Aula sobre Infraestrutura Participacao Privada, e Lei de PPP, ministrada no GVLaw, FGV-SP, no curso de contratos administrativos coordenaado pelo Professor Carlos Ari Sundfeld, em maio de 2009

1. O Setor de Infra-Estrutura e
a Lei Federal de PPP
Contextualização e Principais Características
Mauricio Portugal Ribeiro
FGV – Fundação Getúlio Vargas
GV Law
São Paulo, maio de 2009
1

2. Sumário
1. Os setores de infra-estrutura – definição, características
econômicas e leitura jurídica
2. Por que envolver participação privada em infra-estrutura?
3. O que se fez em termos de participação privada em infra-
estrutura no mundo em desenvolvimento e no Brasil?
4. Objetivos da Lei de PPP no contexto brasileiro
5. A Lei de PPP brasileira (Lei Federal 11.079/04)
2

3. 1. Os setores de infra-estrutura –
definição, características
econômicas e leitura jurídica
3

4. O Setor de Infra-Estrutura -
definição
• Mais estrita: infra-estrutura econômica
• Transportes - portos, aeroportos, rodovias, ferrovias, hidrovias e eclusas,
metropolitano e de massa (metro, VLT, terminais de ônibus/metro/ferroviario) etc.
• Comunicações (telefonia fixa, cabo, infra-estrutura satelital, “backbone de internet”,
rede submarina)
• Energia (distribuição, geração e transmissão)
• Águas e Saneamento, processamento e tratamento de esgoto, infra-estrutura de
irrigação, infra-estrutura de controle de inundações e alagamentos
• Distribuição de Gás
• Processamento e disposição de lixo
• Mais abrangente: engloba infra-estrutura social
• Aparelhos da rede escolar e de saúde
• Excluida: infra-estrutura militar e de turismo
4

5. O Setor de Infra-Estrutura –
características econômicas
• Projetos e empreendimentos com característica de capital intensivo
para provimento de serviços básicos
• Serviços básicos e seu relacionamento com desenvolvimento e com os Direitos
Humanos
• Novas definições de desenvolvimento e relacionamento com os Direitos Humanos
• Impacto sobre o crescimento do PIB, e PIB per capita
• Impacto sobre a redução do Gini
• As conseqüências da intensidade do capital requerido
• Projetos com prazos longos para amortização
• Necessidade de estruturas contratuais e iinstitucionais adequadas
• Conveniência muitas vezes de ser operado por quem investe
• Em vista das potenciais externalidades positivas/negativas e das necessidade de
grandes montantes de capital, envolvimento dos Governos
• Construção da Infra-Estrutura
• Operação direta
• Regulação
5

6. O Setor de Infra-Estrutura –
características econômicas
• A necessidade de universalidade do serviço, implicou em construção de rede para
a sua prestação
• A rede muitas vezes é um recurso essencial para prestar o serviço
• Nem sempre é economicamente viável substituí-la, reimplantar, ou duplicar
• Sua construção foi feita ao longo de vários anos
• Incorpora recursos técnicos e componentes de diversos estágios de evolução tecnológica
• Tecnologias mais recentes permitem muitas vezes
• Aumentar a capacidade/eficiência do uso sem substituição da rede antiga
• Utilização da rede por múltiplos prestadores de serviço
• Monopólio natural
• Devido a existência de economias de escala e de escopo, muitas vezes é mais eficiente
a prestação do serviço por uma única empresa
• Mercados com grandes barreiras econômicas para acesso
• Inviável muitas vezes a competição no mercado, e por isso competição pelo mercado
• Necessidade de “yardstick regulation”
6

7. Setor de Infra-Estrutura e a visão
jurídica brasileira
(uma amostragem)
Características Vínculo Tratamento Jurídico
Econômicas
Serviços básicos Essencialidade •Serviço público
• Obrigação de prestação adequada, segurança e
continuidade (art. 6, da Lei 8.987 e outros)
•Obrigações de universalização
Capital intensivo Tipificação de vínculos • Transferência em conjunto das atribuições de fazer o
estáveis, como projeto, financiamento, construção, manutenção e
concessões, PPP operação
•Contratos de longo prazo
• Garantias de pagamentos
Monopólio natural Regime da não •Princípio da “busca de competição” e “yardstick
exclusividade da regulation” (art. 29, XI, da Lei 8.987/95)
prestação •No mercado (art. 16, da mesma Lei),
•Pelo mercado (art. 2 e varios outros da Lei 8.987/95)
7

8. 2. Participação Privada em Infra-
Estrutura
8

9. Participação Privada em Infra-
Estrutura – muito já foi feito
Megginson, William L & Netten, Jeff M., JEL, vol. 39, no 2 (Jun 2001), pp. 321-389 e Pinheiro, Armando e Oliveira Filho, Luiz, Texto para Discussão/No 230,
(Agosto 1991) e Portal Exame, “Melhores e Maiores” (acesso em 26/08/08) 9

10. O Setor de Infra-Estrutura –
Por quê participação privada?
• Eficiência do Estado vs. Setor Privado
• Regime das empresas públicas
• Múltiplos objetivos do Governo, dificulta a concentração na maximização do lucro
• Escolha política dos executivos
• Transmissão disso para a gestão
• Subsídios e não sujeição de fato à falência
• Regime contratual público
• Melhoria da situação fiscal
Liberação do encargo de investir na expansão do acesso e melhoria da qualidade da
infra-estrutura
Transferência de dívidas
Eliminação dos subsídios (especialmente os operacionais)
• Desenvolvimento do mercado de serviços e de capitais
10

11. Objetivos das desestatizações
no Brasil
• Primários
• Atração de investimentos privado, especialmente para os setores
de infra-estrutura
• Aumento da capacidade e eficiência da produção
• Redução da dívida pública, usando as receitas da privatização
para tanto
• Secundários
• Concentrar os esforços do setor público em atividades que a sua
presença seja essencial
• Contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais
11

12. Objetivos da desestatização no Brasil
- Ambivalência nos anos 90
Entre a substituição do investimento público e as questões fiscais
Como a prioridade eram as questões fiscais, promoção do investimento esteve em
segundo plano
Em primeiro plano estava
Geração de receitas
A desoneração do Estado dos investimentos
Transferência de dívidas
Não foi possível estender desestatização para setores ou segmentos da rede em que era
necessário o pagamento de subsídio público
Art. 17, da Lei 8.987/95
Rodovias, ferrovias, água e saneamento, habitação popular
Implantação de projetos com estrutura econômica das concessões e que não configuram serviço público
12
12

13. Prioridade fiscal em desestatizações
não é incomum
• Trabalho de Ravi Ramamurti (1994)
•Países em desenvolvimento que aderiram a desestatizações tinham déficits
orçamentários maiores que os demais
•Adesão a desestatização é menor nos casos em que o déficit pode ser
financiado no mercado doméstico
•A existência de divida externa aumenta a probabilidade de desestatização
•Quanto maior a dependência do Banco Mundial, maior a probabilidade de
desestatização
• Para os países da África, o mesmo é verdadeiro em relação ao FMI
Fonte: Why are developing countries privatizing?, Journal of International Business Studies, vol. 23, n. 2. 13
13

14. Faz sentido envolver participação
privada?
Evidencia empírica
• Estudos com análises da performance de empresas privatizadas operando em
mercados competitivos reportam:
- Aumento da produtividade do trabalho
- Aumento do output
- Melhora da qualidade do serviço e
- Aumento dos Investimentos
Mudanças na performance para a amostra* de empresas privatizadas
Variável Média Antes Média Depois
Lucratividade
Lucro Operacional/Vendas -0.1546 0.0865
Lucro Líquido/Vendas -0.3632 0.0364
Eficiência Operacional
Custo por unidade 0.9166 0.7017
Lucro Operacional/Funcionário 1.6709 54.175
Ativos e Investimentos
Investimentos/Vendas 0.0299 0.0449
Investimentos/Funcionários 3.1655 10.3074
Output
Log(Vendas) 10.4746 11.0174
Preços
Índice de Preços Reais 100 102.87
Impostos Líquidos
Impostos Líquidos/Vendas -0.0462 0.0839
(*) Amostra contem dados de 218 privatizações (não financeiras)
que ocorreram no México entre 1983 e 1991.
Fonte: La Porta,Rafael. The Benefits of Privatization: Evidence from Mexico, 1997 e PPIAF, Note no. 36, Maio de 2008
14

15. Por outro lado…
• A pesquisa empírica é ainda pouco volumosa e bastante lacunosa:
• Dificuldades de quantificar os efeitos fiscais e distributivos da privatização
• Falta de dados sobre as empresas, especialmente que permitam comparar o período
pré com o período pós privatização
• Além disso, países onde se fez a privatização foram países que geralmente foram
submetidos a mudanças profundas durante os anos 80 e 90
• Confusão entre consequencias do saneamento pré-privatização com a própria
privatização
Fonte: La Porta,Rafael. The Benefits of Privatization: Evidence from Mexico, 1997 e PPIAF, Note no. 36, Maio de 2008
15

16. 3. O que se fez em termos de
Participação Privada em Infra-
Estrutura no passado?
16

17. O que se fez – Mundo (mais
detalhes)
• Entre os anos de 1990 e 2007 mais de U$ 1
trilhão foi gerado com desestatizações (receitas
e investimentos) nos países em desenvolvimento
•A América Latina e Caribe foi a região que mais
gerou receitas/investimentos por decorrência de
desestatizações (na ordem de U$ 450 bilhões)
•Na década de 90, o Brasil foi o país em
desenvolvimento que mais gerou
investimentos/receitas com desestatizações
Mundo 1990-2007 América Latina e Brasil 1990-2007
Receitas + Investimentos Receitas + Investimentos
(Milhões/US$) (Milhões/US$)
80000
500,000.00
450,000.00 70000
400,000.00
60000
350,000.00
300,000.00 50000
250,000.00 América Latina (restante)
200,000.00 40000
Brasil
150,000.00 30000
100,000.00
50,000.00 20000
-
10000
Leste Europa e América Oriente Sudeste África
Asiático e Ásia Central Latina e Médio e Asiático Subsariana 0
Pacífico Caribe Norte da
90
92
94
96
98
00
02
04
06
19
19
19
19
19
20
20
20
20
África
Fonte: Banco Mundial e PPIAF, PPI Project Database. (http://ppi.worldbank.org) Acesso em: 15/08/2008 e Fundo Monetário internacional (FMI), World
Economic Outlook Database: Nominal GDP list of countries. Abril de 2008. Dados para o ano de 2007. 17

18. O que se fez - Brasil
• Entre 1996 e 2001, o Governo reduziu intensamente sua participação em alguns setores de infra-estrutura
• Telecom e Ferrovias são atualmente praticamente controlados pelo setor privado
• Nos maiores portos, os terminais operados por entes privados já movimentam mais de 50% das
cargas
• Mais de 2/3 da distribuição e mais de 1/5 da geração de energia são realizados por empresas
privadas
• No setor de rodovias, algumas das principais rodovias estão sob operação privada (ainda menos de 10%
da malha pavimentada)
• No setor de águas saneamento, controle privado ainda é marginal
Brasil (Receitas + Investimentos) Brasil 1990-2007
(Milhões/US$)
35000 74.9
24896.014
0%
30000 46377.49 14%
Brownfield (Concession) 26%
Brownfield (concessions)
25000
Divestiture
20000 Divestitures
15000 Greenfield Projects
Greenfield Projects
10000 Management and Lease
Management and Lease
Contract
5000 Contracts
110521.46
0 60%
94
95
96
97
98
99
00
01
02
03
04
05
06
07
19
19
19
19
19
19
20
20
20
20
20
20
20
20
Fonte: Banco Mundial e PPIAF, PPI Project Database. (http://ppi.worldbank.org) Acesso em: 15/08/2008
18

19. O que se fez - Mundo
• Do ponto de vista setorial, o caso de maiorsucesso nas desestatizações no mundo ocorreu no setor
de telecomunicações, que é explicado entre outros por
• crescimento muito rápido da oferta de novos produtos
•Enorme potencial de crescimento do seu mercado
• Evolução técnica rápida e contínua
•Em muitos casos, o fato de ser desnecessária a coordenação entre diversos entes
governamentais para realizar a privatização e criar a infra-estrutura regulatória necessária ao
incentivo à competição
Receitas Governamentais no Mundo 1990-2007 (Milhões/US$) Investimentos no Mundo 1990-2007 (Milhões/US$)
160000 450000
140000 400000
120000 350000
300000
100000
250000
80000
200000
60000
150000
40000
100000
20000
50000
0 0
Energia Telecomunicações Transporte Água e Saneamento Energia Telecomunicações Transporte Água e Saneamento
Fonte: Banco Mundial e PPIAF, PPI Project Database. (http://ppi.worldbank.org) Acesso em: 15/08/2008
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20. O que se fez - Brasil
• No caso do Brasil, o sucesso do setor de telecom teve ainda outras causas:
•Criação adequada da estrutura institucional antes da desestatização
•Aumentos substanciais da tarifa para por fim a subsídios
• Incentivo adequado à competição com regras pré-definidas
Brasil: Receitas Governamentais 1990-2007 Brasil: Investimentos 1990-2007
18951.15 2115.064
4510.3 1593.3 32720.83
16% 2%
7% 2% 28%
29884.72 Energia
Energia
46% Telecomunicações
Telecomunicações
Transporte
Transporte
Água e Saneamento
29404.9 Água e Saneamento
45% 62689.6
54%
20

21. 4. Objetivos de um Programa de
PPP no contexto brasileiro
21

22. Novos desafios do processo de
desestatização no Brasil
• Expandir a participação privada na prestação de serviços
nos quais a iniciativa privada já se mostrou mais eficiente
do que entes públicos
• Reformar a estrutura institucional para melhorar os
mecanismos para coordenação entre o investimento
público e o privado
• Reconstruir a capacidade de planejamento setorial e de
desenvolvimento de projetos do poder público
22

23. Novos desafios do processo de
desestatização no Brasil
• Outorgar concessões de serviço público que demandam
alguma forma de garantia ou subsídio governamental
para se tornarem financeiramente viáveis (concessões
patrocinadas)
• Implementar um programa para intensificação da
prestação por parceiros privados de serviços à
Administração ou ao público, custeados pela
Administração (concessões administrativas)
23

24. Estrutura de Programa
de PPP
Estrutura legal e institucional
Leis (gerais e setoriais)
Regulamentos
Órgãos
para desenvolvimento de projetos (no Brasil, Unidade de PPP e agências reguladoras)
para licitação e contratação (no Brasil, órgãos setoriais e agências reguladoras)
para acompanhamento e fiscalização dos projetos (agências reguladoras)
Projetos – supondo que já existe uma carteira de projetos de
investimento, com estudos adequados:
Seleção
Avaliação e modelagem
Aprovação
Contratação e Implementação
Avaliação ex post
24

25. 5. A Lei de PPP brasileira (Lei
Federal 11.079/04)
25

26. PPP: sentido do termo e
advertência preliminar
Parcerias da Administração
Privatização, permissão, concessão, franquia, terceirização,
convênios etc.
Eventualmente – sociedades de economia mista
Public-Private Partnerships (EUA, GB e
internacionalmente)
Divestitures/assets sales, BOT, BOO, DFBOT, Concessions,
O&M contracts, public enterprises, joint ventures (with public
and private participation), francises etc.
26

27. Especificando o conceito de
PPP da Lei Brasileira
Parcerias Público-Privadas na Lei Brasileira
Concessão patrocinada =
concessão comum de serviço público + subsídio
Concessão administrativa =
prestação de serviço à Administração + subsídio integral
Diretamente
Indiretamente (envolve terceiro beneficiário)
27

28. Duplicidade do conceito de
concessão
Concessão/Concession
Sentido Jurídico
Matriz francesa
Sentido econômico
Matriz anglo-saxônica
28

29. Desenho constitucional da
atividade econômica
Atividade econômica em sentido estrito, art. 170, CF
Regime próprio dos particulares
Exceções
Exploração de atividade econômica em sentido estrito pelo Estado, art. 173, CF
As atividades sob regime de monopólio jurídico, art. 177, CF
Serviço público, art. 175, CF
Atribuição ao Estado, que deve prestá-lo diretamente ou por meio de agente
delegado
O Estado como agente normativo e regulador da atividade
econômica, art. 174, CF
29

30. O conceito econômico
de concessão
Investimento em infra-estrutura pelo setor privado
Amortização pela exploração da infra-estrutura
Necessidade de contratos de longo prazo
O serviço é operado por quem investe na infra-
estrutura:
Incentivo para aumento da eficiência
Fiscalização sobre o output
30

31. Em que contextos a estrutura
da concessão se justifica?
MERA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
Baixa exigência de capital
Ex. serviços de limpeza
CONCESSÃO
Exigência moderada
de capital
Ex.: coleta de lixo
Capital intensivo
Ex.: construção, operação e manutenção
de prisão
31

32. Transferência de atribuições
para o parceiro privado
PPP
Especificação
do projeto básico e
Obra projeto executivo
Obra + +
+ Financiamento
Obra +
Manutençã
Pura Manute o Obra
+
nção +
Manutenção
Operação +
Operação
32

33. Porque as PPP brasileiras são
espécies de concessão?
Conveniência Jurídica
Aproveitamento da experiência acumulada
Estrutura institucional consolidada
Coerência com Constituição e Legislação Vigente
Em relação aos serviços públicos
Não altera espectro de atividades atribuídas ao Estado e delegáveis aos
particulares
Desenho previsto nas Constituições Federal e Estaduais, Leis Orgânicas Municipais, Leis
Federais (especialmente 9.074), Leis Estaduais e Municipais
Em relação à atividade econômica em sentido estrito
Concessão administrativa
33

34. Relação Marco Legal / Capacidade de
Geração de Receita dos Projetos
Concessões
8.987/95
9.074/95
PPP PPP
11.079/04
Projetos auto- Lei e
sustentáveis 11.079/04 Lei das
Licitações e
Contratos
Projetos parcialmente Administrativos
sustentados com 8.666/93
contraprestação pública
Projetos tradicionais de investimento
público
Fonte: lâmina desenvolvida por Marcos Contardi, na época consultor do BID – Banco Interamericano de Desenvolvimento alocado na Unidade de PPP do
Ministério do Planejamento 34

35. Características Gerais dos
Contratos de PPP
O Contrato envolve a realização dos projetos, construção,
financiamento, operação e transferência dos bens ao final para o Poder
Público
Contratos de longo prazo - 5 a 35 anos
Possibilidade de complementar a arrecadação da tarifa com
contraprestação pública
Pagamento público condicionado à efetiva prestação dos serviços e à
performance do parceiro privado
Pagamento público garantido por seguro ou garantias emitidas por
fundo garantidor
35

36. Não se pode contratar PPP
Para mera contratação de pessoal, mera aquisição de
equipamentos ou mera realização de obras públicas
O valor do contrato for menor que 20 milhões de reais
Contrato com prazo menor que 5 anos ou maior que
35 anos
36

37. Licitações de PPP - flexibilização
de formalidades tradicionais
• Possibilidade de aplicar a inversão de fases na
licitação
• Possibilidade do Edital permitir correções de erros
formais ou não substanciais
• Possibilidade de leilão em viva-voz entre licitantes
cujos preços são até 20% maiores que a melhor
proposta escrita
37

38. Gerenciando o inadimplemento
e eventuais conflitos
Previsão dos step in rights dos financiadores
No caso de inadimplência ou de baixos níveis de retorno que
antecipem a inadimplência
As implicações no Brasil
Intervenção (step in rights do Governo) nos termos da
Lei de Concessões
Risco de continuidade à prestação do serviço
Risco à segurança dos usuários
Possibilidade de usar a arbitragem ou outros meios
alternativos de solução de conflito
38

39. A Responsabilidade Fiscal e
a Lei de PPP
A Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) estipula dois
tipos de controle
Controle pelo fluxo (“Pay as you go”), arts. 15-17
Limite da dívida consolidada e das operações de crédito, art. 29 e seguintes
O problema da classificação
serviço (despesas correntes) - somente o controle pelo fluxo se aplica
aquisição de ativo – classificação como dívida
Controvérsia sobre o assunto e a delegação a STN para
a criação das normas
39

40. Mecanismos para Garantir a
Responsabilidade Fiscal
Limite de 1% da RCL no ano e nos 10 anos seguintes
O limite aplica-se a todos os níveis de governo
Estados membros e os Municípios
são obrigados a submeter à STN informações sobre o projeto antes de contratar
STN estimará a RCL dos Estados e Municípios para os 10 anos seguintes e monitorará a
sua capacidade de pagamento e o total de despesas com PPP
Suspensão das transferencias voluntárias e garantias da União
como penalidade
40