O interesse de agir do contribuinte para ação judicial

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O interesse de agir do contribuinte para ação judicial

  1. 1. O INTERESSE DE AGIR DO CONTRIBUINTE PARA O PROCESSO JUDICIAL OU ADMINISTRATIVO FISCAL COM A POSSIBILIDADE DO AUXÍLIO DE NORMAS DO PROCESSO CIVIL. RICARDO HENRIQUE DE JESUS: Advogado, Especialista em Direito Tributário pela UFPE, pós-graduado em Magistratura Comum pela ESMAPE e Magistratura Trabalhista pela ESMAPE, Especialista em Direito Público pela Esmape e em Ciência Política pela Funeso. SUMÁRIO: Introdução; O interesse de agir do contribuinte; Conclusão. INTRODUÇÃO A Norma Constitucional é Norma Suprema que irradia poder hierárquico sobre todo ordenamento jurídico. Todavia não basta só a hierarquia de ser Soberana sobre o ordenamento jurídico vigente para que a torne Suprema no seu conteúdo e alcance legal, posto que é necessário quase sempre que se interprete o alcance para qual ela se propõe no próprio ordenamento para que se subsuma perfeitamente o Direito como sinal de obediência a Supremacia Constitucional. Daí a necessidade de se saber qual o conteúdo programático, pragmático, social, cogente, de Ordem Pública e imperativo que carreia a Norma Constitucional para que se alcance a homogeneidade do Direito normativo pautado no Respeito a Carta Magna. Assim, fácil é mencionar ou dizer que uma norma alcance ou, seja, de caráter de ordem pública, imperativo, cogente, social ou quem sabe de conteúdo programático constitucional, posto a exegese ser tão especifica por ser constitucional que não deixa dúvidas. No entanto, na essência pratica constitucional há normas processuais do ordenamento vigente que se subsumem a Ordem Constitucional quando passam a ter o caráter de normas auxiliares constitucionais por receberem Ordem Pública, caráter cogente e imperativo. É o caso, por exemplo, de Normas Constitucionais que estabelecem Ordem Pública para outras Normas do ordenamento vigente que só sobrevivem para outro ramo do Direito, que não o específico, quando passam a ser normas auxiliares da ORDEM CONSTITUCIONAL. E, neste diapasão, esta sucinta análise do dispositivo do artigo 5º, inciso XXXV e LV, da Carta Magna, estabelece Ordem Pública por serem Constitucionais e dão caráter para as Normas Auxiliares à outras Normas do ordenamento processual vigente, tais como os dispositivos do artigo 267, inciso IV e artigo 301, inciso X, parágrafo quarto, ambos do CPC, por ensejarem aplicação como Normas Auxiliares de Comando Constitucional para o Direito Tributário.
  2. 2. O INTERESSE DE AGIR DO CONTRIBUINTE A rigor, o interesse de promover a ação nasce com a capacidade de ser a pessoa parte na relação processual. E este interesse a qualquer um pode ser atribuído desde que haja capacidade genérica de gozar e fluir de direitos. Todavia, esta capacidade genérica diz respeito tão somente a atos processuais, posto que o direito a realização de ver cumprida a satisfação a ofensa a um direito material ou de ver ser declarado existente um direito ou inexistente um direito pessoal sobre si, sobre um bem da vida ou sobre determinada relação jurídica que envolva bens materialmente e estado da pessoa humana, nasce com a pretensão fática do postulado, e não apenas com o ajuizamento da ação por uma das vias acionárias, que no caso em estudo pode se dar por via administrativa ou judicial. Portanto, a pretensão fática envolve o interesse de agir implícito em sua essência, posto que dela se irá verificar se é ou não possível a existência de uma das condições da ação que atua como pressuposto lógico de todo e qualquer pretensão. Diferente, por outro lado, é o interesse genérico do ajuizamento da ação que é promovido dentro do senso lógico jurídico das normas Constitucionais: XXXV: a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário a lesão ou ameaça do direito; LV: aos litigantes em processo judicial e administrativo e em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes.1 No entanto, há dois momentos para os dispositivos Constitucionais suso citados, qual seja: o primeiro deles, se subdivide em dois tipos de interesse de agir, qual sejam, o interesse genérico do ajuizamento da ação, que se dá, por exemplo, com aquisição da capacidade de poder a pessoa gozar de direitos; e o segundo, da não exclusão da apreciação do judiciário da ameaça e lesão do direito, que se subsume ao mérito preliminar, podendo ser chamado de interesse preliminar não genérico; e o segundo e último, em tese, diz respeito a segurança da defesa, quer pelo contraditório e quer por forma ampla, sendo de uma forma ou de outra de quem promove a ação e de quem promove a resistência da ação ou de atos processuais, que importem mérito direto ou indireto, envolvendo a análise imediatamente posterior ao mérito preliminar, quer pelas partes ou quer pelo julgador ou, de quem esteja habilitado administrativamente para exarar atos de julgamento que envolvam ou não a admissibilidade dos meios usados e o seu “Interesse Jurídico de Agir em espécie” ( inteligência do artigo 5º, inciso LVI da Carta Constitucional e do artigo 267, inciso IV, do CPC, por faltar pressupostos de desenvolvimento e constituição válidos a qualquer processo - permissivos explícitos e implícitos ao regular direito de ação). 1 Art. 5º da Carta Constitucional incisos XXXV – a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário a lesão ou ameaça do direito; LV – aos litigantes em processo judicial e administrativo e em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes.
  3. 3. Pois bem, dito isto, importa-se saber porque há um mérito preliminar ou um interesse de agir preliminar e porque há um mérito posterior ao interesse de agir preliminar. Porquanto, o direito de ação nasce com a personalidade civil da pessoa e a possibilidade de “ servir-se o cidadão para obter dos órgãos judiciários a defesa da personalidade, da sua liberdade e dos seus bens”.(MARQUES; 1990: p.79). Da mesma forma, que para que se obtenha a defesa da personalidade, da liberdade e dos bens, é necessária a existência do procedimento adequado à matéria, ao valor, ao forum e a existência em análise imediatamente posterior de se ter sofrido dano que afete o direito ou que o ameace e, nestas condições, portanto, está imediatamente implícita a possibilidade jurídica do interesse de agir em questão. Para Gabriel José Rodrigues de Rezende Filho, na sua obra Direito Processual Civil, página 168: “o interesse de agir é a necessidade em que se encontra o indivíduo de defender-se judicialmente o seu direito, ameaçado ou violado por outrem. É necessário de fato que haja a situação de fato prejudicial ao autor, com a insegurança, ameaça ou violação para que se justifique a ação.” Posto isso, depreende-se que o interesse de agir é substancial a existência da promoção da ação. Daí por que em análise preliminar ele constitui a possibilidade da prestação jurisdicional por um direito subjetivo de ação e, em análise imediatamente posterior, corresponde a possibilidade da eficácia da pretensão deduzida ou resistida de um direito material, personalíssimo ou de um reconhecimento ou não de uma situação jurídica que importe a existência ou inexistência de fato que traduza a satisfação de um direito. Importa, então, diante do expendido, se saber se há condições de trazer à ótica do processo tributário em gênero, os dois momentos estabelecidos pela norma Constitucional do artigo 5º, incisos XXXI e LV. È lógico e obvio que há esta condição, porquanto se trata de comandos Constitucionais ou, seja, os incisos XXXI e LV, do artigo 5º, encerram conteúdo em si mesmos, como norma basilar do núcleo estrutural lógico do Direito Tributário ou de qualquer outro ramo do direito, ou, ainda, como norma de conteúdo pleno. Mas, todavia apesar de serem normas plenas em sua eficácia, podem ser reforçadas por outras normas do ordenamento, pois dão Ordem Pública, de caráter Constitucional, a outros ramos do direito, que mesmo estabelecendo ou envolvendo, se for o caso, situações definidas em direito específico, recebem Ordem Pública de Ordenamento Constitucional, e se sobrelevam como norma especifica Máxima para regular situações definidas em a norma jurídica, alcançando o “dever ser” Jurídico em questão por ser de lídima Justiça e ser constitucional. Assim, os comandos Constitucionais do dispositivo 5º, incisos XXXI e LV, podem sofrer reforço, por
  4. 4. exemplo, dos dispositivos do artigo 267, 2 inciso IV, e artigo 301,3 inciso X, parágrafo quarto, do CPC, para que estes dois últimos dispositivos recebam e exerçam poder de normas auxiliares do comando Constitucional do artigo 5º, incisos XXXI e LV, por poderem ser sobrelevados, a conteúdo auxiliar Normativo Processual Constitucional, do direito processual e sofrerem a incidência e exercerem caráter de dispositivos Auxiliares Constitucionais, por receberem a submissão pelo Ordenamento Constitucional para assumirem o que de fato assumem o caráter de norma de Ordem Pública, porque já o são, e encerrarem em si mesmas o caráter explicativo de Norma de Caráter Processual Constitucional, por não serem confrontantes com a Norma Constitucional, em espécie, mas sim complemento delas, e por encerrarem Juízo do Dever Ser Jurídico para se alcançar a Norma Jurídica em questão para promover julgamento em qualquer ramo do direito. Com efeito, o interesse de Agir do Contribuinte, encerra também conteúdo em a norma Auxiliar Explicativa que serve de alicerce para norma Constitucional pré-citada, que, por sua vez, se esteia no próprio ordenamento Processual Constitucional. È por exemplo, o caso dos dispositivos do artigo 5º da Carta Constitucional, nos incisos LV e XXXV, que dão submissão a norma explicativa, em parte, do dispositivo do Código de Processo Civil, no artigo 267, inciso IV, no que pertine aos pressupostos de Constituição válida e Regular do Processo que podem ser conhecidos de ofício de acordo com o inciso X do artigo 301 do CPC, parágrafo quarto. Portanto, o artigo 267, inciso IV, do CPC, constitui norma de caráter explicativo por submissão a Norma Constitucional do artigo 5º, inciso LV e XXXV, pois promove eficácia de pressuposto de desenvolvimento e constituição válido no processo tributário por ser norma de ordem pública de caráter cogente que estabelece situação jurídica por “imperius”. Assim mesmo sendo “... a função do fisco eminentemente estatal, pois se há renda, nasce a possibilidade de se cobrar tributos e, conseqüentemente da administração pública exercer a atividade vinculada em Lei, através do seu departamento governamental (Fisco) ...”, há possibilidades de se argüir por Defesa Indireta a ausência de um dos Pressupostos de Constituição e Desenvolvimento Válido e Regular do Processo (artigo 267, inciso IV do CPC), “... mesmo sabendo que a atividade do Fisco é essencialmente um poder-dever seu atribuído por uma norma imperativa, que neste caso é aplicada por ofício.”(JESUS 2001). A legalidade objetiva importa em ser o ato cumprido no estrito cumprimento do dever legal, tendo sobre si o manto da oficialidade para que se determine seja compelido o contribuinte ou quem por obrigação legal esteja investido da função de repassar o tributo legalmente ao erário Público. Neste aspecto sendo o sujeito 2 Art. 267. Extingue-se o processo sem julgamento do mérito: IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo; 3 Art. 301. Compete-lhe antes de discutir o mérito: X – carência de ação. Parágrafo Quarto – Com exceção do compromisso arbitral, o Juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.
  5. 5. passivo da obrigação o contribuinte ou quem por Lei esteja obrigado como responsável, solidário ou sucessor, cabe comprovadamente havendo interesse de agir, não só o chamamento litisconsorcial (art. 46 usque art. 86 do CPC)4 como a possibilidade de argüição de defesa indireta do mérito por ausência de um dos pressupostos validos da constituição do processo fiscal ou judicial (artigo 267, inciso IV do CPC) para só, posteriormente, se discutir o mérito dos valores atribuídos, da decadência, da prescrição e do lançamento em espécie ou, ainda se houve exação ou outros atos procedimentais ou processuais passíveis de serem acoimados de nulo. CONCLUSÃO Conclui-se que o artigo 5º da Carta Constitucional nos seus incisos XXXIV e LV, estabelece Norma de Ordem Pública que encerra conteúdo para Norma de Preceito Explicativo. Os incisos pré-citados encerram Juízo de Norma Constitucional que arrimam Normas de Direito Específico. O artigo 267, inciso IV, do CPC, pode ser aplicável ao Direito Tributário por ser Norma Auxiliar Processual Constitucional, pois recebe caráter de Norma de Direito Público, atuando por complemento de Norma Processual Constitucional. A norma do dispositivo 5º, inciso XXXIV e LV da Carta Constitucional, é Norma Processual Constitucional. Ela encerra conteúdo em si mesma como norma basilar do núcleo estrutural lógico do Direito Tributário ou de qualquer outro ramo do Direito ou, ainda, como Norma Constitucional além de ser Norma de Ordem Pública de Ordenamento Constitucional vigente que mesmo estabelecendo ou envolvendo, se for o caso, situações de direito privado, dão Ordem Pública de Ordenamento Constitucional e se sobrelevam como norma especifica máxima da matéria para regular situações definidas em a Norma Jurídica, alcançando o “dever ser” jurídico em questão por ser de lídima justiça e Constitucional. Assim o comando constitucional dos incisos pré-citados, sofrem reforço dos dispositivos do artigo 267, inciso IV e artigo 301, inciso X, parágrafo quarto do CPC, porque estes dois artigos do CPC exercem poder de normas auxiliares do Comando Constitucional do artigo 5º, inciso xxxv e LV, porque não têm conteúdo programático, mas sim por serem sobrelevadas a conteúdo Auxiliar Normativo Constitucional. Ao arremate, a expressão “com os meios e recursos a ela inerentes” na ampla defesa e no contraditório, corrobora a tese suso expendida, reforçando a possibilidade do contribuinte ou quem por Lei esteja obrigado como responsável 4 Art. 46 a 85 do CPC, prevêem os caso do litisconsórcio e da assistência. Art. 46 - Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente...
  6. 6. legal5, solidário6 ou sucessor,7 e segundo o interesse de agir, fazer também o chamamento litisconsorcial (art. 46 usque art. 86 do CPC)8 , como possibilidade de argüição de defesa indireta do mérito. Finalmente, as Normas do CPC artigo 267, inciso IV, artigo 301, inciso X, artigo 46 usque artigo 85, todos do CPC, exercem poder de normas auxiliares Processuais Constitucionais, e não são normas que cobrem lacuna legal, mas sim normas que complementam Ordem Pública das Normas Constitucionais do artigo 5º, inciso XXXIV e LV, que por sua vez já são auto-aplicáveis por serem supremas 5 Art. 121 do CTN – Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributos ou penalidade pecuniário. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. 6 Art. 124 do CTN – São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - -as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. 7 Art. 131 do CTN – São pessoalmente responsáveis: I – o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos; II – o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus até a a data da partilha ou adjudicação, limitada esta responsabilidade ao montante do quinhão, do legado ou da meação; III – o espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da abertura da sucessão. 8 Art. 46 a 85 do CPC - prevêem os caso do litisconsórcio e da assistência. DO LITISCONSÓRCIO E DA ASSISTÊNCIA. Art. 46 - Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente...Art.47 – Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de Lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todo sos litisconsortes no processo. Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo. Art. 48 – Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiaram os outros. Art. 49 – Cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo e todos devem ser intimados dos respectivos atos. DA ASSISTÊNCIA. Art. 50 – Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro que tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assistí-la. Parágrafo Único. A assistência tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus da jurisdição; mas o assistente recebe o processo no grau em que se encontra. Art. 51 – Não havendo impugnação dentro de cinco dias o pedido do assistente será deferido. Se qualquer das partes alegar no entretanto, que falece ao assistente interesse jurídico para intervir a bem do assistido, o juiz: I – determinará, sem suspensão do processo, o desentranhamento da petição e da impugnação, a fim de serem autuadas em apenso; II – a autorização a produção de provas; III – decidirá dentro de cinco dias, o incidente. Art. 52 – O assistente atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido. Parágrafo Único. Sendo revel o assistido, o assistente será considerado o seu gestor de negócios. Art. 53 – A assistência não obsta a que a parte principal reconhecerá a procedência do pedido, desista da ação ou transija sobre direitos controvertidos; casos em que terminando o processo cessa a intervenção do assistente. (...) Art. 55 – Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que: I - pelo estado em que recebera o processo ou pelas declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; II – desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu. DA OPOSIÇÃO. Art. 56 - quem pretender, no todo ou em parte a coisa ou o
  7. 7. e constitucionais. Mas, necessitam de outras normas do ordenamento jurídico para que encerrem eficácia plena maior. A estrutura normativa lógica do núcleo lógico estrutural do Direito Tributário, recepciona as Normas do CPC artigo 267, inciso IV, artigo 301, inciso X, artigo 46 usque artigo 85, posto que são Normas que exercem complemento de Ordem Pública das Normas Constitucionais do artigo 5º, inciso XXXIV e LV, da Constituição, cabendo portanto aplicabilidade delas por defesa indireta ou direta de mérito nos processos administrativo tributário e judicial. REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS BRASIL. Código Tributário / organizador Kyioshi Harada; / organizador Antonio Luiz Meirelles Teixeira; coordenadora Dulce Eugênia de Oliveira. São Paulo: Rideel, 1995 BRASIL. Código Tributário Nacional. 7. Ed. atualizada. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2004. BRASIL. Código Tributário Nacional; Código de Processo Civil; Constituição Federal/ obra coletiva de autoria da Editora Saraiva. Col.: Antonio Luiz de T. Pinto, Márcia Cristina V. dos Santos e Lívea Cespedes. 2º Ed. São Paulo: Saraiva, 2006. BRASIL. Código de Processo Civil. 7. Ed. atualizada e revisada. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2004. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 13º. Ed. Rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2000. direito sobre que controvertem autor e réu, poderá, até ser proferida a sentença, oferecer oposição contra ambos (...) Art. 61 – Cabe ao Juiz decidir simultaneamente a ação e a oposição, desta conhecerá em primeiro lugar. DA NOMEAÇÃO À AUTORIA. Art. 62 – Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou possuidor. (...) Art. 69 – Responderá por perdas e danos aquele a quem incumbia a nomeação: I- deixando de nomear à autoria, quando lhe competir: II – nomeando pessoa diversa daquela em cujo nome detém a coisa demandada. DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE. Art. 70 – a denunciação da lide é obrigatória: I- ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção lhe resulta; II – ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada; III – àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda. (...) Art. 76 – A sentença que julgar procedente a ação, declarará conforme o caso, o direito do evicto, ou a responsabilidade por perdas e danos, valendo como título executivo. DO CHAMAMENTO AO PROCESSO. Art. 77 – É admissível o chamamento ao processo: I – do devedor, na ação em que o fiador for réu; II – dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles; III – de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a divida comum. (...) Art.80 – A sentença, que julgar procedente a ação, condenando os devedores, valerá como título executivo, em favor do que satisfizer a dívida, para exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos co-devedores a sua quota, na proporção que lhes tocar.
  8. 8. FILHO, Gabriel José Rodrigues de Resende. Programa de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1954, vol. I JESUS, Ricardo Henrique de. Vedação à Ampla Defesa e Contraditório Ante o Depósito Recursal. Recife, 2001. Originalmente apresentado como paper monográfico, Recife:UFPE, 2001.

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