01 elementos do direito constitucional - erival da silva oliveira - 2012

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01 elementos do direito constitucional - erival da silva oliveira - 2012

  1. 1. ERIVAL DA SILVA OLIVEIRA DIREITO CONSTITUCIONAL ll.a edição revista e atualizada 1X1 ELEMENTOS 1 [ 1 Vil DO DIREITO 1 Coordenação Marco Antonio Araujo Jr. Darlan Barroso EDITORARi? REVISTA DOS TRIBUNAIS
  2. 2. ERIVAL DA SILVA OLIVEIRA Mestre em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em Direito Processual pela Universidade Paulista - UNIP. Professor Universitário (graduação e pós-graduação). Professor e Coordenador da cadeira de Direito Constitucional do Complexo Educacional Damásio de Jesus no Curso Preparatório para o Exame da OAB (l.a e 2.® fases). Professor de Direitos Humanos. Professor do Programa Prova Final veiculado pela TV Justiça/STF. Assessor jurídico do Ministério Público Federal em São Paulo. Autor de diversas obras pela Editora Revista dos Tribunais. Conferencista e Advogado. r e?EDITORAI ir REVISTA DOS TRIBUNAIS ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR Tel.: 0800-702-2433 www.rt.com.br
  3. 3. ERIVAL DA SILVA OLIVEIRA DIREITO CONSTITUCIONAL 1 l.a edição revista e atualizada ITU ELEMENTOS 1 I MT DO DIREITO 1 - Coordenação Marco Antonio Araujo Jr. Darlan Barroso editora l l r REVISTA DOS TRIBUNAIS
  4. 4. m ELEMENTOS 1 I vlrDO DIREITO 1 2643 11 .a edição revista e atualizada 9. i edição, 1. " tiragem: julho de 2009; 2.3 tiragem: janeiro de 2010; 3.J tiragem: março de 2010; 4. i tiragem: agosto de 2010; 10.i edição: 2010. Editora Revista dos Tribunais Ltda. Antonio Belinelo Diretor responsável Visite nosso site www.rt.com.br Central de Relacionamento RT (atendimento, em dias úteis, das 8 às 17 horas) Tel. 0800-702-2433 e-mail de atendimento ao consumidor sac@rt.com.br Rua do Bosque, 820 - Barra Funda Tel. 11 3613-8400 - Fax 11 3613-8450 CEP 01136-000 - São Paulo, SP - Brasil todos os direitos rf.servados. Proibida a reprodução tolal ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráficos, microfílmicos, fotográficos, reprográficos, fono- gráficos, videográficos. Vedada a memorização e/ou a recuperação total ou parcial, bem como a inclusão de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se também às características gráficas da obra e à sua editoração. A violação dos direitos autorais é punível como crime (art. 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais). © desta edição [2011] Impresso no Brasil [09.20111 Universitário (texto) Fechamento da edição em [18.08.2011 ] ISBN 978-85-203-4017-2
  5. 5. Agradecimentos os professores Marco Antonio AraujoJúnior e Darlan Barroso, pelo respeito, apoio e reconhecimento do trabalho realizado por nós docentes. Aos amigos e colegas professores, que enfrentam diariamente a difícil arte de ensinar. Aos meus alunos, pelo carinho e respeito; e a minha amada esposa, Rosa, que me incentiva e auxilia. " Exerce o Senhor a Justiça, e a todos os oprimidos restitui o Direito. " Salmo 102:6
  6. 6. Nota da Editora isando ampliar nosso horizonte editorial para oferecer livrosjurídicos específicos para a área de Concursos e Exame de Ordem, com a mes- ma excelência das obras publicadas em outras áreas, a Editora Revista dos Tribunais apresenta a nova edição da coleção Elementos do Direito. Os livros foram reformulados tanto do ponto de vista de seu conteúdo como na escolha e no desenvolvimento de projeto gráfico mais moderno que garantisse ao leitor boa visualização do texto, dos resumos e esquemas. Além do tradicional e criterioso preparo editorial oferecido pela RT, para a coleção foram escolhidos coordenadores e autores com alto cabedal de experiência docente voltados para a preparação de candidatos a cargos públicos e bacharéis que estejam buscando bons resultados em qualquer certame jurídico de que participem.
  7. 7. Apresentação da Coleção Com orgulho e honra apresentamos a coleção Elementos do Di- reito, fruto de cuidadoso trabalho, aplicação do conhecimento e didática de professores experientes e especializados na preparação de candidatos para concursos públicos e Exame de Ordem. Por essa razão, os textos refletem uma abordagem objetiva e atualizada, importante para auxiliar o candidato no estudo dos principais temas da ciência jurídica que sejam objeto de arguição nesses certames. Os livros apresentam projeto gráfico moderno, o que torna a leitura visualmente muito agradável, e, mais importante, incluem quadros, resumos e destaques especialmente preparados para facilitar a fixação e o aprendizado dos temas recorrentes em concursos e exames. Com a coleção, o candidato estará respaldado para o aprendizado e para uma revisão completa, pois terá a sua disposição material atu- alizado de acordo com as diretrizes da jurisprudência e da doutrina dominantes sobre cada tema. Esperamos que a coleção Elementos do Direito continue cada vez mais a fazer parte do sucesso profissional de seus leitores. Marco Antonio AraujoJúnior Darlan Barroso Coordenadores
  8. 8. Sumário NOTA DA EDITORA. 7 APRESENTAÇÃO DA COLEÇÃO. 9 1. DIREITO CONSTITUCIONAL: CONCEITO E OBJETO. 21 2. CONSTITUIÇÃO: CONCEITO E OBJETO. 23 3. O VÍNCULO DA CONSTITUIÇÃO E DO DIREITO CONSTITUCIONAL COM O ORDENAMENTO JURÍDICO. 25 4. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES. 27 1. Quanto à forma. 27 1. 1 Escrita. 27 1. 2 Não escrita. 27 2. Quanto à elaboração. 27 2. 1 Dogmática. 27 2. 2 Histórica. 27 3. Quanto à origem. 28 3. 1 Popular. 28 3. 2 Outorgada. 28 3. 3 Pactuada. 28 4. Quanto à estabilidade, mutabilidade, consistência ou alterabilidade 28 4. 1 Rígida. 28 4. 2 Flexível. 29 4. 3 Semirrígida ou semiflexível. 29 4. 4 Imutável. 29 5. Quanto à extensão. 29 5. 1 Sintética ou concisa. 29 5. 2 Analítica ou prolixa. 30
  9. 9. 12 DIREITO CONSTITUCIONAL - Erival da Silva Oliveira 6. Quanto à função ou objeto. 30 6. 1 Dirigente. 30 6. 2 Garantia. 30 6.3 Balanço. 30 5. FENÓMENOS QUE SURGEM COM UMA NOVA CONSTITUIÇÃO E A ORDEM JURÍDICA ANTERIOR. 33 1. Revogação da legislação infraconstitucional incompatível. 33 2. Recepção. 33 3. Repristinação. 34 4. Desconstitucionalização. 34 6. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. 37 1. Normas constitucionais de eficácia plena. 37 2. Normas constitucionais de eficácia contida. 37 3. Normas constitucionais de eficácia limitada. 38 3.1 Normas de princípio institutivo. 38 3. 2 Normas de princípio programático. 38 7. CONTEÚDO DAS NORMAS CONTITUCIONAIS. 41 1. Normas materialmente constitucionais. 41 2. Normas formalmente constitucionais. 41 8. O PODER CONSTITUINTE. 43 1. Poder constituinte originário, genuíno, primário ou de primeiro grau ... 43 2. Poder constituinte derivado de reforma ou de emendabilidade. 44 2. 1 Revisão constitucional. 44 2. 2 Emenda constitucional. 45 2. 2. 1 Limitações ao poder derivado de emenda. 45 2. 3 Controle de constitucionalidade da reforma constitucional... 46 3. Poder constituinte derivado decorrente. 47 9. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. 49 1. Supremacia da Constituição. 49 2. Conceito do controle de constitucionalidade. 49 3. Inconstitucionalidade por ação. 50 4. Inconstitucionalidade por omissão. 52 5. Classificação do controle de constitucionalidade. 53 5.1 Quanto ao momento em que é exercido. 53 5. 1. 1 Preventivo, priorístico ou a priori. 53
  10. 10. SUMÁRIO 13 5. 1. 2 Repressivo, posterior, sucessivo ou a posteriori. 54 5. 2 Quanto ao número de órgãos encarregados do controle. 54 5. 2.1 Concentrado, reservado ou austríaco. 54 5. 2.2 Difuso, aberto ou norte-americano. 55 5. 3 Quanto à natureza do órgão controlador. 55 5. 3. 1 Político. 55 5. 3.2 Judiciário. 55 6. Classificação do controle judiciário. 55 6. 1 Quanto à posição do controle em relação ao objeto da causa .. 55 6. 1. 1 Principal. 55 6. 1. 2 Incidental. 56 6.2 Quanto aos efeitos da decisão. 56 6. 2. 1 Inter partes. 56 6. 2. 2 Erga omnes. 56 6. 2. 3 Decisões no controle concentrado de constitucionali- dade. 57 7. O controle de constitucionalidade no Brasil. 58 7. 1 Preventivo. 58 7. 1.1 Comissões de Constituição e Justiça. 58 7. 1. 2 Veto presidencial por inconstitucionalidade. 58 7. 2 Repressivo. 58 7. 2. 1 Recurso extraordinário. 59 7. 2. 2 Mandado de injunção. 60 7. 2. 3 Ação direta de inconstitucionalidade genérica (ADIn/ ADI Genérica). 60 7. 2.4 Ação direta de inconstitucionalidade interventiva (ADIn/ADI Interventiva). 62 7. 2. 5 Ação direta de inconstitucionalidade supridora da omissão ou por omissão (ADIn/ADI-SO/PO). 64 7. 2.6 Ação declaratória de constitucionalidade (ADECON/ ADECO/ADC). 67 7. 2. 7 Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). 68 7.3 Atribuição do Advogado-Geral da União, do Procurador-Ge- ral da República e do amicus curiae no controle concentrado de constitucionalidade. 74 7. 4 Bloco de constitucionalidade. 76
  11. 11. 14 DIREITO CONSTITUCIONAL - Erival da Silva Oliveira 10. FEDERALISMO. 79 1. Forma do Estado. 79 1. 1 Estado unitário. 79 1. 2 Estado federal. 79 2. Federalismo no Brasil. 79 2. 1 Componentes do Estado federal brasileiro. 80 2. 1. 1 União. 80 2. 1. 2 Estados federados. 80 2. 1. 3 Municípios. 81 2. 1. 4 Distrito Federal. 82 2. 1. 5 Territórios federais. 84 2.2 Vedações constitucionais existentes no federalismo do Brasil 84 3. Princípios constitucionais vinculados ao federalismo. 85 3. 1 Princípios estabelecidos. 85 3. 2 Princípios sensíveis . 85 3. 3 Princípios extensíveis. 85 11. REPARTIÇÃO DAS COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS. 87 1. Classificação referente às competências. 87 1.1 Quanto à finalidade. 87 1. 2 Quanto à origem. 88 1.3 Quanto ao conteúdo. 88 1.4 Quanto à forma. 88 1.5 Quanto à extensão: a quem cabe. 89 12. INTERVENÇÃO FEDERAL. 93 1. Procedimento. 93 1. 1 Iniciativa. 93 1. 2 Fase judicial. 94 1. 3 Decreto interventivo. 94 1. 4 Controle político. 95 1.5 Controle jurisdicional. 95 13. ESTADO DE DEFESA. 99 1. Controle do Estado de defesa. 99 1. 1 Controle político. 99 1.2 Controle jurisdicional. 100
  12. 12. SUMÁRIO 15 14. ESTADO DE SÍTIO. 101 1. Controle do Estado de sítio. 101 1. 1 Controle político. 101 1. 2 Controle jurisdicional. 102 15. A SEPARAÇÃO DOS PODERES. 105 1. O Poder Legislativo. 105 1. 1 Esfera federal. 105 1. 1. 1 Câmara dos Deputados. 106 1. 1. 2 Senado Federal. 106 1. 2 Esfera estadual. 106 1. 3 Esfera municipal. 107 2. Peculiaridades do Congresso Nacional. 107 2. 1 Mesas da Câmara dos Deputados, do Senado e do Congresso Nacional. 107 2. 2 Comissões parlamentares. 108 2.3 Polícia e serviços administrativos. 112 2. 4 Comissão representativa. 112 2. 5 Funcionamento do Congresso Nacional. 112 2. 6 Quorum para deliberação. 113 2. 6. 1 Maioria simples. 113 2. 6. 2 Maioria absoluta. 113 2. 6. 3 Maioria qualificada. 114 2. 7 Prerrogativas dos congressistas. 114 2. 7. 1 Inviolabilidade. 114 2. 7. 2 Imunidade propriamente dita ou "imunidade formal ou relativa" . 114 2. 7. 3 Privilégio de foro. 115 2. 7.4 Limitação ao dever de testemunhar. 115 2. 7.5 Isenção do serviço militar. 116 2. 8 Incompatibilidades dos congressistas. 116 2. 8. 1 Negociais. 116 2. 8. 2 Funcionais. 116 2. 8. 3 Profissionais. 116 2. 9 Perda do mandato. 116 2. 10 Tribunal de Contas da União. 117
  13. 13. 16 DIREITO CONSTITUCIONAL - Erival da Silva Oliveira 3. Espécies normativas. 119 3. 1 Emenda constitucional. 119 3. 2 Lei complementar. 119 3. 3 Lei ordinária. 119 3. 3. 1 Iniciativa. 119 3. 3.2 Deliberação. 120 3. 3. 3 Fase complementar: promulgação e publicação. 121 3. 3. 4 Regime de urgência. 122 3. 4 Medida provisória (art. 62 da CF/88). 122 3. 5 Lei delegada. 124 3. 6 Decreto legislativo. 125 3.7 Resolução. 125 4. Poder Executivo. 127 4. 1 Esfera federal. 127 4. 2 Esfera estadual. 127 4.3 Esfera municipal. 127 4. 4 Participação no processo legislativo. 128 4. 5 Regulamentação das normas. 129 4. 6 Atuação no plano internacional. 129 4. 7 Atuação quanto ao funcionalismo público federal. 129 4.8 Atuação em relação às Forças Armadas. 129 4.9 Nomeação de autoridades. 129 4. 10 Conselho da República e Conselho de Defesa Nacional. 130 4.11 O impeachment. 130 4. 12 Processo e julgamento do Presidente da República nos crimes comuns. 132 5. Poder Judiciário. 133 5.1 Garantias do Poder Judiciário. 135 5.2 Principais características. 135 5. 3 Supremo Tribunal Federal. 136 5. 4 Superior Tribunal de Justiça. 141 5. 5 Principais pontos da EC 45/2004: reforma do Poder Judiciário 144 5.6 Reclamação. 158 16. DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. 161 1. Diferença entre direitos e garantias. 162
  14. 14. SUMÁRIO 17 2. Destinatários da proteção (amplitude da proteção). 162 3. Dos direitos e deveres individuais e coletivos: art. 5.° da CF/88. 163 3. 1 Direito ávida. 163 3. 2 Direito à igualdade. 163 3. 3 Direito à liberdade. 164 3. 4 Direito à propriedade. 164 3.5 Direito à segurança. 165 4. Princípios constitucionais. 166 5. Remédios constitucionais. 167 5. 1 O direito de petição. 167 5. 2 Habeas corpus. 168 5. 3 Habeas data. 172 5. 4 Mandado de injunção. 174 5. 5 Mandado de segurança. 175 5. 6 Mandado de segurança coletivo. 180 5. 7 Ação popular. 182 5. 8 Ação civil pública. 183 17. NACIONALIDADE. 187 1. Natureza jurídica do direito da nacionalidade. 188 2. Espécies de nacionalidade e peculiaridades. 188 2. 1 Primária, de origem ou originária. 188 2. 2 Secundária ou adquirida. 188 2. 3 Modos de aquisição da nacionalidade. 188 2. 3. 1 Critério da origem sanguínea (ius sanguinis). 189 2. 3. 2 Critério da origem territorial (ius solis). 189 2. 4 Reflexos da nacionalidade. 189 2. 5 A nacionalidade no direito constitucional brasileiro. 189 2. 6 Os brasileiros natos. 190 2. 6.1 Critério do ius solis (territorialidade). 190 2. 6. 2 Critério do ius sanguinis aliado ao serviço do Brasil.... 190 2. 6. 3 Critério do ius sanguinis mais a opção. 190 2. 7 Os brasileiros naturalizados. 191 2. 7.1 Naturalização ordinária. 191 2. 7.2 Naturalização extraordinária. 191 2. 8 Aspectos jurídicos do brasileiro nato e do naturalizado. 192
  15. 15. 18 DIREITO CONSTITUCIONAL - Erival da Silva Oliveira 2. 9 Perda da nacionalidade. 193 2. 10 Reaquisição da nacionalidade brasileira. 193 2. 11 Institutos ligados à nacionalidade. 194 2.11.1 Extradição. 194 2. 11.2 Expulsão. 194 2. 11.3 Deportação. 195 2. 12 A língua e os símbolos nacionais. 196 3. ASSUNTOS PERTINENTES AOS ESTRANGEIROS. 196 18. DIREITOS POLÍTICOS. 199 1. Cidadania. 199 1. 1 Aquisição da cidadania. 200 2. Alistabilidade e elegibilidade. 200 3. Sistemas eleitorais. 201 3. 1 Sistema majoritário. 201 3. 2 Sistema proporcional. 202 4. Restrições aos direitos políticos. 203 5. Reaquisição dos direitos políticos. 203 6. Inelegibilidades. 204 6. 1 Absolutas. 204 6. 2 Relativas. 204 6. 2. 1 Restrição por motivos funcionais. 205 6. 2.2 Restrição por motivo de casamento, parentesco ou afi- nidade. 205 6. 2.3 Restrição dos militares. 206 6. 2. 4 Restrição por previsão de ordem legal. 206 6. 2. 5 Restrição por motivo de domicílio eleitoral na circuns- crição. 206 7. Desincompatibilização. 206 8. Processo Judicial Eleitoral. 208 19. LEITURA COMPLEMENTAR. 209 1. Direito e sua classificação doutrinária. 209 2. Breve evolução das Constituições dos Estados. 210 3. Elementos das Constituições. 211 3. 1 Elementos orgânicos. 211 3. 2 Elementos limitativos. 211 3. 3 Elementos socioideológicos. 211
  16. 16. SUMÁRIO 19 3.4 Elementos de estabilização constitucional. 212 3.5 Elementos formais de aplicabilidade. 212 4. História das Constituições brasileiras. 212 4. 1 Constituição de 1824. 212 4. 2 Constituição de 1891. 213 4.3 Constituição de 1934. 213 4.4 Constituição de 1937. 214 4.5 Constituição de 1946. 214 4.6 Constituição de 1967. 214 4.7 Constituição de 1969. 215 4.8 Constituição de 1988. 215 5. Princípios constitucionais da Administração Pública. 216 6. Origem do Tribunal de Contas. 216 7. Das funções essenciais à justiça. 217 7. 1 O Ministério Público. 217 7. 2 A Advocacia Pública. 219 7. 3 Da Advocacia e da Defensoria Pública. 220 8. Direitos sociais. 220 9. Sufrágio. 221 9. 1 Formas de sufrágio. 221 10. Sistemas políticos. 222 10.1 Forma de Estado. 222 10.2 Forma de governo. 223 10.3 Regime político. 223 10.3.1 Espécies de democracia. 223 10.3.2 Institutos de participação direta do povo. 224 10.4 Regime ou sistema de governo. 225 10.4.1 O presidencialismo. 225 10.4.2 O parlamentarismo. 227 10.4.3 Convencional ou diretorial. 229 BIBLIOGRAFIA E SITES. 231 ANEXO 1 SÚMULAS VINCULANTES. 235 ANEXO 2 - ARTIGOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 DE MAIOR INCIDÊNCIA EM CONCURSOS E DE LEITURA RECOMENDADA. 239
  17. 17. Direito Constitucional: Conceito e Objeto O Direito Constitucional, segundo a doutrina, pode ser definido como o conhecimento sistematizado da organizaçãojurídica fundamental do Estado. Tem-se que o Direito Constitucional é uma disciplinajurídica que perten- ce ao ramo do Direito Público, pois tutela os interesses gerais da coletividade. O Direito Constitucional tem por objeto de estudo as Constituições dos Estados, bem como todos os demais fatores que atuam ao redor delas, tais como fatores históricos, sociais e económicos, refletindo os aspectos de cada época.
  18. 18. Constituição: conceito e objeto Constituição, genericamente, é o ato de constituir, de estabelecer algo, ou ainda significa o modo pelo qual se constitui uma coisa. No mundo jurídico, a Constituição é a Lei Fundamental de um Estado e, desse modo, determinaria a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula as formas do Estado e de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a Constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado. O objeto maior da Constituição é limitar o poder do Estado sobre as pessoas e as instituições que o compõem. Na atualidade, fortalece-senadoutrinaacorrentedoneoconstitucionalismo, que procura dar eficácia concreta à Constituição, em especial, com relação aos direitos fundamentais. Desse modo, torna-se imperativo no mundo concreto realizar a previsão abstrata da Constituição. O Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais (arts. 5.° a 17, CF/88) e o Título VIII (Da Ordem Social - arts. 193 a 232, CF/88) devem ser implementados para os sujeitos dos direitos e garantias fundamentais que se encontrem no território nacional, desde que preencham os requisitos estabelecidos. Tal ação deveria ser realizada voluntariamente pelo Estado, porém, diante da inércia, é necessário acionar o PoderJudiciário para efetivá-los. Em grande parte dos casos é possível a utilização dos remédios constitucionais. Pode-se citar como exemplo, a utilização de uma ação civil pública para a proteção ambiental, o fornecimento de medicamentos ou, ainda, para a obtenção de assistência médica.
  19. 19. DIREITO CONSTITUCIONAL - Erival da Silva Oliveira Infere-se que a Constituição, para os neoconstitucionalistas, é uma norma jurídica superior e imperativa, que garante as condições dignas mínimas. Sua efetividade se propaga em relação aos particulares e ao Estado. Há imposição dos valores referentes à dignidade da pessoa humana (aspecto axiológico concreto). Cumpre lembrar ainda que para a doutrina a Constituição pode ser considerada uma decisão política fundamental (Carl Schmitt), a soma dosfatores reais do poder (Ferdinand Lassale), entre outros conceitos. A atual Constituição Brasileira é composta de um preâmbulo, nove títulos, um ato das disposições constitucionais transitórias, emendas cons- titucionais e emendas constitucionais de revisão. As normas contidas no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias servem de parâmetro para o controle de constitu- ilHflOfUI"*® cionalidade. O preâmbulo não tem caráter coercitivo e não é V ,-à parâmetro para o controle de constitucionalidade. Além disso, a palavra " Deus" contida em seu texto não indica a adoção de uma religião oficial. Conceito A Constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado. Objeto Limitar o poder do Estado sobre as pessoas e as instituições que o compõem.
  20. 20. O vínculo da Constituição e do Direito Constitucional com o Ordenamento Jurídico A Constituição e o Direito Constitucional estão ligados ao ordenamento jurídico de um país, que é formado pela união da Constituição e das normas infraconstitucionais. No Brasil, o ordenamentojurídico é formado pela Cons- tituição Federal de 1988 e, no plano infraconstitucional, pelas Constituições Estaduais dos 26 Estados-membros, pelas Leis Orgânicas dos Municípios e do Distrito Federal, bem como por todas as demais leis e normas vigentes. Na atualidade, a maioria dos países é definida como Estado Democrático de Direito. O Estado (país) em questão pode ser definido como uma organiza- çãojurídica, administrativa e política formada por uma população, assentada em um território, dirigida por um governo soberano e tendo como finalidade o Bem Comum. É jurídica por ter por base uma Constituição e as normas infraconstitucionais (ordenamento jurídico); é administrativa por envolver o gerenciamento e a organização; por fim, é política por tratar do poder. Tem-se que democrático diz respeito à participação do povo (cidadãos = eleitores) na formação jurídica do Estado, pois os eleitores elegem os repre- sentantes (Poder Legislativo) que irão fazer a Constituição (Assembleia Na- cional Constituinte) e as demais leis (Legislador Ordinário). Por fim, refere-se também ao Direito, pois todos nesse Estado devem respeitar a Constituição e as normas infraconstitucionais. O Direito Constitucional, como visto, engloba a interpretação e a deli- mitação dos institutos constitucionais. O vínculo é externado pela relação de dependência que deve existir entre as normas infraconstitucionais e a Constituição de determinado país. Não pode existir dentro de um Estado nenhuma norma ou lei contrária à sua Constituição. No Brasil, por exemplo, não pode existir nenhuma norma federal, estadual, distrital ou municipal contrária à Constituição Federal de 1988, pois ela é a Lei Fundamental do Estado brasileiro. Se existir uma norma
  21. 21. 26 DIREITO CONSTITUCIONAL - Erival da Silva Oliveira contrária à Constituição, poderá ser suscitada sua inconstitucionalidade, como mais adiante será estudado. Ordenamento jurídico: é a somatória da Constituição e das demais normas infraconstitucionais de um Estado. note BEM c Constituição do Estado , Normas infraconstitucionais OJ < + Constituição Federal de 1988 + Dec. 6.429/2009 26 Constituições Estaduais + Leis Orgânicas municipais Lei Orgânica do Distrito Federal CP, CPP etc.
  22. 22. Classificação das Constituições Dentre as classificações existentes, as mais recorrentes nos exames de Ordem dos Advogados do Brasil e em concursos públicos são: 1. QUANTO À FORMA 7. 1 Escrita É a Constituição codificada e sistematizada num texto único, elaborado por um órgão constituinte. Também conhecida por instrumental. Por exem- plo, a atual Constituição do Brasil. 7. 2 Não escrita É também chamada costumeira. É a Constituição cujas normas não constam de um documento único e solene, mas que se baseia principalmente nos costumes, na jurisprudência e em convocações e textos constitucionais esparsos. O exemplo clássico da doutrina é a Constituição inglesa. 2. QUANTO À ELABORAÇÃO 2. / Dogmática Será sempre escrita e elaborada por um órgão constituinte, sistema- tizando os dogmas (pontos fundamentais de uma doutrina) ou as ideias fundamentais da teoria política e do Direito dominante naquele momento. Pode-se citar a atual Constituição do Brasil. 2. 2 Histórica Será sempre costumeira, não escrita e resultante de morosa formação histórica, do lento evoluir das tradições, dos fatos sociopolíticos que se cris-
  23. 23. 28 DIREITO CONSTITUCIONAL - Erival da Silva Oliveira talizam como normas fundamentais da organização de determinado Estado. Cite-se a Constituição inglesa. 3. QUANTO À ORIGEM 3. 1 Popular É a Constituição originária de um órgão constituinte composto por representantes do povo, eleitos para o fim de a elaborar e estabelecer, como são exemplos as Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988. De regra, essas Constituições são promulgadas. É, também, conhecida por de- mocrática ou promulgada. 3. 2 Outorgada É a Constituição elaborada e estabelecida sem a participação do povo; aquela imposta outorgada pelo governante (rei, imperador, presidente de junta governista, ditador), por si ou por interposta pessoa ou instituições, ao povo, como o foram as Constituições brasileiras de 1824,1937,1967 e 1969. Pode-se acrescentar aqui outro tipo de Constituição não propriamente outorgada ou democrática, ainda que criada com a participação popular - é a chamada Constituição cesarista, porque é formalizada por " plebiscito " popu- lar sobre um projeto elaborado por um imperador (plebiscito napoleónico) ou um ditador (plebiscito de Pinochet no Chile). A participação popular, nesses casos, não é democrática, pois visa apenas ratificar a vontade do detentor do poder. Tecnicamente seria um referendo. Alguns doutrinadores afirmam que o processo de positivação ou efe- tivação de uma Constituição pode se dar através da promulgação, outorga, referendo ou plebiscito. 3. 3 Pactuada É a constituição que tem origem no pacto de duas forças políticas instá- veis. Tem por exemplo a Constituição da Grécia de 1844. 4. QUANTO À ESTABILIDADE, MUTABILIDADE, CONSISTÊNCIA OU ALTERABILIDADE 4. 7 Rígida Constituição somente alterável mediante processos, solenidades e exigências formais especiais, diferentes e mais difíceis que os de formação
  24. 24. Cap. 4 . CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES 29 das leis ordinárias e complementares. A Constituição Federal vigente é um exemplo (3/5 em dois turnos, nas duas Casas do Congresso Nacional - art. 60, §2.°, CF/88). 4. 2 Flexível Constituição que pode ser livremente modificada pelo legislador, se- gundo o mesmo processo de elaboração das leis ordinárias, sendo aprovada por maioria simples. 4. 3 Semirrígida ou semiflexível Constituição que contém uma parte rígida e outra flexível, como a Consti- tuição do Império, art. 178, que diz: "É só constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos. Tudo o que não é constitucional pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias " . 4. 4 Imutável As Constituições que não podem ser alteradas são denominadas de " imutáveis". São também conhecidas por permanentes ou intocáveis. Por fim, há quem classifique uma Constituição como super-rígida, que é aquela que, além de exigirum procedimento mais complexo para sua alteração, possui partes imutáveis pelo legislador ordinário. Trata-se de uma Constituição rígida com previsão de cláusulas pétreas, como é o caso da nossa Constituição Federal vigente para alguns doutrinadores. No entanto, a nossa Constituição apenas impede alterações que reduzam direitos (art. 60, § 4. ° , CF/88): "Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: 1 - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais " . 5. QUANTO À EXTENSÃO 5. / Sintética ou concisa Constituição que contém reduzido número de artigos, ou seja, contém apenas os princípios e normas referentes à estrutura do Estado (normas constitucionais materiais: nacionalidade, direitos políticos, separação dos poderes, entre outros.). É também conhecida por breve, sucinta, sumária ou básica. Por exemplo, a Constituição dos Estados Unidos.
  25. 25. 30 DIREITO CONSTITUCIONAL - Erival da Silva Oliveira 5. 2 Analítica ou prolixa Constituição que contém um número elevado de artigos. Possui normas constitucionais materiais e formais (do meio ambiente, dos índios, da família, entre outros). É também conhecida por extensa, volumosa ou ampla. Por exemplo, a Constituição do Brasil. 6. QUANTO À FUNÇÃO OU OBJETO 6. / Dirigente Constituição que contémumprojeto político de Estado aserdesenvolvido, com o cumprimento de metas estabelecidas. 6. 2 Garantia Constituição que visa garantir a proteção dos componentes do Estado, assegurando liberdades e limitando o poder existente. 6. 3 Balanço Constituição que descreve e registra o poder estabelecido. Estaria vin- culada com a evolução socialista, procurando registrar as conquistas sociais obtidas em cada etapa vencida. Pode-se inferir que a Constituição Federal vigente é escrita, dogmática, popular, rígida e analítica, com normas constitucionais materiais e formais. Além disso, seria dirigente, pois possui normas prevendo programas a serem desenvolvidos, como a saúde, a previdência social, a educação, a assistência social etc.; bem como garantia, pois estabelece direitos e garantias, tais como os previstos no Título II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Para questões diferenciadas da OAB e de concursos públicos do Minis- tério Público ou da Magistratura, é bom destacar as seguintes classificações doutrinárias: a) quanto à sistematização ou estrutura: . orgânica ou reduzida: contida em um documento único (unitária); . inorgânica ou variada: é a somatória de vários instrumentos normativos. b) quanto à religião: . teocrática ou confessional: é aquela Constituição que adota uma religião oficial (primeira Constituição brasileira-1824; religião: católica apostólica romana);
  26. 26. Cap. 4 . CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES 31 . laica (leiga ou não confessional): é aquela Constituição que não adota uma religião oficial (art. 19,1, CF/88). c) constituição plástica: é aquela que se modifica facilmente (constitui- ção flexível), ou, para outros doutrinadores, é uma constituição com vários conceitos indeterminados. d) constituição eclética: é aquela que concilia ideologias opostas, prote- gendo o capital privado e estimulando a assistência social. e) constituição ortodoxa: é aquela que adota apenas uma ideologia. Para muitos doutrinadores a CF/88 era unitária até a entrada em vigor do Decreto 6.949/2009 (Convenção para a proteção das pessoas portadoras de deficiência eo seu protocolo facultativo) V . quefoi aprovado nos termos do § 3.° do art. 5.° da CF/88, sendo equivalente a uma emenda constitucional. resumindo Quanto à forma Quanto à elaboração Quanto à origem Quanto à estabilidade Quanto à extensão Quanto à função ou objeto Quanto à sistematização ou estrutura Quanto à religião a) Escrita b) Não escrita a) Dogmática b) Histórica a) Popular b) Outorgada a) Rígida b) Flexível c) Semirrigída d) Imutável a) Sintética ou concisa b) Analítica ou prolixa a) Dirigente b) Garantia c) Balanço a) Orgânica ou reduzida b) Inorgânica ou variada a) Teocrática ou confessional b) Laica, leiga ou não confessional
  27. 27. Fenómenos que surgem com uma nova Constituição e a ordem jurídica anterior Como o ordenamento jurídico de um país envolve o comportamento político e socioideológico de um povo, por vezes são necessários ajustes, inclusive com a elaboração de uma nova Constituição, que revoga a anterior. 1. REVOGAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL INCOMPATÍVEL Normas infraconstitucionais materialmente incompatíveis com a nova Constituição são tidas por revogadas, segundo a regra de interpretação que diz que normas posteriores e hierarquicamentesuperiores revogam as normas anteriores e hierarquicamente inferiores. 2. RECEPÇÃO Fenómeno que diz que toda legislação infraconstitucional anterior compatível materialmente com a nova Constituição continua em pleno vigor. São exemplos: o Código de Processo Civil (Lei 5.869/1973), o Código Penal (Decreto-lei 2.848/1940), entre outros. Destaque-se que as normas infraconstitucionais anteriores à Constituição Federal vigente que a contrariarem formalmente podem continuar a viger, mas devem ser alteradas seguindo a nova determinação constitucional. Pode-se citar, como exemplo, o Código Penal, que, na origem, é um decreto- lei, mas foi recepcionado como lei ordinária. Desse modo, para a criação de um novo Código Penal basta a utilização de uma lei ordinária federal. Percebe-se a recepção do Código Penal como lei ordinária com a leitura dos incisos XXXIX (não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal) e XL (a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu) do art. 5.° da CF/88. O mesmo ocorreu com o Código de Processo
  28. 28. 34 DIREITO CONSTITUCIONAL - Erival da Silva Oliveira Penal (Decreto-lei 3.689/1941), recepcionado como lei ordinária (art. 5.°, XXXVIII eLX, da CF/88). O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966 - Lei Ordinária) foi recepcionado como Lei Complementar (art. 146,1 a III, da CF/88). Por fim, é importante destacar que o Supremo Tribunal Federal não admite a chamada inconstitucionalidade superveniente de ato normativo produzido antes da nova Constituição perante o novo modelo. Neste caso, há compatibilidade e recepção ou revogação por incompatibilidade material. Tem-se o princípio da contemporaneidade (uma lei é constitucional perante o paradigma de confronto em relação ao qual ela foi produzida). 3. REPRISTINAÇÃO Em tal fenómeno, a nova Constituição revalida a legislação infraconstitucional revogada pela Constituição que a antecedeu. Essa restauração de eficácia, conhecida por repristinação, não deve ser admitida em nosso ordenamentojurídico em virtude dos princípios da segurança e da estabilidade das relações sociais. Não obstante, no plano infraconstitucional, destaque-se o § 30 do art. 2.° do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro - conforme redação dada pela Lei 12.376/2010) e o efeito repristinatório de decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade (ADIn Genérica). 4. DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO Nesse fenómeno, a nova Constituição recebe a anterior como legislação infraconstitucional (lei ordinária). Essa tese não vigora entre nós, pois não há justificativa e lógica para que as leis constitucionais sejam rebaixadas para legislação ordinária. Além disso, como já visto, a Constituição é a Lei Fundamental de um Estado e, como tal, reflete juridicamente o que há de mais importante nele. Destaque-se que, para algunsautores, haveria o instituto da prorrogação, que seria a continuação de atos anteriores até a efetiva regulamentação de acordo com a Constituição Federal de 1988. Por exemplo, art. 27, § 1. ° , art. 29, § 3.°, arts. 34 e 70, todos do ADCT da CF/88.
  29. 29. Cap. 5 . FENÓMENOS DA NOVA CONSTITUIÇÃO 35 Decisões sobre os temas: "Repristinação. Limitaçãodosjuros (CF, art. 192, §3.°). Lei 4.595/1964. DL 167/1967. Recepção.A recepçãode lei ordináriacomo lei complementar pela Constituição posteriora ela sóocorre com relação aos seus dispositivos em vigor quando da promu Igação desta, não havendo que pretender-se a ocorrência de efeito repristinatório, porque o nosso sistema jurídico, salvo disposição em contrário, não admite a repristinação (LICC, art. 2.°, §3.°)" (STF, AgAgRg235800/RS, 1 .fT, rei. Min. Moreira Alves). Obs.: A CF/88 foi alterada pela EC 40/2003, que revogou o § 3.° do art. 192). "Recurso extraordinário. Lei 9.430/1996. COFINS. Isenção. Revogação. Sociedades de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada. Ressalva de óptica pessoal. O Plenário, apreciando os Recursos Extraordinários 377.457-3/PR e 381.964-0/MG, concluiu mostrar-se legítima a revogação, mediante o art. 56 da Lei 9.430/1996, da isenção da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS relativa às sociedades de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada, estabelecida noart. 6.°, II, da Lei Complementar 70/1991"(STF, RE-AgR477099/RS, j. 16.12.2008, rei. Min. MarcoAurélio). " Agravo regimental no recurso extraordinário. IPTU. Alíquota progressiva. Declaração incidental de inconstitucionalidade. Legislação anterior. Repristinação. Município de Porto Alegre. IPTU. Alíquota progressiva. LC 7/1973, na redação dada pela LC 212/1989. Inconstitucionalidade da norma superveniente. Hipótese anterior à promulgação da EC 29/2000. Agravo provido, para determinar a subida dos autos principais, para melhor exame" (STF, AI-AgR 465922/RS, j. 23.11.2004, rei. Min. Eros Grau). DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO REPRISTINAÇÃO RECEPÇÃO Toda legislação infraconstitucional anterior compatível materialmente com a nova Constituição continua em pleno vigor. A nova Constituição revalida a legislação infraconstitucional revogada pela Constituição que a antecedeu. A nova Constituição recebe a anterior como legislação infraconstitucional (lei ordinária).
  30. 30. Aplicabilidade das normas constitucionais Todas as normas constitucionais são dotadas de eficácia jurídica, porém nem todas possuem efetividade (aplicabilidade). Segundo a doutrina majoritária, podem ser classificadas em: 1. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA São aquelas normas de aplicabilidade imediata, direta, integral, independentemente de legislação infraconstitucional para sua inteira operatividade (autoaplicáveis ou autoexecutáveis). Por exemplo, arts. 1.° ; 2. ° ; 13; 14, § 2.°; 17, § 4 0; 37, III; 44, parágrafo único; 69,76,145 § 2.°; entre outros, da CF/88. 2. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA CONTIDA São aquelas normas que têm aplicabilidade imediata, integral, plena, direta (autoaplicáveis ou autoexecutáveis), mas podem ter reduzido o seu alcance pela atividade do legislador ordinário, em virtude de autorização constitucional. São também chamadas de normas de eficácia redutível ou restringível. Por exemplo, inciso XIII do art. 5.° da CF/88: "É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer " ; inciso LVIII do art. 5.° da CF/88: "O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei " . Bem como os incisos VIII, XV, XXVII, XXXIII, LX, LXI do art. 5.°, o art. 9. ° , caput c/c § 1. ° , o art. 170, parágrafo único, o art. 184, entre outros. Destaque-se que a limitação das normas constitucionais pode ser realizada não apenas por normas infraconstitucionais, mas também por
  31. 31. 38 DIREITO CONSTITUCIONAL - Erival da Silva Oliveira normas constitucionais. É o caso, por exemplo, da decretação de estado de defesa e do estado de sítio, onde há a possibilidade de restrição de direitos constitucionais. São exemplos os arts. 136, § 1. ° , e 139 da CF/88. 3. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA São aquelas normas que dependem da emissão de uma normatividade futura, em que o legislador ordinário, integrando-lhes a eficácia mediante lei, lhes dê capacidade de execução em termos de regulamentação dos interesses visados (aplicabilidade diferida). São também chamadas de eficácia relativa ou complementável - por exemplo, inciso XXVII do art. 7. ° da CF/88: "proteção em face de automação, na forma da lei " . São outros exemplos: arts. 5.°, XXVIII, XXIX e XXXII; 7.°, IV e XXIII; 37,1 e VII; 153, VII, CF/88. Neste tópico pode ainda existir uma subdivisão classificatória: 3.7 Normas de princípio institutivo São aquelas que dependem da lei para dar corpo às instituições, pessoas e órgãos previstos na Constituição (organizativo). São exemplos da Constituição Federal vigente: § 3.° do art. 18, § 3.° do art. 25, art. 224, entre outros. 3. 2 Normas de princípio programático São aquelas que estabelecem programas a serem desenvolvidos mediante legislação integrativa da vontade constituinte. São exemplos da Constituição Federal vigente: arts. 196, 205, 214, 215, entre outros. As normas constitucionais de eficácia limitada contêm eficácia jurídica indireta, independentemente de regulamentação, pois revogam a legislação anterior contrária aos ditames da nova Constituição, bem como impossibilitam a elaboração de leis e atos normativos contrários à Lei Fundamental. Além disso, autorizam a busca da regulamentação através do Poder Judiciário (mandado de injunção ou ação direta de inconstitucionalidade supridora da omissão), como adiante será visto.
  32. 32. Cap. 6 . APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS cuidado Sá Atentar para a seguinte decisão: " Habeas corpus. Orientação plenária do Supremo Tribunal Federal. Ordem concedida de ofício. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou a orientação de que só é possível a prisão civil do ' responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia ' (inciso LXVII do art. 5.° da CF/88). Precedentes: HCs 87.585 e 92.566, da relatoria do ministro Marco Aurélio. 2. A norma que se extrai do inciso LXVII do artigo 5.° da Constituição Federal é de eficácia restringível. Pelo que as duas exceções nela contidas podem ser aportadas por lei, quebrantando, assim, a força protetora da proibição, como regra geral, da prisão civil por dívida. 3. O Pacto de San José da Costa Rica (ratificado pelo Brasil - Decreto 678, de 6 de novembro de 1992), para valer como norma jurídica interna do Brasil, há de ter como fundamento de validade o § 2.° do art. 5.° da Magna Carta. A se contrapor, então, a qualquer norma ordinária originariamente brasileira que preveja a prisão civil por dívida. Noutros termos: o Pacto de San José da Costa Rica, passando a ter como fundamento de validade o § 2.° do art. 5. ° da CF/88, prevalece como norma supralegal em nossa ordem jurídica interna e, assim, proíbe a prisão civil por dívida. Não é norma constitucional - à falta do rito exigido pelo § 3.° do art. 5.°-, mas a sua hierarquia intermediária de norma supralegal autoriza afastar regra ordinária brasileira que possibilite a prisão civil por dívida. 4. Na concreta situação dos autos, a prisão civil do paciente foi decretada com base na não localização dos bens penhorados e a ele confiados em depósito. A autorizar, portanto, a mitigação da Súmula 691. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício" (STF, HC 94935/SP, j. 10.02.2009, São Paulo. rei. Min. Carlos Britto) - grifo nosso. Posteriormente, foi editada a Súmula Vinculante 25, que determina ser ilícita qualquer modalidade de prisão de depositário infiel.
  33. 33. DIREITO CONSTITUCIONAL - Erival da Silva Oliveira note Normas Constitucionais de Eficácia: PLENA - Não dependem de regulamentação. - Normas de aplicabilidade direta, imediata, integral. - Independentes, absolutas, livres. -> Dica: via de regra, o verbo da norma é o verbo " ser " no presente do indicativo. Não aparecem expressões como: "nos termos da lei", "de acordo com a lei" etc. Ex.: art. 13, CF CONTIDA (eficácia redutível, restringível) - Não dependem de regulamentação, mas a CF/88 au- toriza o legislador ordinário a reduzir direito previsto na CF/88. -> Dica: via de regra, o verbo da norma é o verbo " ser " no presente do indicativo. - > Vão aparecer expressões que envolvem ressalvas vinculadas à "lei" : " salvo hipóteses que a lei estabelecer" "salvo pre- visão legal " , etc. Ex.: Art. 5.°, XIII, CF / art. 5.°, LXVII, CF. LIMITADA - Dependem de regulamentação (norma infraconstitu- cional). . Limitada programática: estabelece programas a se- rem desenvolvidos. . Limitada institutiva: estabelece criação de órgãos ou de entes. - > Dica: o verbo da norma é voltado para o futuro. - > Vão aparecer expressões como: "de acordo com a lei", "definidos em lei" etc. Ex.: Art. 37, VII, CF.
  34. 34. Conteúdo das normas constitucionais 1. NORMAS MATERIALMENTE CONSTITUCIONAIS São as normas que tratam de assuntos tipicamente constitucionais, como a forma do Estado, a forma de governo, o modo de aquisição e exercício do poder, a definição dos principais órgãos estatais, a limitação do poder, entre outros assuntos. Algumas normas tratam de matéria constitucional, mas não estão inse- ridas na Constituição. Por exemplo, o Código Eleitoral trata de regras sobre aquisição do poder, tema tipicamente constitucional, mas de maneira formal não passa de uma lei ordinária, podendo ser revogado por outra lei de mesmo nível hierárquico. 2. NORMAS FORMALMENTE CONSTITUCIONAIS São constitucionais por estarem previstas na Constituição. Trata-se de uma questão de localização ou topografia. Ressalte-se que tais normas podem ser retiradas da Constituição sem alterar a estrutura do Estado. São exemplos da Constituição Federal vigente: Do desporto (art. 217), Da ciência e tecno- logia (art. 218), Da família, da criança, do adolescente e do idoso (art. 226), o Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal (art. 242, § 2.°), entre outros. No Brasi I, se uma norma formalmente constitucional estabele- cer um direito será considerada limitação material às mudanças constitucionais (cláusula pétrea) não podendo ser retirada da Constituição Federal (art. 60, § 4.°, IV, CF/88).
  35. 35. O poder constituinte O poder constituinte pode ser classificado em originário, derivado de reforma e derivado decorrente. É a expressão da vontade suprema do povo, social e juridicamente or- ganizado. 1. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO, GENUÍNO, PRIMÁRIO OU DE PRIMEIRO GRAU É um poder de fato que institui a Constituição de um Estado, com as seguintes características: inicial, absoluto, soberano, ilimitado, independente e incondicionado. Esse Estado pode ter sido criado naquele instante e por isso necessita de uma Constituição para estruturá-lo, ou ele já existia anterior- mente, e, em razão disso, já possuía uma Constituição, porém esta se tornou ultrapassada em relação à evolução sociopolíticocultural, entre outros fatores. O limite possível é a vedação do retrocesso em relação direitos humanos previstos em tratados internacionais. Desse modo, ao elaborar uma nova constituição o país deve respeitar os direitos humanos previstos em tratados internacionais que ele seja parte. Também conhecido como efeito "cliquet" (ampliação de direitos). Inicial: Começa um novo país juridicamente; Absoluto: É soberano; Soberano: É absoluto; Ilimitado: Não tem limites; Independente: Não depende de outro país; Incondicionado: Não depende de preencher condições. Obs. Atentar para vedação do retrocesso. Características do Poder Constituinte Originário
  36. 36. 44 DIREITO CONSTITUCIONAL - Erival da Silva Oliveira 2. PODER CONSTITUINTE DERIVADO DE REFORMA OU DE EMENDABILIDADE Este poder pressupõe a existência de uma Constituição, e nesta há a expressa previsão de como poderá ser alterado o texto constitucional, tare- fa que cabe ao legislador ordinário. Este tipo de poder possui as seguintes características: secundário, relativo, condicionado e limitado. É um poder de direito resultante do texto constitucional, também chamado de poder de revisão, de reforma, secundário reformador, de segundo grau ou poder de emendabilidade, que edita emendas constitucionais. Podem-se citar como exemplos: o art. 60 da Constituição Federal de 1988 e o art. 3. ° do ADCT. Na atualidade, somente será possível alterar a Constituição Federal mediante o procedimento previsto no art. 60. Destaque-se que o sistema de aprovação das emendas constitucionais é o mesmo para a constitucionali- zação de tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos (art. 5. ° , §3.°, CF/88). Por fim, é possível, no plano informal, que a doutrina e ajurisprudência realizem a mutação constitucional sem mudar o texto literal da Constituição. Por exemplo, o conceito de casa, do art. 5.°, XI, da CF/88, pode ser domicílio, residência, local de trabalho, entre outros. 2. 1 Revisão constitucional Prevê a Constituição Federal, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), mais precisamente em seu art. 3.°: "A revisão constitu- cional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Consti- tuição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral " . Dessa forma, a revisão constitucional só poderia iniciar-se após 05.10.1993, fato que realmente ocorreu com a edição das seis emendas cons- titucionais de revisão, sendo a primeira promulgada em 01.03.1994 e a última em 07.06.1994 (ADIn 815/96 e ADIn 981/93 - emendas constitucionais de revisão " uma só vez " e não podem mais ser utilizadas). Havia, portanto, uma limitação temporal ao tempo da reforma. A revi- são da Constituição Federal de 1988 só seria possível após cinco anos de sua promulgação e somente uma vez (devendo respeitar as cláusulas pétreas). No que tange às emendas constitucionais comuns, não existe esse tipo de limitação, deduzindo-se que atualmente só pode ser alterada a Constituição por meio de emendas constitucionais (art. 60, CF/88).
  37. 37. Cap. 8 . O PODER CONSTITUINTE 45 2. 2 Emenda constitucional Art. 59,1, e art. 60 da Constituição Federal de 1988. 2. 2. 1 Limitações ao poder derivado de emenda Existem limitações ao poder de emenda de três índoles diversas: Limitações procedimentais ouformais - Relaciona-se ao procedimento ou ao mecanismo a ser adotado para modificar a Constituição. O art. 60,1, II e III, trata da iniciativa, ou seja, de quem pode propor um projeto de emenda constitucional; nos seus §§ 2.° , 3.° e 5.°, e como deve ser o procedimento para emendar a Constituição. Iniciativa: de no mínimo um terço dos Deputados ou Senadores Federais, do Presidente da República ou de um projeto com a anuência de mais da me- tade das Assembleias Legislativas da Federação brasileira, manifestando-se a maioria relativa de seus membros em cada uma delas. Trâmite: a proposta será discutida e votada na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, em dois turnos, com a obtenção em cada um deles de três quintos dos votos dos respectivos membros de cada Casa. Se aprovada, a emenda constitucional será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Depu- tados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem (presidente, 1. ° vice-presidente, 2.° vice-presidente, 1.°, 2.°, 3.° e 4.° secretários). Cumpre destacar que a matéria constante de emenda constitucional rejeitada ou pre- judicada não poderá ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. Limitações circunstanciais - O art. 60, em seu § 1.°, estabelece que, haven- do determinadas circunstâncias, a Constituição não poderá ser emendada. São os casos de vigência de intervenção federal (arts. 34 a 36, CF/88), de estado de defesa (art. 136, CF/88) ou de estado de sítio (arts. 137 a 139, CF/88). Limitações materiais - São as chamadas limitações materiais explícitas, cláusulas pétreas, cerne fixo, cláusulas de inamovibilidade, cláusulas ina- bolíveis, cláusulas inamovíveis ou núcleos constitucionais intangíveis, ou seja, partes da Constituição que não podem ser modificadas por emendas constitucionais para abolir direitos. As cláusulas pétreas só poderão ser retiradas da Constituição se houver nova Assembleia Nacional Constituinte, que, como se sabe, não encontra limites. As cláusulas pétreas explícitas estão previstas no § 4 0 do art. 60 e são os seguintes casos: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e os direitos e garantias indi-
  38. 38. 46 DIREITO CONSTITUCIONAL - Erival da Silva Oliveira viduais. Cabe observar que o próprio dispositivo que contém tais vedações é também intangível. Cumpre lembrar que existem as cláusulas pétreas implícitas, que são mandamentos constitucionais que, apesar de não estarem previstos no § 4.° do art. 60, não podem ser retirados da Constituição, pois o espírito do órgão constituinte assim o desejou. São exemplos o próprio procedimento das emendas constitucionais e os arts. 127 e 142: " Art. 127.0 Ministério Público é instituição permanente "Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares (...) " (grifos nossos). -Ver também art. 144, §§ 1.°, 2.°e3.°, da CF/88. - Lembrar do adjetivo "permanente(s)" constante do texto constitucional, queé um indicativo de cláusula pétrea implícita. note BEM 2. 3 Controle de constitucionalidade da reforma constitucional Toda modificação constitucional feita com desrespeito do procedimento especial estabelecido ou de preceito que não possa ser objeto de emenda pa- decerá de vício de inconstitucionalidade formal (limitações procedimentais e circunstanciais) ou material (limitações materiais), conforme o caso, e assim ficará sujeita ao controle de constitucionalidade peloJudiciário, tal como se dá com as leis ordinárias. Decisões sobre o tema: " É juridicamente possível o controleabstratodeconstitucionalidadeque tenha por objeto emenda à Constituição Federal quando se alega violação das cláusulas pétreas inscritas no art. 60, § 4.°, da CF. Precedente citado: ADIn 939/DF (RTJ 151/755)" (STF, ADIn 1,946/DF, Pleno, j. 07.04.1999, rei. Min. Sydney Sanches, DJ, Seção I, 16.04.1999, p. 2). " OSupremoTribunal Federal admitea legitimidade do parlamentar-e somente do parlamentar - para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo. Precedentes do STF (...) " (STF, MS 24.667-AgR, j. 04.12.2003, rei. Min. CarlosVelloso, DJ23.04.2004).
  39. 39. Cap. 8 . O PODER CONSTITUINTE 47 3. PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE É o poder dos Estados-membros da Federação de se constituírem, ou seja, de elaborarem suas próprias Constituições, respeitando os princípios constitucionais da Lei Fundamental da União (Constituição Federal vigen- te). Também chamado de poder secundário federativo. Fundamento legal: art. 25 (Estados). Note-se que é possível ampliar esse poder para englobar os Municípios (art. 29) e o Distrito Federal (art. 32), destacando que estes se regem por Lei Orgânica. Para alguns doutrinadores, a Lei Orgânica Municipal não seria uma " Constituição", tendo caráter de lei ordinária, e, portanto, não caberia controle de constitucionalidade, mas de legalidade. Nesse caso, não haveria poder constituinte decorrente. Cumpre destacar o art. 11 do ADCT, que assim estabelece: "Art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta. Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual". Por fim, a titularidade do poder constituinte pertence ao povo. As assembleias constituintes não titularizam o poder consti- tuinte, sendo apenas órgãos aos quais se atribui, pordelegação popular, o exercício de tal prerrogativa. Da mesma forma, o Congresso Nacional não é o titular do poder de revisão cons- titucional, mas apenas o instrumento para tal fim. note BEM
  40. 40. 48 DIREITO CONSTITUCIONAL - Erival da Silva Oliveira Originário (1.° grau, genuíno, primário) - Poder para fazer a 1 . a ou nova constituição para um Estado. " O povo elege a Assembleia Nacional Constituinte para fazer uma Constituição " (Povo: titular do poder constituinte/ ANC: quem exercera o poder constituinte / Objeto: Constituição). - Características: inicial, soberano, absoluto, ilimitado, indepen- dente e incondicionado. Salvo em relação aos direitos humanos (vedação do retrocesso). Derivado Reformador (2° grau, de revisão, de emendabilidade, secundário de mudança ou derivado de reforma) - Depende do Poder Originário. Se a Constituição for imutável, não haverá esse poder. - Características: secundário, relativo, condicionado e limitado. Poder - Art. 3.° do ADCT - Emendas Constitucionais de Revisão. São Constituinte apenas seis - não podem mais ser usadas por decisão do STF (ADIN 815 e 981). - Art. 60 da CF/88 - Emendas Constitucionais (único meio de modificar a CF/88). Derivado Decorrente (decorrente, secundário federativo) - Depende do Poder Originário. - É o poder que autoriza os entes federativos a elaborarem suas normas fundamentais. - Art. 25, caput, da CF/88: Cada Estado-membro pode elaborar sua Constituição Estadual, respeitando a CF. - Art. 32, caput, da CF/88: O DF pode elaborar Lei Orgânica, respeitando a CF. - Art. 29, caput, da CF/88: Os Municípios podem fazer suas Leis Orgânicas, respeitando a CE e a CF/88.
  41. 41. Controle de constitucionalidade 1. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO O Estadojuridicamente organizado tem sustentação em uma Constituição. Todos os atos realizados dentro desse Estado que impliquem em uma relação jurídica devem estar de acordo com a Constituição. 2. CONCEITO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE O controle de constitucionalidade é a verificação da compatibilidade vertical que necessariamente deve haver entre a Constituição e as normas infraconstitucionais a ela subordinadas. A doutrina destaca que o controle de constitucionalidade surgiu nos Estados Unidos, em uma Constituição que não o previa expressamente. Porém, o juizJohn Marshall, presidente da Suprema Corte norte-americana, ao decidir o caso Marbury x Madison, de 1803, deduziu de seu sistema esse controle e reconheceu pertencer ele aoJudiciário. No caso, William Marbury fora nomeado para o cargo dejuiz de Paz, no condado de Washington, no distrito de Colúmbia, de acordo com os trâmites constitucionais; porém, o Secretário de Estado James Madison não queria entregar o título de comissão a Marbury, que por sua vez recorreu aoJudiciário, momento em que ojuiz Marshall demonstrou que, se a Constituição americana era a base do direito e imutável por meios ordinários, as leis comuns que a contradissessem não eram verdadeiramente leis, não eram direito. Assim, essas leis seriam nulas, não obrigando os particulares. Além disso, demonstrou que, cabendo ao Judiciário dizer o que é o direito, é a ele que compete indagar da constitucionalidade de uma lei. Sobre o tema controle de constitucionalidade concentrado, é necessário destacar: "Há países que, ao invés de adotarem o sistema dajurisdição difusa,
  42. 42. 50 DIREITO CONSTITUCIONAL - Erival da Silva Oliveira adotam de modo explícito os procedimentos particulares para o controle de constitucionalidade. Na Europa inteira, há somente um país (Irlanda) que confere, expressamente, o controle de constitucionalidade à magistratura e mesmo assim com temperamentos, pois atribui o controle apenas a duas Cortes superiores. A partir da primeira guerra mundial, uma série crescente de constituições tem adotado um terceiro caminho, ou seja, não é atribuído nem ao próprio Legislativo, nem aojudiciário, o poder de decidir a constitucionalidade das leis. Tal poder eles conferem a um órgão especial, de caráter constitucional e de naturezajurídico-política. São as Cortes Constitucionais (Áustria, 1920, sob influência de Kelsen; Tchecoslováquia, 1920; Espanha Republicana, 1931; Turquia, 1961). Foram, também, adotadas na América Latina (Guatemala, 1965; Chile, 1925). A Constituição austríaca de 1920, ao dispor sobre a jurisdição do Estado, estabelece que os tribunais não têm o direito de apreciar a validade das leis regularmente publicadas. Se um tribunal tiver contra a aplicação de um regulamento objeções deduzidas de sua ilegalidade, deverá interromper o processo e requerer à Alta Corte Constitucional a cassação do regulamento em tela (art. 89). Essa disposição, porém, não se aplica à Corte Constitucional (art. 140, 5), que tem importantes competências (arts. 137 e ss.), entre elas a de julgar sobre a inconstitucionalidade das leis, ou de ofício, nos processos que lhe forem submetidos, ou a pedido do Governo Federal, em relação às leis provinciais, ou a pedido dos Governos provinciais em relação às Leis Federais (art. 140,1)" (Ronaldo Rebello de Britto Poletti, Controle de constitucionalidade das leis, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 62-63). 3. INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO Esse fenómenosurge comaprodução deatos legislativos ouadministrativos que não estejam de acordo com as normas ou princípios da Constituição: a) sãoatoslegislativos: as emendas à Constituição, as leis complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos e as resoluções; b) são atos normativos (administrativos): resoluções, decretos, portarias, entre outros editados pelo Poder Executivo, além das normas regimentais dos tribunais federais e estaduais. O fundamento dessa inconstitucionalidade está ligado ao princípio da supremacia da Constituição, ou seja, só devem existir no mundo jurídico as normas que estejam de acordo com a Constituição.
  43. 43. Cap. 9 . CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 51 Saliente-se que existe inconstitucionalidade formal ou orgânica se há o desrespeito ao procedimento previsto na Constituição para a realização de um ato jurídico. Por exemplo: se é exigida a assinatura de 1/3 dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal para a propositura de um projeto de emenda constitucional (art. 60, I, CF/88), qualquer número inferior ao estabelecido caracteriza uma inconstitucionalidade formal. De regra, acarreta uma nulidade total. São outros exemplos: violar o sistema de aprovação de uma norma (art. 69, CF/88) ou a espécie normativa específica (art. 161, CF/88). Decisão sobre o tema: " Por ofensa ao art. 61, § 1.°, II, a e c, da CF/88 - que atribuem ao chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que disponham sobre a remunera- ção e o regime jurídico de servidores públicos -, oTribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado da Paraíba, para declarar a inconstitucionalidade formal do art. 39 da Constituição, do mesmo Estado, que assegurava a servidores públicos, em cada nível de vencimento, como garantia do princípio da hierarquia salarial, 'um acréscimo nunca inferior a cinco por cento do nível imediatamente antecedente, e a fixação, entre cada classe, referência ou padrão, dediferença não inferioracincoporcento ' . Vencidos os Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio, que julgavam improcedente a ação relativamente ao alegado vício formal. Precedente citado: ADIn 1. 977/PB {DJV 02.05.2003)" (STF, ADIn 2.863/PB, j. 11.09.2003, rei. Min. Nelson Jobim, (ADIn 2.863). A chamada inconstitucionalidade material é a adoção de atos jurídicos que violem as cláusulas pétreas (art. 60, § 4.°, CF/88) ou direitos materiais constitucionais. Por exemplo: uma emenda constitucional que estabeleça a pena de prisão perpétua estaria violando o inciso IV do § 4.° do art. 60, ou seja, estaria violando uma garantia fundamental prevista no art. 5.° , XLVII, b. Dependendo do caso concreto, pode haver nulidade total (uma lei que possui só um artigo que é inconstitucional) ou parcial (apenas um artigo de uma lei que possui vários artigos). Decisão sobre o tema: " O Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento de que é admissível a ação direta de inconstitucionalidade de emenda constitucional quando se alega, na inicial, que esta contraria princípios imutáveis ou as chamadas cláusulas pétreas da Constituição originária (art. 60, § 4.°, CF). Precedente: ADIn 939 (RTJ151 /755)" (STF, ADIn 1.946-MC, j. 29.04.1999, rei. Min. Sydney Sanches, DJ 14.09.2001).
  44. 44. 52 DIREITO CONSTITUCIONAL - Erival da Silva Oliveira Para fins de concurso, lembre-se que o art. 5.° da CF/88 é cláusula pétrea. Além disso, normas infraconstitucionais anteriores à CF/88 podem ser recepcionadas mesmo que haja incompatibilidade formal - como exemplos clássicos temos o Código Penal e o Código de Processo Penal, que foram criados através de Decreto-lei mas foram recepcionados como lei ordinária federal. Cumpre destacar a inconstitucionalidade progressiva, que é aquela que acontece quando há uma norma constitucional de eficácia limitada não regulamentada e as leis anteriores atuariam sobre o tema até a edição da norma infraconstitucional (lei em trânsito para a inconstitucionalidade). Por exemplo, art. 68 do CPP (enquanto não implementada a Defensoria Pública, o Ministério Público promoverá a ação civil ex delicto). _ note Inconstitucionalidade por arrastamento: uma parte da norma é inconstitucional e atrai o resto da norma ou os atos de regulamentação; inconstitucionalidade direta: há uma norma contrária à Constituição; inconstitucionalidade reflexa ou oblíqua: atoregulamentarcontrariaa lei; inconstitucionalidade derivada ou consequente: a norma e seus atos regulamentares contrariam a Constituição. BEM 4. INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO Há uma norma constitucional de eficácia limitada que não foi regulamentada, ou seja, existe um direito assegurado na Constituição, porém não é possível exercê-lo em virtude da ausência de regulamentação. Pode-se citar como exemplo o art. 7.°, XXVII, da CF/88, que prevê a proteção dos trabalhadores em face da automação, na forma da lei, mas, se essa proteção não se formalizar por omissão do legislador em produzir a lei aí referida e necessária à plena aplicação da norma, estar-se-á diante de uma omissão passível de interposição de uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão ou de um mandado de injunção, visando obter do legislador a elaboração da lei em referência. Outros exemplos da Constituição Federal vigente: arts. 7. ° , IV e XXIII; 37,1 e VII; 153, VII; 207, § 1.°, entre outros.
  45. 45. Cap. 9 . CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 53 Decisão sobre o tema: "O Tribunal julgou três mandados de injunção impetrados, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores da Polícia Civil no Estado do Espírito Santo- SINDIPOL, pelo Sindicato dosTrabalhadores em Educação do Município de João Pessoa - SINTEM e pelo Sindicato dosTrabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará-SINJEP, em que se pretendia fosse garantido aos seus associados o exercício do direito de greve previsto no art. 37, VII, da CF ( i art. 37. (...): VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; ' )- O Tribunal, por maioria, conheceu dos mandados de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação, no que couber, da Lei 7.783/1989, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada " (STF, Ml 670/ES, j. 25.10.2007, rei. orig. Min. Maurício Corrêa, rei. p/o acórdão Min. GilmarMendes;STF, Ml 708/DF, j. 25.10.2007, rei. Min. Gilmar Mendes, STF, Ml 712/PA, j. 25.10.2007, rei. Min. Eros Grau). 5. CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 5. / Quanto ao momento em que é exercido 5. 1. 1 Preventivo, priorístico ou a priori Opera antes que o ato (particularmente a lei) se aperfeiçoe, ou seja, o controle é feito sobre o projeto de lei. No Brasil, o controle preventivo é exercido pelo Poder Legislativo (Comissões de Constituição e Justiça) e pelo Poder Executivo por meio do veto presidencial por inconstitucionalidade (art. 66, § 1. ° , CF/88). Nada impede que o PoderJudiciário o exerça excepcionalmente, por exemplo, por mandado de segurança proposto por parlamentar federal no STF referente a processo legislativo em andamento (Informativo do STF 320). Decisões sobre o tema: " OSupremoTribunal Federal admitea legitimidade do parlamentar- e somente do parlamentar- para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo. Precedentes do STF (...) " (STF, MS24.667-AgR,j.04.12.2003, rei. Min. CarlosVelloso, D/23.04.2004). " Asançãodo projetode lei nãoconvalidaovíciode inconstitucionalidade resultante da usurpação do poder de iniciativa. A ulterior aquiescência do Chefe do Poder Executivo, mediante sanção do projeto de lei, ainda quando dele seja a prerrogativa usurpada, não tem o condão de sanar o
  46. 46. 54 DIREITO CONSTITUCIONAL - Erival da Silva Oliveira vício radical da inconstitucionalidade. Insubsistência da Súmula 5/STF. Doutrina. Precedentes" (ADIn 2.867, j. 03.12.2003, rei. Min. Celso de Mello, D/09.02.2007). No mesmo sentido: ADIn 1.963-MCe 1. 070-MC. 5. 1. 2 Repressivo, posterior sucessivo ou a posteriori É o controle exercido sobre a lei ou ato normativo, de regra, já existente no ordenamentojurídico. A exceção ocorre com as normas constitucionais de eficácia limitada ainda não regulamentadas (casos de mandado de injunção ou de ADIn/ADI supridora da omissão). No Brasil, o controle repressivo é confiado ao Poder Judiciário. Excepcionalmente, a Constituição Federal vigente admite que o Poder Legislativo retire a efetividade de certas normas infraconstitucionais. São osseguintes casos: a) medidas provisórias rejeitadas pelo Congresso Nacional por não atenderem aos requisitos de relevância e urgência ou outra inconstitucionalidade (art. 62, § 5.°); b) decreto legislativo do Congresso Nacional visando sustaratos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa (art. 49, V, c/c art. 84, IV, e 68); c) resolução do Senado que suspende a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal em controle difuso de constitucionalidade (art. 52, X). Decisão sobre o tema: "Conforme entendimento consolidado da Corte, os requisitos constitucionais legitimadores da edição de medidas provisórias, vertidos nos conceitos jurídicos indeterminados de 'relevância' e 'urgência' (art. 62 da CF), apenas em caráter excepcional se submetem ao crivo do Poder Judiciário, por força da regra da separação de poderes (art. 2.° da CF) (ADIn 2.213, rei. Min. Celso de Mello, Dl 23.04.2004; ADIn 1.647, rei. Min. CarlosVelloso, D/26.03.1999; ADIn 1.753-MC, rei. Min. Sepúlveda Pertence, Dl 12.06.1998; ADIn 162-MC, rei. Min. Moreira Alves, Dl 19.09.1997)" (ADC 11 -MC, voto do Min. Cezar Peluso, j. 28.03.2007, D) 29.06.2007). 5. 2 Quanto ao número de órgãos encarregados do controle 5. 2.1 Concentrado>, reservado ou austríaco Um único órgão desempenha esta função. Exemplo: Supremo Tribunal Federal parajulgar as ADIn, ADECON e ADPE Também chamado de controle fechado, abstrato ou objetivo. Foi idealizado por Hans Kelsen.
  47. 47. Cap. 9 . CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 55 5. 2.2 Difuso, aberto ou norte-americano Todos os magistrados, ao julgarem seus processos, podem exercer o controle de constitucionalidade dentro da sua competência jurisdicional. Por exemplo, RE, MS, MI e HC. Também chamado de indireto, concreto, incidental e subjetivo. O STF também realiza o controle difuso (art. 102,1, d, /*, /, q, r, II, III, da CF/88). O Brasil adota os dois sistemas. 5. 3 Quanto à natureza do órgão controlador 5. 3. 1 Político Quando o controle é exercido por órgão não pertencente ao Poder Judiciário, como as Comissões de Constituição e Justiça e a Presidência da República, no Brasil, no controle preventivo. Destaque-se a existência de tribunais constitucionais em alguns países (Alemanha, França, Itália etc.). 5. 3.2 Judiciário Sempre que a averiguação de concordância entre um ato e as regras constitucionais é conferida a um órgão do PoderJudiciário. 6. CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE JUDICIÁRIO 6. 7 Quanto à posição do controle em relação ao objeto da causa 6. 1. 1 Principal Quando o objeto da causa é única e exclusivamente a análise da questão constitucional. A decisão limita-se a declarar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do ato impugnado. O ato (geralmente a lei) é examinado em tese e desvinculado de qualquer caso concreto. Se for ato normativo, este deve ser genérico, impessoal e abstrato. É o controle por via de ação direta e em controle abstrato da constitu- cionalidade. note BEM v
  48. 48. 56 DIREITO CONSTITUCIONAL - Erival da Silva Oliveira 6. 1. 2 Incidental A constitucionalidade é mera questão preliminar que precisa ser resolvida para que possa ser solucionada a questão principal. Por exemplo, um contribuinte quer deixar de recolher um imposto por considerar inconstitucional a norma que o criou. A questão da constitucionalidade da norma deve ser resolvida em primeiro, para que então possa ser decidido se o recolhimento do imposto é ou não devido. É o chamado controle concreto (porque está vinculado a um caso concreto), porvia de exceção ou defesa. De regra, tem efeito extunc (retroativo), mas pode ter efeito ex nunc (em diante) (modulação de efeitos, semelhante à Adin/ADI Genérica - RE 353657/PR e RE 370682/SC, Informativo do STF 473). 6.2 Quanto aos efeitos da decisão 6. 2. 1 Inter partes Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade atingem apenas as partes litigantes. Pessoas na mesma situação devem propor suas próprias ações, para nelas receberem idêntica decisão. É o efeito existente, de regra, no caso concreto (arts. 480 a 482, CPC). Podendo ser ampliado por resolução do Senado Federal nos termos do art. 52, X, da CF/88 (suspensão da norma, qualquer que seja a espécie - erga omnes). 6. 2. 2 Erga omnes As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 102, § 2.°, CF/88). É o efeito existente no controle concentrado. Cumpre observar que, em se tratando de decisão de tribunal, esta deve ser tomada necessariamente pela maioria absoluta do Plenário ou do órgão especial (art. 97 c/c art. 93, IX, CF/88).
  49. 49. Cap. 9 . CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Atentar para o art. 97 da CF/88 e Súmula Vinculante 10. " Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público." SúmulaVinculante 10: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamentea inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte " . 6. 2. 3 Decisões no controle concentrado de constitucionalidade Se o STF declarar uma lei inconstitucional, ela é nula, não produzindo nenhum efeitojurídico válido. Segundo a doutrina, as declarações de nulidade de lei podem ser: a) nulidade total: a lei inteira é declarada inconstitucional, normalmente, por vício formal (iniciativa, quorum, procedimento legislativo, entre outros); b) nulidade parcial: apenas parte da lei é declarada inconstitucional; c) nulidadeparcialsemredução de texto: declara-seainconstitucionalidade apenas de determinada hipótese de aplicação da lei, reconhecendo a possibilidade de aplicação da lei a outras hipóteses (não cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro, porém nos próximos exercícios financeiros será possível exigi-lo); d) interpretação conforme a Constituição: havendo duas ou mais interpretações possíveis de uma lei, declara-se aquela que deve ser adotada (constitucional). Por exemplo, o § 3 0 do art. 7.° do EOAB (o advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável...) não abrange a hipótese de desacato à autoridadejudiciária (ADIn 1.127-8). Outro exemplo, sem redução de texto, é o caso da Adin 2.924/SP: pagamentos complementares são somente aqueles decorrentes de erro material e inexatidão aritmética contidos no precatório original, bem assim da substituição, por força da lei, do índice aplicado (art. 336, V, Regimento Interno do TJSP, e art. 100, CF/88 -Informativo do STF 478). importante
  50. 50. 58 DIREITO CONSTITUCIONAL - Erival da Silva Oliveira 7. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL 7. / Preventivo 7. 1.1 Comissões de Constituição e Justiça Na esfera federal, previstas nos regimentos internos da Câmara dos Deputadose do Senado Federal, examinam a constitucionalidade dos projetos de lei, dando parecer sujeito à apreciação do Plenário. Somente na esfera federal o mesmo projeto de lei passa por duas Comissões de Constituição e Justiça (Câmara dos Deputados e Senado Federal). 7. 1. 2 Veto presidencial por inconstitucionalidade A Constituição Federal vigente, no art. 66, § 1.°, prevê o veto por dois motivos: contrariedade ao interesse público e inconstitucionalidade do projeto de lei. No primeiro caso, o veto não significa controle de constitucionalidade, pois seu motivo é a simples discordância do Presidente em relação à vontade do Congresso (veto político). No segundo caso, sim, é controle de constitucionalidade, porque o Presidente veta o projeto por considerá-lo contrário à Constituição (veto jurídico). É possível que o Poder Judiciário, excepcionalmente, realize o controle preventivo. Cite-se, como exemplo, a propositura de mandado de segurança para realizar o controle de constitucionalidadedifuso noSTF porparlamentares (Deputados ou Senadores Federais) no processo legislativo em andamento - Informativo do STF 320). note 7. 2 Repressivo Como já visto, o Poder Judiciário é que realiza esse controle, porém a Constituição Federal vigente admite que o Poder Legislativo (Congresso Nacional) retire a efetividade de certas normas infraconstitucionais através da rejeição de medidas provisórias inconstitucionais (art. 62, § 5. ° ) e da adoção de decreto legislativo visando sustar atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa (art. 49, V, c/c arts. 84, IV, e 68).
  51. 51. Cap. 9 . CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 59 Cumpre observar que o Senado Federal realiza o controle repressivo de constitucionalidade ao suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal em controle difuso de constitucionalidade (art. 52, X, CF/88). No mais das vezes, os casos a seguir descritos são os mais comuns em concurso. 7. 2. / Recurso extraordinário O recurso extraordinário é a última etapa do controle difuso realizado pelosjuízes e tribunais do País e é o mecanismo por meio do qual o Supremo Tribunal Federal dá a palavra final sobre uma questão constitucional. Pode ser interposto contra decisão de Tribunal proferida em única ou última instância. É controle incidental (por via de exceção) e repressivo. As hipóteses de cabimento do recurso extraordinário são apenas aquelas previstas no art. 102, III, da Constituição Federal vigente. Os efeitos da decisão proferida no recurso extraordinário atingem, em princípio, apenas as partes litigantes. Porém, quando o Supremo Tribunal Federal declarar uma lei inconstitucional, por decisão definitiva, o Senado Federal poderá, mediante resolução, suspender a execução da lei em todo o território nacional (art. 52, X, CF/88), dando assim eficácia erga omnes à decisão do Supremo. No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros (art. 102, § Repressivo: Lei ou ato normativo em vigor Preventivo: Projeto de Lei Regra a) Poder Legislativo: Comissão de Constituição e Justiça b) Poder Executivo: Veto por Inconstitucionalidade (Veto Jurídico) Regra Poder Judiciário - Controle difuso e concentrado 3. ° , CF/88).
  52. 52. 60 DIREITO CONSTITUCIONAL - Erival da Silva Oliveira note A Lei 11.418/2006 regulamentou a repercussão geral. 7. 2. 2 Mandado de injunção Art. 5.°, LXXI, da CF/88: "Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania" . Qualquer direito ou liberdade constitucional não regulamentada pode ser objeto de um mandado de injunção. Esse remédio constitucional será apreciado, detidamente, mais adiante. 7. 2. 3 Ação direta de inconstitucionalidade genérica (ADIn/ADI Genérica) Objetivo: banir do ordenamentojurídico a lei ou o ato normativo estadual ou federal em tese atingidos pelo vício da inconstitucionalidade (art. 102, 1, a, CF/88). Admite-se, também, a ADln Genérica contra emenda constitucional. Por ausência de previsão constitucional, o STF não admite ações diretas de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos municipais em face da Constituição Federal (impossibilidade jurídica do pedido). É possível o controle difuso, podendo chegar pela via recursal ao STF (RE), produzindo efeitos entre as partes. Se uma lei municipal contrariar a Constituição Estadual é possível uma ADln Genérica estadual proposta no Tribunal deJustiça (art. 125, §2.°, CF/88). O STF tem admitido o controle concentrado sobre o decreto autónomo (art. 84, VI e XII, CF/88) ou sobre os decretos que tenham extravasado o poder regulamentar do Poder Executivo, invadindo matéria reservada à lei. Legitimidade ativa: as pessoas elencadas no art. 103,1 a IX, da CF/88 e no art. 2.° da Lei 9.868/1999. Saliente-se que as Mesas das Assembleias Legislativas e da Câmara Legislativa, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal e as confederações sindicais (organizadas com no mínimo três federações, estabelecidas em pelo menos três Estados, nos termos do art. 535 da CLT - ADln 939-7/DF) e entidades de classe de âmbito nacional
  53. 53. Cap. 9 . CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 61 devem demonstrara pertinência temática (interesse) para proporaação direta de inconstitucionalidade, e por isso são também denominados de autores especiais ou interessados. Por outro lado, o Presidente da República, as Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e partido político comrepresentação no Congresso Nacional não necessitamdemonstrar interesse especial para a propositura da ação de inconstitucionalidade, sendo por isso denominados de autores universais ou neutros. Competênciaparajulgar: Supremo Tribunal Federal (art. 102,1, a, CF/88). Quórum de instalação: oito Ministros (2/3 de seus membros - art. 22 da Lei 9.868/1999). Quórum de aprovação: maioria absoluta, ou seja, pelo menos seis dos onze Ministros do STF devem manifestar-se pela inconstitucionalidade (art. 97, CF/88). Admite-se medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade (arts. 10 a 12 da Lei 9.868/1999). Efeitos: declarada inconstitucional, a lei torna-se inaplicável, fazendo a decisão coisa julgada, com efeitos erga omnes e vinculante, de acordo com o art. 102, § 2. ° , da CF/88 (relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal) e a Lei 9.868/1999 (parágrafo único do art. 28). Além disso, de regra, tem efeito ex tunc, podendo ser dado efeito ex nunc se houver manifestação de 2/3 dos Ministros (art. 27, Lei 9.868/1999 - modulação dos efeitos ou mutação temporal). A cautelar tem efeito ex nunc, podendo ser concedido o efeito ex tunc (art. 11, § 1.° , Lei 9.868/1999). De acordo com o STF, o Poder Legislativo, em sua função típica de legislar, não está vinculado às decisões de ADIn. Cumpre observar que a petição inicial deverá ser apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação, nos termos do art. 3. ° , parágrafo único, da Lei 9.868/1999. Decisões sobre o tema: " Ação direta de inconstitucionalidade. ADIn. Inadmissibilidade. Art. 14, § 4.°, da CF. Norma constitucional originária. Objeto nomológico insuscetível de controle de constitucionalidade. Princípio da unidade hierárquico-normativaecaráter rígido da Constituição brasileira. Doutrina. Precedentes. Carência da ação. Inépcia reconhecida. Indeferimento da
  54. 54. 62 DIREITO CONSTITUCIONAL - Erival da Silva Oliveira petição inicial. Agravo improvido. Não se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário " (ADIn 4.097-AgR, j. 08.10.2008, rei. Min. Cezar Peluso, D/f 07.11.2008). " Ação direta de inconstitucional idade. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos públicos remuneradoseestabeleceasrespectivasdenominações, competências e remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autónomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado deconstitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. Inconstitucionalidade. Ação direta. Art. 5.° da Lei 1.124/2000, do Estado doTocantins. Administração pública. Criação de cargos efunções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, § 1.°, II, a, e 84, VI, a, da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São inconstitucionais a lei que autorize o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe deem execução " (ADIn 3.232, j. 14.08.2008, rei. Min. Cezar Peluso, D)E 03.10.2008). No mesmo sentido: ADIn 3.983 e ADIn 3.990, j. 14.08.2008, rei. Min. Cezar Peluso, Informativo 515. Súmula 642 do STF: "Não cabe ação direta de incons- titucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua fflHIOrt®® * competência legislativa municipal". 7. 2. 4 Ação direta de inconstitucionalidade interventiva (ADIn/ ADI Interventiva) Objetivo: restabelecer o respeito dos princípios constitucionais previstos no inciso VII do art. 34 da CF/88 (princípios constitucionais sensíveis). Legitimidade ativa: Procurador-Geral da República - PGR - Chefe do Ministério Público da União (arts. 129, IV, e 36, III, CF/88). Competênciaparajulgar: Supremo Tribunal Federal (art. 102, 1, a, CF/88). Quórum de instalação: oito Ministros (2/3 de seus membros - art. 22, Lei 9.868/1999).
  55. 55. Cap. 9 . CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 63 Quórum de aprovação: maioria absoluta, ou seja, pelo menos seis dos onze Ministros do STF devem manifestar-se pela inconstitucionalidade (art. 97 da CF/88). Efeitos: restaurar a supremacia constitucional, com efeitos erga omnes e vinculante. Além disso, tem efeito ex nunc. Cumpre destacar que é possível a ADIn Interventiva Estadual com as devidas adaptações (art. 35, IV, da CF/88). Assim vejamos: Objetivo: restabelecer o respeito dos princípios constitucionais estaduais desrespeitados por lei municipal (art. 35, IV, CF/88). Legitimidade ativa: Procurador-Geral de Justiça do Estado - Chefe do Ministério Público Estadual PGJ/MPE (art. 129, IV, CF/88). Competência parajulgar: Tribunal deJustiça (art. 35, IV, CF/88). Quórum de instalação: 2/3 dos membros do Tribunal ou do órgão especial. Quórum de aprovação: maioria absoluta (art. 97, CF/88). Efeitos: restaurar a supremacia constitucional, com efeitos erga omnes e vinculante. Além disso, tem efeito ex nunc. Em ambos os casos, federal ou estadual, a decisão do Poder Judiciário será comunicada ao chefe do Poder Executivo respectivo, que, por meio de decreto, suspenderá a execução do ato impugnado; caso tal ato não seja suficiente para restabelecer a constitucionalidade, poderá o chefe do Poder Executivo decretar a intervenção, nomeando interventor e usando dos demais atos constritivos necessários. Sobre o tema é importante a competência do Presidente da República para expedir decretos (art. 84, IV e X, CF/88). Cumpre observar que a petição inicial deverá ser apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação, nos termos do art. 3. ° , parágrafo único, da Lei 9.868/1999. Decisões sobre o tema: " O descumprimento voluntário e intencional de decisão transitada em julgado configura pressuposto indispensável ao acolhimento do pedido de intervenção federal. A ausência de voluntariedade em não pagar precatórios, consubstanciada na insuficiência de recursos para satisfazer os créditos contra a Fazenda Estadual no prazo previsto no § 1. ° do art. 100 da Constituição da República, não legitima a subtração temporária da autonomia estadual, mormente quando o ente público, apesar da exaustão do erário, vem sendo zeloso, na medida do possível,
  56. 56. 64 DIREITO CONSTITUCIONAL - Erival da Silva Oliveira com suas obrigações derivadas de provimentos judiciais" (IF 1. 91 7-AgR, j. 17.03.2004, rei. Min. Maurício Corrêa, Dl 03.08.2007). " Precatóriosjudiciais. Não configuração de atuação dolosa edeliberada do Estado de São Paulo com final idade de não pagamento. Estado sujeito a quadro de múltiplas obrigações de idêntica hierarquia. Necessidade de garantir eficácia a outras normas constitucionais, como, por exemplo, a continuidade de prestação de serviços públicos. A intervenção, como medida extrema, deve atender à máxima da proporcionalidade. Adoção da chamada relação de precedência condicionada entre princípios constitucionais concorrentes" (IF 298, j. 03.02.2003, rei. p/o ac. Min. Gilmar Mendes, DJ 27.02.2004). 7. 2. 5 Ação direta de inconstitucionalidade supridora da omissão ou por omissão (ADIn/ADI-SO/PO) Objetivo: pleitear a regulamentação de uma norma constitucional. Há a omissão do legislador, que deixa de criar a lei necessária à aplicabilidade e eficácia de normas constitucionais, ou a do administrador, que não adota as providências necessárias para tornar efetiva a medida constitucional. Existe uma norma constitucional de eficácia limitada ainda não regulamentada (inconstitucionalidade por omissão). Legitimidade ativa: as pessoas indicadas no art. 103,1 a IX, da CF/88 e no art. 12-A da Lei 9.868/1999. Saliente-se que as Mesas das Assembleias Legislativas e da Câmara Legislativa, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal e as confederações sindicais (organizadas com no mínimo três federações, estabelecidas em pelo menos três Estados, nos termos do art. 535 da CLT - ADIn 939-7/DF) e entidades de classe de âmbito nacional devem demonstrar a pertinência temática (interesse) para propor a ação direta de inconstitucionalidade, e por isso são também denominados de autores especiais ou interessados. Por outro lado, o Presidente da República, as Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e partido político com representação no Congresso Nacional não necessitam demonstrar interesse especial para a propositura da ação de inconstitucionalidade, e por isso são denominados de autores universais ou neutros. Competência parajulgar: STF (art. 102,1, a, CF/88). Quórum de instalação: oito Ministros (2/3 de seus membros - art. 22, Lei 9.868/1999).
  57. 57. Cap. 9 . CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 65 Quórum de aprovação: maioria absoluta, ou seja, pelo menos seis dos onze Ministros do STF devem manifestar-se pela inconstitucionalidade (art. 97 da CF/88). A Lei 12.063/2009 alterou a Lei 9.868/1999 e inovou ao incluir e estabelecer no art. 12-F a possibilidade de medida cautelar na ADI PO. " Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, oTribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. § 10 A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal. § 2" O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias. § 3° No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. " Efeitos: declarando-se a inconstitucionalidade por omissão, o Supremo Tribunal Federal deverá dar ciência ao poder competente para que sejam tomadas as medidas necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em 30 dias (art. 103, § 2.° , da CF/88). Destaque-se que o § 1.° do art. 12-H da Lei 9.868/1999 estabelece que em caso de omissão de órgão administrativo as providências deverão ser adotadas no prazo de trinta dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido. Cumpre observar que a petição inicial deverá ser apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação, nos termos do art. 12-B, parágrafo único, da Lei 9.868/1999. Decisões sobre o tema: " Não é necessária a manifestação do Advogado-Geral da União, art. 103, § 3.°, da Constituição, em ação direta de inconstitucionalidade por omissão " (ADIn 480, j. 13.10.1994, rei. Min. Paulo Brossard, DJ 25.11.1994). Sobre a criação de municípios: "OTribunal, por unanimidade, julgou procedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade por omissão ajuizada pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato
  58. 58. DIREITO CONSTITUCIONAL - Erival da Silva Oliveira Grosso, para reconhecer a mora do Congresso Nacional em elaborar a lei complementarfederalaqueserefereo§4. ° doart. 18daCF, naredaçãodada pela EC15/1996, e, por maioria, estabeleceu o prazo de 18 meses para que este adote todas as providências legislativas ao cumprimento da referida norma constitucional. (...) Em seguida, quanto ao mérito, salientou-se que, considerado o lapso temporal de mais de 10 anos, desde a data da publicação da EC 15/96, à primeira vista, seria evidente a inatividade do legislador em relação ao cumprimento do dever constitucional de legislar (CF, art. 18, § 4.°- norma de eficácia limitada). Asseverou-se, entretanto, que não se poderia afirmar uma total inércia legislativa, haja vista os vários projetos de lei complementar apresentados e discutidos no âmbito das Casas Legislativas. Não obstante, entendeu-se que a inertia deliberandi (discussão e votação) também poderia configurar omissão passível de vir a ser reputada morosa, no caso de os órgãos legislativos não deliberarem dentro de um prazo razoável sobre o projeto de lei em tramitação. Aduziu-se que, na espécie, apesar dos diversos projetos de lei apresentados, restaria configurada a omissão inconstitucional quanto à efetiva deliberação da lei complementar em questão, sobretudo tendo em conta a pletora de Municípios criados mesmo depois do advento da EC 15/1996, com base em requisitos definidos em antigas legislações estaduais, alguns declarados inconstitucionais pelo Supremo, ou seja, uma realidade quase que imposta por um modelo que, adotado pela aludida emenda constitucional, ainda não teria sido implementado, em toda a sua plenitude, em razão da falta da lei complementar a que alude o mencionado dispositivo constitucional. Afirmou-se, ademais, que a decisãoque constata a existência de omissão constitucional e determi na ao legislador que empreenda as medidas necessárias à colmatação da lacuna inconstitucional constitui sentença de caráter nitidamente mandamental, que impõe, ao legislador em mora, o dever, dentro de um prazo razoável, de proceder à eliminação do estado de inconstitucionalidade, e que, em razão de esse estado decorrente da omissão poder ter produzido efeitos no passado, faz-se mister, muitas vezes, que o ato destinado a corrigir a omissão inconstitucional tenha caráter retroativo. Considerou-se que, no caso, a omissão legislativa inconstitucional produzira evidentes efeitos durante o longo tempo transcorrido desde o advento da EC 15/1996, no qual vários Estados-membros legislaram sobre o tema e diversos Municípios foram efetivãmente criados, com eleições realizadas, poderes municipais estruturados, tributos recolhidos, ou seja, toda uma realidade fática e jurídica gerada sem fundamento legal ou constitucional, mas que não poderia ser ignorada pelo legislador na elaboração da lei complementar federal. Em razão disso, concluiu-se pela fixação de um parâmetro temporal razoável -18 meses- para que o Congresso Nacional edite a lei complementar federal reclamada, a qual deverá conter normas específicas destinadas a solver o problema dos Municípios já criados. (...) " (ADIn3.682/MT,j. 09.05.2007, rei. Min. Gilmar Mendes, j. 09.05.2007).

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