a) sepreso: 10 dias, contados do dia daprisão em flagrante ou da execução da ordem de prisão preventiva. Esse prazo é improrrogável e, se for excedido, torna a prisão ilegal, ensejando o seu relaxamento (art. 5. ° , LXV, da CF/1988); b)se solto: 30 dias, contados do dia em que foi instaurado o inquérito policial. Esse prazo pode ser prorrogado pelo juiz, a pedido funda- mentado da autoridade policial (art. 10, § 3. ° , do CPP). 2. 6. / Prazos especiais Na Lei de Drogas, o art. 51, caput, da Lei 11.343/2006, estabelece o prazo de 30 dias para encerramento do inquérito policial, estando preso o indiciado, e de 90 dias, quando solto. Tais prazos podem ser duplicados peloJuiz, depois de ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade policial (art. 51, parágrafo único, da Lei 11.343/2006). Nos crimes de competência daJustiça Comum Federal, em que os inqué- ritos são realizados pela Polícia Federal, estando o indiciado preso, o prazo é de 15 dias (art. 66, caput, da Lei 5.010/1966), prorrogável por mais 15 dias, se a Polícia Federal apresentar ao juiz o indiciado preso (art. 66, parágrafo único, da Lei 5.010/1966). Em crimes contraa economia popular, o inquérito policial deve terminar no prazo de 10 dias, estando preso ou solto o indiciado (art. 10, § 1. ° , da Lei 1. 521/1951). Tratando-se de flagrante em presença ou contra a autoridade, o auto de prisão em flagrante deve ser remetido imediatamente ao juiz competente (art. 307 do CPP), de sorte que não existe prazo para o encerramento do inquérito policial. O inquérito policial militar deve terminar em 20 dias, se o indiciado estiver preso, ou no prazo de 40 dias, quando o indiciado estiver solto (art. 20, caput, do CPPM), podendo este último prazo ser prorrogado por mais 20 dias (§ 1.°). O excesso de prazo para o encerramento do inquérito policial, em caso de indiciado preso, pode ser alegado em simples petição ou por habeas corpus (art. 648, II, do CPP), ambos com o pedido de relaxamento da prisão (art. 5. ° , LXV, da CF/1988) e endereçados ao juiz competente.
  45. 45. 48 Processo Penal - Paulo H. A. Fuller, Gustavo O. D. junqueira e Angela C. C. Machado 2.7 ENCERRAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL O inquérito policial se encerra com um minucioso relatório das investi- gações, elaborado pela autoridade policial, que então remete os autos aojuiz competente (art. 10, §§ 1.° e 2.°, do CPP). 2. 7. / Encerramento do inquérito policial em crimes de ação penal pública Tratando-se de crime de ação penal pública, o juiz encaminha os autos ao Ministério Público, que pode assumir os seguintes comportamentos: a) oferecerdenúncia: a denúncia constitui a petição inicial da ação penal pública, devendo conter os requisitos do art. 41 do CPP e estar acom- panhada do inquérito policial, quando este lhe servir de base (art. 12 do CPP). Em seguida, o juiz realiza um juízo de admissibilidade da acusação, decidindo pelo recebimento ou pela rejeição liminar da denúncia (art. 395 do CPP); b) requerer novas diligências: o Ministério Público, não dispondo de base suficiente para a propositura daação penal (indíciosde autoria e prova da existência da infração penal), pode requerer ao juiz a devolução dos autos de inquérito à autoridade policial, para a realização de novas diligências que entender imprescindíveis ao oferecimento da denúncia (art. 16 do CPP); c) requerer o arquivamento dos autos de inquérito policial (art. 28 do CPP): convencendo-se da falta de base para a denúncia, e estando esgotadas as possibilidades de investigação, o Ministério Público pode requerer aojuiz o arquivamento do inquérito policial, apresentando as razões pertinentes. Se concordar com o requerimento do Ministério Público, o juiz deter- mina o arquivamento do inquérito policial. Discordando do requerimento de arquivamento, o juiz aplica o art. 28 do CPP e remete os autos de inquérito policial ao Procurador-Geral de Justiça (ou Câmaras de Coordenação e Re- visão do MPU, em caso de competência federal: art. 62, IV, da LC 75/1993), que pode adotar as seguintes posturas: a) oferecer denúncia, b) designar outro órgão do Ministério Público para tanto (diverso daquele que requereu o arquivamento, por força da independência funcional: art. 127, § 1.°, da CF/1988) ou c) insistir no requerimento de arquivamento, caso em que o juiz fica obrigado a procederao arquivamento dos autos de inquérito policial,
  46. 46. Cap. 2 . Do Inquérito Policial 49 afinal, a titularidade da ação penal pública pertence ao Ministério Público (art. 129,1, da CF/1988). Em geral, a decisão judicial de arquivamento dos autos de inquérito policial é irrecorrível. Tratando-se de crime contra a economia popular, a decisão de arquivamento se sujeita a recurso ex officio ou reexame necessário (art. 7.° da Lei 1.521/1951). Em caso de contravenções penais de "jogo do bicho", de apostas sobre corridas de cavalos fora dos hipódromos e sobre outras competições esportivas, o arquivamento das peças de informação pode ser impugnado mediante recurso em sentido estrito, a ser interposto por qualquer do povo (art. 6.° , parágrafo único, da Lei 1.508/1951). O arquivamento dos autos de inquérito policial não permite o ajuiza- mento de queixa subsidiária, pois não houve inércia do Ministério Público (requereu o arquivamento). Arquivados os autos de inquérito policial, por decisãojudicial e a reque- rimento do Ministério Público, a autoridade policial pode proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia (art. 18 do CPP). A propositura da ação penal, contudo, depende do surgimento de novas provas (substancial- mente novas, que forneçam o que faltava para o oferecimento da denúncia) e de não estar extinta a punibilidade (Súmula 524 do STF). Como se percebe, a decisão judicial de arquivamento dos autos de inquérito policial faz apenas coisa julgada formal, pois pode ser modificada por prova nova. O STF entende que a decisão judicial de arquivamento dos autos de inquérito policial, quando fundada em atipicidade ou extinção da punibilidade, excepcionalmente forma coisa julga- da material, impedindo a propositura de eventual ação penal. 2. 7. 2 Encerramento do inquérito policial em crimes de ação penal privada Tratando-se de crime de ação penal privada, a autoridade policial reme- te os autos de inquérito policial ao juízo competente, onde permanecerão aguardando a iniciativa dos legitimados para o ajuizamento da queixa, dentro do prazo decadencial de 6 meses, contados do conhecimento da autoria (art. 103 do CP e art. 38 do CPP). Os autos de inquérito policial podem ainda ser entregues ao titular do direito de queixa, mediante traslado, se o requerer (art. 19 do CPP). import##1®
  47. 47. 50 Processo Penal - Paulo H. A. Fuller, Gustavo O. D. junqueira e Angela C. C. Machado 2. 7. 3 Encerramento anormal: o trancamento do inquérito policial Trata-se o "trancamento" do inquérito policial cie uma construção pre- toriana (jurisprudencial) calcada na previsão genérica contida no art. 648, I, do CPP, na qual o legislador considera ilegal a coação "quando não houver justa causa". Entende-se que a existência de um inquérito policial, de per si, implica um constrangimento ao investigado ou ao indiciado, de molde que sua ins- tauração requer a presença de justa causa, o que, em sede de investigação, significa a necessidade de o fato se revestir de tipicidade e não estar extinta a punibilidade. Dessarte, para a instauração do inquérito policial, prevalece que são consideradas bastantes a tipicidade do fato objeto da investigação e, a par disso, não estar extinta a punibilidade, sob pena de a existência desse pro- cedimento administrativo consubstanciar uma coação ilegal ao investigado ou ao indiciado. Para rechaçar constrangimentos ilegais desse jaez, a jurisprudência criou o mecanismo do trancamento do inquérito policial por falta de justa causa, a ser pleiteado pela via da ação de habecis corpus (art. 648,1, do CPP), em que podem o juiz ou o Tribunal determinar a imediata paralisação das investigações, encerrando de maneira abrupta e anormal o inquérito policial indevidamente instaurado.
  48. 48. Da Ação Penal 3. 1 CONCEITO Direito de invocar a prestaçãojurisdicional penal ao PoderJudiciário. É a faculdade de proceder em juízo contra o autor de uma infração penal, com o intuito de que lhe sejam aplicadas as sanções previstas em lei. 3.2 CONDIÇÕES DA AÇÃO São requisitos exigidos para o regular exercício da ação penal. Tais requi- sitos não condicionam o agir do órgão da acusação (direito de demanda), mas a obtenção de um provimento jurisdicional de mérito sobre a procedência ou improcedência da pretensão punitiva estatal. Assim, para que seja proferida uma decisão de condenação ou absolvição, impõe-se a constatação anterior da presença das condições da ação, sem as quais oJuiz não pode se pronunciar sobre a culpabilidade (ou não) do acusado. De outra parte, a presença das condições da ação penal não significajuízo de condenação, mas apenas possibilidade de apreciação da procedência ou não da pretensão punitiva estatal. Como lecionajosé Frederico Marques, " admissível que seja ojulgamento de mérito, por existentes as condições da ação, nem por isso a pretensão ne- cessita serjulgada procedente. Uma vez que deve proferir decisão de meritis, o juiz passará a examinar da espécie, a fim de aplicar a norma jurídica cabível, para resolver da procedência ou improcedência do pedido do autor. " (Ele- mentos de direito processual penal, p. 354). As condições da ação penal são a possibilidade jurídica do pedido (ou da acusação), o interesse processual e a legitimidade ad causam. Alguns autores agregam uma quarta categoria nas condições da ação penal, consistente na presença de justa causa (Afrânio Silva Jardim, Direito
  49. 49. 52 Processo Penal - Paulo H. A. Fuller, Gustavo O. D. Junqueira e Angela C. C. Machado processual penal, p. 93-95): indícios de autoria (ou de participação) e prova da existência da infração penal. Para outros, ajusta causa se insere na possi- bilidade jurídica da acusação (Ada Pellegrini Grinover, As condições da ação penal, p. 191) ou no interesse processual, sob o aspecto adequação (Vicente Greco Filho, Manual de processo penal, p. 109-110). Essas condições são tradicionalmente consideradas genéricas, porque são comuns a qualquer ação penal. São tradicionalmente denominadas específicas aquelas condições que somente são exigidas para uma modalidade específica de ação penal, como ocorre com a representação do ofendido e a requisição do Ministro deJustiça, que constituem condições de procedibilidade da ação penal pública condicionada, sem as quais o Ministério Público não pode oferecer a denúncia, conforme dispõe o art. 24, caput, infine, do CPP. Ada Pellegrini Grinover entende que a representação do ofendido e a requisição do Ministro da Justiça são com- ponentes da possibilidade jurídica da acusação (As condições da ação penal, p. 192-193). O art. 395 do CPP, ao enunciar as causas de rejeição liminar da denún- cia ou da queixa, indiretamente esclarece o conteúdo das condições da ação penal, como adiante perceberemos ao analisar os requisitos para a obtenção de um provimento jurisdicional de mérito. Condições da ação penal Genéricas - Possibilidade jurídica da acusação - Interesse processual - Legitimidade adcausam - Justa causa Específicas - Representação do ofendido - Requisição do Ministro da Justiça 3. 2. 1 Possibilidadejurídica do pedido (ou da acusação) A prestação jurisdicional somente pode ser demandada em face dos sujeitos a ela submetidos. Assim, nos casos de imunidade diplomática ou consular, bem como nos de inimputabilidade dos menores de dezoito anos de idade (arts. 228 da CF/1988 e 27 do CP), haveria impossibilidade jurídica do pedido (Ada Pellegrini Grinover, As condições da ação penal, p. 197-198). Cabe consignar que, parajosé Frederico Marques, tais situações
  50. 50. Cap. 3 . Da Ação Penal 53 configuram ilegitimidade passiva ad causam (Elementos de direitoprocessual penal, II, p. 57). O fundamento da possibilidade jurídica do pedido "está em que não é conveniente, sendo, aliás, abusivo, o desenvolvimento oneroso de uma ação penal quando desde logo se aíigura inviável, em termos absolutos, o aten- dimento da pretensão porque a ordem jurídica não prevê providência igual à requerida, ou porque a ordem jurídica expressamente proíba ou impeça a manifestaçãojudicial sobre a questão " (Vicente Greco Filho, Manual deprocesso penal, p. 111). A possibilidadejurídica do pedido, na seara processual penal, encontra- - se ligada ao princípio da reserva legal, segundo o qual " não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal " (art. 5.°, XXXIX, da CF/1988, e art. l.°do CP). Por isso, se a acusação postula a imposição de uma sanção penal não contemplada no ordenamento jurídico ou por ele vedada, como as penas de morte (salvo caso de guerra declarada - art. 5.° , XLVII, a),de caráter perpé- tuo, de trabalhos forçados ou de banimento (art. 5.°, XLVII, da CF/1988), o pedido se afigurajuridicamente impossível. A rigor, a natureza criminosa da conduta imputada deve ser considerada possibilidade jurídica do pedido, pois não se pode pedir condenação por fato atípico. Ada Pellegrini Grinover, adotando a teoria da apresentação e modificando posição anterior, afirma que a falta de tipicidade implica impossibilidadejurídica da causa de pedir (e não propriamente do pedido) (As condições da ação penal, p. 188). Contudo, no atual sistema processual brasileiro, a questão da tipicida- de penal do fato pode não ser considerada no momento da apreciação das condições da ação (o que ensejaria a rejeição liminar da denúncia ou queixa - art. 395, II, segunda parte, do CPP), mas sim em momento posterior, da absolvição sumária (art. 397,111, do CPP). Adotamos tal posição, pois outro entendimento resultaria em conclusão inviável: se reconhecida a atipicidade no primeiro exame da denúncia ou queixa, o acusado teria direito " apenas " a uma decisão de rejeição liminar. Se reconhecida em um segundo momento - pois foi necessário um exame mais atencioso do magistrado ou uma eficiente argumentação técnica na resposta -, teria o acusado direito a uma decisão absolutória, sem dúvida mais favorável (no mínimo simbolicamente) que a mera rejeição liminar. Ora, não se pode admitir que a natureza da sentença, que tamanha importância adquire no caso de uma absolvição penal, possa depender simplesmente da atenção ou desatenção do magistrado ao receber
  51. 51. 54 Processo Penal - Paulo H. A. Fuller, Gustavo O. D. Junqueira e Angela C. C. Machado a denúncia ou queixa. Assim, ainda que tecnicamente se trate de condição da ação penal, a atipicidade do fato não deve, em nossa visão, resultar na rejeição liminar da denúncia ou queixa, mas sim na absolvição sumária do acusado. Mesmo antes da reforma do CPP, Afrânio Silva Jardim antecipava que a decisão sobre a atipicidade não era em verdade relacionada com a existência ou não das condições da ação, ou seja, com o direito a um provimento de mérito. Era, sim, desde logo, decisão de mérito, a ser proferida em cognição preliminar pela sua natureza eminentementejurídica. A propósito, o referido autor obtempera: " Estamos com a eminente professora Ada Pellegrini Grinover quando sustenta que a ausência de tipicidade e a extinção de punibilidade não configuram impossibilidadejurídica do pedido, mas dizem respeito ao próprio mérito da pretensão punitiva deduzida na denúncia ou queixa. Nestas hipó- teses, não importando o momento em que a decisão é pronunciada, o órgão jurisdicional declara a inexistência do poder-dever de punir afirmado pelo Estado (ius puniendi). Em outras palavras, a sentença é absolutória e resulta do não acolhimento da pretensão do autor." (Direito processual penal, p. 95). Indo além da mera narração de fato típico, alguns autores entendem que a possibilidade jurídica do pedido exige mais que a simples tipicidade penal do fato, abrangendo ainda a presença da ilicitude e da culpabilidade: " Por derradeiro, não nos parece correta a visão daqueles que pretendem, no requisito pertinente à possibilidade jurídica do pedido, circunscrever a nar- rativa do fato ao mero juízo de tipicidade (...) é indispensável a avaliação da tipicidade, ilicitude e culpabilidade" (Guilherme de Souza Nucci, Manual de processo e execução penal, p. 165). Atualmente, se evidente a ocorrência de causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade, entendemos que não deve ser rejeitada a denúncia ou queixa, mas sim proferida uma absolvição sumária (art. 397, 1 e II, do CPP), valendo retomar aqui a polémica sobre a natureza (condição da ação ou matéria de mérito) da questão envolvendo a tipicidade penal do fato - discutida acima. Cabe ainda distinguir a situação de atipicidade do fato narrado na de- núncia ou queixa daquela outra em que o fato imputado constitui infração penal, mas não apresenta qualquer suporte fático, hipótese que enseja, no atual sistema do Código de Processo Penal, a rejeição liminar por falta de justa causa, a teor do art. 395, III (normalmente identificada na doutrina com o interesse processual). Como anteriormente mencionado (supra, n. 2), parte da doutrina (Ada Pellegrini Grinover, As condições da ação penal, p. 192-193) considera ainda

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