Matriz de Riscos e Equilibrio Economico Financeiro, apresentacao realizada no VIII Forum Brasileiro sobre as Agencias Reguladoras, Rio de Janeiro, 10 de abril de 2012

2. Equilíbrio Econômico-Financeiro e
matriz de riscos em concessões e PPPs:
o que todo agente público deveria saber
Mauricio Portugal Ribeiro
Forum Brasileiro sobre as Agências Reguladoras
10 de abril de 2012

3. Sumário
1. EEF: o senso comum jurídico
2. O que os juristas dizem do marco legal, e o que o marco legal de fato diz
3. Matriz de riscos e reflexão sobre a prática de precificação de riscos
4. Qual o sistema de regulação a ser adotado?
5. As principais referências no Brasil
6. Onde estamos e para onde vamos

4. EEF: o senso comum jurídico

5. O que os juristas dizem
sobre EEF?
• Objetivos
• Contrabalanço dos poderes exorbitantes da Administração
Pública de alteração do contrato
• Proteção contra qualquer eventos extraordinários, ordinários
de consequencia imprevisível
• Equação econômico-financeira é parâmetro para aferir desequilíbrio
e para reequilibrar o contrato:
• Equação caracterizada como: Encargos (custos) + Margem =
Remuneração
• Forma-se na entrega da proposta
• Vinculada nas condições originárias do contrato
• Vincula a Administração aos preços de insumos, materiais,
encargos, margem etc. utilizados para definir o preço global

6. Há lógica econômica no que os
juristas dizem sobre o tema?
• Lógica econômica
• Da proteção contra eventos extraordinários
• Da proteção contra alterações unilaterais da Administração Pública
• Há lógica na idéia de equação econômico-financeira?
C+M=P
CInv + COp + M(TIR?) = Rt + Ra + Rc
• Distribuição de riscos?
• Faz sentido estabilizar as condições originárias?
• Contratos de obra
• Insumos e margem
• Contratos de longo prazo
• Insumos e Margem
• Investimentos precificados na proposta/novos investimentos
• A fragilidade da análise criadora da vinculação da Administração Pública a proposta

7. Problemas do que os juristas dizem e do
que se pratica em torno do EEF...
• Formação
da
equação
com
a
proposta
–
proposta
é
mera
declaração,
que
não
é
viável
analisar
adequadamente
na
licitação
•
Idéia
de
equação
neutraliza
qualquer
distribuição
de
riscos,
e
transforma
o
contrato
pra>camente
em
um
“@tulo
público”
•
A
vinculação
da
Administração
aos
detalhes
da
proposta
pode
dar
margem
a
distorções
e
ao
“jogo
de
planilhas”
•
Nos
contratos
de
obra,
o
desrespeito
a
matriz
de
riscos
e
a
visão
de
que
a
matriz
de
riscos
legal
se
sobrepõe
a
contratual
• Nos
contratos
de
longo
prazo,
o
tratamento
dos
novos
inves>mentos
da
mesma
forma
que
os
previstos
na
proposta

8. EEF: o que os juristas dizem do
marco legal, e o que o marco legal,
de fato, diz

9. Marco legal sobre equilíbrio
econômico-financeiro
• Lei de Licitações
• Art. 65, inc. II, alínea “d”:
“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas,
nos seguintes casos:
(...)
II – por acordo das partes:
(...)
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do
contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou
fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na
hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis,
retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso
fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e
extracontratual” (grifo nosso).
• Lei de Concessões
“Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu
equilíbrio econômico-financeiro” (grifo nosso).

10. Art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,
ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)
(...)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,
serviços, compras e alienações serão contratados mediante
processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”
(grifo nosso).

11. Art. 5, da Lei de PPP
“Art. 5. As cláusulas dos contratos de parceria público-privada
atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:
(...)
III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a
caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica
extraordinária;
• Art. 5, inc. III, da Lei de PPP, permite a livre repartição dos riscos
– objetivo é o mesmo do art. 10, da Lei 8.987/95
– sua redação foi talhada para imunizá-lo contra o processo de
incompreensão que permeia a interpretação corrente do art. 10, da Lei
8.987/95

12. Proteção contra alteração do contrato
para atender ao interesse público
• A qualquer momento o Poder Público pode alterar as
especificações de serviço, os investimentos, tarifa etc.
• Por outro lado, fica assegurado ao parceiro privado a manutenção
do equilíbrio econômico-financeiro
• Lei 8.666/93
“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por
esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de
interesse público, respeitados os direitos do contratado;
(…)
§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos
administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do
contratado.
§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-
financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o
equilíbrio contratual.”

13. Alguns equívocos da formulação tradicional
•
Suposição de que há um núcleo duro na disposição constitucional que reflete o
pensamento da doutrina tradicional, e que pode ser usado para controlar leis
que adotam posições diferentes
• Distorção do texto do art. 65, II, d, da Lei 8.666/93, para dizer que há um
mecanismo de equilíbrio econômico-financeiro e uma matriz de riscos padrão,
aplicável a todos os contratos, independentemente da disciplina dos riscos
previstos no contrato
• Confusão entre distribuição de riscos e mecanismos para recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro
• Nem os dispositivos legais, nem a visão tradicional do EEF diz qualquer coisa
sobre como recompor o EEF
• Por que? Algumas hipóteses para discussão:
• Doutrina é fruto de atividade de consultoria a iniciativa privada
• Ensino jurídico incapaz de compreender lógica econômica das questões jurídicas
(entendimento de economia é considerado interdisciplinaridade)
• Ensino e compreensão do direito é perinormativo

14. Matriz de riscos e reflexão
sobre a prática de
precificação de riscos

15. Na prática, como se aloca os riscos?
• Os 2 critérios e as 2 considerações
– Quem pode melhor prevenir o evento gravoso
– Quem pode melhor lidar com o evento gravoso (minorar os danos), se ele ocorrer
– Evitar alocar riscos sobre agente que pode externalizá-lo (por exemplo, o Estado)
– Se o risco não é controlável pela iniciativa privada, e mercado securitário para lidar
com tal risco é subdesenvolvido, a melhor solução é atribuir o risco ao Estado (auto-
seguro)
• Qual o ponto de partida?
– Matriz de riscos padrão adotada domesticamente ou internacionalmente para o setor
– Durante a fase de estruturação do projeto (consultas públicas, audiencia pública e
“road show”) ouvir a iniciativa privada sobre a alocação de riscos adotada
– Observar que perfis diferentes de empresas vão ter posições diferentes sobre cada um
dos riscos
• Problemas da teoria e das metodologias padrão para precificar riscos
• Ver páginas 85-97 do livro Ribeiro, M.P. “Concessões e PPPs: melhores
práticas em licitações e contratos”, São Paulo: Editora Atlas, 2011.

16. Qual o sistema de regulação
a ser adotado?

17. Sistemas de regulação
• Problema fundamental:
– Contratos de longo prazo
– Necessariamente incompletos e por isso necessidade de
sua adaptação ao longo do tempo
– Imprevisibilidade de quais adaptações serão necessárias
– Necessidade de assegurar
• proteção do investimento e dos incentivos para investimento
• incentivos para execução eficiente do contrato
• transferência de parcela dos ganhos de eficiência do parceiro
privado para o Poder Público e/ou para o usuário
• Preocupação: sistema de regulação deve ser
coerente com a matriz de riscos contratual

18. Sistemas de regulação
• Formas tradicionais de regulação
– Regulação por taxa de retorno
– Preço-teto
• Outros instrumentos para a estabilização das
condições econômico-financeiras do contrato
– Submissão a nova licitação ao longo do contrato
– Licitação realizada pelo menor valor presente líquido de
receita
– Cláusula protetiva do equilíbrio econômico-financeiro

19. As principais referencias no
Brasil

20. Algumas referencias importantes
sobre o reequilíbrio econômico-
financeiro
• A experiência da ANEEL nos contratos de distribuição
• A BR 116/324, a ideia de “fluxo de caixa marginal”,
“desconto do reequilíbrio” (ou fator “Q” sua expansão para
os contratos existentes e para outros setores
• ANAC, preço-teto e reequilíbrio por fluxo de caixa marginal
• Concessão da Linha 04 do Metrô de São Paulo (a ideia de
recomposição do equilíbrio como instrumento residual)

21. Onde estamos e para onde
vamos?

22. Visão Proposta – premissa
• Equilíbrio é uma questão contratual
– A disposição constitucional sobre o assunto
deixa amplo espaço para configuração da matriz
de riscos e do sistema para a recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro Matriz de riscos
• No plano contratual, necessidade de coerência
entre:
• Matriz de riscos
• Sistema de regulação
• Cláusula sobre a recomposição do equilíbrio
– Subordinar
a
recomposição
do
equilíbrio
à
lógica
econômica
do
sistema
regulatório
adotado