Appunti di Diritto internazionale privato

Appunti di
Diritto Internazionale Privato Visto su: Profland

Appunti di
Diritto Internazionale
Privato

Autore: ProfMan
1/44

Appunti di

Si ricorda che:

• l'uso degli appunti qui presenti è consentito per solo uso personale e di studio;
• la consultazione è gratuita ed ogni forma atta a ricavarne lucro è vietata!
• gli appunti sono fatti da studenti che non possono assumersi nessuna responsabilità in
merito;
• il materiale qui presente non è sostitutivo ma complementare ai libri di testo:
- devi (e ti consiglio) di consultare e comprare i libri di testo;
• il materiale qui presente è distribuito con licenza Creative Commons

Ti ricordo che se vuoi contribuire mandando degli appunti o quant'altro possa essere utile
ad altri puoi farlo inviando il materiale tramite:
http://profland.altervista.org/mail.htm

Spero che ciò che hai scaricato ti possa essere utile.

Profman

Il file è stato scaricato/visualizzato in forma gratuita da Profland:
http://profland.altervista.org

sezione Profstudio
http://profland.altervista.org/profstudio/profstudio.htm

oppure da qualche mirror, come:
www.profland.cjb.net www.profland.135.it

o dalla pagina dedicata su slideshare.net:
www.slideshare.net/profman

2/44

Appunti di

INTRODUZIONE
1. Il diritto internazionale privato esiste principalmente per due motivi.
Innanzitutto per l’esistenza di più ordinamenti, fatto che comporta l’impossibilità del loro
ignorarsi vicendevolmente. In secondo luogo, per la mobilità degli eventi e dei loro
soggetti privati nelle diverse realtà sociali, di conseguenza possono venire a contatto
ordinamenti diversi che possono avere uno o più caratteri di estraneità l’uno rispetto
all’altro. Detto questo si comprende come possa sorgere il problema della ricerca della
legge regolatrice, diversa dalla legge nazionale (lex fori), di quegli eventi che presentano
carattere di estraneità. Altro problema è la uniformità dei criteri per tale ricerca.
2. Con “localizzazione” si vuole indicare l’effettiva connessione di un evento con un
ordinamento; ogni evento si localizza in un tempo ed in uno spazio determinati, e, quindi,
in una realtà sociale, in una collettività in quanto ordinamento, collegandosi con questo
che sembra esserne la legge regolatrice.
3. Un evento, che deve essere disciplinato, anche se localizzato, data la sua mobilità, può
entrare in contatto con altri ordinamenti; bisogna quindi individuarne l’eventualmente
diversa legge regolatrice: il problema, semplificando, si risolve coordinando i diversi
ordinamenti.
4. I principali metodi di coordinamento tra ordinamenti sono: quello tradizionale della
ricerca della localizzazione di un evento per risalire alla sua legge regolatrice, quello della
ricerca dell’ordinamento che attrae in se l’evento (legge regolatrice), quello più vicino agli
obbiettivi perseguiti dall’ordinamento e quello più rispondente all’interesse dei suoi
soggetti.
5. Lo Stato applicherà un metodo seguendo le proprie scelte socio-politiche; di regola i
criteri per effettuare tale ricerca trovano espressione nelle c.d. norme di diritto
internazionale privato di ciascuno Stato interessato.
6. La convenzionalità dell’espressione “diritto internazionale privato” ha come
conseguenza sia l’approssimazione del significato del concetto che vuole esprimere, sia la
mancanza di una convergenza sui principi, sui metodi e sugli obiettivi della materia. La
dottrina anglosassone usa “conflitti di leggi”.
7. Il diritto internazionale si divide in pubblico (comprendente le norme relative ai
rapporti tra Stati) e privato (comprendente le norme relative ai rapporti tra i soggetti
appartenenti a Stati diversi).
8. Oltre alle norme di diritto internazionale privato, che sono nazionali, interne, gli Stati
hanno dato vita a numerose convenzioni internazionali, si è venuto così a creare il c.d.
diritto internazionale privato internazionalmente imposto, che deve essere da tutti i
membri rispettato, in maniera tale che si uniformino i criteri di ricerca della legge
regolatrice di eventi estranei.
9. Bisogna precisare che nessuna norma di nessun ordinamento statale può prevalere su
norma di altri ordinamenti statali, la ricerca della legge regolatrice, quindi, sarà
un’operazione interna dello Stato dal cui punto di vista ci si pone ad osservare il
fenomeno: da qui la necessità di un diritto internazionale privato internazionalmente
imposto.
10. La difficoltà della ricerca sta nella circostanza che l’individuazione della legge
regolatrice dipende dalle scelte socio-politiche dell’ordinamento di appartenenza, che può
interessarsi di più di alcuni elementi e meno di altri; da questo deriva una possibile diversa
3/44

Appunti di

concezione del carattere di estraneità.
11. Il conflitto di leggi si realizza nell’ipotesi che uno Stato faccia prevalere le proprie
scelte socio-politiche su quelle degli altri, negando la funzione del diritto internazionale
privato.
12. In ultimo va affermato i principi del diritto internazionale privato devono fungere da
criteri di riferimento per il coordinamento dei rispettivi ordinamenti.

EVENTI “ESTRANEI” E ORDINAMENTI CHIAMATI A DISCIPLINARLI
1. Il contatto che avviene tra un evento ed un ordinamento è costituito dalla contestazione
che si fa circa le controversie relative alla disciplina dell’evento e, quindi, dalla
sottoposizione della controversia relativa ad un giudice di tale ordinamento; il giudice
comunque non è l’unico titolare della ricerca, può intervenire, in casi specifici, anche un
qualsiasi operatore di diritto.
2. Se tale contatto avviene perché i privati decidano di affidare la disciplina al giudice,
l’estraneità avrà rilevanza sia processuale che materiale, l’accertamento seguirà lo stesso
ordine.
3. Il giudice deve, prima, accertare l’estraneità della controversia per poi valutarne la
rilevanza ai fini dell’esercizio della propria giurisdizione.
4. Si nota la connessione dell’accertamento e della valutazione dell’estraneità della
fattispecie controversa ai fini processuali rispetto all’accertamento ed alla valutazione
dell’estraneità della medesima fattispecie per l’applicazione della sua disciplina materiale.
5. Gli Stati, avvertendo la difficoltà di risoluzione uniforme all’interno degli ordinamenti
nazionali, riguardo la legge materiale regolatrice dell’evento, hanno cercato di superarla
ricorrendo al diritto internazionale privato internazionalmente imposto, stipulando trattati
per la determinazione dell’estraneità degli eventi. Si nota come si cerca una soluzione al
problema, senza togliere agli Stati troppo spazio all’affermazione delle loro scelte socio-
politiche.
6. L’evento o la controversia sono oggetto di una doppia indagine e valutazione; una
prima processuale, per accertare l’esistenza dell’estraneità, una seconda materiale intesa
per accertare l’esistenza e valutare la rilevanza dei caratteri d’estraneità ai fini della ricerca
della legge regolatrice. I criteri per la determinazione della legge (materiale) regolatrice
sono intesi alla ricerca tra tutte le leggi straniere di quella competente a disciplinare la
controversia.
7. La difficoltà di tale ricerca sta nel fatto che il giudice dovrebbe ricercare quella disciplina
giuridica che risponda agli interessi di quell’evento, che può anche variare. per svolgere
questa ricerca l’ordinamento suggerisce al giudice criteri prefissati in norme nazionali che
danno di regola prevalenza agli interessi dello stato del foro nazionale.

OGGETTO DELLA NORMA DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
1. Se oggetto delle norme sono i fatti sociali in quanto considerati ai fini del loro
regolamento, oggetto delle norme di diritto internazionale privato sono i fatti sociali -
intesi non come evento materiale, ma rilevanti giuridicamente in un ordinamento diverso -
che possono presentare uno o più caratteri di estraneità tali da evidenziare l’opportunità
4/44

Appunti di

della loro disciplina materiale da parte di una legge diversa da quella nazionale del
soggetto a cui sia stato dato il compito di disciplinarli. Si desume che il concetto di
estraneità di un evento non è assoluto e astratto, poiché i suoi caratteri sono determinati
da scelte “nazionali”.
2. Il giudice dovrà verificare l’eventuale estraneità secondo i criteri dati dal suo
ordinamento, in seguito valutare se esista la competenza a giudicare la controversia e, un
volta accertata, il procedimento per la ricerca della legge materiale applicabile.
3. I criteri per la determinazione e per la rilevanza dell’estraneità materiale sono utilizzati
dall’ordinamento nazionale, ritenutosi materialmente non applicabile, anche per
determinare l’applicazione della legge straniera riconosciuta competente.
4. Alcuni ritengono che l’evento, inteso come fatto della vita reale, sia l’oggetto della
norma di diritto internazionale privato; per accettare questa tesi, bisogna che una norma di
diritto internazionale privato renda applicabile una norma straniera, da questo non si
ricava che i fatti sono oggetto solo della norma straniera richiamata, non possono essere
oggetto, quindi, anche della norma nazionale che la richiama.
5. Particolare è la tesi secondo cui l’oggetto del diritto internazionale privato sarebbe la
quaestio juris, che è prospettata dal giudice, il cui compito è di individuarne la disciplina
giuridica; nell’ipotesi che le pretese trovino fondamento in situazioni estranee alla lex fori
del giudice, la quaestio juris relativa avrà natura internazionalprivatistica e costituirà
l’oggetto della norma di diritto internazionale privato applicabile.
6. Conseguenza di questa teoria è di esaltare la specificità della ricerca della legge
regolatrice sulla base delle caratteristiche proprie dei singoli casi concreti. Questa teoria
sembra avere seguito nella dottrina della common law, dove vengono valutate più
opinioni: tali tesi trovano però una particolare difficoltà a essere trasferite negli
ordinamenti di diritto positivo, tranne, forse, la c.d. teoria dei contatti più significativi, che
ha uno stretto legame con il tradizionale criterio di collegamento.

FUZIONE DELLA NORMA DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
1. Le funzioni di diritto internazionale privato si dividono in:
A) quelle che assegnano al diritto internazionale privato una c.d. funzione bilaterale -
riferita o a qualsiasi evento o a quelli con carattere di estraneità - distinguiamo, poi, tra
bilateralismo perfetto o imperfetto, a seconda che la norma richiami o meno il diritto
nazionale, detto lex fori, e quello straniero, ritenuto applicabile sulla base di parità tra di
loro;
B) quelle che assegnano la c.d. funzione unilaterale detta o di rinvio (o richiamo) al diritto
straniero per la disciplina dei fatti che presentano, rispetto al diritto nazionale, rilevanti
elementi di estraneità, o di sola limitazione del diritto materiale nazionale.
2. La norma di diritto internazionale privato di un determinato ordinamento potrà essere
momento per la ricostruzione della interpretazione della funzione del diritto
internazionale privato dell’ordinamento cui essa appartiene, in funzione degli interessi di
quell’ordinamento all’applicazione del proprio diritto nazionale (lex fori) per la disciplina di
eventi o di soggetti ritenuti ad esso estranei, malgrado o meno il loro carattere di
estraneità.
3. Riassumendo si può inoltre constatare che le norme di diritto internazionale privato dei
5/44

Appunti di

singoli Stati sono norme nazionali, che non possono avere, per ciò, alcuna funzione
superiore (ad es. della scelta della quella applicabile tra più leggi) e che impedisce di
accedere alla tesi della funzione bilaterale delle norme di diritto internazionale privato. La
norma di diritto internazionale privato che indica la legge straniera regolatrice della
fattispecie accertata come estranea per l’applicazione della propria lex fori, di regola lo fa
utilizzando gli stessi caratteri di estraneità che hanno determinato l’esclusione della propria
lex fori. In altri termini, perché si abbia la regolamentazione della fattispecie estranea alla
lex fori tale legge straniera deve essere indicata al giudice in base agli stessi elementi di
estraneità che hanno escluso l’applicazione della lex fori, data, inoltre, la limitatezza
dell’effetto relativo al solo ambito della legge nazionale. A questa indicazione gli Stati
ovviano, per una maggiore uniformità, con la stipulazione di trattati internazionali.
4. Si potrà, quindi, avere coincidenza tra la funzione del diritto internazionale privato e la
funzione della norma di diritto internazionale privato di quel determinato Stato, altrimenti
tale funzione potrebbe esser stata condizionata alle esigenze di scelta e di rilevanza di
quello Stato.
5. Le scelte legislative dei singoli Stati dovrebbero tendere all’uniformità, assumendo un
concetto di estraneità di comune consenso tra gli Stati; uniformità che, però, è di difficile
conseguimento. La diversità tra i vari ordinamenti è il prodotto del condizionamento della
prevalenza data agli interessi socio-politici di ciascuno Stato alla regolamentazione o meno
dell’evento e dei suoi soggetti sugli interessi di questi alla loro regolamentazione (c.d.
proper law).
6. Ciascun ordinamento privilegia, di solito, solo alcuni degli elementi della fattispecie, al
momento della stesura delle proprie norme di diritto internazionale: tali elementi
costituiscono i criteri di collegamento.

(segue) FUNZIONE DELLA NORMA DI DIRITTO INTERNAZIONALE
PRIVATO
1. Si è detto che la norma di diritto internazionale privato, in quanto norma nazionale, si
rivolge all’ordinamento a cui appartiene e, in riferimento a questo, ne va definita la
funzione, che non può essere bilaterale. Va però riconosciuto che tale norma ha una
diffusa formulazione bilaterale, che non può confinarsi a erronea consuetudinarietà della
tecnica legislativa.
2. Si pensa, quindi, di poter proporre una lettura della teoria unilaterale tradizionale che
spieghi questa formulazione normativa.
3. I principi, ed eventualmente le norme, attraverso i quali lo Stato esprime i propri criteri,
valori ed interessi, non possono indirizzarsi che ai propri organi e, quindi, a tutti gli
operatori giuridici e a tutti i soggetti che sono o entrano in contatto con esso.
4. Data l’ampiezza di tali criteri, valori ed interessi, ci saranno, e vi sono, eventi che
l’ordinamento considera estranei, in quanto non coerenti con questi. Estraneità che può
riguardare l’interesse sia all’esercizio della funzione giurisdizionale che all’applicazione
della disciplina materiale, o a entrambi.
5. La norma di diritto internazionale privato processuale conterrà l’indicazione
dell’interesse dello Stato cui essa appartiene ad applicare la propria normativa materiale;
quella processuale la stessa indicazione, però a spendere la propria funzione
giurisdizionale. Nessuna delle due può però indicare quale normativa straniera debba
6/44

Appunti di

essere applicata a disciplinare la fattispecie di cui si disinteressa la lex fori.
6. É necessario che la norma contenga il riferimento all’intensità di espressione dei detti
criteri, valori ed interessi, rispetto alla fattispecie in esame, il che avviene con la sua
qualificazione.
7. La qualificazione come tale dell’evento preso in considerazione non può essere altra che
quella che lo configura in coerenza all’ordinamento di appartenenza di quella norma di
diritto internazionale privato (lex fori) secondo la complessiva espressione degli interessi,
dei valori, e dei criteri propri di questo.
8. Possiamo dire, quindi, che nella norma di diritto internazionale privato, il legislatore
inserisce:
A) l’indicazione del proprio ordinamento nazionale, delle categorie di fatti o di atti
giuridici che essa è destinata a prendere in considerazione, e nelle quali la fattispecie da
regolare va classificata;
B) l’indicazione, tra tutti gli elementi della fattispecie da regolare, di quello più rilevante ai
fini dell’estraneità della fattispecie stessa rispetto alla lex fori.
Da quanto detto la categoria giuridica appare essere il primo degli elementi e la
qualificazione relativa alla fattispecie il primo passo della ricerca, l’elemento di estraneità il
secondo degli elementi e la sua individuazione il secondo passo. Solo riscontrato il
secondo passo la norma di diritto internazionale privato esplica la sua funzione che è
quella di determinare il disinteresse dello lex fori.
9. Gli elementi d’estraneità sono considerati come un ponte tra la fattispecie e
l’ordinamento straniero da applicare, costituendo i criteri di collegamento tra essi.
10. Tali criteri operano solo in negativo, rappresentando il disinteresse dell’ordinamento
che li esprime alla regolamentazione della fattispecie, viene, cioè, scollegata la fattispecie
dall’ordinamento nazionale.
11. Se una determinata fattispecie, in quanto qualificata secondo i criteri della lex fori,
risulta sottratta alla sua disciplina, è ipotizzabile che, dovendo la lex fori sostituire la propria
regolamentazione della fattispecie con quella di un ordinamento straniero, questo sia
individuato in funzione del medesimo criterio di estraneità, con la conclusione che
nell’ordinamento della lex fori la fattispecie, ancorché disciplinata da una legge straniera, lo
sarà secondo la costruzione che la legge nazionale la avrebbe riconosciuto se si fosse
dichiarata applicabile.
12. Resta poi il problema della c.d. inserzione del diritto straniero applicabile, che è il
frutto di un principio generale che deriva dalla circostanza di fatti, dall’esistenza di più
ordinamenti e dall’impossibilità di questi di ignorarsi vicendevolmente.
13. La prospettiva di inserimento del diritto straniero nella lex fori, secondo il richiamato
principio di adattamento e coordinamento, porta a particolari conclusioni: al c.d. problema
delle qualificazioni e al problema del rinvio, che alla fine risultano essere solo
pseudoproblemi.
14. Come esempio di estraneità si può portare quello classico della cittadinanza: gli Stati di
emigrazione privilegiano il criterio della cittadinanza per l’applicazione della legge
regolatrice, mentre i paesi di immigrazione preferiscono il criterio del domicilio o della
residenza.
15. La qualificazione della fattispecie ha il limitato effetto di indicare al giudice della lex
fori i criteri interpretativi :
7/44

Appunti di

a) per escludere l’applicabilità della legge materiale nazionale (qualificazione rigida),
b) per il funzionamento del principio di adattamento della lex fori agli ordinamenti
stranieri (qualificazione strumentale).

(segue) FUNZIONE DELLA NORMA DI DIRITTO INTERNAZIONALE
PRIVATO
1. Da quanto fin qui detto si nota che la funzione della norma di diritto internazionale
privato (e processuale) può essere vista: da un lato come limitazione sia della spendita
della funzione giurisdizionale che dell’applicabilità materiale dell’ordinamento nazionale,
da parte degli operatori giuridici, da un altro come limitazione dell’indicazione, agli stessi
operatori giuridici, dei criteri interpretativi per la ricerca della legge da applicare o dei c.d.
criteri di collegamento della medesima fattispecie da regolare. Queste limitazioni, che non
trovano in un ordinamento di common law un eguale riscontro scritto, portano a
conseguenze diverse (maggiore elasticità interpretativa) rispetto a quelle relative al quadro
di un ordinamento positivo.
2. Il c.d. principio generale di adattamento e coordinamento tra gli ordinamenti degli Stati
porta a ricercare la legge straniera competente da applicare, diversa dalla lex fori.
3. La legge straniera competente, di cui sopra, è quella che presenta i contatti più
significativi con la specifica fattispecie da regolare.
4. Accade spesso, soprattutto negli ordinamenti diritto positivo, che l’indicazione dei
criteri interpretativi per la ricerca della legge straniera applicabile venga fatta secondo gli
interessi della stessa lex fori, privilegiando i criteri, estranei alla legge nazionale, che ne
hanno determinato l’inapplicabilità.
5. É chiaro come sia difficile la ricerca della legge straniera competente, soprattutto a
causa dell’influenza degli interessi e delle valutazioni della lex fori sull’indicazione suddetta.
6. Per superare questa difficoltà si può ricorrere ai c.d. principi (o criteri) generali del
diritto internazionale privato, che sono intesi a mettere in rilievo i modi nei quali il diritto
internazionale privato può esplicare la sua funzione.
7. I principi (Wengler) del diritto internazionale privato sono quelli:
 della prevalenza delle leggi che tutelano interessi politici e ordine pubblico
internazionale,
 dell’ordine e dell’applicazione del diritto applicabile in conformità delle regole
materiali,
 del minimo dei conflitti e dell’applicazione dell’ordinamento giuridico più forte.
I criteri (Quadri), per la corretta ricerca ed applicazione del diritto straniero competente
sono quelli:
 della conformità, all’applicazione che ne farebbe il giudice dell’ordinamento che
rappresenta,
 dell’organicità della sua applicazione, nelle sue connessioni ed interdipendenze tra le
proprie norme,
 della specificazione, come concreta applicazione delle sue norme alla fattispecie da
regolare,
 dell’effettività.
8. Questi criteri fungono come regole interpretative degli elementi della fattispecie per la
8/44

Appunti di

ricerca della legge straniera competente a regolarla. Su di essi, ricordiamo, influiscono gli
interessi socio-politici degli Stati: per superare questa influenza si tende a ricorrere ai
trattati internazionali.
9. Quando al giudice della lex fori viene sottoposta una controversia che presenti elementi
di estraneità, ove possa applicare norme di diritto internazionale privato proprie della sua
lex fori, dovrà:
a) valutare l’esistenza e la rilevanza di tali caratteri di estraneità ai fini della spendita
della funzione giurisdizionale della propria lex fori per la risoluzione della controversia,
b) valutare, in seguito, l’esistenza e la rilevanza dei caratteri di estraneità della
fattispecie ai fini dell’applicazione della lex fori materiale.
10. Il giudice deve qualificare la fattispecie da valutare. Tra le due tesi - secondo le quali
questo procedimento avrebbe ad oggetto o fatti già costituitisi in rapporti giuridici o fatti
non ancora giuridizzati - sembra che sia da preferire la seconda, completata, però, dal
riferimento alla quaestio juris, cioè all’oggetto della norma di diritto internazionale privato.
Sorgono ora due considerazioni: una che pone l’accento sulla circostanza che un
medesimo fatto possa produrre diversi effetti, l’altra che fa notare che il rapporto già
qualificato presuppone l’esistenza di norma scritte di diritto internazionale privato che
indichino chiaramente le espressioni giuridiche di riferimento.
11. La qualificazione è un’attività interpretativa del giudice che, dalla rilevazione degli
effetti giuridici che le parti intendono conseguire, ne deve ricostruire la categoria giuridica
di riferimento.
12. La teoria della c.d. lex causae, che sostiene che dovrebbero essere i criteri a guidare il
giudice nella qualificazione, prescinde dalla nazionalità della norma di diritto
internazionale privato sia dalla circostanza che non viene spiegato come si possa operare
in base ad una legge della cui ricerca la qualificazione è un presupposto. La teoria c.d.
comparativistica, invece, presuppone un’uniformità della qualificazione, ovvero quando il
giudice qualifica la contrapposizione delle pretese da applicare per disciplinare le
controversie.
13. In ambedue le teorie si fa riferimento a una specie di seconda qualificazione: la ricerca
e l’individuazione della specifica norma dell’ordinamento straniero competente deve
seguire i criteri propri dell’ordinamento straniero cui tale norma appartiene.
14. Anche nel caso ci si trovi di fronte a un ordinamento plurilegislativo, la ricerca seguirà i
suoi criteri propri, in quanto il problema è ad esso interno.
15. Altro problema è quello del rinvio, ovvero circa l’applicabilità delle sole norme
materiali dell’ordinamento straniero competente. Bisogna distinguere tra rinvio indietro e
rinvio oltre: il primo si ha quando le norme di diritto internazionale privato
dell’ordinamento straniero ritenuto materialmente competente dalla lex fori restituisca a
questa la stessa competenza materiale; il secondo quando una stessa norma designi come
competente l’ordinamento di un terzo Stato. Sorge però il problema dei limiti posti al
funzionamento del rinvio: senza limiti si potrebbe arrivare o ad un c.d. circulus inextricabilis
o a soluzioni in contrasto tra di loro.

9/44

Appunti di

PROBLEMI DI APPLICAZIONE DEL DIRITTO STRANIERO RITENUTO
COMPETENTE
1. Le opinioni sulla natura giuridica del diritto straniero applicato dal giudice della lex fori,
perché da questo ritenuto competente, lo configurano ora come fatto ora come diritto.
2. La tesi secondo cui il diritto straniero trova applicazione nella lex fori in funzione del c.d.
principio di adattamento e di coordinamento ha particolari conseguenze.
A) La prima secondo la quale i poteri del giudice per l’accertamento della norma da
applicare del diritto straniero competente sono quelli riconosciuti al giudice rispetto alle
norme giuridiche della sua lex fori; quindi, in base al principio jura novit curia, il giudice deve
procurarsi di ufficio la conoscenza del diritto straniero che la lex fori ha ritenuto
competente e applicabile. Si può prospettare il caso che il giudice non possa venire a
conoscenza della norma straniera applicabile; si prospettano due soluzioni: quella del
rigetto della domanda fondata sulla norma straniera e quella dell’applicazione della lex fori.
Più accettabile sembra essere la seconda soluzione, per due motivi: un primo che fa
riferimento alla c.d. norma di chiusura di qualsiasi ordinamento che richiama nella
disciplina dell’ordinamento gli eventi e la fattispecie che vi vengono in contatto e che non
vi trovino specifica normativa, un secondo, da connettere al primo, riguardante la
sottoposizione della controversia al giudice della lex fori, nell’ipotesi in cui l’elemento di
estraneità della fattispecie non possa funzionare per precludere l’applicazione della lex fori
materiale.
B) Altra conseguenza è che sarà impossibile un giudizio di costituzionalità della norma
straniera applicabile con riferimento alla Costituzione della lex fori del giudice, data
l’appartenenza delle due norme a due ordinamenti diversi; tutto ciò nell’ipotesi in cui
l’applicazione della norma dell’ordinamento straniero ritenuto competente dalla lex fori
importi una conseguenza incompatibile con una norma costituzionale della lex fori, il
giudice di questa dovrà astenersi dall’applicarla, ricorrendo alla propria legge nazionale.
Certamente il giudice della lex fori non potrà giudicare la costituzionalità della norma
straniera, ma la norma straniera applicabile lo è perché è di un ordinamento competente,
quindi il giudice della lex fori non potrà applicare la norma straniera contraria ai principi
costituzionali dello Stato cui essa appartiene.
C) In relazione alla possibilità di censura di violazione e falsa applicazione della legge
riferendosi alla norma straniera applicata dal giudice della lex fori, si può dire che in Italia
tale giudizio è riservato alla Corte di Cassazione che giudicherà la violazione della legge
straniera.
3. Vi sono poi delle condizioni poste per l’applicazione dell’ordinamento straniero
ritenuto competente dalla lex fori.
A) Il più generale è quello costituito dalla contrarietà all’ordine pubblico - insieme dei
fondamentali principi morali, politici, sociali e giuridici che sono alla base di ciascun
ordinamento - inteso in materia internazionale, della norma straniera in questione.
B) Particolare problema riveste la c.d. frode alla legge ovvero quando l’estraneità della
fattispecie alla lex fori sembra artificiosamente creata dalle parti per eluderne l’applicazione
e applicare così una determinata legge straniera. Per poter verificare la formazione di una
tale situazione bisogna valutarne le intenzioni: cosa che non può essere certamente
rimessa ad un’ipotesi normativa. Va però detto che il problema è quello di valutare non
l’intenzione fraudolenta delle parti ed eventualmente punirla, ma l’effettiva estraneità della
10/44

Appunti di

fattispecie per la lex fori.
C) Per reciprocità, altro limite anche se meno rilevante, s’intende la previsione, da parte
del legislatore, di applicare la legge straniera competente nel proprio ordinamento solo nel
caso in cui quella applichi a sua volta la lex fori di quel legislatore. Questa sembra costituire
un limite all’ambito di applicazione della stessa norma.
D) Altro problema è costituito dall’esame e dalla soluzione delle c.d. questioni preliminari;
problema che ha due aspetti, uno processuale e uno materiale. La competenza
giurisdizionale potrà essere o principale o incidentale, a seconda di come la considererà
ciascun ordinamento, e problemi non ne sussistono. Non vi è però uniformità di vedute
riguardo alla competenza materiale: tesi da accettare sembra essere quella che afferma che
se la lex fori ritiene competente un determinato ordinamento straniero, dall’applicazione di
quest’ultimo e dalle sue norme deriverà anche l’eventuale disciplina della questione
preliminare se effettivamente con quello connessa.
E) Bisogna per ultimo considerare l’ipotesi di assoluta inconciliabilità tra di loro delle
norme materiali straniere applicabili nella lex fori; a riguardo vi sono diverse tesi, la più
interessante sembra essere quella che conclude per l’applicazione di quella la cui soluzione
è più vicina a quella della lex fori.

NATURA ED ELEMENTI DELLA NORMA DI DIRITTO
INTERNAZIONALE PRIVATO:
I c.d. CRITERI DI COLLEGAMENTO
1. A seconda delle tesi le norme di diritto internazionale privato possono essere costruite
o come norme in bianco, che assumono come proprio contenuto quello delle norme
straniere applicabili, o come norme sulla produzione giuridica che provvedono
all’inserzione nella lex fori di norme a contenuto identico a quelle straniere applicabili.
Dalla scelta di una delle due tesi deriva un’altra caratterizzazione, a seconda se esse siano
viste come norme sulla competenza legislativa (c.d. pubbliche) o come norme in bianco;
in quest’ultimo caso si distinguono tra pubbliche e private a seconda della qualificazione
del rapporto giuridico disciplinato dalla norma materiale che le riempie. Le norme di
diritto internazionale privato saranno strumentali per l’individuazione, attraverso la
rilevanza dell’estraneità e del principio di adattamento, della effettiva disciplina materiale
della fattispecie, collaborando con tutte le altre norme del sistema.
2. I caratteri della formulazione della norma di diritto internazionale privato sono:
A) l’indicazione della fattispecie che ne costituisce l’oggetto, segue le concezioni relative
della lex fori e viene formulata in maniera generica e generale;
B) il c.d. carattere di estraneità alla lex fori della fattispecie indicata, è il prodotto della
valutazione di specifici elementi della fattispecie stessa in funzione della rilevanza ai fini
del contatto della specifica fattispecie con la sua sfera di applicazione;
C) il c.d. criterio di collegamento, costituisce l’elemento con il quale questa
determinerebbe l’ordinamento straniero da essa dichiarato competente.
3. Non sembra corretto condividere la funzione bilaterale né quella unilaterale invertita
della norma di diritto internazionale privato per la definizione dei criteri.
4. Ogni fattispecie è costituita da elementi soggettivi ed oggettivi, ad ognuno dei quali
l’ordinamento può dare maggiore o minore rilevanza ai fini dell’affermazione della propria
11/44

Appunti di

competenza.
5. Per criteri di collegamento vanno intesi come quegli elementi della fattispecie
considerati più rilevanti dalla lex fori ai fini della propria affermazione giurisdizionale o
materiale su di essa. Tali elementi saranno valutati dal giudice, che, in caso di estraneità,
potrà trarre la non applicazione dell’ordinamento.
6. I c.d. criteri di collegamento sono, in altri termini, l’espressione degli interessi di
politica legislativa dello Stato cui appartengono tali norme in ordine all’affermazione o
meno della propria competenza giuridica e materiale sulla fattispecie dove fosse richiesta
tale competenza; ne consegue che laddove la lex fori sia disinteressata all’affermazione della
sua competenza, questi criteri funzioneranno da collegamento negativo (o scollegamento);
tale scelta di disinteressamento, però, può consentire al giudice anche l’applicazione della
legge straniera in luogo di quella nazionale; applicazione che può risultare condizionata
nella singola individuazione dalla lex fori.
7. Riguardo ai c.d. criteri di collegamento il diritto internazionale privato li ha classificati in
vari modi.
A) Di criteri di collegamento unici se ne parla quando le norme internazionali si
riferiscono a uno solo degli elementi della fattispecie; nel caso che una norma di diritto
internazionale privato risalti più elementi, abbiamo il c.d. concorso di collegamento.
Bisogna ora distinguere tra:
a) concorso successivo, quando la norma crea una gerarchia tra gli elementi
indicandone uno come principale e in mancanza di questo un altro come sussidiario;
b) concorso cumulativo, che si ha nelle ipotesi in cui la norma indica o più elementi
della fattispecie senza porre una gerarchia fra essi o uno solo che, però, possa funzionare
in più di una direzione.
B) Questi elementi possono variare del tempo e nello spazio in conseguenza delle scelte
relative degli ordinamenti cui appartengono, possono essere variabili nel tempo, e ad essi
la norma può riferirsi o in considerazione della loro attualità (elemento variabile), o di un
loro momento storico (elemento costante), con riferimento, in questo caso, ad un
momento specifico della vita della fattispecie.
C) Alcuni distinguono tra criteri giuridici e criteri di fatto, distinzione che sembra avere
poco seguito.
D) Da ricordare la differenza tra elementi subiettivi, che si riferiscono ai soggetti del
rapporto, ed obiettivi, quelli che si riferiscono agli altri elementi del rapporto.
E) Elencazione degli elementi, in relazione alle concezioni dell’ordinamento italiano:
a) cittadinanza, e, con intensità decrescente, domicilio, residenza o dimora;
b) luogo di situazione della cosa;
c) volontà delle parti;
d) luogo di conclusione dell’atto giuridico;
e) luogo in cui è sorta l’obbligazione;
f) luogo di esecuzione dell’obbligazione;
g) luogo di commissione del fatto;
h) nazionalità del bene mobile registrato;
i) ecc..

12/44

Appunti di

GLI ELEMENTI DELLA FATTISPECIE DI REGOLA RILEVANTI AI FINI
DEL COLLEGAMENTO: I CRITERI PER IL COLLEGAMENTO
1. In alcuni casi è possibile fare un’elencazione, né rigida né esaustiva, degli elementi
rilevanti per la ricerca della legge regolatrice. Tali elementi venendo giudicati rlevanti
possono essere considerati criteri; criteri non “di” ma “per” il collegamento, cioé per il
funzionamento rispetto ad una determinata fattispecie del principio di adattamento e di
coorinamento tra ordinamenti statali.
2. Il principale criterio è quello dell’intensità delle connessione soggettiva dell’individuo
con un determinato ordinamento, che trova l’espressione massima nella cittadinanza e, in
ordine decrescente, nel domicilio, nella residenza o nella dimora. La scelta tra tali
connessioni seguirà le opzioni di politica legislativa dei singoli ordinamenti statali.
3. Prendendo in esame il criterio della cittadinanza, possiamo affermare che la sua
esistenza e la sua permanenza dipendano dalla norma dell’ordinamento cui la specifica
cittadinanza si riferisce, ovvero quella che ne accerta il possesso: un soggetto può avere
più cittadinanze, ad esso attribuite da più Stati. Se tra tali cittadinanze vi è quella dello
Stato della lex fori questa prevarrà sulle altre, ma se non dovesse esserci, il giudice dovrà
scegliere tra le cittadinanze straniere quella di riferimento per l’individuazione
dell’ordinamento da applicare; soluzione immediata sarebbe il ricorso ad un criterio
sussidiario, ciò non è espressamente previsto negli ordinamenti di diritto positivo e quindi
non è applicabile. La Convenzione del Consiglio d’Europa di Strasburgo, circa i casi -
riferibili ai soli Stati membri - di cittadinanze plurime e di obblighi militari, risolve il
problema convenendo la perdita automatica della cittadinanza di uno Stato membro in
caso di acquisto successivo di quella di un altro Stato membro e rimandando alla volontà
delle parti la soluzione.
4. Può accadere però che:
A) l’ordinamento della lex fori privilegi una connessione tra il soggetto e l’ordinamento,
diversa dalla cittadinanza,
B) il soggetto alla cui cittadinanza ci si debba riferire per individuare la legge regolatrice
della specifica fattispecie non ne abbia alcuna, situazione di apolidia, in cui la persona non
è riconosciuta da nessuno Stato proprio cittadino,
C) lo stesso soggetto, pur possedendo una specifica cittadinanza, goda dello Stato di
rifugiato.
In tutti tali casi ci si riferisce alle connessioni sussidiarie rispetto alla cittadinanza,
qualificazione che sembra corretta solo nella situazione di rifugiato.
5. Nel caso in cui il soggetto della fattispecie di cui deve individuarsi la legge regolatrice
non sia una pesrona fisica, ma solo una persona giuridica, sorge il problema
dell’individuazione della c.d. nazionalità della persona giuridica stessa; il criterio principale,
ma non univoco, per individuarla è quello della localizzazione.
6. La norma di diritto internazionale privato può privilegiare, per la ricerca di cui sopra
relativa a particolari categorie giuridiche, non il suo elemento soggettivo, ma un suo
elemento oggettivo, ritenuto eventualmente più rilevante.
7. Il più semplice, apparentemente, di questi elementi è quello costituito dal luogo di
situazione della cosa, che può essere preferito agli altri in quanto evidenzia una maggiore
connessione della fattispecie con l’ordinamento di localizzazione della ubicazione della
cosa. L’individuazione di tale luogo, però, può risultare semplice per i beni immobili (o per
13/44

Appunti di

i c.d. beni registrati), ma sono evidenti le difficoltà nel caso il bene sia mobile, in quanto
questo può produrre effetti in un ordinamento diverso da quello di sua ubicazione, con il
quale la connessione può risultare maggiore.
8. Altro criterio, indicato come obiettivo, è quello del luogo del compimento del fatto
giuridico. Una corretta utilizzazione di questo criterio dipende dall’esatta individuazione
della quaestio juris che deve risolversi con l’applicazione della sua proper law. A tale criterio
viene spesso assimilato quello del luogo di conclusione dell’atto giuridico, in particolare
del contratto.
9. Particolare attenzione spetta al criterio della nazionalità della nave o dell’aeromobile che
si identifica, di regola, con quella della loro bandiera che, a sua volta, è riferita al registro di
iscrizione delle stesse. Non è importante, ai fini della nazionalità di queste, la cittadinanza
del proprietario, sia perché il mezzo di trasporto può appartenere a cittadini di diversa
nazionalità sia perché ogni Stato è libero di stabilire le condizioni con le quali si possa
determinare la nazionalità del mezzo. Il problema che qui si pone è simile a quello di
possesso di più cittadinanze; in tale situazione, per individuare la legge da applicare alla
nave o all’aeromobile, si fa riferimento al loro c.d. genuine link - concetto non molto
dissimile da quello del collegamento più stretto visto in precedenza - in luogo del criterio
della nazionalità, espressa dalla bandiera.
10. Laddove la fattispecie da disciplinare sia costituita dalla volontà delle parti, si
attribuisce a quest’ultima la qualità di elemento per il collegamento della fattispecie da
regolare con un determinato ordinamento con essa indicato.
11. La volontà delle parti, cioé, per essere intesa come criterio per il collegamento della
fattispecie con un determinato ordinamento, costituisce l’elemento di rilevazione
dell’ordinamento nel quale il contratto è stato voluto dalle parti: non è quindi necessario
che questa sia, ad. es., espressa in un’apposita clausola del rapporto negoziale.
12. Per quanto riguarda il criterio del collegamento più stretto, bisogna solo aggiungere
che esso, più di altri criteri, costituisce l’obiettivo cui tendere, attraverso l’applicazione dei
criteri per il collegamento considerati dai singoli ordinamenti nazionali come privilegiati
rispetto a tutti gli elementi delle singole fattispecie, ai fini della ricerca della loro disciplina
giuridica.

LE NORME DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO ITALIANO:
NOZIONI INTRODUTTIVE
1. A) In Italia prima dell’entrata in vigore della legge 218 del 31/5/95, il diritto
internazionale privato era regolato principalmente dagli artt. dal 17 al 31 delle disposizioni
preliminari al codice civile, e con esse altre disposizioni dello stesso codice, del codice
della navigazione e, per la risoluzione dei problemi riguardanti la parte “processuale”, le
disposizioni del codice di procedura civile, oltre alle convenzioni a cui l’Italia aveva
aderito.
B) Con decreto 8/3/85 l’allora Ministro di grazia e giustizia costituì una Commissione
conferendole il mandato di predisporre la riforma del sistema di diritto internazionale
privato.
C) Il 29/4/93 fu presentato al Senato questo disegno di legge, che fu approvato, dallo
stesso Senato, una prima volta il 20/9/94 e poi definitivamente, in seguito ad alcune
14/44

Appunti di

modifiche della Camera dei Deputati, il 17/5/95. Il testo è poi entrato in vigore il
31/5/95 abrogando i precedenti articoli che si occupavano del diritto internazionale
privato italiano.
2. I criteri ispiratori del lavoro della Commissione ministeriale, incaricata di adeguare il
sistema di diritto internazionale privato italiano alla nuova realtà internazionale, sono:
A) la globalità della riforma normativa sui c.d. conflitti di legge e di giurisdizione,
B) la “specificazione” della indicazione normativa,
C) le scelte innovative (ad es. i diritti della personalità, i diritti reali sui beni in transito e sui
beni immateriali),
D) il riconoscimento delle leggi di altri Stati e dei provvedimenti giudiziari e degli atti
pubblici stranieri.

15/44

Appunti di

LEGGE 218 DEL 31/5/95

Art. 1 Oggetto della legge
“1. La presente legge determina l’ambito della giurisprudenza italiana, pone i criteri per
l’individuazione del diritto applicabile e disciplina l’efficacia delle sentenze e degli atti
stranieri.”
A) Già dal primo art. appare la formulazione bilaterale delle disposizioni della legge per la
determinazione del diritto applicabile: la legge nazionale (italiana) e quella straniera sono
messi sullo stesso piano.
B) Vengono poi date indicazioni generiche per l’ambito della giurisdizione, che troverà
maggiori puntualizzazioni nel successivo art. 3, e per l’individuazione dell’oggetto della
legge, di cui si occupa più approfonditamente il Titolo IV.

Art. 2 Convenzioni internazionali: i limiti all’oggetto della legge
“1. Le disposizioni della presente legge non pregiudicano l’applicazione delle convenzioni
internazionali in vigore per l’Italia.
2. Nell’interpretazione di tali convenzioni si terrà conto del loro carattere internazionale.”
L’art. limita l’oggetto della legge esposto precedentemente, escludendo le fattispecie, per
le quali sono applicabili le convenzioni internazionali richiamate; il limite suddetto avrà
ulteriori indicazioni in altre disposizioni.
A) Si deduce da questa formulazione che la realtà giuridica italiana preferisce come
procedimento di adattamento quello c.d. “speciale”.
B) La nazionalizzazione della disciplina materiale irrigidisce i criteri interpretativi, in
quanto modellata dal legislatore italiano sul contenuto delle norme convenzionali.

Art. 3 Ambito della giurisdizione
“1. La giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domiciliato o residente in Italia
o vi ha un rappresentante che sia autorizzato a stare in giudizio, a norma dell’art. 72 del
cod. di proc. civ..
2. La giurisdizione sussiste anche allorché il convenuto non sia domiciliato nel territorio di
uno Stato contraente; rispetto alle altre materie la giurisdizione sussiste anche in base ai
criteri stabiliti per la competenza del territorio.”
Il criterio della precedente normativa per l’affermazione della sussistenza della
giurisdizione italiana era quello della cittadinanza italiana di una qualsiasi delle parti; per la
nuova normativa è necessario che il convenuto abbia il domicilio, la residenza o una
rappresentanza in Italia.
A) La competenza giurisdizionale del giudice italiano viene fatta coincidere con quella per
territorio, nozione affermata anche al secondo comma, che costituisce una iterazione della
indicazione del criterio del domicilio e/o della residenza, rendendo superfluo uno dei due
richiami.
B) Il richiamo “agli altri casi” va considerato come una disposizione di salvaguardia di
tutte quelle situazioni nelle quali specifiche disposizioni legislative determinano la
competenza giurisdizionale sulle fattispecie da esse considerate; anche la salvaguardia
giurisdizionale è espressione di una maggiore connessione tra fattispecie e funzione
giurisdizionale.
16/44

Appunti di

Art. 4 Accettazione e deroga della giurisdizione
“1. Quando non vi sia giurisdizione in base all’art. 3, essa nondimeno sussiste se le parti
l’abbiano convenzionalmente accettata e tale accettazione sia provata per iscritto, ovvero il
convenuto compaia nel processo senza eccepire il difetto di giurisdizione nel primo atto
difensivo.
2. La giurisdizione italiana può essere convenzionalmente derogata a favore di un giudice
straniero o di un arbitrato estero se la deroga è provata per iscritto e la causa verte su
diritti disponibili.
3. La deroga è inefficace se il giudice o gli arbitri indicati declinano la giurisdizione o
comunque non possono conoscere della causa.”
A) La disposizione è espressione sia del principio dell’astratta possibilità dell’esercizio della
funzione giurisdizionale da parte dei giudici nazionali, sia del principio del rispetto della
volontà delle parti anche nella scelta della giurisdizione. Questa può poi essere contestata
per la volontà e per l’eventuale atto dato che l’accettazione deve essere scritta.
B) La soluzione al secondo comma pone innanzitutto il problema della serietà della
giurisdizione straniera, che sostituirà quella italiana, e poi il problema dell’efficacia
dell’indicazione; inoltre sono stati eliminati i presupposti della cittadinanza e della
residenza o domicilio delle parti, rimanendo invariati quelli indicati all’art. 2. Non è
particolarmente disciplinata la deroga in favore di arbitrati esteri.
C) Qualora si effettui l’ipotesi del mancato esercizio della funzione giurisdizionale
straniera a favore della quale le parti abbiano derogato a quella italiana, la disposizione
prevede l’inefficacia della deroga e, quindi, la reintegrazione della funzione giurisdizionale
italiana. L’esercizio di quest’ultima resta una prerogativa dello Stato, la deroga costituisce
solo il riconoscimento della possibilità di scelta, tra due giurisdizioni ritenute competenti,
con la conseguenza che se la funzione scelta declina il proprio esercizio si riafferma quelli
della funzione derogata.

Art. 5 Azioni reali relative ad immobili siti all’estero
“1. La giurisdizione italiana non sussiste rispetto ad azioni reali aventi ad oggetto beni
immobili situati all’estero.”
Si vuole limitare la giurisdizione italiana in materia alle sole azioni di natura reale,
escludendo altre azioni relative a beni immobili, dato che si presume una maggiore
connessione delle azioni reali che lo possano riguardare con la realtà
socio/politica/economica (straniera) di sua localizzazione.

Art. 6 Questioni preliminari
“1. Il giudice italiano conosce, incidentalmente, le questioni che non rientrano nella
giurisdizione italiana e la cui soluzione è necessaria per decidere sulla domanda
propostagli.”
Consente al giudice italiano di svolgere la sua funzione anche in alcune questioni dove
esso non avrebbe giurisdizione. A differenza del precedente art. 4 del cod. proc. civ., tale
disposizione limita l’effetto della pronuncia del giudice italiano alla sola necessità di
decisione del giudizio principale. La disposizione va collegata all’art. successivo.

17/44

Appunti di

Art. 7 Pendenza di un processo straniero
“1. Quando, nel corso del giudizio, sia eccepita la previa pendenza tra le stesse parti di
domanda avente il medesimo oggetto e titolo dinanzi a un giudice straniero, quello
italiano, se ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetto per l’ordinamento
italiano, sospende il giudizio. Se il giudice straniero declina la propria giurisdizione o se il
provvedimento straniero non è riconosciuto nell’ordinamento italiano, il giudizio in Italia
prosegue, previa riassunzione ad istanza dell’interessato.
2. La pendenza della causa innanzi al giudice straniero si determina secondo la legge dello
Stato in cui il processo si svolge.
3. Nel caso di pregiudizialità di una causa straniera, il giudice italiano può sospendere il
processo se ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetti per
l’ordinamento italiano.”
A) Il primo e il terzo comma sembrano potersi fondere per l’assonanza degli effetti nei
casi di sospensione. Infatti la sospensione del processo italiano tanto per litispendenza
(contemporanea proposizione di una causa vertente sullo stesso oggetto, in due processi
diversi), quanto per pregiudizialità della causa straniera, è rimessa al giudice circa gli effetti,
precedentemente motivati, che la conclusione del processo straniero possa produrre
nell’ordinamento italiano.
B) Non è ben chiaro il motivo per cui la riassunzione del processo italiano dopo la sua
sospensione è ammessa solo nei casi di litispendenza; unica spiegazione è che non si
voglia sostenere che la pregiudizialità di una controversia rispetto ad un’altra costituisca
limite all’esercizio della funzione giurisdizionale italiana: tesi che è però contraddetta nello
stesso art. al comma 3.
C) Il comma 2 precisa che la pendenza, cioè l’esistenza processuale, della causa dinanzi al
giudice straniero si determina secondo la legge della lex fori dello Stato in cui il processo
si svolge, il che offre anche la possibilità di determinare il momento in cui il processo
straniero è iniziato, ai fini della prevenzione rispetto a quello italiano.

Art. 8 Momento determinante della giurisdizione
“1. Per la determinazione della giurisdizione italiana si applica l’art. 5 cod. proc. civ.
Tuttavia la giurisdizione sussiste se i fatti e le norme che la determinano sopravvengono
nel corso del processo.”
Sarà quindi la situazione di fatto esistente in tale momento quella da valutare per accertare
la sussistenza della giurisdizione italiana sulla fattispecie specifica. Di conseguenza all’art.
5, ai sensi dell’art. 8, una volta che il giudice italiano abbia affermato la propria
giurisdizione , valutando lo stato di fatto esistente al momento della proposizione della
domanda, qualsiasi cambiamento di questo non ne fa venir meno il già iniziato esercizio. Il
principio della economia dei giudizi - applicato se i fatti e le norme che determinano la
giurisdizione dovessero sopravvenire nel corso del processo - afferma che anche se il
processo iniziato si dovesse concludere con una sentenza che declinasse la giurisdizione,
l’azione relativa sarebbe nuovamente proponibile davanti al medesimo giudice.

Art. 9 Giurisdizione volontaria
“1. In materia di giurisdizione volontaria la giurisdizione sussiste, oltre che nei casi
specificatamente contemplati dalla presente legge e in quelli in cui è prevista la
18/44

Appunti di

competenza per territorio di un giudice italiano, quando il provvedimento richiesto
concerne un cittadino italiano o una persona residente in Italia o quando esso riguarda
situazioni o rapporti ai quali è applicabile la legge italiana.”
La materia di cui si interessa quest’art. è quella prevista dalle disposizioni vigenti in Italia ai
fini del ricorso alla funzione giurisdizionale italiana. L’elencazione dei casi in cui sussiste la
giurisdizione italiana amplia di parecchio la sfera di giurisdizione del giudice italiano,
rispetto ai criteri generali, probabilmente perché si è voluto privilegiare il criterio di
connessione della fattispecie e degli interessi, che si intendono disciplinare.

Art. 10 Materia cautelare
“1. In materia cautelare, la giurisdizione italiana sussiste quando il provvedimento deve
essere eseguito in Italia o quando il giudice italiano ha giurisdizione nel merito.”
Bisogna distinguere tra competenza anteriore alla causa, in corso di causa ed in caso di
clausola compromissoria, di compromesso o di pendenza del giudizio arbitrale:
A) nel primo caso la domanda va proposta al giudice competente a conoscere il merito,
quando il giudice italiano non sia competente, la domanda va rivolta al giudice che sarebbe
competente per materia o valore, del luogo in cui deve essere eseguito il provvedimento
cautelare. La disposizione non può che provvedere alla competenza dei giudici italiani;
B) in corso di causa la domanda va proposta al giudice della stessa;
C) nel terzo caso la domanda va proposta al giudice che sarebbe stato competente a
conoscere del merito.

Art. 11 Rilevabilità del difetto di giurisdizione
“1. Il difetto di giurisdizione può essere rilevato, in quanto stato e grado del processo, solo
dal convenuto costituito che non abbia espressamente o tacitamente accettato la
giurisdizione italiana. É rilevato dal giudice di ufficio, sempre in qualunque stato e grado
del processo, se il convenuto è contumace, se ricorre l’ipotesi di cui all’rt. 5, ovvero se la
giurisdizione italiana è esclusa per effetto di una norma internazionale.”
A) Non vi è alcuna limitazione riguardo all’applicazione oggettiva, cioè quanto al
momento per la rilevazione del difetto di giurisdizione del giudice italiano, potendo questa
intervenire in qualunque stato e grado del processo, dovendosi ritenere preclusa solo da
una sentenza inoppugnabile.
B) Per quanto riguarda l’applicazione soggettiva bisogna distinguere ci sono diverse
discipline.
Il principio che sembra prevalere è quello della titolarità da parte del solo convenuto della
proponibilità della relativa eccezione. Il convenuto deve, però, essere costituito in giudizio
per proporre l’eccezione, che comunque è consentita solo nel caso in cui lo stesso
convenuto non abbia espressamente o tacitamente accettato la giurisdizione italiana.
Ci sono però tre situazioni in cui il giudice può sostituirsi di ufficio al convenuto: nel caso
in cui il convenuto sia contumace, nel caso in cui la causa abbia ad oggetto immobili
situati all’estero e per ultimo nel caso in cui la giurisdizione italiana sia esclusa per effetto
di norme internazionali, convenzionali o consuetudinarie che siano.

Art. 12 Legge regolatrice del processo
“1. Il processo civile che si svolge in Italia è regolato dalla legge italiana.”
19/44

Appunti di

La funzione giurisdizionale e il suo esercizio sono espressione della sovranità dello Stato
del foro, non sarebbe quindi concepibile che essa venga esercitata dai propri organi
applicando norme diverse da quelle nazionali (principio della territorialità).

Art. 13 Rinvio
“1. Quando negli artt. successivi è richiamata la legge straniera, si tiene conto del rinvio
operato dal diritto internazionale privato straniero alla legge di un altro Stato:
a) se il diritto di tale Stato accetta il rinvio;
b) se si tratta di rinvio alla legge italiana.
2. L’applicazione del comma 1 è tuttavia esclusa:
a) nei casi in cui le disposizioni della legge rendono applicabile la legge straniera
sulla base della scelta effettuata in tal senso dalle parti interessate;
b) riguardo alle disposizioni concernenti la forma degli atti;
c) in relazione alle disposizioni del Capo XI del presente Titolo.
3. Nei casi di cui agli artt. 33, 34 e 35 si tiene conto del rinvio solo se esso conduce
all’applicazione di una legge che consente lo stabilimento della filiazione.
4. Quando la presente legge dichiara in ogni caso applicabile una convenzione
internazionale, si segue sempre, in materia di rinvio, la soluzione adottata dalla
convenzione.”
Il problema - costituito dalla applicazione o meno delle norme di diritto internazionale
privato dell’ordinamento richiamato dalle norme di diritto internazionale privato nazionale
- del rinvio, che viene qualificato come “rinvio oltre” se quelle richiamano a loro volta un
altro ordinamento straniero, e come “rinvio indietro” se esse invece richiamano le norme
del medesimo ordinamento richiamate, ha avuto dalla dottrina e dalle legislazioni nazionali
soluzioni anche opposte.
A) Le tesi favorevoli alla soluzione positiva si basano sull’argomentazione secondo la
quale non era pensabile escludere dal diritto straniero le norme di diritto internazionale
privato dell’ordinamento richiamato, limitandolo alle sole sue norme materiali. Inoltre si è
affermato che la sua applicazione avrebbe portato alla uniformità di soluzioni nei due
ordinamenti interessati (richiamante e richiamato).
B) Le tesi contrarie, cioè quelle favorevoli a una soluzione negativa, affermano che si
potrebbe arrivare ad un circulus inextricabilis ai fini della ricerca del diritto materiale
applicabile alla fattispecie soprattutto nel caso del rinvio indietro, al quale potrebbe
conseguire un altro rinvio e un altro ancora, il che imporrebbe la ricerca di limiti artificiali
(legislativi) alla sua applicazione, in questo modo gli Stati sarebbero liberi di risolvere
autoritariamente (legislativamente) il problema.
Il problema del rinvio sarebbe di più facile lettura se si accettasse l’ipotesi del
funzionamento della norma di diritto internazionale privato come ricerca della proper law
della fattispecie da disciplinare.
L’art. in esame, da una più attenta lettura, ribadisce la soluzione negativa. Il rinvio è
ammesso dal comma 1 in due casi, già limitati: ad un solo rinvio “oltre” se l’ordinamento
così designato non operi a sua volta altro rinvio, e al rinvio “indietro”; i quali casi sono poi
limitati anche dagli altri commi.
Entrambe le ipotesi di soluzione positiva del problema sono espressione delle scelte socio-
politiche del legislatore italiano.
20/44

Appunti di

Art. 14 Conoscenza della legge straniera applicabile
“1. L’accertamento della legge straniera è compiuto di ufficio dal giudice. A tal fine questi
può avvalersi oltre che degli strumenti indicati dalle convenzioni internazionali, di
informazioni per il tramite del Ministero di grazia e giustizia, può altresì interpellare
esperti o istituzioni specializzate.
2. Qualora il giudice non riesca ad accertare la legge straniera indicata, neanche con l’aiuto
delle parti, applica la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente
previsti per la medesima ipotesi normativa. In mancanza si applica la legge italiana.”
Innanzitutto bisogna specificare che le norme straniere richiamate sono applicate dal
giudice come norme e non come fatti, secondo la regola jura novit curia; in caso di
violazione o di erronea applicazione del diritto si può far ricorso alla Cassazione. La
norma inoltre ha voluto evidenziare il ruolo che le parti possono svolgere ai fini della
soluzione del problema.
L’elencazione al comma 1 non esaurisce tutti i mezzi di prova che il giudice ha per
l’accertamento, altri criteri che sono subordinati al mancato raggiungimento della
conoscenza della legge straniera.

Art. 15 Interpretazione e applicazione della legge straniera
“1. La legge straniera è applicata secondo i propri criteri di interpretazione e di
applicazione nel tempo.”
L’applicazione del diritto straniero secondo le regole proprie del suo Stato di
appartenenza pone il problema della coerenza costituzionale della sua applicazione
nell’ordinamento italiano.”
A) Il sindacato di costituzionalità non comporta che il giudice italiano, non potendo
giudicare su atti provenienti dall’estero, debba applicare il diritto straniero anche se in
contrasto con la nostra Costituzione.
B) Il giudice italiano deve comportarsi come se il giudizio relativo si svolgesse nello Stato
di appartenenza della legge straniera applicabile. Se la questione di incostituzionalità sia
sollevata davanti al giudice italiano, questi può giudicare, in merito alla fattispecie
sottopostagli, se il controllo di legittimità sia consentito a tutti, in caso invece sia
predisposto un organo apposito, come in Italia, il giudice non può pronunciarsi, non
potendo richiamare l’organo di cui sopra. Per risolvere tale problema il giudice potrà
scegliere tra diverse interpretazioni quella che a suo giudizio è più conforme ad una
applicazione costituzionale della norma.

Art. 16 Ordine pubblico
“1. La legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico.
2. In tal caso si applica la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento
eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa. In mancanza si applica la legge
italiana.”
Possono esserci delle norme straniere che si debba richiamare che sono incompatibili con
principi morali, politici, giuridici e sociali posti alla base del proprio ordinamento, per tale
evenienza, è stato posto un limite al funzionamento e all’applicazione della norma di
diritto internazionale privato o straniera, qualificato come “ordine pubblico”.
21/44

Appunti di

Rispetto alle precedenti disposizioni ci sono delle differenze.
A) Limita il proprio ambito di applicazione alla sola legge straniera, questo perché si vuole
che vengano applicate solo le norme straniere richiamate e non anche il riconoscimento
degli effetti della loro applicazione nel loro Stato di appartenenza.
B) Elimina il riferimento, ai fini della valutazione della contrarietà, oltre che all’ordine
pubblico anche al buon costume, considerato nella precedente normativa.
C) Risolve il dubbio circa l’applicabilità di altre leggi straniere richiamabili alternativamente
ai criteri di collegamento previsti. Inoltre il testo approvato non contiene più la
qualificazione come manifesta della contrarietà all’ordine pubblico degli effetti della legge
straniera applicabile per determinare la non applicazione.
L’ordine pubblico ha conservato tre caratteristiche fondamentali.
A) Relatività nello spazio, dato che il limite relativo è concepito come la non contrarietà ai
principi informatori dell’ordinamento della lex fori.
B) Variabilità nel tempo, concetto che è parallelo a quello della variabilità nello spazio.
C) Indeterminatezza, dovuta al fatto che le due caratteristiche precedenti importano la
opportunità di non definire e di non specificare esattamente nei suoi contorni il concetto
di ordine pubblico.

Art. 17 Norme di applicazione necessaria
“1. É fatta salva la prevalenza sulle disposizioni che seguono delle norme italiane che, in
considerazione del loro oggetto e del loro scopo, debbano essere applicate nonostante il
richiamo alla legge straniera.”
Tale art. si limita solo ad una descrizione della fondamentale caratteristica delle norme
italiane di applicazione necessaria ed a riconoscere la loro prevalenza su quelle di diritto
internazionale privato contenute nella stessa legge 218.

Art. 18 Ordinamenti plurilegislativi
“1. Se nell’ordinamento dello Stato richiamato dalle disposizioni della presente legge
coesistono più sistemi normativi a base territoriale o personale, la legge applicabile si
determina secondo i criteri utilizzati da quell’ordinamento.
2. Se tali criteri non possono essere individuati, si applica il sistema normativo con il quale
il caso di specie presenta il collegamento più stretto.”
Per risolvere il problema in esame si rinvia ai criteri utilizzati dall’ordinamento
plurilegislativo per distribuire al suo interno le competenze legislative tra i sistemi che lo
costituiscono, in maniera da trovare il sistema normativo specifico da applicare.
Nel caso non possa essere individuato un criterio, viene riconosciuta al giudice la
discrezionalità della ricerca del collegamento più stretto della fattispecie per individuarne
la sua legge regolatrice.

Art. 19 Apolidi, rifugiati e persone con più cittadinanze
“1. Nei casi in cui le disposizioni della presente legge richiamano la legge nazionale di una
persona, se questa è apolide o rifugiata si applica la legge dello Stato del domicilio o, in
mancanza, di residenza.
2. Se la persona ha più cittadinanze, si applica la legge di quello tra gli Stati di
appartenenza con il quale essa ha il collegamento più stretto. Se tra le cittadinanze vi è
22/44

Appunti di

quella italiana, questa prevale.”
Rispetto al precedente questo art. ha tre caratteristiche che lo diversificano.
A) Si fa riferimento oltre che agli apolidi, anche ai rifugiati. Non si fa menzione, invece,
dei profughi.
B) Si preferisce il criterio del domicilio rispetto a quello della residenza, le categorie delle
quali vanno determinate secondo le regole proprie dell’ordinamento italiano (lex fori).
C) Risolve legislativamente il problema della pluralità di cittadinanze con il riferimento a
quella con la quale il soggetto abbia il collegamento più stretto; in caso di cittadinanza
italiana, questa avrebbe avuto la precedenza.

Art. 20 Capacità giuridica
“1. La capacità giuridica delle persone fisiche è regolata dalla loro legge nazionale. Le
condizioni speciali di capacità, prescritte dalla legge regolatrice di un rapporto, sono
disciplinate dalla stessa legge.”
Prima dell’entrata in vigore della legge 218 non vi era distinzione, ai fini della relativa legge
regolatrice, tra le capacità richieste al soggetto interessato.
In quest’art. è espressa la tesi secondo la quale, posto che ciascun ordinamento può
disciplinare in modo diverso l’acquisto e la perdita della capacità giuridica, questa non può
che essere disciplinata che secondo le norme nazionali dei singoli soggetti.
Se ci troviamo di fronte a casi in cui siano interessati rifugiati o apolidi, la presente
disposizione va coordinata all’art. 19.
Per le capacità speciali, quelle richieste per la costituzione di un determinato rapporto
giuridico, si ritiene che esse vadano disciplinate secondo la legge regolatrice del rapporto
(lex causae).

Art. 21 Commorienza
“1. Quando occorre stabilire la sopravvivenza di una persona ad un’altra e non consta
quale di esse sia morta prima, il momento della morte si accerta in base alla legge
regolatrice del rapporto rispetto al quale l’accertamento rileva.”
Di regola il problema viene in rilievo per la disciplina di rapporti successori, ma non è
detto che la determinazione di una certa sequenza temporale della cessazione
dell’esistenza dei soggetti giuridici non possa avere rilievo anche per altri rapporti giuridici.
La disposizione prevede che il suo accertamento venga effettuato in base alla lex causae,
cioè alla legge regolatrice del rapporto.

Art. 22 Scomparsa, assenza o morte presunta
“1. I presupposti e gli effetti della scomparsa, dell’assenza e della morte presunta di una
persona sono regolati dalla sua ultima legge nazionale.
2. Sussiste la giurisdizione italiana per le materie di cui al comma 1:
a) se l’ultima legge nazionale della persona era quella italiana;
b) se l’ultima residenza della persona era in Italia;
c) se l’accertamento della scomparsa, dell’assenza o della morte presunta può
produrre effetti giuridici nell’ordinamento italiano.”
L’art. è coerente con il principio che individua nella legge nazionale del soggetto quella
competente a regolare la capacità giuridica dello stesso e con essa la capacità di agire ed i
23/44

Appunti di

diritti della personalità. Il riferimento temporale è circoscritto all’ultima legge nazionale del
soggetto, in caso l’interessato sia un apolide o un rifugiato si farà riferimento alla sua
ultima legge del domicilio o della residenza.
L’esercizio della giurisdizione italiana in materia dell’art. è previsto in tre casi.
A) Se l’ultima legge nazionale della persona era quella italiana, che, riferita all’ultima
condizione conosciuta del soggetto, coincide con le disposizioni all’art. 9.
B) Se l’ultima residenza della persona era in Italia, coincidente a quanto predisposto
nell’art. 9.
C) Se l’accertamento di uno dei tre eventi considerati può produrre effetti giuridici
nell’ordinamento italiano, considerazione che si pone nella stessa ottica funzionale della
ricerca della legge applicabile, ma non coincide con l’art. 9.

Art. 23 Capacità di agire delle persone fisiche
“1. La capacità di agire delle persone fisiche è regolata dalla loro legge nazionale. Tuttavia,
quando la legge regolatrice di un atto prescrive condizioni speciali di capacità di agire,
queste sono regolate dalla legge stessa.
2. In relazione a contratti conclusi tra persone che si trovano nello stesso Stato, la persona
considerata capace dalla legge dello Stato in cui il contratto è concluso, può invocare
l’incapacità derivante dalla propria legge nazionale solo se l’altra parte contraente, al
momento della conclusione della contratto, era a conoscenza di tale capacità o l’ha
ignorata solo per sua colpa.
3. In relazione agli atti unilaterali, la persona considerata capace dalla legge dello Stato in
cui l’atto è compiuto, può invocare l’incapacità derivante dalla propria legge nazionale solo
se ciò non rechi pregiudizio a soggetti che senza loro colpa hanno fatto affidamento sulla
capacità dell’autore dell’atto.
4. Le disposizioni di cui ai commi 2 e 3 non si applicano agli atti relativi a rapporti di
famiglia e di successione per causa di morte, né agli atti relativi a diritti reali su immobili
situati in uno Stato diverso da quello in cui l’atto è compiuto.”
Anche in questo caso la legge regolatrice è quella nazionale delle singole persone fisiche,
in caso la persona sia apolide o rifugiato si applica la legge dello Stato di domicilio o di
residenza. La genericità della qualificazione come pregiudizievole delle conseguenze del
riconoscimento della incapacità dell’autore dell’atto unilaterale come impedimento a tale
riconoscimento dilata di molto l’ambito di applicazione della norma che sarà rimesso al
prudente apprezzamento del giudice. Manca, rispetto all’art. 17 delle disp. prel. cod. civ., il
riferimento alle donazioni, ed il riferimento al locus rei sitae quanto ai diritti reali sui beni
immobili è rapportato alla sua diversità rispetto al luogo di compimento dell’atto.

Art. 24 Diritti della personalità
“1. L’esistenza ed il contenuto dei diritti della personalità sono regolati dalla legge
nazionale di ciascun soggetto; tuttavia i diritti che derivano da un rapporto di famiglia
sono regolati dalla legge applicabile a tale rapporto.
2. Le conseguenze della violazione dei diritti di cui al comma precedente sono regolate
dalla legge applicabile alla responsabilità per fatti illeciti.”
Il comma 2 scinde la disciplina dell’esistenza e del contenuto dei diritti della personalità da
quella delle conseguenze della loro violazione che viene ricondotta alla legge applicabile
24/44

Appunti di

alla responsabilità per fatti illeciti e, quindi, alla legge dello Stato in cui si è verificato
l’evento o a quella in cui si è verificato il fatto che ha causato il danno.

Art. 25 Società ed altri enti
“1. Le società, le associazioni, le fondazioni ed ogni altro ente, pubblico o privato, anche
se privo di natura associativa, sono disciplinati dalla legge dello Stato nel cui territorio è
stato perfezionato il procedimento di costituzione. Si applica, tuttavia, la legge italiana se
la sede dell’amministrazione è situata in Italia, ovvero se in Italia si trova l’oggetto
principale di tali enti.
2. In particolare sono disciplinati dalla legge regolatrice dell’ente:
a) la natura giuridica;
b) la denominazione o ragione sociale;
c) la costituzione, la trasformazione e l’estinzione;
d) la capacità;
e) la formazione, i poteri e le modalità di funzionamento degli organi;
f) la rappresentanza dell’ente;
g) le modalità di acquisto e di perdita della qualità di associato o socio nonché i
diritti e gli obblighi inerenti a tale qualità;
h) la responsabilità per le obbligazioni dell’ente;
i) le conseguenze delle violazioni della legge o dell’atto costitutivo.
3. I trasferimenti della sede statutaria in altro Stato e le fusioni di enti con sede in Stati
diversi hanno efficacia solo se posti in essere conformemente alle leggi degli Stati
interessati.”
Precedentemente si considerava la legge regolatrice delle società quella dello Stato dove si
trovava la loro amministrazione; tale regola aveva fatto emergere il criterio della c.d. legge
nazionale.
La disposizione finale preferisce a tale criterio quello della legge dello Stato nel cui
territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione della società, secondo il
principio della law of incorporation, che se da una parte snellisce l’individuazione della
legge regolatrice, dall’altra crea nuovi problemi che trovano spazio nel secondo periodo
del primo comma. Si ricava, senz’altro, che la sede dell’amministrazione è quella del
singolo ente e non quella dell’eventuale gruppo di enti.
L’indicazione dei criteri al primo comma, coordinato all’art. 16 disp. prel. cod. civ. ‘42,
pone il problema, per l’applicazione della reciprocità, della identità con essi di quelli
applicati dall’ordinamento straniero. Se si aderisce alla tesi secondo cui essa ne è divenuta
disposizione interpretativa, la reciprocità dovrà essere rigida. Tale applicazione potrebbe
impedire l’applicazione, in Italia, di diritti civili riconosciuti a cittadini e enti collettivi
italiani all’estero, perché lo Stato straniero non riconosce quelle indicazioni. tale questione
potrà trovare uno sbocco a seguito di una corretta applicazione del rinvio.
Il secondo comma stabilisce il campo di applicazione della legge regolatrice delle società.
Bisogna notare che, mentre al primo comma si fa riferimento alla sede
dell’amministrazione, al terzo comma ci si riferisce alla (più facilmente individuabile) sede
statutaria.
Manca, a differenza delle precedenti disp. prel. cod. civ., una disposizione sulla forma degli
atti, che risulta o specificatamente disciplinata con riferimento alla singola fattispecie o
25/44

Appunti di

deve ritenersi che sia disciplinata dalla lex causae dell’atto da regolare.

Art. 26 Promessa di matrimonio
“1. La promessa di matrimonio e le conseguenze della sua violazione sono regolate dalla
legge nazionale comune dei nubendi o, in mancanza, dalla legge italiana.”
La disposizione in esame risulta abbastanza complessa in quanto si occupa tanto della
disciplina dell’istituto, quanto di quella delle conseguenze della sua violazione. Rispetto alle
norme straniere, da qui il problema della loro applicabilità in Italia, la rilevanza, in Italia,
della promessa di matrimonio ha solo fini risarcitori della sua rottura con l’esclusione della
sua esecuzione in forma specifica. Per risolvere il problema sembra che bisogna far ricorso
all’ordine pubblico.

Art. 27 Condizioni per contrarre matrimonio
“1. La capacità matrimoniale e le altre condizioni per contrarre matrimonio sono regolate
dalla legge nazionale di ciascun nubendo al momento del matrimonio. Resta salvo lo stato
libero che uno dei nubendi abbia acquistato per effetto di un giudicato italiano o
riconosciuto in Italia.”
Il primo periodo è sostanzialmente coerente con gli art. del cod. civ. che si interessano
della stessa materia.
Sia la previsione del riconoscimento dello stato libero del nubendo per effetto di un
giudicato italiano, sia la uguale previsione per effetto del riconoscimento in Italia di un
giudicato straniero, menzionate nel secondo periodo, lasciano spazio a qualche riflessione.
Per quanto riguarda quest’ultima ipotesi, il riconoscimento di sentenze straniere in Italia
avviene senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento. L’esistenza di un
giudicato straniero, riconosciuto in Italia, che sancisca lo stato libero del nubendo, non è
sufficiente poiché bisogna ricordare che gli artt. 115 e 116 cod. civ. sono in vigore perché
non abrogate dall’art. 73 della legge: bisogna quindi coordinare le tre disposizioni. Altri
problemi di coerenza applicativa sorgono nell’ipotesi in cui lo stato libero del nubendo sia
acquisito in base ad un giudicato proveniente da uno Stato diverso da quello nazionale del
soggetto interessato, la cui legge nazionale non glielo avrebbe concesso.

Art. 28 Forma del matrimonio
“1. Il matrimonio è valido, quanto alla forma, se è considerato tale dalla legge del luogo di
celebrazione o dalla legge nazionale di almeno uno dei coniugi al momento della
celebrazione o dalla legge dello Stato di comune residenza in tale momento.”
La disposizione è una delle poche della legge che disciplina specificatamente la forma di
un istituto, posto che la legge regolatrice della forma degli atti viene individuata in quella
regolatrice dell’atto.
Nella forma si comprende non solo l’espressione del consensi dei nubendi, ma anche la
partecipazione dell’ufficiale rogante o del ministro del culto.
Vengono richiamate tre leggi: la prima è quella del luogo di celebrazione del matrimonio,
la seconda quella nazionale di almeno uno dei coniugi al momento della celebrazione del
matrimonio, infine quella dello Stato di comune residenza dei nubendi al momento della
celebrazione del matrimonio. In mancanza della legge comune ai due coniugi, si applica la
legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata.
26/44

Appunti di

Art. 29 Rapporti personali tra coniugi
“1. I rapporti personali tra coniugi sono regolati dalla legge nazionale comune.
2. I rapporti personali tra coniugi aventi diverse o più cittadinanze comuni sono regolati
dalla legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata.”
Secondo l’ordinamento italiano rientrano nella categoria dei rapporti personali tra coniugi
i reciproci diritti e doveri privi di contenuto patrimoniale e con essi quelle situazioni che
sono proprie del matrimonio e trovano in questo la loro giustificazione. Riguardo al
problema della legge regolatrice nel caso in cui i coniugi abbiano diversa cittadinanza o più
cittadinanze comuni, si è trovata la soluzione annunciata al comma 2: il criterio è
importante poiché con esso si tende a far si che la disciplina dei rapporti personali tra
coniugi sia quella della realtà sociale nella quale tali rapporti sorgono e vivono e, quindi,
vanno regolati. Il problema non è completamente risolto dato che mancano i criteri di
riferimento per l’individuazione dello Stato nel quale la vita matrimoniale è localizzata, e
ciò sembra conferire eccessiva discrezionalità al giudice.

Art. 30 Rapporti patrimoniali tra coniugi
“1. I rapporti patrimoniali tra coniugi sono regolati dalla legge applicabile ai loro rapporti
personali. I coniugi possono tuttavia convenire per iscritto che i loro rapporti patrimoniali
siano regolati dalla legge dello Stato di cui almeno uno di essi è cittadino o nel quale
almeno uno di essi risiede.
2. L’accordo dei coniugi sul diritto applicabile è valido se è considerato tale dalla legge
scelta o da quella del luogo in cui l’accordo è stato stipulato.
3. Il regime dei rapporti patrimoniali fra coniugi regolato da una legge straniera è
opponibile ai terzi solo se questi ne abbiano avuto conoscenza o lo abbiano ignorato per
loro colpa. Peraltro, relativamente ai diritti reali su beni immobili, l’opponibilità è limitata
ai casi in cui siano state rispettate le forme di pubblicità prescritte dal diritto dello Stato in
cui i beni si trovano.”
Tra questi rapporti rientrano i c.d. regimi matrimoniali, e con essi tutti quelli che
importano obbligazioni patrimoniali tra i coniugi in dipendenza del matrimonio. Si accetta
il principio della coincidenza della legge regolatrice dei rapporti patrimoniali con quella dei
rapporti personali, eccezione fatta nel caso i coniugi convengano per iscritto in diverso
modo, come al comma 1. La scelta è però limitata alle leggi di Stati con i quali esista una
rilevante connessione con almeno uno dei coniugi.
Il relativo accordo tra coniugi sul diritto applicabile, come al comma 2, è considerato
valido se è tale per la lex causae o per la legge del luogo in cui l’accordo è stipulato.
Dal comma 3 si deduce che se il regime è disciplinato dalla legge italiana non vi sarebbe
eccezione alla sua opponibilità a terzi. L’opponibilità è prevista solo se il terzo non fosse
stato a conoscenza della sua applicabilità o se le avesse ignorate per propria colpa.

Art. 31 Separazione personale e scioglimento del matrimonio
“1. La separazione personale e lo scioglimento del matrimonio sono regolati dalla legge
nazionale comune dei coniugi al momento della domanda di separazione o di scioglimento
del matrimonio; in mancanza si applica la legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale
risulta prevalentemente localizzata.
27/44

Appunti di

2. La separazione personale e lo scioglimento del matrimonio, qualora non siano previsti
dalla legge straniera applicabile, sono regolati dalla legge italiana.”
La legge da applicare sarà quella esistente al momento della domanda di scioglimento del
matrimonio: l’individuazione di tale momento, cioè dell’instaurazione del relativo
procedimento, può porre problemi di natura processuale. La disposizione tace sull’ipotesi
in cui i coniugi abbiano più di una legge nazionale comune. In mancanza, quindi, di
un’unica ed univoca legge nazionale comune è prevista l’applicazione della legge dello
Stato in cui la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata. Dato che ci sono
ordinamenti stranieri che non prevedono tale scioglimento, bisogna applicare la lex fori.
L’art. in questione va letto coordinatamente all’art. 29.

Art. 32 Giurisdizione in materia di nullità, annullamento, separazione personale e scioglimento del
matrimonio
“1. In materia di nullità e di annullamento del matrimonio, di separazione personale e di
scioglimento del matrimonio, la giurisdizione italiana sussiste, oltre che nei casi previsti
dall’art. 3, anche quando uno dei coniugi è cittadino italiano o il matrimonio è stato
celebrato in Italia.”
I titoli di giurisdizione speciali previsti dall’art. sono la cittadinanza di uno dei coniugi e la
avvenuta celebrazione del matrimonio in Italia, quelli ordinari sono già stati elencati all’art.
3.

Art. 33 Filiazione
“1. Lo stato di figlio è determinato dalla legge nazionale del figlio al momento della
nascita.
2. É legittimo il figlio considerato tale dalla legge dello Stato in cui uno dei genitori è
cittadino al momento della nascita del figlio.
3. La legge nazionale del figlio al momento della nascita regola i presupposti e gli effetti
dell’accertamento e della contestazione dello stato di figlio. Lo stato di figlio legittimo
acquisito in base alla legge nazionale di uno dei genitori, non può essere contestato che
alla stregua di tale legge.”
Il richiamo all’art. 17 sulla determinazione dello stato di figlio non dava particolari
problemi nel caso in cui le parti (genitore e figlio) avessero avuto la medesima legge
nazionale; alcuni problemi sorgono nell’ipotesi in cui era possibile l’applicabilità di più
leggi nazionali, situazione che si cercava di risolvere con il cumulo delle varie leggi
nazionali di ciascuna delle parti del rapporto.
Il comma 1 elimina ogni possibilità di cumulo tra la legge nazionale ed altre, anche se
queste sono dei genitori: l’unica legge regolatrice dello stato di figlio è la sua legge
nazionale quale determinabile al momento della sua nascita.
Il comma 2 esprime il favor legitimitatis che va ascritto alla preoccupazione dell’esistenza
di leggi di Stati nei quali la diversità tra figlio legittimo o meno sia di segno diverso da
quella prevista dalla legge nazionale del figlio al momento della nascita.
Il comma 3 semplifica il richiamo alla legge applicabile ai fini dei presupposti e degli effetti
dell’accertamento e della contestazione dello stato di figlio, precisando che questa è
sempre la legge nazionale del figlio al momento della nascita.

28/44

Appunti di

Art. 34 Legittimazione
“1. La legittimazione per susseguente matrimonio è regolata dalla legge nazionale del figlio
nel momento in cui essa avviene o dalla legge nazionale di uno dei genitori nel medesimo
momento.
2. Negli altri casi la legittimazione è regolata dalla legge dello Stato di cui è cittadino, al
momento della domanda, il genitore nei cui confronti il figlio viene legittimato. Per la
legittimazione destinata ad avere effetto dopo la morte del genitore legittimante, si tiene
conto della sua nazionalità al momento della morte.”
Non è detto, né può ricavarsi dalla norma, quale legge - tra quella nazionale del figlio
(comma 1) e quella nazionale di uno dei genitori (comma 2) - debba prevalere in caso di
loro concorso. Si ritiene che sia necessario propendere per una legge che consenta la
legittimazione, evitando problemi di cumulo e di coordinamento, anche se il giudice può
essere costretto a scegliere tra più leggi favorevoli alla legittimazione.
A proposito dell’individuazione della legge applicabile al momento della domanda, questo
va disciplinato dalla legge processuale dello Stato nel quale essa è proposta.

Art. 35 Riconoscimento di figlio naturale
“1. Le condizioni per il riconoscimento del figlio naturale sono regolate dalla legge
nazionale del figlio al momento della nascita se più favorevole o dalla legge nazionale del
soggetto che fa il riconoscimento, nel momento in cui questo avviene.
2. La capacità del genitore di fare il riconoscimento è regolata dalla sua legge nazionale.
3. La forma del riconoscimento è regolata dalla legge dello Stato in cui esso è fatto o da
quella che ne disciplina la sostanza.”
Con strana espressione la disposizione subordina la alternatività tra la legge nazionale del
figlio al momento della nascita e quella del soggetto che fa il riconoscimento nel momento
in cui questa avviene, alla circostanza che quest’ultima sia più favorevole. Questo favore,
in coerenza allo spirito complessivo della legge (favor filiationis), deve essere a vantaggio
del figlio.

Art. 36 Rapporti tra genitori e figli
“1. I rapporti personali e patrimoniali tra genitori e figli, compresa la potestà dei genitori,
sono regolati dalla legge nazionale del figlio.”
Questa disposizione tende ad essere omnicomprensiva, stante il riferimento ai rapporti sia
personali che patrimoniali quanto in particolare alla potestà dei genitori, il che attrae nella
disciplina della disposizione anche i motivi che determinano la cessazione della potestà
parentale e, con quelli, i rapporti di autorità e gli istituti di protezione dei minori. In un
nucleo dove ci siano più figli con cittadinanze diverse, gli stessi rapporti di ciascuno di essi
con gli stessi genitori, saranno disciplinati da leggi diverse a seconda della nazionalità della
legge di ciascuno di essi.

Art. 37 Giurisdizione in materia di filiazione
“1. In materia di filiazione e di rapporti personali fra genitori e figli, la giurisdizione
italiana sussiste, oltre che nei casi previsti rispettivamente dagli artt. 3 e 9, anche quando
uno dei genitori o il figlio è cittadino italiano o risiede in Italia.”
Criteri di giurisdizione in materia sono, oltre quelli ordinari menzionati agli artt. 3 e 9,
29/44

Appunti di

anche, in alternativa e non in subordinazione, la cittadinanza italiana o la residenza in Italia
di uno dei genitori o del figlio.

Art. 38 Adozione
“1. I presupposti, la costituzione e la revoca dell’adozione sono regolati dal diritto
nazionale dell’adottante o degli adottanti se comune o, in mancanza, dal diritto dello Stato
nel quali gli adottanti sono entrambi residenti, ovvero da quello dello Stato nel quale la
loro vita matrimoniale è prevalentemente localizzata, al momento dell’adozione. Tuttavia
si applica il diritto italiano quando è richiesta al giudice italiano l’adozione di un minore,
idonea ad attribuirgli lo stato di figlio legittimo.
2. É in ogni caso salva l’applicazione della legge nazionale dell’adottando per la disciplina
dei consensi che essa eventualmente richieda.”
Nella disposizione, al comma 1, viene introdotto un unico referente temporale, per tutti i
criteri richiamati, che è quello del momento dell’adozione. Inoltre è importante la
sequenza dei criteri richiamati, riferiti all’adottante, sequenza così composta:
A) la legge nazionale dell’adottante resta l’unico criterio per l’adozione da parte di un solo
soggetto; ad altri criteri si può ricorrere solo in mancanza della legge nazionale, che
comunque deve essere unica ed univoca, per cui essa manca anche nel caso di adottanti
con più leggi nazionali;
B) in mancanza di tale legge nazionale viene indicata:
a) la legge dello Stato in cui gli adottanti sono entrambi residenti,
b) la legge dello Stato nel quale la loro vita matrimoniale è prevalentemente
localizzata.
Il sistema ipotizzato viene paralizzato in favore della legge italiana (lex fori), se viene
chiesta al giudice italiano l’adozione di un minore; l’applicazione necessaria della legge
italiana viene limitata alla sola adozione legittimante.
Al comma 2 viene formulata una norma speciale, chiamando a parteciparvi l’adottato, se
maggiorenne, prescrivendo l’applicazione della sua legge nazionale per la disciplina dei
consensi che questa eventualmente richieda.

Art. 39 Rapporti fra adottato e famiglia adottiva
“1. I rapporti personali e patrimoniali fra l’adottato e l’adottante o gli adottanti ed i parenti
di questi sono regolati dal diritto nazionale dell’adottante o degli adottanti se comune, o, in
mancanza, dal diritto dello Stato nel quale gli adottanti sono entrambi residenti ovvero da
quello dello Stato nel quale la loro vita matrimoniale è prevalentemente localizzata.”
Data la stretta correlazione con l’art. precedente si rinvia in ordine:
A) al richiamo, del solo criterio della legge nazionale dell’adottante, in caso di un soggetto
singolo, nell’ipotesi dell’adozione da parte di una coppia, in mancanza di tale criterio può
farsi riferimento anche a quello dello Stato di comune residenza della coppia;
B) alla valenza del termine in mancanza riferito all’assenza di legge nazionale comune
degli adottanti;
C) alla alternanza tra la legge dello Stato in cui gli adottanti siano entrambi residenti e
quella dello Stato nel quale la loro vita matrimoniale è prevalentemente localizzata.

Art. 40 Giurisdizione in materia di adozione
30/44

Appunti di

“1. I giudici italiani hanno giurisdizione in materia di adozione allorché:
a) gli adottanti o uno di essi o l’adottando sono cittadini italiani ovvero stranieri
residenti in Italia;
b) l’adottando è un minore in stato di abbandono in Italia.
2. In materia di rapporti personali o patrimoniali tra l’adottante e l’adottato o gli adottanti
ed i parenti di questo, i giudici italiani hanno giurisdizione, oltre che nelle ipotesi previste
dall’art. 3, ogniqualvolta l’adozione si è costituita in base al diritto italiano.”
Il comma 1 indica quando la giurisdizione del giudice italiano è riconosciuta.
Al secondo comma, inserendo il criterio di giurisdizione della lex causae, prevede la
giurisdizione del giudice italiano anche nelle ipotesi speciali, costituite da quelle nelle quali
l’adozione si è costituita in base al diritto italiano.

Art. 41 Riconoscimento dei provvedimenti stranieri in materia di adozione
“1. I provvedimenti stranieri in materia di adozione sono riconoscibili in Italia ai sensi
degli artt. 64, 65 e 66.
2. Restano ferme le disposizioni delle leggi speciali in materia di adozione dei minori.”
La disposizione interviene su di una precedente situazione nella quale non vi era una
specifica disposizione sulla competenza giurisdizionale dei giudici italiani in materia, dato
che erano previsti solo dei rimandi ad altri artt.
Il comma 2 analizza l’ipotesi in cui vadano applicate disposizione delle leggi speciali in
materia di adozione dei minori.

Art. 42 Giurisdizione e diritto applicabile in materia di protezione dei minori
“1. La protezione dei minori è in ogni caso regolata dalla convenzione dell’Aja del
5/10/61 sulla competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei
minori, resa esecutiva con la legge 742 del 24/10/80.
2. Le disposizioni della Convenzione si applicano anche alle persone considerate minori
soltanto dal loro diritto nazionale, nonché alle persone la cui residenza abituale non si
trova in uno degli Stati contraenti.”
Dall’art. si ricava che la Convenzione si applica in ogni caso e non solo nelle ipotesi da
essa previste, importa, quindi, l’applicazione delle sue disposizioni come norme nazionali,
non solo nei confronti anche di soggetti non contemplati dalle norme convenzionali (erga
omnes), ma anche in ordine alla categoria giuridica di riferimento nella dimensione
riconosciutale dall’ordinamento nazionale e non più dalla Convenzione. Volontà che trova
conferma anche nel secondo comma, dove vengono menzionate le persone nei confronti
delle quali le disposizioni della Convenzione trovano applicazione.

Art. 43 Protezione dei maggiori di età
“1. I presupposti e gli effetti delle misure di protezione degli incapaci maggiori di età,
nonché i rapporti fra l’incapace e chi ne ha la cura, sono regolati dalla legge nazionale
dell’incapace. Tuttavia per proteggere in via provvisoria e urgente la persona o i beni
dell’incapace, il giudice italiano può adottare le misure previste dalla legge italiana.”
La disposizione individua nella legge nazionale dell’incapace maggiore di età quella
regolatrice dei presupposti e degli effetti delle misure di protezione, e con queste dei
rapporti tra l’incapace e colui che ne abbia la cura. L’eccezione enunciata al secondo
31/44

Appunti di Diritto internazionale privato

Appunti di Diritto internazionale privato

Recomendados

Recomendados

Mais conteúdo relacionado

Mais procurados

Mais procurados (20)

Semelhante a Appunti di Diritto internazionale privato

Semelhante a Appunti di Diritto internazionale privato (7)

Mais de profman

Mais de profman (20)

Appunti di Diritto internazionale privato