29.03 direito bancario 05 dr. elton eiras tavares

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29.03 direito bancario 05 dr. elton eiras tavares

  1. 1. INSTRUMENTOS DE EFICÁCIA DO PA 55
  2. 2. INSTRUMENTOS DE EFICÁCIA DO PA• Instrumentos de proteção aos adquirentes e ao agente financeiro • Art. 31-F , da Lei 4.591/64: Os efeitos da decretação da falência (...) não atingem os patrimônios de afetação constituídos, não integrando a massa concursal o terreno, as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da incorporação. • Art. 119, IX, da Lei de Falência: “os patrimônios de afetação, constituídos para cumprimento de destinação específica, obedecerão ao disposto na legislação respectiva, , ocasião em que o administrador judicial arrecadará o saldo a favor da massa falida ou inscreverá na classe própria o crédito que contra ela remanescer”. 56
  3. 3. INSTRUMENTOS DE EFICÁCIA DO PA• Instrumentos de proteção aos adquirentes e ao agente financeiro • Privilégios do Crédito: Em caso de falência do incorporador, os credores envolvidos diretamente no negócio terão preferência no recebimento de seus créditos e não concorrerão com outros grupos de credores, em razão da segregação do patrimônio. • Os adquirentes serão credores privilegiados pelas quantias que houverem pago e/ou pelos valores de diferenças não- reembolsadas, respondendo subsidiariamente os bens pessoais do incorporador. (Art. 43, III e VII da Lei 4.591/64) 57
  4. 4. INSTRUMENTOS DE EFICÁCIA DO PA Impontualidade do Incorporador Comissão de Instituição Financeira 1/6 dos titulares deRepresentantes Credora frações ideais Convocação dos adquirentes para Assembléia Geral em até 60 dias Liquidação do Prosseguimento das Patrimônio de obras Afetação 58
  5. 5. MONITORAMENTO – A CHAVE PARA O SUCESSO 59
  6. 6. MONITORAMENTO – A CHAVE PARA O SUCESSOMONITORAMENTO – A CHAVE PARA OSUCESSO DE UM EMPREENDIMENTO AFETADO• Fiscalização da obra;• Fiscalização financeira do Incorporador;• Anuência na comercialização de unidades;• Convocação de assembléia geral; IMPORTANTE:• No PA a obra não pode ficar paralisada enquanto o agente financeiro aciona judicialmente o incorporador, em manifesto prejuízo à coletividade de adquirentes. 60
  7. 7. RET – REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO 61
  8. 8. RET – REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO Requisitos para Efetivação do RET:• Entrega do termo de opção ao regime especial de tributação na unidade competente da Secretaria da Receita Federal (IN-SRF 934/2009)• Afetação do terreno e das acessões objeto da incorporação imobiliária, conforme disposto na Lei 4.591/64, com alterações introduzidas pela Lei 10.931/2004. 62
  9. 9. RET – REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃOBenefício fiscal do RETRecolhimento unificado do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS calculadossobre a receita efetivamente auferida em cada mês-calendário,nos seguintes percentuais:a. 1% na venda de imóveis de valor comercial máximo de R$ 75.000,00, contemplados no "Programa Minha Casa Minha Vida" (Medida Provisória nº 497/2010, convertida na Lei 12.350/2010), recolhido em DARF único sob o código 1068;b. 6% nos demais casos, recolhido em DARF único sob o código 4095 (Medida Provisória nº 460/2009, convertida na Lei 12.024/2009) - 1,89% de IRPJ - 0,98% de CSLL - 2,57% de COFINS - 0,56% de PIS/PASEP 63
  10. 10. RET – REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃOProblemáticas do Regime Especial deTributação Algumas questões acabam por desincentivar a utilização do RET, como regime de tributação: • Não há possibilidade de compensação ou restituição dos valores de tributos pagos pelo Regime Especial; • Instrução Normativa da Receita Federal – INRF n° 1.005/2010; 64
  11. 11. RET – REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO• INRF n° 1.005/2010. Art. 11. São também obrigados a se inscrever no CNPJ: (...) XIII - incorporação imobiliária objeto de opção pelo Regime Especial de Tributação (RET) de que trata a Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004; 65
  12. 12. RET – REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO• INRF n° 1.005/2010. Art. 12. Quanto às entidades de que trata o art. 11, observar-se-á, ainda: (...) III - a incorporadora optante pelo RET de que trata a Lei nº 10.931, de 2004, deverá inscrever no CNPJ, na condição de filial, cada uma das incorporações objeto de opção por esse regime. 66
  13. 13. RET – REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃOAPELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2007.71.00.038419-6/RSRELATOR : Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIKEMENTA:TRIBUTÁRIO. INCORPORADORA E INCORPORAÇÃO. PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO.RESPONSABILIDADE PELAS DÍVIDAS. DÉBITOS NÃO SE COMUNICAM. CND. CABIMENTO.1. A incorporação pode ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessõesobjeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, mantêm-se apartados do patrimônio do incorporador e constituem patrimônio de afetação, destinado àconsecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivosadquirentes.2. O patrimônio de afetação não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações dopatrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídose só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva.3. Registrado o patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporaçãocorrespondente, o crédito tributário constituído em nome da Incorporadora não pode seróbice ao fornecimento de certidão negativa de débitos à Incorporação.4. Considerando que não existe crédito tributário constituído em relação à Incorporação, faz jus aimpetrante à expedição de Certidão Negativa de Débitos. 67
  14. 14. RET – REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃOAgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.121.946 - RS (2009/0022543-2) - STJEMENTA:PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. ARGUIÇÃO GENÉRICA.SÚMULA 284/STF. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.Não merece conhecimento o recurso especial fundado em alegação genérica ao artigo 535 do CPC.Aplicação da Súmula 284/STF. 2. A controvérsia não foi solucionada pela Corte de origem sob o prisma dodispositivo legal tido por vulnerado – art. 1.116 do Código Civil –, o que configura ausência deprequestionamento e impede o acesso da matéria à instância especial, nos termos da Súmula 211/STJ. 3.Agravo regimental não provido.De acordo com o constante na fl. 30-verso dos autos, foi registrada a afetação do patrimônio daIncorporação. Com isso, como consignado no texto legal, o terreno e as acessões objeto daincorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, mantêm-seapartados do patrimônio do incorporador e constituem patrimônio de afetação, destinado à suaconsecução e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. Ademais, opatrimônio de afetação não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimôniogeral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos e só responde pordívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva. Assim, o capital destinado àconsecução da incorporação não se confunde com o patrimônio da incorporadora,respondendo tão-somente pelas dívidas e obrigações da própria incorporação. 68
  15. 15. QUAL A MELHOR OPÇÃO? SPE OU PA? 69
  16. 16. QUAL A MELHOR OPÇÃO? SPE OU PA?Segrega o empreendimento COM Segrega o empreendimento SEM blindagem contra a falência do blindagem contra a falência do incorporador incorporadorMENOR liberdade do incorporador MAIOR liberdade do incorporador Patrimônio Afetação na gestão dos recursos do na gestão dos recursos do empreendimento empreendimento Impõe ao incorporador prestação A prestação de contas à comissão Em SPEde contas trimestral à comissão de de representantes é semestral e representantes com maior rigor menos rigorosaHabilita o empreendimento ao RET São submetidas aos regimescom tributação única de 6% sobre tradicionais de tributação: lucro a receita recebida real ou lucro presumido(*)Os compradores têm garantia de Os compradores têm relativa conclusão da obra mesmo na garantia de conclusão da obra, falência do incorporador exceto na falência do incorporador •O empreendimento fica blindado Impactos para a • O empreendimento fica segregado• Permite bom controle da operação instituição financiadora • Permite menor controle da operação • Riscos bastante mitigados • Riscos relativamente mitigados 70
  17. 17. COBRANÇA JUDICIAL DOS CONTRATOS GARANTIDOS POR PA 71
  18. 18. COBRANÇA JUDICIAL DOS CONTRATOS GARANTIDOS POR PAModernas ferramentas de expropriação dosbens penhorados.I. Penhora “on line”II. Penhora de faturamento da empresaIII.Penhora de ativos na bolsa de valoresIV. Possível responsabilização criminal do Incorporador por desvio de finalidade da incorporaçãoV. Leilão por iniciativa particular de bens penhorados 72
  19. 19. AÇÕES CONTRA A COBRANÇA – MAIOR SEGURANÇA DOS CREDORES 73
  20. 20. AÇÕES CONTRA A COBRANÇA – MAIOR SEGURANÇA DOS CREDORESInexistência de relação de consumo:AG 1102333, RELATOR(A) MINISTRO ARI PARGENDLERDATA DA PUBLICAÇÃO 07/10/2010AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.102.333 - PR (2008/0222796-6)AGRAVANTE : CONSTRUTORA MERCOSUL DE PROJETOS E OBRAS LTDAAGRAVADO : BANCO BANESTADO S/A“Código de defesa do consumidorA Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que "aaquisição de bens ou a utilização de serviços, por pessoa natural ou jurídica,com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, nãose reputa como relação de consumo e, sim, como uma atividade de consumointermediária" (REsp nº 541.867, BA, relator o Ministro Barros Monteiro, DJ de16.05.2005). No mesmo sentido são, também, os seguintes precedentes: AgRg noAG nº 900.563, PR, relator o Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 03.05.2010, AgRgno Ag nº 834.673, PR, relator o Ministro Fernando Gonçalves, DJe de 09.03.2009 eREsp nº 1.094.030, PR, relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJe de 02.09.2010. Oacórdão recorrido, portanto, está conformado à jurisprudência deste Tribunal.” 74
  21. 21. AÇÕES CONTRA A COBRANÇA – MAIOR SEGURANÇA DOS CREDORESEfetividade do foro de eleição:RECURSO ESPECIAL Nº 632.958 - AL (2004/0022012-9)RELATOR : MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIORRECORRENTE : OEBAX VESTUÁRIO LTDA E OUTROSADVOGADO : ALEXANDRE LETIZIO VIEIRA E OUTRO(S)RECORRIDO : COLCCI INDÚSTRIA E COMÉRCIO DO VESTUÁRIO LTDAADVOGADO : GUILHERME AZAMBUJA CASTELO BRANCO E OUTRO(S)CIVIL E PROCESSUAL. CONTRATO DE FRANQUIA. AÇÃO DE RESCISÃOCUMULADA COM PEDIDO INDENIZATÓRIO. FORO DE ELEIÇÃO.COMPETÊNCIA. VALIDADE DA CLÁUSULA. CÓDIGO DE DEFESA DOCONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE. HIPOSSUFICIÊNCIANÃO RECONHECIDA. MATÉRIA DE FATO E REEXAMECONTRATUAL. SÚMULAS N. 5 E 7-STJ. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULAN. 283-STF. 75
  22. 22. AÇÕES CONTRA A COBRANÇA – MAIOR SEGURANÇA DOS CREDORESDesconsideração da personalidade jurídica no Patrimôniode Afetação:TJ/RJAI 2008.002.23428, Julgamento 16/07/2008Tipo: AGRAVO DE INSTRUMENTOÓrgão Julgador: SEXTA CAMARA CIVELRelator : DES. NAGIB SLAIBIProcesso originário : 1997.001.146456-0Cuida-se de Execução onde alega o exeqüente que nada obstante todas as diligênciasempreendidas, não torna possível a satisfação do débito, já que não foram encontradosvalores suficientes em nome da executada. Pretende seja aplicada a teoria dadesconsideração da personalidade jurídica. Hodiernamente vem sendo adotada a teseda desconsideração da personalidade jurídica, para reconhecer a responsabilidade dosócio, pelas obrigações oriundas de atos de gestão da empresa, objetivando alcançar ointeresse moral e social que compõe a boa fé, que indene de dúvidas, serve de norteàs atividades comerciais. 76
  23. 23. AÇÕES CONTRA A COBRANÇA – MAIOR SEGURANÇA DOS CREDORESResponsabilização dos Bancos por vícios no imóvel:RECURSO ESPECIAL Nº 738071 – Decisão de setembro/2011RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃORECORRENTE : CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEFRECORRIDO : CONSTRUTORA FONTANA LTDAA Caixa Econômica Federal (CEF) é parte legítima para responder, solidariamente com aconstrutora, por vícios existentes em imóvel destinado à população de baixa renda,construído com recursos do Sistema Financeiro da Habitação. A decisão é da QuartaTurma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso em que a Caixa se diziailegítima para compor o polo passivo em ação movida por um mutuário de Santa Catarina.A Quarta Turma considerou que a Caixa responde tanto quanto a construtora pelosdefeitos apresentados nos empreendimentos de natureza popular, pois, além de liberarrecursos financeiros, fiscaliza e colabora na execução dos projetos. A Turma apreciou norecurso apresentado pela Caixa apenas a questão da legitimidade. Os requisitos daresponsabilidade civil serão apurados pelo juízo processante quando do julgamento dacausa. Se os danos não tiverem relação com suas atividades, ficará isenta de indenizar omutuário. 77
  24. 24. AÇÕES CONTRA A COBRANÇA – MAIOR SEGURANÇA DOS CREDORESResponsabilização dos Bancos por atraso naentrega de obra:JUSTIÇA FEDERAL CONDENA CEF E CONSTRUTORA POR ATRASO EM ENTREGADE OBRAFonte: http://www.jfto.jus.br – 28/09/2011A 3ª Vara da Justiça Federal condenou a Caixa Econômica Federal e a empresa WTEEngenharia LTDA a pagarem, de forma solidária, o valor de R$ 7.000,00, atualizados, auma cidadã de Palmas, em razão de atraso na entrega de imóvel financiado. Conforme osautos, a celebração do contrato entre as partes ocorreu em novembro de 2008.Trata-se de ação de indenização por danos materiais e morais, na qual se alega, emsíntese, que foi celebrado um convênio entre o município de Palmas, a CEF e WTEEngenharia para construção de apartamentos, cabendo ao município a doação do terreno,à construtora a execução da obras e à CEF o financiamento das obras. A previsão detérmino das obras era para maio de 2010. 78
  25. 25. AÇÕES CONTRA A COBRANÇA – MAIOR SEGURANÇA DOS CREDORES Arbitragem – Importância da cláusula arbitral Lei 9.307/1996As práticas alternativas de solução de litígio “possibilitam a presençade árbitros altamente especializados que trazem a sua expertise,portanto podem oferecer soluções muito mais adequadas do que opróprio Poder Judiciário faria”. Ellen Gracie, Ministra do STF. As partes nomeiam um ou vários árbitros, mas sempre em número ímpar; O árbitro poderá ser qualquer pessoa maior de idade, no domínio de suas faculdades mentais e que tenha a confiança das partes; O árbitro deverá ser independente e imparcial no resultado da demanda; O STF considerou a Lei de Arbitragem constitucional no julgamento de uma homologação de Sentença Estrangeira (SE 5206), realizada em 2001. 79
  26. 26. OBRIGADO !!! ELTON EIRAS TAVARES Advogado e Consultor Jurídico Cel. 55 11 7681-7414 E-mail: elton.tavares@aasp.org.brAASP – ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO 80

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