Guia direito administrativo

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Guia direito administrativo

  1. 1. 1. Conceito: pode-se definir o Direito Administrativo como o ramo do Direito Público, que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrati- vas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para consecução dos seus fins, de natureza pública. (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito Admi- nistrativo, 19ª Ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 66). 2. Objeto: se dedica à análise da função administrativa ou executiva, cujo campo de atuação varia de acordo com cada tempo histórico, podendo incidir nas áreas da saúde, educação, cultura, meio ambiente, previdên- cia e assistência social até as ações de intervenções na propriedade privada e no setor econômico. 1. Conceitos fundamentais: para o perfeito enten- dimento do regime jurídico-administrativo mister, se faz relembrar alguns conceitos: a) Função admi- nistrativa: entende-se como o poder conferido pelo ordenamento jurídico ao Estado em razão do dever jurídico que se lhe atribui para alcançar finalidades de interesse da coletividade. Quem titulariza uma função administrativa atua em nome da coletividade e, por- tanto, não pode quedar-se em omissão; b) Função de Governo: corresponde às atividades preponderan- temente do Poder Executivo, não relacionadas dire- tamente com a satisfação das necessidades básicas da coletividade, e não se submete ao mesmo regime jurídico administrativo utilizado para o exercício da função administrativa; c) Atividade administrativa: corresponde a todas as ações, por intermédio das quais a função administrativa é exercida objetivando a realização da finalidade da própria razão de ser da administração. Por intermédio desta é que se concre- tiza a função administrativa; e d) Interesse público: deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoal- mente têm quando considerados em sua qualidade de membros da sociedade e pelo simples fato de o serem. (Bandeira de Mello, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, 2006, p. 51). 2. Conceito e conteúdo de regime jurídico-admi- nistrativo: é o conjunto de regras e princípios perti- nentes ao Direito Administrativo que guardam entre si uma relação lógica de coerência e unidade; define as prerrogativas e sujeições administrativas; e reproduz, no geral, as características do regime de Direito Pú- blico, acrescidas daquelas que o especificam dentro dele. Duas grandes máximas delineiam, fundamental- mente, esse regime: a) supremacia do interesse pú- blico sobre o privado; e b) indisponibilidade, pela administração, dos interesses públicos. 2.1. Supremacia do interesse público sobre o parti- cular: derivam os seguintes princípios: a) Posição privilegiada da administração nas relações com os particulares, trazendo algumas implicações, tais como, presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos, assim como a concessão de pra- zos maiores para a intervenção da administração em processos judiciais; e b) Posição de supremacia da administração implica considerar que nas relações com os particulares a administração atua na posição de verticalidade, podendo constituir terceiros em obrigações, mediante atos unilaterais, independentemente de sua aquiescência, assim como pode, fundado em motivo de relevante interesse público, alterar, unilateralmente, as re- lações já estabelecidas com os particulares. 2.2. Indisponibilidade, pela administração, dos interes- ses públicos: os interesses da coletividade não se encon- tram à livre disposição dos agentes da Administração Pú- blica. Desta máxima, decorrem alguns princípios que estão expressos ou implícitos na Constituição Federal. Vejamos: 2.2.1. Princípio da legalidade: proíbe desmandos na ges- tão pública. Tem como raiz a idéia de soberania popular e de exaltação da cidadania. Implica que a administração só pode fazer aquilo que a lei permite, proibindo-se todos os comportamentos não previstos ou não autorizados le- galmente, pois a administração deve aplicar a lei de ofício. Seu agir está condicionado à permissão legal. Admitem-se as restrições permitidas pela CF: Medidas Provisórias (art. 62, CF); declaração do estado de defesa (art. 236, CF) ou do estado de sítio (arts. 137 a 139, CF). 2.2.2. Princípio da impessoalidade: dever que têm os agentes encarregados da administração da coisa pública de tratar indistintamente todos os indivíduos. Duas inter- pretações são cabíveis diante do conteúdo deste princípio: a) se todos são iguais perante a lei, a administração não pode tratar com favoritismos ou perseguições as pessoas que com ela se relacionam, devendo sagrar-se o tratamen- to isonômico aos administrados; b) os atos administrativos não são imputáveis aos agentes públicos que os praticam, mas ao órgão ou entidade administrativa como decorrência natural do respeito à neutralidade. 2.2.3. Princípio da moralidade: dever de atuar em confor- midade com padrões éticos e morais, pois seu comporta- mento deve ser honesto, correto, sob pena de violação da probidade administrativa. E, como desdobramentos, temos: os princípios da lealdade e da boa-fé. 2.2.4. Princípio da publicidade: dever de manter total transparência da atuação administrativa, garantindo-se a todos os administrados a oportunidade de conhecer os atos administrativos, evitando-se o sigilo, que só é admitido na forma do art. 5º, XXXIII, da CF. 2.2.5. Princípio da eficiência: determina que todo agente público, no desempenho de suas atividades, atue com zelo, perfeição e apresente rendimento de modo a satisfazer as necessidades da coletividade por corresponder ao dever de boa administração. 2.2.6. Princípio da finalidade: significa que o agente pú- blico deve, ao praticar os atos administrativos, respeitar a finalidade prevista na lei, sob pena de desvio de poder ou de finalidade. É uma inerência do princípio da legalidade. 2.2.7. Princípio da razoabilidade: proíbe provimentos in- sensatos, não abrangidos pela regra de direito. O agente público não pode agir desarrazoadamente, de maneira ilógica, incongruente, pois sua conduta deve concretizar, da melhor maneira possível, a finalidade pública prevista na lei. 2.2.8. Princípio da proporcionalidade: exige que os provimentos da administração devam guardar, em exten- são e intensidade, relação de adequação proporcional ao necessário para o cumprimento da finalidade do interesse público pertinente. Busca a adequação, o equilíbrio entre os meios utilizados pela administração e os fins a serem alcançados. 2.2.9. Princípio da motivação: dever que tem o agente pú- blico de expor as razões de fato e de direito que lhe impul- sionaram a tomar a providência adotada, sobretudo diante dos atos discricionários. Impede a enunciação de motivos falsos ou inexistentes que dificultam a apreciação da legi- timidade da atuação administrativa, devendo ser prévia ou contemporânea à expedição do ato. 2.2.10. Princípio da ampla responsabilidade do Estado: significa que os danos causados a terceiros, pelos agentes públicos, devem ser reparados objetiva- mente pela administração, isto é, independentemente da apuração de culpa ou dolo do agente causador, assegurado o direito de regresso contra este, (nos casos de dolo ou culpa), mesmo porque, no Estado Democrático de Direito, vigora o postulado da ampla responsabilidade estatal. 2.2.11. Princípio do controle judicial dos atos admi- nistrativos: possibilita que todos os atos administrati- vos sejam apreciados pelo Judiciário. É uma exigência do Estado de Direito a existência de órgão imparcial e independente para apreciação de todas as condutas que não se enquadram nos parâmetros legais. LINK ACADÊMICO 1 1. Noções Gerais: para a realização da função ad- ministrativa, a administração é investida de poderes, que devem ser concebidos como meros instrumentos para o cumprimento do seu dever de bem gerir os interesses públicos. O exercício dos poderes confe- ridos à administração fica condicionado ao eficiente cumprimento das finalidades públicas a que se propõe alcançar. 2. Classificação: podem ser assim classificados: a) quanto à liberdade para a prática de seus atos: poder vinculado e poder discricionário; b) quanto à punição dos que a ela se vinculam: hierárquico e disciplinar; c) quanto à finalidade normativa: regulamentar; e d) quanto aos objetivos de contenção dos interesses in- dividuais: de polícia. 2.1. Poder Vinculado: confere à administração com- petência para a prática de certos atos administrativos sem nenhuma margem de liberdade decisória, uma vez que o legislador, antecipadamente, descreve todos os elementos do ato (competência, objeto, finalidade, motivo e forma), vinculando a decisão a ser tomada no caso concreto ao preceito legal. 2.2. Poder Discricionário: é a faculdade que tem o agente administrativo para escolher, diante do caso concreto, uma das opções válidas e satisfatórias ao atendimento do interesse público. Tem ele certa mar- gem de liberdade decisória permitida pela própria lei na escolha da conveniência, oportunidade e conteúdo do ato a ser praticado. Tal poder não confere ao agen- te público a possibilidade de praticar atos arbitrários. 2.3. Poder Hierárquico: é aquele que dispõe a Admi- nistração Pública para distribuir as suas funções, de ordenar, de coordenar, de controlar, de fiscalizar e de rever a atuação das pessoas a ela vinculadas, estabe- lecendo relação de coordenação e subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. 2.4. Poder Disciplinar: é a prerrogativa que tem a administração de aplicar punição aos seus servidores infratores, assim como às demais pessoas que com ela se relacionam na prestação dos serviços públicos. 2.5. Poder Regulamentar: o regulamento é um ato administrativo de caráter normativo, emanado privati- vamente pelo Chefe do Poder Executivo, com funda- mento no art. 84, IV, da CF, e se exterioriza por meio de Decreto. É um ato geral, de regra abstrato, destinado a dar fiel execução à lei a que se reporta, possibilitando a atuação uniforme de cada agente administrativo. Só deve ser exercido se a lei trouxer alguns aspectos de sua aplicação para serem desenvolvidos pela adminis- CONCEITO E OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO REGIME JURÍDICO E PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS PODERES ADMINISTRATIVOS: PODER REGULAMENTAR E DE POLÍCIA DIREITO ADMINISTRATIVO I 1
  2. 2. tração. Suas espécies são: (i) executivo: este regulamento complementa a lei ou contém normas para dar fiel execução a esta. Portan- to, não pode inovar na ordem jurídica. Seu objetivo é estabelecer a forma pela qual a leis devem ser unifor- memente aplicadas pelos agentes públicos; (ii) autô- nomo: este regulamento, também chamado de inde- pendente, inova na ordem jurídica e não irá completar a lei, mas criar normas que não estão nela previstas. 2.6. Poder de Polícia: é a atuação administrativa para limitar o uso, gozo e disposição da propriedade e res- tringir o exercício da liberdade dos indivíduos em be- nefício do interesse público. Decorre de lei. Portanto, não pode ser previsto em contrato ou em outro instru- mento especial. É regulamentado pelo Poder Executi- vo e executado, preventivamente, por meio de ordens, notificações, licenças e autorizações, ou, repressiva- mente, mediante imposição de medidas coercitivas. Suas características são: a discricionariedade, a coer- cibilidade, a auto-executoriedade e a exigibilidade. LINK ACADÊMICO 2 1. Formas de Organização do Estado: 1.1.Administração Centralizada: a administração de- senvolve suas atividades através dos diversos órgãos que a compõem, de maneira direta e sem nenhuma in- termediação. Os entes da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) distribuem internamente, dentro de si próprios, as atribuições de suas compe- tências; organiza-se em hierarquicamente, formando relações coordenadas entre os diversos órgãos, ob- jetivando desconcentrar as atividades administrativas, retirando-as das mãos do Chefe do Poder Executivo e distribuindo-as entre os órgãos componentes de suas hierarquias. a) Definição de órgãos: representam a divisão inter- na de competências que compõe a chamada Admi- nistração Direta e são criados e extintos nos termos do art. 48, XI, da CF. A referida criação de órgãos é necessária para que ocorra a desconcentração das atividades administrativas e ocorre dentro da mesma pessoa jurídica titular da competência, em uma rela- ção de coordenação e subordinação, ligada à idéia de hierarquia. Os órgãos não possuem personalidade jurídica. Portanto, não são sujeitos de obrigações e direitos. b) Classificação dos órgãos: b1) Quanto à posição estatal: · Independentes são os originários da Cons- tituição e representativos dos Poderes de Estado, sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional, mas sujeitos aos controles constitucionais de um Poder pelo outro; · Autônomos são os localizados na cúpula da administração, imediatamente abaixo dos órgãos independentes e diretamente subordinados aos seus chefes, com autonomia administrativa, financeira e téc- nica; · Superiores são os que detêm poder de direção, controle e decisão dos assuntos de sua competência específica, mas sujeitos à subordinação e ao controle hierárquico de uma chefia superior, sem autonomia administrativa e financeira; e · Subalternos estão na base da pirâmide administrativa, têm predominância de atribuições de execução e pouco poder decisório; b2) Quanto à estrutura: podem ser unitários, consti- tuídos por um só centro de competência, sem nenhum outro órgão em sua estrutura; e compostos, que são os que possuem em sua estrutura outros órgãos; b3) Quanto à atuação funcional: podem ser singulares, quando atuam e decidem através de um único agente público; ou colegiados, quando há manifestação con- junta e majoritária da vontade de seus membros. c) Competências públicas: os órgãos atuam por meio dos agentes públicos, que representam o querer e o agir do Estado e exercem as chamadas competên- cias públicas. Estas podem ser conceituadas como as atribuições conferidas aos agentes públicos para re- alizarem, satisfatoriamente, o interesse público. Suas principais características são: obrigatoriedade, imodi- ficabilidade, intransferibilidade, imprescritibilidade e irrenunciabilidade. d) Hierarquia: o poder hierárquico tem como objetivo ordenar, coordenar e corrigir as atividades adminis- trativas no âmbito interno da Administração Pública, o qual inexiste nas funções típicas dos Poderes Ju- diciário e Legislativo. Deve ser entendido que a idéia de hierarquia difere da idéia de tutela. Quando se fala em hierarquia, como um traço marcante da organização administrativa centralizada do Estado, verifica-se que esta ocorre dentro de uma mesma pessoa jurídica, inerente à idéia de desconcentração. Já a tutela exige a existência de duas pessoas jurídicas, uma das quais exerce contro- le sobre a outra, cingindo-se à idéia de descentralização; d1) Faculdades inerentes ao hierarca: emanam algumas faculdades implícitas para o superior e não precisam estar expressas em nenhum texto legal. Dentre elas, destacam- se: o comando, a fiscalização, a delegação, a avocação, a revisão, a punição, e dirimir as controvérsias. 1.2. Administração Descentralizada: aquela em que a atividade administrativa é executada por pessoas jurídicas criadas pelo Estado, com personalidade jurídica de Direito Privado, distintas das pessoas jurídicas de Direito Público e sem vínculo de hierarquia com a Administração Central. É o fenômeno de distribuição de competência de uma pessoa jurídica para outra, criada para este fim. Difere, portanto, do que se observa na Administração Centralizada, pois pres- supõe a existência de, no mínimo, duas pessoas jurídicas. Os pressupostos da descentralização são: reconhecimento de personalidade jurídica ao ente descentralizado; · pa- trimônio próprio, necessário à consecução de seus fins; · sujeição ao princípio da especialização, que impede que o ente descentralizado desvie-se dos fins que justificaram sua criação; e · sujeição ao controle ou tutela, exercida nos limites da lei pelo ente instituidor. 2. Administração Indireta: é composta pelas seguintes pessoas jurídicas: Autarquias, Fundações Públicas, Em- presas Públicas e Sociedades de Economia Mista. 2.1. Autarquias: são entidades autônomas, criadas por lei específica (art.37, XIX, CF), que executam atividades típi- cas do ente criador, com autonomia administrativa e finan- ceira nos termos da lei que as criou. Apresentam as se- guintes características: · personalidade jurídica de Direito Público; · detém órgãos próprios, patrimônio próprio; · seus bens são públicos, portanto, inalienáveis, imprescritíveis e impenhoráveis; responsabilidade objetiva, respondendo o Estado, subsidiariamente, no caso de exaustão de seus re- cursos, em decorrência da prestação dos serviços públicos por elas prestados; subordinam-se ao regime de licitação e contratação, previsto na Lei nº 8.666/93, e ao concurso público; quanto ao regime de pessoal dos servidores autár- quicos, é o mesmo dos servidores da Administração Direta; têm imunidade tributária em relação aos impostos, confor- me prevê o art. 150, § 2°, da CF, quando vinculadas as suas finalidades essenciais ou dela decorrentes; seus atos são administrativos, logo, são revestidos da presunção de legitimidade, exigibilidade e executoriedade;submetem-se ao controle ou tutela da Administração Central, no sentido de que os seus propósitos devem estar de acordo com os objetivos públicos previstos na lei instituidora, ao controle do Tribunal de Contas, ao controle jurisdicional e ao con- trole popular, mediante Ação Popular; têm prazos privile- giados, quádruplo para contestar e dobro para recorrer (art. 188 do CPC), e sujeitam-se ao duplo grau de jurisdição; e · o foro dos litígios judiciais é aquele previsto no art. 109, I, da CF. 2.2. Autarquias sob regime especial: as diferenças entre estas entidades e as acima descritas decorrem das leis que as instituem. Duas modalidades serão abordadas: a) Agências Executivas: disciplinadas pelos Decretos Fe- derais de números 2.487/98 e 2.488/98, definem-se como a qualificação atribuída a uma fundação pública ou autarquia, por ato do Presidente da República (decreto), desde que preenchidos alguns requisitos previstos nos arts. 51 e 52 da Lei 9.649/98. A entidade deve possuir um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento. O contrato de gestão – aquele firmado com o Ministério encarregado de exercer o controle administrativo sobre as agências (vide § 8º, do artigo 37, da CF) também deverá ser celebrado, objetivando ampliar a autonomia ge- rencial, orçamentária e financeira da entidade, incentivando a eficiência e a redução dos custos. b) Agências Reguladoras: são autarquias especiais, cria- das da mesma forma que as demais, que se submetem ao chamado regime especial em razão de possuírem algumas peculiaridades. São criadas com a finalidade de disciplinar e controlar certas atividades e visam a intervenção esta- tal no domínio econômico, com atribuição para regular um setor específico. Possuem, inclusive, poder regulamentar e sancionatório. Suas peculiaridades são: · amplo poder normativo outorgado pela lei instituidora; · poder fiscaliza- tório e sancionatório; · poder de dirimir conflitos de interes- ses entre agentes econômicos regulados, entre estes e a própria agência, ou mesmo entre tais agentes e usuários; · desenvolvem uma tripla regulação: dos monopólios, para a competição e a social; · atuam sem subordinação ao Executivo para viabilizar uma regulação mais impar- cial, sem ingerências políticas, mas estão sujeitas à tutela ou controle administrativo exercido pelo Minis- tério a que se acham vinculadas; · os dirigentes são nomeados pelo Presidente da República, com prévia autorização do Senado e com mandato fixo, não po- dendo ser exonerados “ad nutum”; · os ex-dirigentes estão sujeitos a “quarentena” (quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato), perí- odo em que continuam vinculados à autarquia após o exercício do cargo, gerando impedimento de presta- rem serviços às empresas sob sua regulamentação ou fiscalização; · são dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria; e · quanto ao regime jurídico de seus servidores, o art. 1º da Lei nº 9.986/2000, que previa que as relações de trabalho seriam as de emprego público, foi revogado pela Lei nº 10.871, de 20-05-2004, por força da qual grandes quantidades de antigos empregos em tais agências passaram a ser previstos como cargos. 2.3. Consórcios Públicos: são associações funda- das pela União, Estados, Distrito Federal ou Municí- pios, com personalidades jurídicas de direito público ou privado, criadas mediante autorização legislativa, visando à gestão associada de serviços públicos (art. 37, XX da CF e art. 6º da Lei nº 11.107/05). Se tiver personalidade de direito público, será uma associação pública com natureza autárquica, integrando a Admi- nistração Indireta de todos os entes da federação con- sorciada, conforme prescrição do § 1º do artigo 6º, c/c, o art. 41, IV do Código Civil. E, se tiver personalidade jurídica de direito privado, reger-se-á por normas de direito civil, observando as normas de direito público no tocante à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pesso- al, havendo, portanto, derrogação parcial das normas da legislação civil pelas normas de direito público. Neste caso, poderá o mesmo assumir a forma de uma associação civil ou de uma fundação. a) Criação: o procedimento de criação de um Con- sórcio de direito público é bastante complexo, abran- gendo atos unilaterais específicos de cada ente fede- rativo que pretende dele participar, bem como uma manifestação de consenso destes diversos entes. Nenhuma entidade da Federação pode ser constran- gida a participar de um Consórcio de direito público, já que a sua autonomia exclui não só a compulsoriedade da associação, como também o dever de se manter consorciado. A formalização da vontade de participar depende de autorização legislativa específica a ser produzida por cada ente interessado, ratificando o protocolo de intenção antes firmado. Este protocolo irá dispor sobre os seus encargos o modo de participação na gestão do novo ente, as eventuais delegações de competências, o prazo de participação, os recursos, dentre outros; b) Licitação: o Decreto nº 5.504/05 exige que os Con- sórcios Públicos (relativamente aos recursos por eles administrados, oriundos de repasses da União) reali- zem licitações para obras, compras, serviços e aliena- ções, observadas as regras que lhe são inerentes; c) Quadro de pessoal: é possível a cessão de ser- vidores dos entes consorciados para a prestação de serviços perante o Consórcio, que deverá ser feita de acordo com a legislação de cada ente; d) Responsabilidade: a responsabilidade pelos da- nos causados a terceiros é dos Consórcios e será apreciada objetivamente, já que esses são prestado- res de serviço público – artigo 37, § 6º, da CF; e) Protocolo de Intenções: é o instrumento pelo qual as partes definem cláusulas que constarão em um futuro contrato, sem assumir propriamente um com- promisso de celebrar o acordo ou mesmo direitos e obrigações. O Protocolo de Intenções é o documento inicial do Consórcio Público e seu conteúdo mínimo deve obedecer ao previsto na Lei de Consórcios Pú- blicos. Mesmo diante da subscrição deste protocolo, o ente federativo poderá não participar do Consórcio, ou participar parcialmente se a ratificação por lei for feita com reserva e aceita pelos demais subscritores do protocolo. Após a sua publicação na imprensa oficial, cada ente interessado promulgará lei ratificando-o, to- tal ou parcialmente, antes da celebração do contrato; f) Contrato de Rateio: instrumento firmado anual- mente, mediante o qual os consorciados entregarão recursos públicos ao ente criado, previstos em sua lei orçamentária; ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA 2
  3. 3. g) Contrato de Programa: instrumento utilizado para a constituição e regulação das obrigações que um ente da federação constituir para com outro, ou para com o Consórcio Público, no âmbito da gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a trans- ferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos. Podem existir diversos Contratos de Pro- grama dentro de um mesmo Consórcio, podendo ter como objeto a prestação de serviço público, a transfe- rência de bens, os encargos e pessoal. Depreende-se que o Contrato de Programa pode ser celebrado: (i) no próprio âmbito do Consórcio Público, ou seja, entre o Consórcio e um de seus consorciados, quando este assumir a obrigação de prestar serviços por meio de seus órgãos (Administração Direta) ou através de en- tidade da Administração Indireta; ou (ii) fora do âmbito do Consórcio, situação em que a gestão associada será disciplinada por meio do Contrato de Programa, não sendo exigida a constituição de Consórcio Públi- co. Quando não vinculado a Consórcio ou a convênio de cooperação, deverá observar os termos do art. 116 da Lei Federal nº 8.666/93); h) Gestão Associada de Serviços Públicos: pode- rá ocorrer através: (i) de constituição de Consórcio Público, com personalidade de direito público, sob a forma de associação pública, integrando a Administra- ção Indireta; (ii) de constituição de Consórcio Público, com personalidade de direito privado, sob a forma de associação civil; (iii) de convênio de cooperação; e (iv) de contrato de programa, que poderá estar vinculado a um Consórcio Público, a um convênio de cooperação ou, ainda, não depender de qualquer tipo de ajuste; i) Distinção entre Consórcios Públicos e Convê- nios: os Consórcios Públicos têm personalidade jurídica, enquanto os Convênios são simples acordos temporários de atuação conjunta, sem resultar na cria- ção de pessoa jurídica; na forma da Lei nº 11.107/2005 (art. 1º), apenas entes federativos podem compor o Consórcio Público, os Convênios podem ser firmados entre referidas pessoas, entidades ou instituições pri- vadas; os Consórcios Públicos são pessoas jurídicas que integram a Administração Pública de todos os en- tes consorciados; os Consórcios Públicos podem ser formados por entes federativos de níveis distintos (por exemplo: União, Estados e Municípios); os Consórcios Públicos, como os Convênios de Cooperação, podem autorizar a gestão associada de serviços públicos. 2.4. Fundações: são pessoas jurídicas de direito público que têm como substrato um patrimônio perso- nalizado. Adotam o regime jurídico similar ao das au- tarquias. Portanto, apresentam as mesmas caracterís- ticas descritas no item 2.1, com a seguinte diferença: não são criadas por lei específica, como as autarquias, e sim autorizadas por lei. E, para suas perfeitas for- malizações, devem ser, posteriormente, registradas no órgão competente. 2.5. Empresas Estatais: designativo genérico utiliza- do para fazer referência às empresas públicas e às sociedades de economia mista que são coadjuvantes de misteres estatais. Podem explorar atividades eco- nômicas que, em princípio, competem às empresas privadas e, suplementarmente, pode o Estado prota- gonizá-las (art. 173 da CF); prestar serviços públicos; e coordenar a execução de obras públicas. Em razão destas atividades é que serão definidos os seus regi- mes jurídicos. 2.5.1. Empresa Pública: pessoa jurídica, com perso- nalidade de direito privado, criada, por força de au- torização legal, como instrumento de ação do Estado para a prestação de serviços públicos ou a exploração de atividade econômica. Submete-se a certas regras especiais, por ser coadjuvante da ação governamen- tal, constituída sob quaisquer das formas societárias admitidas em direito e com capital formado unicamen- te por recursos de pessoas de direito público interno ou de pessoas de suas administrações indiretas, com predominância acionária residente na esfera federal. 2.5.2. Sociedade de Economia Mista: pessoa jurídi- ca, com personalidade de direito privado, criada, por força de autorização legal, como instrumento de ação do Estado para a prestação de serviços públicos ou a exploração de atividade econômica. Submete-se a certas regras especiais, por ser auxiliar da atuação governamental. É constituída, exclusivamente, sob a forma de Sociedade Anônima, cujas ações, com direi- to a voto, pertencem, em sua maioria, à União ou à entidade de sua administração indireta, sobre rema- nescente acionário de propriedade particular. a) Características comuns às empresas estatais: · regi- me jurídico de direito privado parcialmente derrogado pelas normas de direito público, portanto, um regime híbrido; a criação e a extinção não ocorrem diretamente por lei e, sim, são autorizadas por lei específica; · sujeição ao princípio da especialidade, pois são vinculadas aos fins definidos na lei autorizadora; · seu objeto pode ser tanto a prestação de um serviço público ou a exploração de certa atividade econômica; e · sujeição aos controles jurisdicional, parla- mentar e social; b) Diferenças entre as empresas estatais: b1) Empresas Públicas: · seu capital social é constituído por recursos in- tegralmente provenientes de pessoas de Direito Público; e · podem adotar qualquer forma societária admitida em di- reito, inclusive a de SociedadeAnônima; b2) Sociedade de Economia Mista: · tem capital social formado pela conju- gação de recursos particulares com recursos provenientes de pessoas jurídicas de direito público ou de entidades de suas administrações indiretas, com prevalência acionária concentrada na esfera governamental; e · adotam, obriga- toriamente, a forma de Sociedade Anônima; c) Regime Jurídico das Empresas Estatais: c1) Empre- sas Estatais prestadoras de serviços públicos: · gozam de imunidade tributária a impostos, nos termos do art. 150, § 3º, da CF; · têm responsabilidade objetiva (artigo 37, § 6º, CF); · a licitação e os contratos sujeitam-se ao regime da Lei nº 8.666/93; e · seus agentes são considerados em- pregados públicos, regidos pelo regime da CLT, e não pos- suem estabilidade (logo, seus litígios, envolvendo matéria trabalhista, devem ser julgados pela Justiça do Trabalho nos termos do art. 144, I, da CF); c2) Empresas Estatais exploradoras de atividades econômicas: em consonân- cia com o art. 173, estas possuem regimes jurídicos que se assemelham aos das empresas do setor privado. Assim, não gozam de imunidade tributária e de nenhum benefício fiscal, a não ser que tais benefícios sejam estendidos às de- mais empresas privadas exploradoras da mesma atividade econômica. Sua responsabilidade é subjetiva e o Estado não responde subsidiariamente por seus atos. Para a ela- boração de seus contratos, só devem licitar os objetos que estão compreendidos em suas atividades-meio. 3. Terceiro Setor/Entidades Paraestatais: são entidades que atuam ao lado do Estado, colaborando com este. Não integram a administração indireta e possuem as seguintes características: · são entidades privadas, criadas por parti- culares, na forma prevista na legislação civil; · desempe- nham serviços não exclusivos do Estado, já que não são categorizados, constitucionalmente, como serviços públi- cos (porém atuam em colaboração com o Poder Público); · recebem algum tipo de incentivo do Poder Público (por tais razões, sujeitam-se ao controle do Tribunal de Contas); · submetem-se ao regime jurídico predominantemente de direito privado, porém há parcial derrogação de certas nor- mas pelo Direito Público; e · devem realizar licitação para suas contratações. Dentre elas, destacam: a) Serviço Social Autônomo: é constituído pelo conheci- do Sistema S, nome pelo qual ficou convencionado chamar o conjunto de 11 contribuições de interesse de categorias profissionais, estabelecidas pela Constituição Federal. As referidas contribuições incidem sobre a folha de salários das empresas pertencentes à categoria correspondente e destinam-se a financiar atividades que visam o aperfeiço- amento profissional e a melhoria do bem-estar social dos trabalhadores. Dentre os Serviços Sociais Autônomos, destacam-se: SESI, SENAC, SENAR, SENAI, SEBRAE, SESC, SEST, SENAT e SESCOOP; a1) Conceito: são entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônio próprios, revestindo-se da forma de instituições particulares convencionais (funda- ções, sociedades civis ou associações) ou peculiares ao desempenho de suas incumbências estatutárias; a2) Ca- racterísticas: · não integram a administração indireta, atu- am ao lado do Estado, recebem, por isso, oficialização do Poder Público e autorização legal para arrecadar e utilizar em sua manutenção contribuições parafiscais, quando não são subsidiadas diretamente por recursos orçamentários da entidade que as criou; · as leis que deram origem a tais entidades não as criaram diretamente, nem autorizaram o Poder Executivo a fazê-lo (como ocorrem com as entidades da administração indireta, tais leis atribuíram tais encargos às respectivas Confederações Nacionais); · não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas, sim, atividade privada de interesse público e, por isso, são incentivadas pelo Poder Público; · por administrarem verbas decorren- tes de contribuições parafiscais e gozarem de uma série de privilégios próprios de entes públicos, estão sujeitas às normas semelhantes às da Administração Pública (por exemplo: licitação, processo seletivo para seleção de pessoal e prestação de contas, equiparação de seus empregados aos servidores públicos para fins crimi- nais e de improbidade administrativa); e · a atuação estatal é de fomento e não de prestação de serviço público. b) Organizações Sociais: estão disciplinadas, no âmbito federal, pela Lei nº 9.637/98 e pelo Decreto nº 5.396/05, que as regulamentam; b1) Conceito: são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrati- vos, qualificadas livremente pelo Ministro ou titular do órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e pelo Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão, que executam atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preserva- ção do meio ambiente, à cultura e à saúde, desde que a pessoa atenda a determinados requisitos formais, firmando, para tanto, contrato de gestão com o Poder Público; b2) Características: · não integram a admi- nistração indireta, pois são organizações particulares alheias à estrutura governamental (não recebem dele- gação de prestação de serviço público); · não têm fins lucrativos; · têm como órgão superior um Conselho de Administração, com atribuições normativas e de con- trole, cuja composição deve possuir representantes do Governo e representantes da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral; · formu- lam Contrato de Gestão com o Poder Público – que pode ser definido como o vínculo jurídico firmado entre o Poder Público e a entidade privada, no qual serão discriminadas as respectivas atribuições, responsabili- dades e obrigações a serem cumpridas pela entidade (em troca, o Poder Público pode auxiliar de diversas formas: cedendo bens públicos, mediante permissão de uso e sem licitação, transferindo recursos orçamen- tários ou cedendo servidores públicos a expensas do Estado); · quando firmam contratos administrativos de prestação de serviços públicos, com entidades da Administração Pública, há dispensa de licitação nos termos do art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93; · relativa- mente aos recursos por elas administrados, oriundos de repasse da União, devem realizar licitação, nos termos do Decreto 5.504/05, para as obras, compras, serviços e alienações; · o ato de qualificação é dis- cricionário, emitido pelo Poder Executivo, mediante Decreto, e a desqualificação dá-se por processo ad- ministrativo com a garantia da ampla defesa e contra- ditório; · podem atuar nas áreas de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde; e · o Poder Público poderá destinar recursos orçamentários e bens necessários ao cumprimento do contrato de gestão, mediante permissão de uso, com dispensa de licitação, assim como ceder servidores públicos com ônus para a origem. c) Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP: instituídas pela Lei nº 9.790/99 e regulamentadas pelo Decreto nº 3100/99; c1) Concei- to: são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, criadas por iniciativa de particulares para o desempenho de serviços sociais, não exclusivos do Estado, mediante incentivo e fiscalização do Poder Público, com vínculo jurídico instituído por intermédio do Termo de Parceria; c2) Características: · entidade privada sem fins lucrativos: · firmam Termo de Parce- ria, que é o instrumento de cooperação entre o Poder Público e as entidades qualificadas como OSCIP, para o fomento e a execução das atividades de interesse público, previstas em Lei; · se preenchidos os requi- sitos legais, a atribuição não é ato discricionário, mas vinculado, e a sua desqualificação se dá a pedido ou mediante decisão proferida em processo administrati- vo ou judicial (de iniciativa popular ou do Ministério Pú- blico), no qual serão assegurados a ampla defesa e o contraditório; · a Lei estabelece uma relação exaustiva das atividades que podem desempenhar, todas com fins considerados de interesse público, dentre elas, salientam-se as promoções da assistência social, da cultura, do desenvolvimento econômico e social e do combate à pobreza; · há possibilidade de se instituir remuneração para os dirigentes da entidade, nos casos detalhados na Lei; · a Lei excluiu da possibi- lidade de qualificarem-se como OSCIP alguns tipos de instituições, como, por exemplo, as sociedades co- merciais, os sindicatos, as associações de classe, as instituições religiosas, as organizações partidárias, as 3
  4. 4. cooperativas, entre outras; · para a obtenção do título, é necessário o requerimento ao Ministro de Estado de Justiça; · o Decreto nº 3.100/99 estabelece, em ca- ráter facultativo, a realização de concurso de projetos como critério de escolha da OSCIP parceira (art. 23); · o artigo 14 dispõe que a organização parceira fará regulamento próprio para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios da impessoalidade, legalidade, morali- dade, publicidade, economicidade e eficiência; · tais entidades sujeitam-se ao controle realizado pelo Tri- bunal de Contas; e · a Lei não especificou quais as formas de fomento repassadas pelo Poder Público, há apenas certas referências a bens e recursos de origem pública; c3) As OSCIPS se diferenciam das Orga- nizações Sociais, especialmente, nas seguintes características: · a atribuição do qualificativo não é discricionária, mas vinculada e aberta a qualquer su- jeito que preencha os requisitos indicados na Lei; não há previsão de trespasse de servidores públicos; não celebram contrato de gestão, mas termo de parceria; o Poder Público não participa de seus quadros diretivos; o objeto da atividade das OSCIPS é muito mais amplo; há possibilidade de se instituir remuneração para os dirigentes da entidade, nos casos detalhados na Lei; e a entidade, para se qualificar, tem de ter existência le- gal, isso porque, dentre os documentos exigidos para a obtenção da qualificação, estão o balanço patrimo- nial, o demonstrativo de resultados do exercício e a declaração de isenção de imposto de renda. LINK ACADÊMICO 3 1. Conceito: é toda atividade de oferecimento de uti- lidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível, singularmente, pelos administrados que o Estado assume como per- tinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob o regime de direito públi- co – portanto, consagrador de prerrogativas de supre- macia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo. (Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 19ª Ed. São Paulo: Malhei- ros, 2005, p. 634). 2. Princípios: a) Dever inexorável do Estado de promover-lhe a prestação: é obrigação do Estado prestá-lo, direta ou indiretamente, mediante autorização, concessão ou permissão, sob pena de ser acionado judicialmente pela sua omissão; b) Supremacia do interesse público: deve haver predominância das conveniências dos interesses ge- rais, proibindo-se que os interesses secundários do Estado possam sobre eles prevalecer; c) Universalidade: visa garantir o acesso do serviço público a todos os membros da coletividade; d) Continuidade: impossibilita a interrupção da pres- tação do serviço público. Porém, não se caracteriza como descontinuidade a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das ins- talações, assim como nas hipóteses de inadimplência do usuário, levando-se em consideração os interesses da coletividade (art. 6º, § 3º da Lei nº 8987/95); e) Transparência: garante ao público em geral o am- plo conhecimento de todas as informações referentes ao serviço público e a sua prestação; f) Motivação: todas as tomadas de decisões devem ser fundamentadas; g) Modicidade das tarifas: decorrência do princípio da universalidade, pois todos têm o direito ao desfrute do serviço, mediante pagamento que não lhe onere excessivamente; h) Controle: garante que o serviço seja prestado de maneira adequada ao pleno atendimento dos usuá- rios, que se verifica diante da satisfação das condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade na cobrança das tarifas; i) Adaptabilidade: a prestação deve acompanhar a modernização tecnológica, segundo as possibilida- des econômicas do ente encarregado da prestação, e compreende não só a modernização das técnicas utilizadas como, também, dos equipamentos e das ins- talações e sua conservação, além da melhoria e expansão do serviço; j) Impessoalidade: veda a discriminação entre os usuários do serviço prestado. 3. Titularidade do serviço e da prestação: a titularidade não se confunde com a prestação do serviço. A primeira pertence ao ente político (União, Estado, DF e Municípios), designado constitucionalmente. A segunda àquele que tem a obrigação de executá-la, que pode estar concentrada na mesma pessoa que titulariza o serviço ou em entidade de sua administração indireta, assim como pode residir em empresa do setor privado (concessionária e permissioná- ria). 4. Serviços Públicos e outras atividades estatais: nem todas as atividades prestadas pelo Estado são definidas como Serviço Público, pois algumas se submetem a outro regime jurídico. Dentre as atividades estatais, destacam-se: a) Obra Pública: é a construção, a reparação, a edificação ou a ampliação de um bem imóvel pertencente ou incor- porado ao domínio público, inconfundível com a noção de serviço; b) Poder de Polícia: visa restringir, limitar e condi- cionar as possibilidades de sua atuação livre para que seja possível um bom convívio social e; c) Exploração estatal de atividade econômica: desempenhada sob o regime de Direito Privado, por se constituir em atividades próprias dos particulares e não do Estado. LINK ACADÊMICO 4 1. Distinção entre fato e ato administrativo: fato jurídico pode ser um evento material ou uma conduta humana, vo- luntária ou involuntária, preordenada ou não, a interferir na ordem jurídica. Ele será administrativo quando sofrer a in- cidência das normas do Direito Administrativo reguladoras do procedimento e da competência do órgão produtor do ato. Enquanto que ato administrativo nada mais é do que uma espécie de ato jurídico que apresenta caracteres pe- culiares decorrentes de sua submissão ao regime jurídico- administrativo que regula às condições de sua produção, validade e eficácia. Das diferenças entre as duas catego- rias, observa-se que o ato administrativo pode ser anulado ou revogado, dentro dos limites permitidos pelo Direito, e goza da presunção de legitimidade, enquanto que o fato jurídico não possui tais características, em razão de sua própria natureza. 2. Conceito de ato administrativo: é uma declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídi- cos imediatos com observância de lei, sob regime jurídico de direito público (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2006, p. 206). 3. Distinção entre atos da Administração e atos admi- nistrativos: a Administração pratica inúmeros atos que não são considerados atos administrativos puros, pois se submetem a um regime jurídico diferente dos atos conside- rados administrativos propriamente ditos. Dentre esses úl- timos, destacam-se: atos regidos pelo Direito Privado (nos quais o Direito Administrativo só regula as condições de emanação, mas não disciplina o conteúdo e efeitos deste ato), os atos materiais e os atos políticos ou de Governo. 4. Requisitos do ato administrativo: a) Sujeito/Competência: é o sujeito público que edita o ato administrativo e que a lei atribui competência para tanto. Deve-se considerar a sua capacidade, as atribuições do órgão produtor, a existência, ou não, de impedimento e sua atuação no caso concreto. Ressalte-se, aqui, a idéia de agente de fato como aquele sujeito cuja investidura é tida por irregular, mas que pratica atos administrativos como se preenchesse tal requisito; b) Forma: é o revestimento externo do ato, previsto, ou não, em Lei. Na primeira hipótese, se constitui em elemento vinculado do ato e seu desrespeito compromete sua valida- de. Não se confunde com a sua formalização, pois esta é uma dada solenização requerida para a perfeita edição do ato. É um modo específico de apresentação da forma; c) Objeto: é o que o ato estabelece, renuncia, enuncia, re- gula e deve ser lícito, possível e determinado legalmente. O ato que incida sobre objeto inexistente pode até ter existên- cia material, ser juridicamente relevante, mas não pode ser reputado como ato administrativo. Pode ser considerado mero fato administrativo; d) Finalidade: é o bem jurídico objetivado pelo ato, o resul- tado que a administração quer alcançar com a sua prática. Para cada finalidade que a administração pretende alcançar, existe um ato definido em Lei; e) Motivo: é o pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato e pode estar, ou não, descrito antecipadamente em Lei. Quando previsto em Lei, o agente só pode praticá-lo se ocorrer a situação pre- vista. Contrariamente, quando não houver previsão legal, o agente público tem liberdade de escolha da situação em vista da qual editará o ato. A validade do mesmo dependerá da existência do motivo enunciado. Isto implica na vinculação do administrador ao motivo que houver alegado para produzi-lo. 5. Teoria dos motivos determinantes: no compas- so das diferenças firmadas entre motivo e motivação, surge a teoria dos motivos determinantes, significando que, uma vez enunciados os motivos pelo agente que praticou o ato, mesmo que esta exigência não conste expressamente na Lei, a sua validade fica atrelada à efetiva ocorrência dos mesmos. Os motivos invoca- dos, de fato, não podem ser falsos, inexistentes ou equivocadamente qualificados, sob pena de conduzir o ato à invalidação. 6. Atributos do ato administrativo: são as qualifica- ções próprias que cada ato tem. Entre tais atributos, salientam-se: a) Presunção de legitimidade: todo ato administra- tivo tem presunção de legitimidade, até que se prove o contrário, subsistindo até uma eventual decretação de invalidade. Significa afirmar que milita a favor deles uma presunção “juris tantum” de legitimidade e traz alguns efeitos como a inversão do ônus da prova e a obrigatoriedade de seu cumprimento até a prova de sua ilegitimidade ou falsidade; b) Imperatividade: é a qualidade que possuem os atos administrativos de se imporem aos particulares, independentemente de sua livre manifestação de von- tade. Prerrogativa que permite ao Poder Público editar atos que vão além da esfera jurídica do sujeito emiten- te e interferem na esfera jurídica de outras pessoas, constituindo-as, unilateralmente, em obrigações. Tal prerrogativa inexiste nos atos concessivos de direitos, assim como aqueles meramente enunciativos, como é o caso das certidões; c) Exigibilidade: é a qualidade em virtude da qual o Estado, no exercício da função administrativa, se sub- roga no direito de exigir dos particulares o cumprimen- to das obrigações por ele impostas, sem recurso ao Poder Judiciário. Não se confunde com a imperativi- dade, pois, através desta, apenas se constitui o ad- ministrado em uma dada situação, enquanto que pela exigibilidade se impele ao atendimento da obrigação já imposta, sem recurso ao Judiciário, para se induzir o administrado a observá-la; d) Executoriedade: é o atributo que reveste o ato administrativo, permitindo ao Poder Público compelir, materialmente, o administrado ao cumprimento da obrigação que impôs e exigiu, sem necessidade de buscar, previamente, as vias judiciais. Diferencia-se da exigibilidade, pois esta não garante, por si só, a possibilidade de coação material para a execução do ato, apenas a indução ao cumprimento da execução. Enquanto que na executoriedade a prerrogativa da Administração Pública vai mais além, pois o particular pode ser compelido, inclusive, materialmente a aten- der o que exige o Estado. 7. Classificação dos atos administrativos: 7.1. Quanto à natureza da atividade: a) Atos de administração ativa: são aqueles que objetivam criar uma utilidade pública constituindo si- tuações jurídicas. Ex: licenças; b) Atos de administração consultiva: objetivam in- formar, esclarecer e sugerir providências administrati- vas a serem estabelecidas em atos de administração ativa. Ex: pareceres; c) Atos de administração controladora ou de con- trole: objetivam impedir ou permitir a produção ou a eficácia dos atos de administração ativa, por intermé- dio de exame prévio ou posterior, da conveniência ou da legalidade deles. Ex: homologações; d) Atos de administração verificadora: visam apurar ou documentar a preexistência de uma situação fática ou jurídica. Ex: registro; e) Atos de administração contenciosa: objetivam julgar certas situações em procedimentos contraditó- rios, podendo ser revistos pelo Judiciário. Ex: proces- ATO ADMINISTRATIVO SERVIÇO PÚBLICO 4
  5. 5. so administrativo. 7.2. Quanto à estrutura do ato: a) Atos concretos: são aqueles que se esgotam em uma única aplicação. Ex: nomeação de um servidor; b) Atos abstratos: são aqueles que alcançam um número indeterminado de destinatários e prevêem reiteradas aplicações sempre que aquela situação ti- pificada ocorra. Ex: regulamentos; 7.3. Quanto aos destinatários: a) Atos individuais: são aqueles que possuem des- tinatários específicos. Ex: a nomeação e a demissão de servidor; b) Atos gerais: alcançam todos os indivíduos em dada situação. Ex: regulamento. 7.4. Quanto aos efeitos: a) Atos constitutivos: são aqueles por meio dos quais a administração cria, modifica ou extingue um direito ou uma situação do particular. Ex: permissão. b) Atos declaratórios: são aqueles em que a admi- nistração apenas reconhece um direito pré-existente ao ato administrativo. Ex: licença para construir. c) Enunciativos: são aqueles em que a administração atesta ou reconhece uma dada situação de fato ou de direito. Ex: das certidões e atestados. 7.5. Quanto à composição da vontade produtora do ato: a) Ato simples: são aqueles decorrentes da mani- festação de vontade de um único órgão, seja singular ou colegiado. Ex: a deliberação, pelo Prefeito, de um Conselho ou nomeação de um servidor para cargo em comissão; b) Ato composto: é aquele formado pela vontade de dois ou mais órgãos, sendo a manifestação de um de- les instrumental em relação ao outro que edita o ato principal. Há um ato principal e outro acessório, po- dendo este ser complementar ou pressuposto daque- le. Ex: a nomeação do Procurador Geral da República, que depende de aprovação pelo Senado; c) Ato complexo: é aquele produzido por um ou mais órgãos cujas vontades se unificam para a formação de um único ato. As vontades são homogêneas e se fundem em um só ato. Ex: decreto assinado pelo Pre- sidente da República e referendado pelo Ministro de Estado. 7.6. Quanto à posição jurídica da administração: a) Atos de império: são os unilaterais, praticados pelo Estado, no exercício de prerrogativas e privilégios de autoridade pública e impostos coercitivamente ao ad- ministrado. Exemplo: cláusulas exorbitantes presentes nos contratos administrativos. b) Atos de gestão: são aqueles produzidos pela ad- ministração, em posição de igualdade com o particular, na administração da coisa pública e na gestão de seus serviços. 7.7. Quanto à formação do ato: a) Atos unilaterais: são aqueles formados pela decla- ração de um só agente. Ex: aplicação de multas; b) Atos bilaterais: são aqueles cuja formação depen- de de um acordo de vontade das partes envolvidas. Ex: contrato administrativo; c) Atos plurilaterais: São os convênios; 7.8. Quanto à liberdade: a) Atos vinculados: são aqueles praticados sem a interferência subjetiva do agente público, pois a Lei tipifica prévia e objetivamente o único comportamento possível do agente competente para editá-lo. Ex: apo- sentadoria compulsória; b) Atos discricionários: são aqueles praticados com certa margem de liberdade decisória do agente com- petente. Ex: autorização de porte de arma. 8. Vinculação e discricionariedade: no desempenho das atividades públicas, o agente administrativo ma- nuseia poderes que são condicionados pelo sistema normativo. Às vezes, esse atuar está completamente descrito, antecipadamente, na regra de competência, não restando ao agente competente nenhuma interfe- rência subjetiva. Neste caso, diz que o seu agir é vincu- lado, uma vez que não lhe resta nenhuma outra opção, só devendo agir segundo aquela maneira indicada em Lei. Quando o legislador deixa ao agente administrati- vo certa margem de liberdade decisória diante do ato a ser produzido, diz-se que seu atuar é discricionário, pois ele poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis e válidas para o direito, assim como ótimas para o atendimento do interesse público. A discricio- nariedade significa liberdade de atuação nos limites estipulados pela lei. No entanto, nesta categoria de atos administrativos, ressalta-se que há certos elementos vinculados (competência, forma e finalidade), onde não se admite juízo subjetivo e, se ultrapassados tais limites, a decisão passa a ser considerada arbitrária. A atuação, portanto, é vinculada quando o legislador, antecipadamen- te, prevê o único comportamento possível a ser praticado pelo agente público. Por outro lado, é discricionária quan- do, diante do caso concreto, deixa ao mesmo, pelo menos, duas opções de escolhas, todas válidas juridicamente. A discricionariedade, comumente, reside no motivo (quando a Lei não o define ou, se o define, utiliza-se de conceitos vagos ou indeterminados, impossíveis de se reduzir a sua aplicação a uma única hipótese de cabimento), no conteú- do ou no objeto (a Lei prevê vários objetos possíveis para se atingir o mesmo fim) do ato administrativo. 9. Controle dos atos administrativos: o ato administrati- vo, assim como todos os comportamentos daAdministração Pública, está sujeito a amplos controles realizados pela pró- pria administração, no exercício da autotutela, espontane- amente ou mediante provocação de terceiros e pelo Poder Judiciário, quando provocado, por força da determinação constitucional de que nenhum ato pode escapar desta apre- ciação. A diferença que faz, quanto ao controle feito pelo Judiciário, leva em consideração os aspectos de vinculação e discricionariedade deste tipo de ato jurídico. O controle ju- dicial do ato vinculado é feito pela análise de seus aspectos legais, podendo-se investigar a validade de todos os seus elementos, ou seja, competência, objeto, motivo, finalidade e forma. E, no controle dos atos discricionários, o Judiciário não pode violar o mérito do ato que se reporta à apreciação de sua oportunidade e conveniência, diante do interesse público a atingir. Pode apreciá-lo objetivamente em seus aspectos de legalidade (com referência aos elementos vin- culados no ato discricionário), mas deve respeitar os limites discricionários conferidos à Administração Pública, pois a opção por uma das escolhas legalmente possíveis insere- se no campo de competência administrativa, não devendo o Judiciário ultrapassar tais limites. 10. Atos administrativos em espécies: 10.1. Quanto ao conteúdo: a) Autorização: ato administrativo unilateral, discricionário e precário, por intermédio do qual a administração faculta ao particular o uso privativo de bem público (autorização de uso), a prestação de um serviço público (autorização de serviço público), o desempenho de atividade material, ou a prática de ato que, sem esse consentimento, seria conside- rado legalmente proibido. É ato administrativo constitutivo de direito; b) Licença: ato administrativo unilateral e vinculado, por meio do qual a administração faculta àquele que preencha os requisitos legais o exercício de uma atividade. É ato de- claratório de direito. Exemplo: licença para construir; c) Admissão: ato administrativo unilateral e vinculado, por meio do qual a administração reconhece ao particular, que preencha os requisitos legais, o direito à prestação de um serviço público; d) Permissão: ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a administração faculta ao particular a utilização privativa de bem público ou a execução de serviço público; e) Aprovação: ato unilateral e discricionário, por meio do qual a administração exerce o controle “a priori” (equivale à autorização para a prática do ato) ou “a posteriori” (equivale ao referendo) do ato administrativo. Constitui condição de eficácia do ato; f) Homologação: ato administrativo unilateral e vinculado, por meio do qual a administração reconhece a legalidade de um ato jurídico. Realiza-se sempre “a posterior” no que se diferencia da aprovação; g) Parecer: ato por meio do qual os órgãos consultivos da administração emitem opinião sobre assuntos técnicos ou jurídicos de suas competências. Pode ser facultativo, obri- gatório (porém não vinculante, como na hipótese da con- sulta feita ao Conselho da República e da Defesa Nacional, antes da declaração do estado de defesa e de sítio) e vin- culante (quando solicitado, deve-se acatar a conclusão); h) Visto: ato administrativo unilateral, por meio do qual a autoridade competente atesta a legitimidade formal de ou- tro ato jurídico. 10.2. Quanto à forma: a) Decreto: forma pela qual se revestem os atos individuais ou gerais, emanados pelo Chefe do Poder Executivo. Ex: desapro- priação; b)ResoluçãoePortaria:formaspelasquaisserevestemosatosin- dividuais ou gerais, emanados de autoridades diferentes do Chefe do Poder Executivo. Ex: Resolução (atos de Secretários de Estado e Procurador Geral do Estado) e Portaria (atos de dirigentes das entidades descentralizadas); c) Circular: é o ato utilizado pelas autoridades administrati- vas para transmitir ordens internas uniformes a seus subor- dinados; d) Despacho: ato administrativo cujo conteúdo contém deci- são das autoridades administrativas, sobre assunto de inte- resse individual ou coletivo, submetido às suas apreciações; e) Alvará: forma utilizada para a administração conceder li- cença ou autorização para a prática de ato ou exercício de atividade, sujeito ao poder de polícia. 11. Atos administrativos nulos, anuláveis, inexis- tentes e irregulares: há divergência doutrinária quan- to à forma de classificação dos atos ilegais. A impor- tância desta discussão está na possibilidade, ou não, de convalidação dos atos administrativos, produzidos com mácula, em algum de seus elementos. Comu- mente, são categorizáveis como inválidos os atos: a) Nulos: são aqueles que, pela natureza do vício (objeto, finalidade, motivo e causa), não admitem convalidação, assim como aqueles que a lei assim os declare. Têm maior prazo prescricional e sua fulmina- ção pode se dar por provocação do Ministério Público, quando for possível intervir no feito ou “ex officio” pelo Judiciário, assim como, a qualquer tempo, pela própria administração no exercício da autotutela; b) Anuláveis: são aqueles praticados com vício de competência, vontade e de forma, assim como aque- les que a lei assim declarar. Admitem convalidação quando passíveis de serem reproduzidos sem vícios. Seu prazo prescricional é menor e sua fulminação de- pende de argüição pelos interessados; c) Inexistentes: são aqueles que correspondem a comportamentos criminosos vedados pelo Direito e que não admitem convalidação; d) Irregulares: são atos que possuem todos os requi- sitos de existência e de validade, porém contém pe- quena irregularidade, sem o condão de maculá-la; 12. Panorama de extinção dos atos administrati- vos: 12.1. Cumprimento de seus efeitos: o ato adminis- trativo desaparece assim que seus efeitos se realizam e tal fenômeno pode se dar pelo esgotamento de seu conteúdo, pela execução material do ato, ou por ter alcançado seu objetivo. 12.2. Desaparecimento do sujeito ou de seu ob- jeto: extingue-se o ato assim que o seu destinatário desaparece, ou o próprio objeto. 12.3. Retirada: o ato administrativo desaparece dada a ocorrência de um dos seguintes fenômenos: a) Revogação: é a extinção de um ato administrativo por outro ato administrativo, efetuada, discricionaria- mente, por razões de conveniência e oportunidade, respeitando-se os efeitos precedentes. Nada mais é do que a possibilidade de se reavaliar, no presen- te, o ato praticado no passado para se investigar se continua conveniente aos interesses públicos. Vale ressaltar que a revogação incide sempre sobre um o ato administrativo válido. Não se admite a revogação diante das seguintes hipóteses: atos que a lei declare irrevogáveis, os exauridos, os vinculados, os mera- mente administrativos, os de controle, os que integram procedimentos, os complexos e os que geram direitos adquiridos. Essas situações representam barreiras ao poder de revogar; b) Invalidação: é a retirada do ato administrativo ou de seus efeitos, com efeito retroativo, por motivo de legalidade, podendo ser praticada pela Administração Pública, como decorrência de seu dever de obediência à legalidade, ou pelo Poder Judiciário, como dever de prestação jurisdicional. A invalidação incide sobre o ato administrativo ilegal; c) Cassação: é a retirada do ato administrativo porque o destinatário deixou de atender às condições que de- veriam permanecer preenchidas para a permanência do ato; d) Caducidade: é a retirada do ato administrativo, pela perda de seus efeitos jurídicos, em decorrência de norma jurídica superveniente contrária àquela que permitia a prática do ato retirado; e) Contraposição: é a retirada de um ato administrati- vo, em decorrência da edição de outro ato administra- tivo, emitido com fundamento em competência diversa daquela que gerou o ato anterior, porém com efeitos contrapostos aos daquele. 12.4. Renúncia: extingue-se o ato administrativo 5
  6. 6. quando o próprio destinatário abre mão dos benefícios que ele lhe proporciona. 13. Convalidação: é o suprimento da invalidade de um ato administrativo com efeitos retroativos, podendo ser praticada pela Administração Pública ou pelo próprio destinatário do ato, quando o vício estiver na ausência de sua manifestação. É importante salientar que nem todos os atos viciados se submetem à convalidação; só podem ser convalidáveis os atos potencialmente corrigíveis e aqueles que não tenham sido impugna- dos. De outra feita, são inconvalidáveis os atos que não podem ser produzidos sem a repetição do vício ou aqueles já impugnados ou desatendidos pelo particu- lar. A convalidação pode ocorrer por: a) Ratificação: é o suprimento da invalidade pelo mesmo agente que praticou o ato; b) Confirmação: é o suprimento da invalidade por outra autoridade diferente daquela que editou o ato viciado; e c) Saneamento: é o suprimento da invalidade, pelo particular destinatário do mesmo, que sofreu os efeitos do ato inválido. 14. Distinção entre conversão e convalidação: ocorre a conversão quando o agente público trespas- sa um ato de uma categoria na qual seria considerado inválido para outra categoria na qual seria válido, com efeitos retroativos. É o caso da conversão de uma no- meação em caráter efetivo para cargo de provimento em comissão. LINK ACADÊMICO 5 1. Considerações Gerais: pode ser utilizado em di- ferentes sentidos, desde a organização de papéis e documentos numa pasta referentes a um dado assun- to de interesse da administração até como sinônimo de processo disciplinar, no qual são apuradas as infra- ções administrativas visando à punição dos infratores. Necessário se faz distinguir processo de procedimen- to, este último figura-se como a forma de proceder, ou melhor, um conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prática de certos atos administrati- vos, representando uma seqüência ordenada de atos e fatos administrativos objetivando um resultado final, enquanto que o processo administrativo é o instrumen- to pelo qual a Administração Pública documenta suas operações materiais ou os atos jurídicos. No âmbito federal, o processo administrativo está disciplinado na Lei 9.784/99, sendo que os Estados e os Municípios podem promulgar suas próprias leis. 2. Fases dos processos: os processos que irão re- sultar em alguma decisão por parte da Administração terão as seguintes fases: 2.1. Iniciativa ou propulsória: é a apresentação es- crita dos fatos e indicação do direito que ensejam o processo. O processo administrativo pode iniciar-se de ofício (ex: abertura de um concurso público) ou a pedi- do do interessado (ex: requerimento de uma licença). 2.2. Instrutória: fase em que serão elucidados os pontos narrados na peça inicial; serão colhidos os elementos; ouvidas as partes e produzidas as provas (perícias, averiguações, exames, etc.) que servirão de subsídios para a decisão. Nesta fase são apresenta- das as defesas. 2.3. Dispositiva: fase do processo no qual a Admi- nistração profere sua decisão, solucionando a contro- vérsia objeto do processo.É essencial que a decisão seja motivada com base nos elementos constates dos autos. 2.4. Controladora (integrativa): nesta fase as auto- ridades que participaram do processo analisam se a decisão pode ser firmada ou infirmada, controlando legalidade e mérito. 2.5. Comunicação: fase onde ocorre a divulgação do resultado pelos meios previstos no ordenamento jurídico. 3. Objetivos: o processo administrativo atende a um duplo objetivo: a) resguardar aos administrados o di- reito a ampla defesa e ao contraditório antes de ser tomada a decisão que irá afetá-lo e, b) demonstrar uma atuação com clareza e transparência da Adminis- tração, objetivando escolher a melhor forma para se resguardar o interesse público em causa. 4. Princípios: no ordenamento jurídico podem-se elencar os seguintes princípios que são aplicáveis ao pro- cesso administrativos: 4.1. Princípio da audiência do interessado: consiste na oitiva do interessado, assegurando a ampla defesa e o con- traditório; 4.2. Princípio da acessibilidade aos elementos do expe- diente: permite à parte o acesso ao exame da documenta- ção constante dos autos, implicando na transparência dos atos do processo (que só pode ser restringido por razões de segurança da sociedade e do Estado ou quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem); 4.3. Princípio da ampla instrução probatória: figura-se como o direito de produzir e da fiscalizar as provas insertas nos autos; 4.4. Princípio da motivação: decorre da obrigatoriedade de estarem expressas as razões, o fundamento normativo e fático das decisões; significando o direito a uma decisão devidamente justificada; 4.5 Princípio da revisibilidade: refere-se ao direito do interessado em rever a decisão que lhe foi desfavorável, só não será possível essa revisão se a decisão for emitida pela autoridade de mais alto escalão administrativo (enseja, apenas, o cabimento de pedido de reconsideração); 4.6 Princípio da representação: a parte poderá escolher alguém para auxiliá-la, inclusive, um perito, no caso de uma avaliação técnica; 4.7 Princípio da lealdade e da boa-fé: por este princípio a Administração deve no transcurso do processo pautar-se na honestidade, na boa-fé; 4.8 Princípio da verdade material: a Administração deve buscar o que for realmente verdadeiro para atingir o inte- resse público; 4.9 Princípio da oficialidade ou impulsão: visa assegurar a possibilidade de instauração do processo por iniciativa da Administração, independentemente de provocação do ad- ministrado e ainda a possibilidade de impulsionar o proces- so, podendo agir “ex officio” Este princípio não é aplicável a todos os processos, pois naqueles em que se afiguram exclusivo interesse do particular, a Administração não tem o dever de prosseguir com o feito, podendo encerrar o pro- cesso, caso o postulante permanece inerte; 4.10 Princípio da gratuidade: o processo administrativo não pode causar ônus econômico ao administrado; a re- gra é a da gratuidade dos atos processuais, porém, podem existir leis específicas cobrando determinados atos, o que deve ser garantido é a modicidade das tarifas; 4.11 Princípio do informalismo: aplicado a alguns pro- cedimentos, consiste na aplicação menos rigorosa do for- malismo, bastam as formalidades estritamente necessárias à obtenção da certeza jurídica e à segurança do procedi- mento. Não tem a forma rígida exigida nos processos ju- diciais, mas deve ser feito por escrito e documentar tudo o que ocorre no seu desenvolvimento; existindo algumas situações que a lei impõe determinadas formalidades que devem ser seguidas sob pena de nulidade; Destaque: A Lei nº 9.784/99, que regula o processo admi- nistrativo na esfera federal, dispõe em seu art. 2º, “caput”, os seguintes princípios: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defe- sa, do contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Estes princípios já foram abordados anterior- mente neste guia. 5. Obrigatoriedade da adoção de procedimento admi- nistrativo formalizado – A obrigatoriedade da adoção do procedimento administrativo ocorrerá nas seguin- tes situações: a) quando um interessado provocar a mani- festação da Administração; b) quando o ato a ser emanado pela Administração envolver privação da liberdade ou de bens do administrado; c) quando a providência administra- tiva referir-se à matéria controversa, envolvendo litígio ou implicar imposição de sanções; d) quando a Constituição assim o exigir e, e) quando a lei ou ato administrativo o previrem. 6. Processo Administrativo Disciplinar: o art. 41, II, da CF impõe a obrigatoriedade do processo administrativo disciplinar para aplicação de penas que impliquem perda de cargo para o funcionário estável. Outras leis esparsas também exigem este processo disciplinar para aplicação de certas sanções, como por exemplo, nos casos de suspen- são por mais de 30 dias; demissão; cassação de aposen- tadoria e disponibilidade; destituição de cargo em comis- são; demissão ou dispensa de servidor estável ineficiente ou desidioso. Este processo é realizado por comissões disciplinares, cujos componentes devem ser funcionários estáveis e não interinos ou exoneráveis “ad nutum” e deve possuir as seguintes fases: instauração, instrução, defe- sa, relatório e decisão. Se faltarem elementos para instaurar diretamente o processo deverá ser aberto previamente uma sindicância (utilizada para apurar as ocorrências, fornecendo elementos concretos para abertura do processo administrativo). Com a conclu- são do processo caberá pedido de reconsideração e os recursos hierárquicos e de revisão admitidos na legislação estatutária. 7. Sindicância: É a fase preliminar do processo ad- ministrativo, na qual se apura a ocorrência de irregu- laridade no serviço público (corresponde ao inquérito policial). Possui um procedimento menos formal, não se exige a formação de comissão sindicante, podendo realizar-se por um ou mais funcionários designados pela autoridade competente, precede o processo administrativo disciplinar. Com a sua conclusão, o resultado será: a) arquivamento; b) aplicação de ad- vertência ou suspensão de até 30 dias; c) instauração de processo administrativo. LINK ACADÊMICO 6 A coleção Guia Acadêmico é o ponto de parti- da dos estudos das disciplinas dos cursos de graduação, devendo ser complementada com o material disponível nos Links e com a leitura de livros didáticos. Direito Administrativo I – 2ª edição - 2009 Autor: Daniela Haddad Franco. Advogada. Formada pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo em 1997.Especialista em Direito Proces- sual Civil pela PUC/SP. Mestre em Direito Políti- co e Econômico pela Universidade Mackenzie. Assessora de Controle Externo do Tribunal de Contas do Município de São Paulo. Helane C. M. Cabral, graduada em Direito pela Universidade Federal do Pará - UFPA, Mestre em Direito Administrativo pela Pontifícia Univer- sidade Católica de São Paulo-PUC/SPedoutora em Direito Urbanísitco pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP. Professora da Universidade Presbiteria Mackenzie, Advogada e Assessora Jurídica do Tribunal de Contas do Município de São Paulo. A coleção Guia Acadêmico é uma publicação da Memes Tecnologia Educacional Ltda. São Paulo-SP. Endereço eletrônico: www.memesjuridico.com.br Todos os direitos reservados. É terminante- mente proibida a reprodução total ou parcial desta publicação, por qualquer meio ou pro- cesso, sem a expressa autorização do autor e da editora. A violação dos direitos autorais caracteriza crime, sem prejuízo das sanções civis cabíveis. PROCESSO ADMINISTRATIVO 6

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