Atps deyse final

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DIREITO CIVIL I

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Atps deyse final

  1. 1. 1 nada
  2. 2. 2 nada
  3. 3. 3 nada
  4. 4. 4 nada
  5. 5. 5 Índice TEMA: Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB e teoria Geral do Direito Civil – Pessoas Naturais – Direitos da Personalidade. 1 Introdução…………………………………………………………………………...Pag 8 2 Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB - Conteúdo e função…………………………………………………………………………………..Pag 9 3 Fontes do direito…………………………………………………………………….Pag 10 4 Leis…………………………………………………………………………………...Pag 10 5 Conceito……………………………………………………………………………...Pag 11 6 Principais características…………………………………………………………..Pag 11 7 Classificação………………………………………………………………………...Pag 11 8 Vigência da lei……………………………………………………………………….Pag 13 9 Início da Vigência…………………………………………………………………...Pag 13 10 Revogação da Lei…………………………………………………………………Pag 14 11 Duas normas conflitantes………………………………………………………...Pag 16 12 Obrigatoriedade das leis………………………………………………………….Pag 16 13 A integração das normas jurídicas……………………………………………....Pag 17 14 A analogia………………………………………………………………………….Pag 17 15 O costume………………………………………………………………………….Pag 18 16 Os princípios gerais do direito…………………………………………………...Pag 18 17 A equidade…………………………………………………………………………Pag 19 18 Aplicação e interpretação das normas jurídicas……………………………….Pag 20 18.1 Hermenêutica…………………………………………………………………...Pag 20
  6. 6. 18.2 Interpretação jurisprudencial ou judicial……………………………………...Pag 21 18.3 Interpretação gramatical……………………………………………………….Pag 21 18.4 Interpretação lógica ou racional……………………………………………….Pag 21 18.5 Interpretação sociológica ou teleológica……………………………………..Pag 21 19 Conflitos das leis no tempo……………………………………………………...Pag 22 20 Eficácia da lei no espaço………………………………………………………...Pag 22 21 A Aplicação do Direito sob a Ótica das Escolas de Interpretação das Normas jurídicas………………………………………………………………………………..Pag 25 22 O movimento alternativo………………………………………………………….Pag 26 23 Direito Alternativo e Uso Alternativo do Direito………………………………..Pag 28 24 Interpretação das Normas Jurídicas…………………………………………….Pag 28 24.1 Escolas Exegéticas……………………………………………………………..Pag 29 24.2. Escola da Evolução Histórica de Salleiles…………………………………..Pag 30 24.3 Escola da livre Investigação de Gény………………………………………...Pag 30 24.4 Escola do Direito Livre………………………………………………………….Pag 31 25 Jurisprudências que utilizaram Analogias e Costumes em casos concretos.Pag 32 25.1 Jurisprudência 1………………………………………………………………...Pag 32 25.2 Jurisprudência 2…………………………………………………………………Pag 34 26. Teoria Geral do Direito Civil – Pessoas Naturais – Direitos da Personalidade………………………………………………………………………....Pag 37 26.1 Direitos natural e positivo na temátia da personalidade…………………….Pag 38 6
  7. 7. 27 Dos direitos da personalidade - Constituição Federal, Código Civil e estatuto do adolescente…………………………………………………………………………....Pag 39 27.1 DIREITOS DA PERSONALIDADE CONSTITUIÇÃO FEDERAL………….Pag 39 27.2 DIREITOS DA PERSONALIDADE CÓDIGO CIVIL………………………...Pag 48 27.3 DIREITOS DA PERSONALIDADE ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE………………………………………………………………………Pag 52 7 28 Jurisprudências que versam sobre os direitos da personalidade………….Pag 54 28.1 Jurisprudência 1…………………………………………………………………Pag 54 28.2 Jurisprudência 2…………………………………………………………………Pag 56 28.3 Jurisprudência 3…………………………………………………………………Pag 58 28.4 Jurisprudência 4…………………………………………………………………Pag 59 29 Conclusão………………………………………………………………………….Pag 61 30 Referências bibliográficas………………………………………………………..Pag 62
  8. 8. 8 Introdução Nesta primeira e segunda etapas, desenvolveremos os temas de Lei de Introdução as normas do direito Civil Brasileiro (LINDB), baseada na obra de Carlos Roberto Gonçalves, analisando os principais pontos, classificações e subdivisões. Bem como discorreremos sobre o assunto da Teoria Geral do Direito Civil, Pessoas Naturais e Direitos da Personalidade. Abordaremos o tema das fontes do direito, de forma limitado a questões sobre lei, costumes, jurisprudência e a doutrina, ou ainda sobre o que e quais sãos divisões e classificações num todo. Apresentaremos jurisprudências aplicadas em casos concretos, de forma a ilustrar os conteúdos abordados.
  9. 9. 9 LEI DE INTRODUÇÃO AS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO. 2. Conteúdo e função Contendo 19 artigos a LINDB - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei n.12.376, de 30-12-2010) revogou a antiga, promulgada Lei de Introdução ao Código Civil (Dec.-Lei n. 4.657, de 4-9-1942), substituindo-a em todo o seu conteúdo, simultaneamente com o Código Civil. Por sua vez, apesar de estar anexa ao Código Civil ela não faz parte dele e é universal se aplicando a todos os ramos do direito. Salvo naquilo que for regulado pela legislação de forma especifica, como o direito penal e direito tributário. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro é um conjunto de normas sobre as normas, Possuindo basicamente quatro funções: “A) Regular a vigência e a eficácia das normas jurídicas (Art. 1° e 2°), apresentando soluções ao conflito de normas no tempo (art.6°) e no espaço (Art. 7° ao 19°); B) Fornecer critérios de hermenêutica (art.5°); C) Estabelecer mecanismos de integração de normas, quando houver lacunas (art.4°); D) Garantir não só a eficácia global da ordem jurídica, não admitindo o erro de direito (art. 3°) que a comprometeria, mas também a certeza, a segurança e estabilidade do ordenamento, preservando as situações consolidadas em que o interesse individual prevalece (art.6°) ².” (Pag.49)
  10. 10. 10 3.Fontes do direito Existem várias acepções da expressão: “Fontes do Direito”. Quando nos referimos ao modo de expressão das normas jurídicas, “Pode-se dizer que a lei é o objeto da lei LINDB e a principal fonte do direito.” (Pag.50) Tanto quem aplica e quem deve obedecer o direito, tem que conhecer as suas fontes. Como Caio Mário da Silva Pereira disse: “A fonte do direito “é o meio técnico de realização do direito objetivo.” (Pag.50) Para fundamentar uma sentença o Juiz pode utilizar “fontes histórica”. Antes do direito escrito era usado o costume como principal fonte do direito. Dentre a divisão básica podemos dizer que são duas: ● Fontes formais: Analogia e costumes; ● Fontes não formais: doutrina e a jurisprudência. 4. A lei A supremacia da lei, veem sido dadas pela exigência de maior certeza e segurança para as relações jurídicas. Em alguns países anglo saxões ainda predominam o uso e costumes.
  11. 11. 11 5. Conceito “A lei, ipso facto, é “um ator do poder legislativo que estabelece normas de comportamento social. Para entrar em vigor, deve ser promulgada e publicada no Diário Oficial. É, portanto, um conjunto ordenado de regras que se apresenta como um texto escrito”. (Pag.52) 6. Principais Características Dentre as principais características, podemos citar: ● Generalidade; ● Imperatividade; ● Autorizamento; ● Permanência; ● Emanação de autoridade competente. 7. Classificação ● Quanto a imperatividade, ela se divide em: Cogentes => ordenam ou determinam a ação; Não Cogentes => permitem uma ação ou abstenção ou suprem declaração de vontade não manifesta. ● Quanto a autorização: Mais que perfeitas => autorizam a aplicação de duas sansões; Perfeitas => impõem a nulidade do ato. Menos que perfeitas => anulação do ato ou negócio jurídico e impõe uma sansão se for violada ao violador; Imperfeitas => leis que se violadas não acarretam nenhuma consequência.
  12. 12. 12 ● Segundo a natureza: Substantivas => as que definem direitos e deveres, estabelecendo requisitos e forma de exercício. Adjetivas => traçam os meios de realização dos direitos, chamados de processuais ou formais. ● Quanto a sua hierarquia: Normas constitucionais => Constam na Constituição; Leis complementares => por serem matérias especiais, encontram-se entre a norma constitucional e a lei ordinária, sendo aprovado por quórum; Leis ordinárias => são as que emanam dos órgãos investidos de função legislativa pela Constituição Federal, sofrendo processo para se tornar lei; Leis delgadas => São elaboradas pelo Executivo; Medidas provisórias =.> Elaboradas pelo Poder Executivo estando no mesmo patamar das leis ordinárias e das delgadas. ● Quanto a competência ou extensão territorial: Leis Federais => Competência da União Federal; Leis Estaduais => Competência da Assembleia Legislativa; Leis Municipais => Competência da Câmara Municipal; Especiais => Situações jurídicas especificas, que se afastam das regras de direito comum.
  13. 13. 13 8. Vigência da lei Conforme nosso PLT traz, “As leis também têm um ciclo vital: nascem, aplicam-se e permanecem em vigor até serem revogadas. Esses momentos correspondem à determinação do início de sua vigência, à continuidade de sua vigência e à cessação de sua vigência”. (Pag.59) 9. Início da Vigência O processo de criação de lei passa por 3 fases: a da elaboração, a da promulgação e da publicação. Mas só começa a vigorar com a sua publicação no Diário Oficial. “Segundo dispõe o art. 1° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a lei, salvo disposição contrária, começa a vigorar em todo o País 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada.” (Pag.59) Chama-se “vacatio legis” o intervalo entre a data da publicação e a sua entrada em vigor. Utilizando-se para isso um prazo único, para que a lei entre em vigor na mesma data, em todo o País, tornando-se obrigatória simultaneamente. Na antiga Lei de Introdução era utilizado o prazo progressivo, dependendo da região do País. “Art. 2° Não se destinando a vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.” (Pag.60) O tempo de duração da lei está relacionado diretamente com a vigência, ao passo que vigor se relaciona com à sua força vinculante. Não se pode confundir vigor e vigência com a eficácia da lei. Eficácia da lei é vista pela sua produção concreta de efeitos.
  14. 14. Ocorrendo uma publicação no período de vocatio legis, para correção de erros materiais ou de ortografia, o prazo passa a ter validade somente quando ela for publicada novamente com suas correções (LINDB art 1°,§ 3°). Já a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabelecem o período de vacância “far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral. (Art.8°, §1°, da LC n. 95/98, com redação da LC n.107/2001). (Pag.61) E quando for vetada parcialmente uma lei, a parte que não foi vetada será publicada em determinada data. A outra parte que foi vetada, só será publicada posteriormente, depois de rejeitada a recusa à sanção. 14 10. Revogação da lei Se a lei for revogada cessa a sua vigência. Não se destinando à vigência temporária, diz o art.2° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, “a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”. (Pag.62) Em alguns casos especiais, todavia, a lei pode ter vigência temporária e cessará, então, por causas intrínsecas, tais como: Advento do termo fixado para sua duração; implemento de condição resolutiva e consecução de seus fins. “Dá-se, nesses casos, a caducidade da lei: torna-se sem efeito pela superveniência de uma causa prevista em seu próprio texto, sem necessidade d norma revogadora.” (Pag. 63) “Por outro lado, as leis de vigência permanente, sem prazo de duração, perduram até que ocorra a sua revogação, não podendo ser extintas pelo costume, jurisprudência, regulamento, decreto, portaria e simples avisos.” (Pag. 63)
  15. 15. Quando é retirada a eficácia da lei, quer dizer que ela foi revogada. Quanto a sua extensão, pode ser de duas espécies: total (ab-rogação) ou parcial (derrogação). Independente de outra lei, a lei pode caducar (perder a eficácia) se em seu texto constar o próprio termo. Também pode perder a eficácia se houver uma decretação da sua inconstitucionalidade pelo Tribunal Federal (CF, art.52, X). Uma lei pode revogar outra, desde que as duas forem da mesma fonte. “O princípio da hierarquia não tolera que uma lei ordinária sobreviva uma disposição constitucional, que a contrarie, ou uma norma regulamentada subsista em ofensa à disposição legislativa.” (Pag.64) 15 As revogações de lei podem ser: De forma expressa ou tácita. “Expressa, quando a lei nova declara, de modo taxativo e inequívoco, que a lei anterior, ou parte dela, fica revogada (LINDB, art2, §1°, primeira parte). Tácita, quando não contém declaração nesse sentido, mas mostra-se incompatível com a lei antiga ou regula inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (Art.2°, §1°, última parte). A revogação nesse caso ocorre por via oblíqua ou indireta.” (Pag.65,66) Entre essas duas formas, a expressa é mais segura, pois não deixa nenhuma dúvida e é clara. Já a tácita é caraterizada pela incompatibilidade das disposições existentes com as novas. “Além dos critérios cronológicos e hierárquicos já mencionados, destinados a solucionar antinomias aparentes ou conflitos normativos, desponta na ordem jurídica o da especialidade (Lex specialis derogat legi generali), pelo qual a norma especial revoga a geral quando disciplinar, de forma diversa, o mesmo assunto.” (Pag.67)
  16. 16. 16 11. Duas normas conflitantes Normas conflitantes chamam-se de ‘antinomia’, para dar solução a esses conflitos, usamos três critérios: ● Critério lógico; ● Critério cronológico; ● Critério hierárquico. “A antinomia pode ser, ainda, aparente e real. Antinomia aparente é a situação que pode ser resolvida com base nos critérios supramencionados. Antinomia real é o conflito que não pode ser resolvido mediante a utilização dos aludidos critérios.” (Pag.68) 12. Obrigatoriedade das leis “Sendo a lei uma ordem dirigida à vontade geral, uma vez em vigor torna-se obrigatória para todos. O Art.3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileira consagra o princípio da obrigatoriedade (ignorantia legis neminem excusat), prescrevendo: ‘Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece’.” (Pag.68,69) Existem três teorias que procuram justificar o preceito: Presunção legal; ficção legal e necessidade social.
  17. 17. 17 x13. A integração das normas jurídicas O direito está sempre acompanhando a evolução da vida social, ele é dinâmico e está sempre em constante movimento. “Tal estado de coisas provoca a existência de situações não previstas de modo específico pelo legislador e que reclamem solução por arte do juiz. Como este não pode eximir-se de proferir decisão sob o pretexto de que a lei é omissa, deve valer-se dos mecanismos destinados a suprir as lacunas da lei, que são: a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” (Pag.70,71) Apesar da lei ser lacunosa, e olharmos sob o ponto de vista dinâmico da aplicação da lei, o sistema não é, porque o juiz utiliza-se de mecanismos que promove a integração das normas jurídicas, assim nenhum caso fica sem solução, isso chama-se plenitude lógica do sistema. 14. A analogia A analogia vem em primeiro lugar na hierarquia utilizada nesses mecanismos. Os demais só serão utilizados se a analogia não puder ser aplicada, isso porque a lei brasileira consagra a supremacia da lei escrita. Como um exemplo interessante de analogia, podemos citar o Decreto n.2.682, de 7 de dezembro de 1912. Para se usar a analogia precisamos detectar três requisitos: ● Inexistência de dispositivo legal prevendo e disciplinando a hipótese do caso concreto; ● Semelhança entre a relação não contemplada e outra regulada na lei; e por fim: ● Identidade de fundamentos lógicos e jurídicos no ponto comum às duas situações;
  18. 18. A analogia, divide-se em legis (lega) e júris (jurídica). Faz-se mister não confundir analogia com interpretação extensiva. Já não se admitem o emprego de analogia nos negócios jurídicos benéficos e a renúncia. 18 15. O costume É uma fonte supletiva em nosso sistema jurídico, que o juiz só pode usar depois que ele esgotar todas as possibilidades de suprir a lacuna com a analogia, o costume fica em plano secundário, em relação a lei. Ele é composto de dois elementos: o uso da prática reiterada de um comportamento e a convicção de sua obrigatoriedade. Existem três espécies de costumes: ● Secundum legem: quando referido expressamente na lei; ● Praeter legem: quando se destina a suprir a lei; ● Contra legem: que se opõe a lei. 16. Os princípios gerais de direito Os princípios gerais de direito só são usados quando não são encontradas soluções na analogia, nem nos costumes para preencher as lacunas da lei. “Em sua maioria, no entanto, os princípios gerais de direito estão implícitos no sistema jurídico civil, como o de que “ninguém pode valer-se da própria torpeza”, o de que “a boa-fé se presume”, o de que “ninguém pode transferir mais direitos do que tem”, o de que “se deve favorecer mais aquele que procura evitar um dano do que aquele que busca realizar um ganho” etc.” (Pag76) Não se confundem com as máximas jurídicas os princípios gerais de direito. Os adágios ou brocardos, que nada mais são do que fórmulas concisas representativas
  19. 19. de uma experiência secular, em valor jurídico próprio, mas dotados de valor pedagógico. Se os princípios forem reconhecidos como direito aplicável e dotados de juridicidade, podem ser aplicados como norma de direito supletório. 19 17. A equidade “A equidade não constitui meio supletivo de lacuna da lei sendo mero recurso auxiliar da aplicação desta. Não considerada em sua acepção lata, quando se confunde com o ideal de justiça, mas em sentido estrito, é empregada quando a própria lei cria espaços ou lacunas para o juiz formular a norma mais adequada ao caso. É utilizada quando a lei expressamente o permite.” (Pag.77) O juiz usará de equidade, quando os casos forem de conceitos vagos ou quando a lei formula várias alternativas onde o juiz pode escolher qual é o melhor (art.127 do Código de Processo Civil). O Superior Tribunal de Justiça decidiu que proibir o juiz decida por equidade, salvo se for autorizado por lei, significando que não haverá de substituição da aplicabilidade do direito objetivo por seus critérios pessoais de justiça.
  20. 20. 20 18. Aplicação e interpretação das normas jurídicas “As normas são genéricas e impessoais e contêm um comando abstrato, não se referindo especificamente a casos concretos. A composição dos conflitos, baseada na lei, é na realidade um silogismo, em virtude do qual se aplica a norma geral e prévia a um caso concreto. A premissa maior é a norma jurídica, regulando uma situação abstrata, e a premissa menor é o caso contrato. A conclusão é a sentença judicial que se aplica a norma abstrata ao caso concreto.” (Pag78) “Interpretar é descobrir o sentido e o alcance da norma jurídica. Toda lei está sujeita a interpretação, não apenas as obscuras e ambíguas. O brocardo romano in clris cessat interpretatio não é, hoje escolhido, pois até para afirmar-se que a lei é clara é preciso interpretá-la. Há, na verdade, interpretações mais simples, quando a lei é clara, e complexas, quando o preceito é de difícil entendimento.” (Pag79) 18.1 Hermenêutica “A hermenêutica é a ciência da interpretação das leis. Como toda ciência, tem os seus métodos. Quantos às fontes ou origem, os métodos de interpretação classificam-se em: autêntico, jurisprudencial e doutrinário.” (Pag79) “Interpretação autêntica ou legislativa é feita pelo próprio legislador, por outro ato. Este, reconhecendo a ambiguidade da norma, vota uma nova lei, destinada a esclarecer a sua intenção. Vale observar que se trata de fato não muito comum. Nesse caso, a lei interpretativa é considerada como a própria lei interpretada. (Pag79,80) 18.2 Interpretação jurisprudencial ou judicial Como traz nosso PLT, “Interpretação jurisprudencial ou judicial é a fixada pelos tribunais. Embora não tenha força vinculante, influencia grandemente os julgamentos nas instâncias inferiores.” (Pag. 80)
  21. 21. “Quanto aos meios, a interpretação pode ser feita pelos estudiosos e comentarista do direito: os jurisconsultos.” 21 18.3 - Interpretação gramatical “A interpretação gramatical é também chamada de literal, porque consiste em exame do texto normativo sob o ponto de vista linguístico, analisando a pontuação, a colocação das palavras na frase, a sua origem etimológica.” (Pag.80) 18.4 Interpretação lógica ou racional “Na interpretação lógica ou racional, que atende ao espírito da lei, procura-se apurar o sentido e a finalidade da norma, a intenção do legislador, por meio de raciocínios lógicos, com abandono dos elementos puramente verbais.” (Pag.80) “A interpretação sistemática parte do pressuposto de que uma lei não existe isoladamente e deve ser interpretada em conjunto com outras pertencentes à mesma província do direito, levando-se em conta, às vezes, o livro, o título, o capítulo, a seção e o parágrafo.” (Pag.81) 18.5 Interpretação histórica “A interpretação histórica baseia-se na investigação dos antecedentes da norma, do processo legislativo, a fim de descobrir o seu exato significativo.” (Pag.81) 18.6 – Interpretação sociológica ou teleológica “A interpretação sociológica ou teleológica tem por objetivo adaptar o sentido ou finalidade da norma às novas exigências sociais, com abandono do individualismo que preponderou no período anterior à edição da Lei de Introdução do Direto Brasileiro”. (Pag.81)
  22. 22. Todos esses diversos métodos de interpretação se completam, porque eles não operam sozinhos. 22 19. Conflitos das leis no tempo Como as leis em regra são elaboradas para valer no futuro, quando uma lei é alterada por outra lei e a lei anterior já havia formado relações jurídicas, elas podem entra em conflito no tempo. Para resolver esta situação são utilizados dois critérios: ● Disposição transitória => são leis elaborados por legisladores, sua função é evitar e solucionar conflitos que poderão acontecer aos se confrontarem as leis nova e antiga, tendo vigência temporária ● Irretroatividade da norma=> são leis que se aplicam às situações anteriores. Ela preserva as situações consolidadas em que o interesse individual prevalece. “A Constituição Federal de 1988 (art.5°,XXXVI) e a Leia de Introdução ao Código Civil (atual Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), afinadas com a tendência contemporânea, adotaram, com efeito, o princípio da irretroatividade das leis, como regra, e o da retroatividade como exceção.” Quando não deparado com sua aplicação, qualquer ofensa ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada, a doutrina considera justa a retroatividade. Já se for constatado tal ofensa ela é considerada injusta. A retroatividade pode ser de três formas diferentes: ● Máxima => o direito adquirido e afeta negócios jurídicos perfeitos; ● Média=> faz com que a lei nova alcance os fatos pendentes, os direitos já existentes mas ainda não integrados ao patrimônio do titular; ● Mínima => é quando a lei afeta apenas os efeitos dos atos anteriores, mas produzidos após a data em que ela entrou em vigor.
  23. 23. “Entre a retroatividade e a irretroatividade existe uma situação intermediária: a da aplicabilidade imediata da lei nova a relações que, nascidas embora sob a vigência da lei antiga, ainda não se aperfeiçoaram, não se consumaram.” (Pag.85) “Ato jurídico perfeito é o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (LINDB art.6°, §1°) produzindo os seus efeitos jurídicos, uma vez que o direito gerado foi exercido.” (Pag.85) Direito adquirido é o que incorporou definitivamente ao seu patrimônio, sendo assim, a lei não pode alterar mais essa situação jurídica. Coisa Julgada é a imutabilidade dos efeitos da sentença, não cabe mais recursos.” “A jurisprudência vem mitigando os efeitos da coisa julgada os efeitos da coisa julgada, permitindo a investigação da paternidade quando a anterior ação foi julgada improcedente por insuficiência de provas, sem o exame do mérito.” (Pag.86) Exemplo: “a lei que permite o reconhecimento dos filhos alcança os que nasceram ao tempo da norma anterior que impossibilitava esse ato. Mas se nova a lei vier a proibir tal reconhecimento, essa proibição não afetará os que o obtiveram.” (Pag.86) 23 20. Eficácia da lei no espaço A norma tem aplicação dentro de todo o território delimitado pelas fronteiras dos Estados, isso porque ela tem soberania estatal, porém esse princípio não é absoluto, pois a cada dia é mais acentuado o intercâmbio entre pessoas de Estados diferentes. O sistema de territorialidade é a aplicabilidade no território do Estado, estendendo-se às embaixadas, consulados, navios de guerra onde quer se encontrem, navios estrangeiros, (menos os de guerra em águas territoriais), aeronaves no espaço
  24. 24. aéreo do Estado e barcos de guerra onde quer que se encontrem. O Brasil segue o sistema da territorialidade moderada. “Pela extraterritorialidade, a norma é aplicada em território de outro Estado, segundo os princípios e convenções internacionais. Denomina-se estatuto pessoal a situação jurídica que rege os estrangeiros pelas leis de seu país de origem.” (Pag.86) A lei do domicílio é a lei do país onde a pessoa é domiciliada, antes se baseava na nacionalidade da pessoa.” “O conceito de domicílio foi dado pela lex fori (lei do foro competente, da jurisdição onde se deve processar a demanda). O juiz brasileiro ater-se-á à noção de domicílio assentadas nos arts.70 e s. do Código Civil.” (Pag.88) A lei de domicílio rege também a celebração de casamento, regime de bens (no casamento), de sucessão “causa mortis” e a competência da autoridade judiciária. Já as sentenças que são proferidas no estrangeiro para serem executadas dependem do preenchimento dos requisitos mencionados no art.15 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileira: ● Haver sido proferida por juiz competente; ● Terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado competente; ● Ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a 24 execução no lugar em que foi proferida; ● Estar traduzida por intérprete autorizado; ● Ter sido homologada pelo Superior Tribunal de Justiça. “Esse controle ou juízo de delibação visa somente o exame formal do cumprimento daqueles requisitos e de inocorrência de ofensa à ordem pública e à soberania nacional,
  25. 25. para se imprimir eficácia à decisão estrangeira no território brasileiro, sem que haja reexame do mérito da questão.” “Como exceções à lei do domicílio, admite a Lei de Introdução a aplicação da lex rei sitae (lei da situação da coisa) para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes (art.8°), embora determine que se aplique a lei do domicílio do proprietário, quanto aos móveis que trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares. Para qualificar e reger as obrigações, no entanto, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem, segundo dispõem o art.9° e a regra lócus regit actum. Também a prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar (art.13).” (Pag.91) O sistema de normas de direito internacional chama-se Código de Bustamante, elaborado em 1925 por Sanchez de Bustamante Y Sirvén e foi ratificado no Brasil com algumas ressalvas, e que integra o sistema jurídico nacional que está descrito na forma de seu Art.2°. A Lei de Introdução não consagrou as regras fundamentais de sua orientação mesmo o Brasil tendo ratificado esse código. 21. A Aplicação do Direito sob a Ótica das Escolas de Interpretação das 25 Normas jurídicas Segundo o autor, no século XIX deu-se origem ao Direito Dogmático. A princípio, na Roma Antiga que teve esse início de dogmatização, que, através de um quadro regulamentário geral, determinava as normas que seriam impostas, com o tempo, foram surgindo novas formas de normatização. “A primeira teoria realmente jurídica dos romanos foi a responsa, que depois deu origem à jurisprudência. Com a queda do Império Romano do Ocidente, Justiniano, Imperador no Oriente, realizou o Corpus Juris Civilis, que serviu de base para o Direito Ocidental. A primeira interpretação deste Código foi efetivada no século XI pelos Glosadores”. Dogmático significa doutrinar. Sua natureza é deontológica, ela não diz como as coisas são, mas sim como estas devem ser. O Direito Dogmático parte de doutrinas
  26. 26. que não devem ser questionados, é o nomeado " princípio da inegabilidade dos pontos de partida" ou princípio da proibição da negação. Tem três pressupostos para a dogmatização do Direito, tornando-o cada vez mais organizado são eles: a ascensão do Direito escrito, o cidadão teria mais consciência dos seus limites; a proibição do non liquet (não está claro), aplicava nos casos em que o juiz não encontrava nítida resposta jurídica para fazer o julgamento e, por isso, deixava de julgar; e a tentativa do monopólio estatal na criação do Direito. “Numa análise propedêutica, deve-se esclarecer que existem no Direito duas correntes divergentes quanto à sua forma (como o Direito se revela) e à sua matéria (como o Direito surge, de onde ele emana). A primeira corrente afirma que o Direito deve ser aplicado na íntegra, sem questionamentos, formando-se uma "Teoria Normativa do Direito" baseada no dokéin. Nessa posição estritamente positivista, o Direito é considerado válido e legítimo em si mesmo. A segunda corrente, por sua vez, ensina que o Direito deve ser aplicado através de um raciocínio questionador, formando-se a "Teoria Interpretativa do Direito" fundamentada no zetéin, que significa "perguntar". 26 22. O Movimento Alternativo No começo das teorias sobre os direitos, havia um ponto de vista valorativa nomeada de maniqueísta, que se baseava em valor moral para impor o que era certo ou errado. O Direito, está ligado à ideia do bem, e o antijurídico representava o mal. Para algumas pessoas na Antiguidade o Direito passou a ser visto como arte, e para outros, como técnica. “Se Direito é um jogo sem fim (e sem começo), não há como fundá-lo: sua legitimidade é uma questão de crença. Resta saber se esta é a última palavra sobre o assunto” Segundo o autor, percebemos que tem um aumento do tecnicismo e do formalismo jurídico começou a afastar o Direito de sua real função social. O Direito foi cada vez mais utilizado e desvinculando-se do ideal de justiça e moral.
  27. 27. O Direito imposto pelo Estado provocou uma série de discussões sobre os temas “Direito e moral”, “justiça e Direito” e “justiça e lei”. Mas hoje em dia, existe uma espécie, chamado de Direito alternativo, também conhecido de Direito “achado nas ruas”, e tem sido acolhido por vários juristas, estudantes e operadores do Direito, no intuito de suprir a falta de Justiça nos Tribunais, tem por finalidade, discutir a aplicação do Direito, seus fundamentos e poder agregá-los em uma graduação de valor. Do ponto de vista dos alternativistas, estes, por sua vez, acreditam que uma norma injusta não deve fazer parte do Direito e que o legalismo está em atraso, haja vista as relações sociais da sociedade como um todo. Sustentam ainda, que o poder Judiciário está em alienação, porém, na maioria das vezes isso ocorre sempre em favor da classe de maior poder aquisitivo. Tenta-se fazer por meio deste movimento, que as leis injustas não venham a ser aplicadas, no intuito de garantir o bem comum e a diminuição das desigualdades, sendo que para isso é necessário que o magistrado leve em consideração os valores éticos e morais na hora de aplicar o Direito ao caso concreto. Ressalta-se que essa visão alternativista, não surtiu efeitos no Brasil. Ocorreu na Itália, França e Alemanha o chamado “renascimento do Direito Natural” adotado por Stammler, Del Vecchio e Radbrucj. A escola Sociológica trouxe aos Estados Unidos da América o “Realismo Jurídico”. Surgiu ainda a teoria do “Direito Efetivo”, no qual estabelece o dever de existir a supremacia do Direito que nasce em comunidades em detrimento do Direito estatal. Como exemplos de uma decisão alternativa têm o um caso em Pernambuco, no qual uma senhora roubou alimentos em uma feira. O juiz sentenciou condenando-a cantar o Hino Nacional todos os dias durante o período de um ano, argumentando que, com isso, a senhora iria respeitar o país e não tornaria a roubar. 27
  28. 28. 28 23. Direito Alternativo e Uso Alternativo do Direito. Em decorrência das várias posturas próprias e distintas, pode surgir o alternativismo jurídico a qualquer momento, porém a diferenciação deve ser feita entre o Direi to Alternativo e o uso alternativo do Direito. A grande diferença é que no primeiro, procura-se aplicar um Direito extra-dogmático ou paraestatal, já a segunda tenta, ainda por amparo legal, aplicar um Direito mais justo. Também conhecido como Direito Paralelo, o Direito Alternativo possui também essa denominação pois não está dentro do positivismo estatal. Seu alicerce está fundamentado no pressuposto de que o Direito criado pelo Estado não atende às necessidades da sociedade. E consequentemente, por falta de eficiência no Direito estatal, faz com que parte da população tenha a necessidade de criar um “ordenamento” próprio, com novas normas que conflitam com o Direito positivado. O Direito Alternativo “stricto sensu” pode ser uma oposição ao Direito estatal, uma vez que não aceita que “o Direito é aquele que segue em linha reata, que não curvo nem oblíquo, sendo conhecidos por alguns de “instituinte negado”. Também conhecido como “Instituído relido” o uso alternativo do Direito, não representa, uma negociação do Direito positivado pelo Estado, e sim uma alternativa de garantir a justiça nas decisões jurídicas mediante o questionamento das normas. Alguns magistrados europeus também se sentiam perplexos com a falta de eficiência do Poder Judiciário e daí então surgiu as teorias do uso alternativo do Direito. 24. Interpretação das Normas Jurídicas Com o objetivo principal de estudo dos processos de fixação do sentido e da abrangência da norma jurídica e de sua criação, a interpretação tem como propósito entender o seu significado, seu conteúdo.
  29. 29. A necessidade de interpretação das normas jurídicas é decorrente de sua base ser de um conceito amplo, geral e abstrato, surge então a necessidade de interpretá-las para que se estabeleça um elo entre sua generalidade e os casos particulares concretos, ou seja é a individualização da norma jurídica a um determinado fato que a ela se atribui, visando a fixação do sentido objetivo, para que se alcance a função real da norma. Os métodos de interpretação tentam mostrar como as normas são de fato, no sentido de analisá-las e compreendê-las, de modo que não a torne uma abertura passiva, e sim uma interação dialética com o texto. Tirando-se o texto da alienação em que se encontra, e recolocando-o no diálogo vivo. Importante se faz ressaltar que para que se faça uso da interpretação é necessário distinguir dois aspectos básicos, quais sejam: o onomasiológico, que é o uso corrente para identificar um fato, e o aspecto semasiológico, ou seja, o significado da norma jurídica. Devendo haver, na interpretação a determinação no sentido das palavras, ou seja seu correto entendimento dos textos e intenções, de maneira a evitar-se os conflitos. O entendimento de muitos juristas tem sido no sentido de que deva haver concordância entre a aplicação e a teleologia das interpretações, porém nem sempre isso é verificado. As normas jurídicas são juízos prescritivos de dever ser, funcionando como regras de conduta, de maneira que, o intérprete, deve buscar o significado das imposições para aplicá-las em sociedade. Nesse passo, a função do intérprete é de buscar e compreender a norma de forma diversa daquela que foi visualizada pelo legislador com o intuito de perceber suas acepções de modo que, torne sua aplicabilidade de maneira eficaz a cada caso dentro da sociedade. 29 24.1 Escolas Exegéticas Escola Exegética significa ater-se a obra literária apoiar à obra literária detalhadamente, a mesma tem como apoio o uso da letra da lei como forma de
  30. 30. aplicação do Direito. Também chamada de Escola Legalista e Escola Racionalista e alega que todo o Direito está incluso na lei apenas nesta. Sua chegada se deu na França, mas teve vários seguidores, como a Escola Pandectista alemã. O método de interpretação utilizado pelos intérpretes da Escola Exegética era, em princípio, o método gramatical, método este que limita estritamente o intérprete ao texto da lei. As principais características da Escola da Exegese eram: a inversão das relações tradicionais entre direito natural e direito positivo, a onipotência do legislador, a interpretação da lei fundada na intenção do legislador, o culto ao texto da lei e o respeito pelo princípio da autoridade. Tais características fizeram com que os intérpretes desta escola obtivessem uma visão limitada do Direito. A interpretação feita pelos membros da Escola da Exegese influenciou em vários aspectos a forma como o Direito é visto hoje. São inúmeros os reflexos deixados por essa escola que influenciaram a interpretação do direito nos dias atuais. 30 24.2. Escola da Evolução Histórica de Salleiles “A revisão e a crítica à Escola da Exegese começam na França com Bufnoir através do seu método sistêmico histórico-evolutivo que foi aprimorado por Salleiles e Esmein e chamado, posteriormente, de método da evolução histórica.” O critério essencial da Escola da Evolução Histórica é o ajuste da letra da lei ao mundo fático.” Deve adaptar-se a velha lei aos tempos novos e não abandoná-la. E dar vida aos Códigos. 24.3 Escola da livre Investigação de Gény Quando o professor de direito civil, François Geny, na Faculdade deNancy, publicou seu livro Méthode d’Interprétation et Sources en Droit Privé Positif , prevalecia na França a Escola da Exegese. O princípio de que as disposições legais, especialmente as do Código Civil, dispunham das regras necessárias à solução de quaisquer pendências, de modo que a função dos juízes se resumia a interpretar a lei mediante processos lógicos tradicionais, quais sejam a dedução
  31. 31. comargumentações, as normas e os princípios abrangidos pelas leis. No entanto, tal orientação era apenas tolerada pois a prática já a desmentira de muito, com ensaio fértil e robusta criação intelectualpor parte da magistratura, em oposição às antigas deduções. Foi Geny quem começou a discutir sobre o tema, afirmando que, em princípio, a legislação é incapaz de resolver todas as questões ensejadas pela infinita gama de relações sociais. Ora, como a lei não é suficiente para solucionar determinados casos, é necessário recorrer a fontes suplementares, as quais são, em ordem hierárquica: a) o costume; b) a autoridade e a tradição, como venham a ser desenvolvidas pela jurisprudência e pela doutrina; c) a livre investigação cientifica Em que consiste o método da livre investigação científica?Tal método tem por finalidade orientar o julgador nos casos de lacunas da legislação ou na hipótese de a ordem jurídica propiciar mais de uma solução, pois, mesmo nos casos em que o juiz conta com normas legais ou costumeiras, ou com precedentes doutrinários e jurisprudenciais, é preciso optar por uma única solução. A livre investigação científica é livre porque não está subordinada a nenhuma autoridade positiva, e é científica porque somente trabalha em bases sólidas, fornecidas por elementos objetivos constatáveis pela ciência 31 24.4 Escola do Direito Livre A Escola do Direito Livre foi iniciada por Hermann Kantorowicz (pseudoômino de Gnaeus Flavius) na Alemanha em 1906. Ela defendia que o juiz deve buscar a justiça ao invés de apenas aplicar a norma escrita de forma sistemática sobre o que é justa esta escola é baseada em conceitos e regras morais da sociedade a qual estava enquadrada. Teve entre seus principais idealizadores e defensores: 1. Hermann Kantorowicz: jurista alemão que após a publicação de seu livro, A luta pela ciência do direito, deu início à chamada Escola do Direito Livre. 2. Bullow: segundo ele “A lei não passa de ser um plano de ordenamento jurídico a ser elaborado apenas pelo juiz.” Onde para isso fazer conhecer o direito judiciário, através da força criativa de direito.
  32. 32. 3. Adickes:” O direito é uma convicção do juiz, mas para além desta barreira ele pode formar um direito livremente”, através a qual, segundo ele, a teoria das fontes é negada. 4. Adickes:” O direito é uma convicção do juiz, mas para além desta barreira ele pode formar um direito livremente”, através a qual, segundo ele, a teoria das fontes é negada. 25 – Jurisprudências que utilizaram Analogias e Costumes em 32 casos concretos 25.1 Jurisprudência 1 • Jurisprudência: Analogia no caso concreto. • Apelante: NAIR SCHWENGBER LOPES • Apelado: LOJAS LEBES – Drebes & Cia. Ldta. • Número do Processo 1º Instância: 0460804-10.2010.8.21.7000 • Número do Processo 2º Instância: 70038730891 • Comarca: Santa Cruz do Sul • Tipo do Processo: Apelação Cível • Órgão Julgador: Décima Quarta Vara Cível • Tribunal: Tribunal de Justiça do RS • Seção: Cível • Decisão: Acórdão • Data do Julgamento: 12/06/2014 • Matéria discutida: CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO.
  33. 33. 33 Resumo do Caso Trata-se de ação revisional de contrato de compra e venda com reserva de domínio. Em sede de preliminar a requerida alegou cerceamento de defesa, com tudo por se tratar de matéria única e exclusivamente de Direito foi indeferido a prova pericial, vez que basta apenas a juntada do contrato nos autos para convicção do magistrado. A requerida foi configurada no polo passivo da ação na condição de fornecedora, diante disso aplicou-se o Código de Defesa do Consumidor, especificamente o art. 3°. No caso em questão o que está sendo discutido é: exigência excessiva de encargos bem como juros abusivos. Motivo pelo qual o autor ingressou com a Revisão Judicial do Contrato, de modo que com base na Súmula 381, do STJ o magistrado ficou impedido de conhecer os juros de Ofício, (Aplicação por analogia). • Decisão 1° instância: “Posto isso, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão revisional da autora para, mantidas as demais cláusulas contratuais, estabelecer que, com relação ao Contrato de Compra e Venda com Reserva de Domínio (fls.66), vencida a dívida, fica afastada a cobrança de honorários advocatícios, visto que cabe apenas ao juízo estabelecer tal percentual. Em face da sucumbência recíproca, condeno a parte autora a pagar 80% das custas processuais e honorários advocatícios aos procuradores da parte ré, que arbitro em R$ 650,00 (CPC, art. 20, § 4º), restando suspensa a exigibilidade de tais verbas em razão da A.J.G. Condeno a parte ré, por sua vez, a pagar o restante das custas processuais (30%) e honorários aos procuradores da parte autora, que arbitro em R$ 350,00 considerando o mesmo critério, e admitida a compensação dos honorários sucumbenciais” • Julgador(a) de 1º Grau: CLEBER AUGUSTO TONIAL • Decisão 2° instância: Dado parcialmente provimento à apelação para deferir a repetição simples do indébito e a compensação dos valores. • Todos estão de acordo ( Relator e Revisores ). • Relator: Dr. Jorge André Pereira Gailhard.
  34. 34. 34 • Revisor: Des. Orlando Heemann Júnior (Presidente e Revisor). • Revisor: Des.ª Miriam Andréa da Graça Tondo Fernandes. Conclusão: A analogia aplicada ao caso concreto, fez-se menção à súmula 381 do STJ, no qual o magistrado ficou impossibilitado de conhecer de ofício a abusividade das cláusulas do contrato ora discutido. Em sede de recurso a autora, ora apelante, sustentou em preliminar, a nulidade da sentença em virtude do julgamento antecipado da lide. Salienta que pretendia a realização de prova pericial. Ressalta-se que a unanimidade rejeitou a preliminar, conheceram em parte da apelação e nesta, deram parcial provimento. 25.2 Jurisprudência 2 • Jurisprudência: Costumes no caso concreto • Apelante: J.S.S. ( segredo de justiça ) • Apelado: A.S.S.R. ( segredo de justiça ) • Número do Processo : 70059502856 • Comarca: Comarca de Porto Alegre • Tipo do Processo: Apelação Civil. • Órgão Julgador: Oitava Câmara Cível • Tribunal: Tribunal de Justiça do RS • Seção: CIVEL • Decisão: Acórdão • Data do Julgamento: 11/09/2014 • Matéria discutida: UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA. CONSTRUÇÃO DE CASA. AUTOMÓVEIS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. Resumo do Caso.
  35. 35. Trata-se de acão sobre partilhas de bens em união estável onde a prova oral não confirmam que desde março de 2004 havia união estável entre os litigantes, e não a partir de novembro de 2005, como posto na sentença. Compartilhar de uma vida íntima com estreito vínculo em finais de semanas não é a mesma coisa que constituir, efetivamente e para todas as horas, uma convivência diuturna e regular, que tanto para o par como aos olhos dos outros se assemelha à vida de casados. Ademais, sabe-se que a intimidade da relação entre o compartilhamento de um leito não são mais, na atualidade, costumes exclusivos dos casamentos ou das uniões estáveis (modalidades que formam entidades familiares com proteção legal acontecendo usualmente entre namorados. A relação iniciou como namoro e depois, ao longo do tempo, evoluiu para união estável, mas não foi assim já em março de 2004. A sentença afastou da partilha a casa mista alegadamente edificada durante a união estável. Não há nos autos prova segura acerca de quando se deu a construção da casa reivindicada. Há recibos de pagamento de alguns gastos emitidos a partir de meados de 2004, assim como a prova testemunhal corrobora que a obra durou de 2004 ao final de 2005. Os registros do DETRAN indicam que os proprietários dos bens (uma motocicleta, dois fuscas e uma camioneta) são terceiros (filhos do apelado). E, tendo o demandado infirmado a assertiva de que houvessem sido adquiridos com recursos do casal, necessário que a autora fizesse prova em contrário, o que não ocorreu. Em relação aos dois motor homes, nenhum dado no processo viabiliza comprovar a data de aquisição. Além disto, a apelante informou o perdimento de tais bens, apreendidos que foram pela Receita Federal. Julgado em 11/09/2014) • Decisão : Cuida-se de apelação interposta por JANETE que, nos autos da ação para reconhecimento de união estável com partilha de bens ajuizada contra ANTONIO, julgou procedentes, em parte, os pedidos. Sustenta que se conheceram em 2004, assumindo compromisso sério, e, no final daquele ano, iniciaram a construção de uma residência na rua Amapá, 1600, casa 09, terminando a parte externa da obra no ano de 2005; a casa, construída sobre terreno do demandado, foi finalizada no ano seguinte; ela contribuiu com a compra de materiais, tendo por diversas vezes realizado empréstimos bancários; durante a convivência também foram adquiridos 03 veículos, 01 motocicleta e dois motor homes; acabou por acumular dívidas para a construção da casa, chegando a um total de R$ 28.497,00; o varão sustenta que a união estável iniciou no final de 2005 e por esta razão ela não teria direitos sobre a 35
  36. 36. casa, mas a convivência iniciou em março de 2004, como se comprova pelos depoimentos das partes e declarações das testemunhas; o contrato de compra e venda de uma casa que veio aos autos não se refere àquela por eles construída; ela deixou de viver no local em razão de seu tratamento, pois foi submetida a mastectomia, além disso foi cortada a água e a luz do local; o apelado está colocando à venda a casa e os veículos; e for entendido que a casa não é objeto da partilha, os valores informados devem ser ressarcidos à requerente; os automóveis arrolados, mesmo em nome de terceiros (filhos do apelado), devem integrar o monte partilhável, pois estão em nome deles por conveniência, já que jamais tiveram renda para comprar os veículos. Requer o provimento da apelação para seja declarado o início da união estável em março de 2004 com a partilha dos bens móveis e do imóvel. 36 • Relator: Dr. Luiz Felipe Brasil Santos • Revisor: Des. Ricardo Moreira Lins Pastl. ( De acordo com o Relator ) • Revisor: Des. Rui Portanova. Conclusão:DES. RUI PORTANOVA - Presidente - Apelação Cível nº 70059502856, Comarca de Porto Alegre: "NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME." Des. Luiz Felipe Brasil Santos (RELATOR) Em conclusão, nada aqui justifica a reforma da sentença. Nesses termos, por tudo o que foi exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação. A autora requereu parte dos bens, com tudo fez-se prova o requerido que nada lhe era devido, haja vista que os bens adquiridos pelo mesmo foi antes de constituir o matrimonio com a autora. Diante disso os desembargadores negaram por unanimidade provimento ao recurso de apelação interposta pela autora, mantendo a decisão do juizo "a quo", que nada lhe foi favoravel.
  37. 37. 26. Teoria Geral do Direito Civil – Pessoas Naturais – Direitos 37 da Personalidade. Personalidade e Dignidade são atributos próprios do Ser Humano. Trata-se de caracteres que marcam a espécie humana, singularizando-a. São propriedades do homem, intrínsecas, por isto mesmo. Como são marcas vistas apenas na humanidade, devem ser preservadas. Precisam ser balizas indeléveis, colocadas em um grau de estima absolutamente diferenciado, posto que nenhum outro valor que se queira resguardar pode alcançar igual consideração por parte da sociedade e do Estado. Da consideração de que Dignidade e Direitos da Personalidade são inatos à humanidade, resta assente que a função do direito é satisfazer pessoas. É esta sua natureza. A missão do sistema jurídico é, essencialmente, permitir a realização da Dignidade e dos direitos que a estas se associam, em especial os Direitos da Personalidade. Uma natureza e missão que só são cumpridas quando a pessoa é o componente essencial da fórmula jurídica. “Com a função de cumprir o anseio realizador da pessoa, a ordem constitucional trazida pela Carta Política de 1988 coloca cidadania e Dignidade, em si consideradas, como fundamentos da República. Ao mesmo tempo aduz para a necessária igualdade. São parâmetros que condicionam o intérprete e o legislador ordinário, moldando o tecido normativo infraconstitucional com a tábua axiológica eleita pelo constituinte, marcando presença no ordenamento pátrio como cláusula geral da personalidade. A cláusula geral referida se apresenta como ponto de partida para todas as situações em que algum aspecto ou desdobramento da personalidade esteja em pauta, estabelecendo a realização da Dignidade da Pessoa Humana como valor fundamental. Nas palavras de Perlingieri, uma decisão de prioridade a ser conferida à Pessoa Humana, que é “o valor fundamental do ordenamento, e está na base de uma série (aberta) de situações existenciais, nas quais se traduz a sua incessantemente mutável exigência de tutela”. A circunstância descrita indica uma complexidade axiológica no Código Civil brasileiro vigente. Uma paradoxidade, que exige atenção especial da atividade
  38. 38. interpretativa, essencialmente no que diz respeito à Dignidade da Pessoa Humana. Esta assertiva tem por base a constatação de que ainda temos um código marcado pelo aspecto patrimonial, assim como a interpretação comum que deste se faz, e uma ordem pública constitucional imbricada de valores como solidariedade e isonomia substancial. 38 26.1 DIREITOS NATURAL E POSITIVO NA TEMÁTICA DA PERSONALIDADE “O embate entre as vertentes naturalistas e positivistas marca a Filosofia do Direito no início da Idade Contemporânea, quando emerge o Positivismo Jurídico como contraposição estrutural ao Direito Natural. Já na Antígona, de Sófocles, se sustentava a existência destes direitos: “corpo de normas ideais não-escritas, opostas aos estatutos reais e imperfeitos da vida cotidiana” Na Idade Média, com o domínio da Igreja e aceitação dos dogmas cristãos, estes direitos foram reconhecidos como sendo superiores a quaisquer outros e passíveis de serem apreendidos pela natureza humana. Na Idade Moderna o racionalismo ganha força e domina as correntes de pensamento. Com o racionalismo da Idade Moderna se assistiu uma intensa proliferação da proteção aos Direitos Individuais, com os quais se visava, a princípio, proteger o homem, individualmente considerado, da opressão estatal, não havendo preocupação em se ver tais direitos em relação aos particulares, daí o “tudo fazer, tudo poder”, que redundou em um liberalismo marcado pela exploração. No ordenamento contemporâneo, ao menos em tese, vê-se uma ordem de direito que se mostra cada vez mais valorativa e menos descritiva. Uma possibilidade de releitura que deve muito ao movimento neoconstitucionalista, que propõe um diálogo entre Direitos Natural e Positivo. Um movimento que considerada a autonomia do Direito Positivo, mas, que, a um só tempo, reclama valores morais para legitimar o direito como um todo. A discussão sobre as grandes correntes a partir das quais o direito tem sido visto historicamente foi trazida para o corpo do texto por permitir uma melhor compreensão sobre a transexualidade. Diz-se isto porque, a se fazer uma leitura meramente positiva do sistema, o fato da não-previsão de reconhecimento legitimaria certos entendimentos com viés sectarista, como os vistos no tópico a cuidar da jurisprudência.
  39. 39. Apontadas as concepções naturalistas e positivistas em breves linhas, é de se dizer que cumpre ao indivíduo, força motriz do fenômeno jurídico, dirigi-lo de modo que assegure o desenvolvimento pleno da personalidade e os direitos que a esta são inerentes. Tudo isto dentro de um espaço social cada vez mais complexo e marcado pela diferença. Pensar o direito na quadra descrita, cuja marca é a multiplicidade notória, significa brindar com os valores cristãos presentes em Hegel: “o imperativo do Direito é, portanto: sê uma pessoa e respeita os outros como pessoas”. Este mandamento de respeito, cujas bases estão fincadas no ideário cristão, deve ser trazido para toda a realidade, sobretudo judiciária. Sabendo que é o direito quem pode se dizer, não mais atende a seus anseios qualquer resposta. A resposta deve ser a que se molde ao espírito da Constituição. Mesmo que Hegel parta da perspectiva laica, não há como deixar de considerar que sua lição traz em si a máxima do cristianismo, inscrita em Levítico 19, 18: “não te vingarás nem guardarás ira contra os filhos do teu povo, mas amarás o teu próximo como a ti mesmo”. Assim, ou se respeita o próximo como a si mesmo, lhe permitindo viver a diversidade que a solidariedade impele, ou o direito não se apresentará valorado. Será apenas uma disciplina que parte da referência objetiva do positivismo para dizer que “a” é pessoa, e que “b” não, realidade que a ordem jurídica constitucional diz não mais ser possível.” 27. DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE – CONSTITUIÇÃO FEDERAL, CODIGO CIVIL E ESTATUDO DO ADOLESCENTE. 39 27.1 DIREITOS DA PERSONALIDADE CONSTITUIÇÃO FEDERAL DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; COMENTÁRIO:
  40. 40. A dignidade da pessoa humana tem um grande valor no ordenamento Constitucional, ela esta presente na vida do homem, o seu significado além de verdadeiro e positivo é essencial para garantir os direitos da pessoa humana. A criação desse princípio se modificou conforme a criação e a transformação do homem e de seus costumes, ela veio para organizar a sociedade, trazendo consigo leis, fundamentos para uma convivência pacífica entre nós seres humanos. Ou seja, ele protege o homem do próprio homem, e da própria justiça que inclusive tem a obrigação de respeita-la, principalmente a liberdade, todos tem o direito de ir e vir, esse direito é o que define a dignidade humana, o homem ele tem direitos e deveres, são através deles, que proíbe que o Estado de alguma maneira e de forma ilegal, cause ao homem a humilhação, ofensa, o tornando prisioneiro abusando do poder e o degredindo, esse não é o papel do Estado e sim o proteger e o defender de qualquer dano que o possa agredi-lo, o transformando em prisioneiro do próprio Estado, por isso a existência de um princípio que o defenda e o proteja. 40 DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: III - ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante; IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
  41. 41. XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as 41 qualificações profissionais que a lei estabelecer; XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento; XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;
  42. 42. 42 XXX - é garantido o direito de herança; XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável à lei pessoal do "de cujus"; XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
  43. 43. definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, 43 civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens serem, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião; LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
  44. 44. LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo 44 legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei; LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional;
  45. 45. b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; 45 LXXII - conceder-se-á "habeas-data": a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesiva ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença; LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito; LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. COMENTÁRIO: É evidente a existência de situações onde são gerados diversos confrontos, causando tensão nos valores que são protegidos pelo ordenamento Constitucional, dando origem a conflitos, de direitos e liberdade. A Norma Constitucional ao mesmo
  46. 46. tempo em que resguarda o anonimato ela o preserva havendo a existência do pensamento e a caucação dos direitos da personalidade como (honra, a vida privada, a imagem, a intimidade), impedindo infrações e abusos. A CF, de certa forma protege os comportamentos individuais, mostrando a compatibilidade entre os valores éticos e os jurídicos, esses comportamentos algumas vezes foge dos padrões éticos, mas jamais poderá restringir o pensamento humano, mas isso não acontece quando alguém divulga total ou parcial, por independentemente o meio de comunicação de nome, ato, documentos que envolvam á criança ou o adolescente, fazendo publicidades indevidas, quem o fizer a ele cabe uma penalidade: como a suspensão da emissora por um período mínimo de dois dias dependendo do caso e das circunstâncias, porque causa um desconforto, aborrecimento e sem falar no constrangimento. Todos tem o direito de se expressar é um direito fundamental do indivíduo, mas tem algumas manifestações que podem ser ilícitos, e a eles são acarretados penas desde que cause danos a outrem, e se esse dano não for indenizado, é uma agressão maior para a vítima com a humilhação e a dor a ele causada. Algumas pessoas confundem a liberdade de expressão e aproveita para ofender o próximo, uma dessas ofensas é o racismo, é um crime contra a honra da vítima, o levando ás piores sensações e sofrimento, causando a ele e sua família um grande constrangimento, ele se enquadra na dignidade da pessoa humana. Dentre vários direitos adquiridos e conquistados o homem também tem deveres, e com atitude que não coincidem com a justiça, é necessário uma quebra de sigilo, tanto fiscal, bancário e telefônico, não significa que o mesmo perde direitos não, mas o mesmo deve prestar esclarecimentos do que a justiça o determinar, essa investigação só poderá ser feita se for decretado pela Comissão Parlamentar de Inquérito, desde que siga algum fundamento para este ato, o micro computador é uma prova fundamental em caso de não sucesso com as informações obtidas nas gravações telefônicas, ele é um dos itens que também passa por uma avaliação. O fornecimento de sangue para a comprovação de paternidade existe dois lados, o do constrangimento e o direito em si, o constrangimento é para o pai e a criança também ambos passarão por um constrangimento, mas o direito da criança é de saber quem é o pai e o mesmo o fornecer, o que é de direito, principalmente a dignidade humana dele, é obrigação dos pais o preservar e cuidar. A casa é o âmbito familiar, ninguém sem autorização dos moradores pode ousar entrar em sua residência nem mesmo os policiais, exceto quando se tratar de trafico de drogas, esse procedimento é necessário para a prisão do traficante e recolher provas, também se é preciso um mandado judicial para que essa operação aconteça se não tiver autorização de uma autoridade independentemente de autorização do morador somente para esse caso de trafico de drogas, é ilegal a operação realizada, outro direito que não pode ser violado entre tantos outros é a violação da correspondência de outrem sem autorização do mesmo, se caso o fizer a ele será acarretado uma pena. 46
  47. 47. Mas a todos os seres humanos são adquiridos direitos à defesa, a manifestação pública, mas que não se utilize de equipamentos, como som de carro, entre outros, direito a liberdade de associação para a lei é positiva, são adquiridos aos autores, escritores direitos autorais de suas obras, o cidadão tem direito a propriedade, os idosos tem direito á uma vida tranquila, com direito a moradia, cuidados inclusive é dever dos filhos cuidando e os preservando-os. 47 DOS DIREITOS SOCIAIS Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. COMENTÁRIO: Todos tem direito a educação, frequentar a escola, tem bons hospitais, os pais para os sustento dos filhos têm por lei o seu direito garantido para trabalhar e receber uma remuneração para o sustento de sua família, tem direito a moradia porque é nessa propriedade, que ele poderá exercer aos filhos uma vida melhor, cuidando dos perigos, a mulher ao ficar grávida tem o direito de ser acompanhada por um especialista na área ter o conforto para que a criança ganhar sua dignidade e bem estar, a lei estabelece diversas ONGS, escolas, entre outros ramos de atividade para os mais carentes, os assegurando uma vida melhor, principalmente quando chega na velhice depois de anos de contribuições e trabalho o cidadão tem o direito a aposentadoria para que sua velhice seja tranquila e assim os mesmos não perdem seus direitos da personalidade humana. DA SAÚDE Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. COMENTÁRIO: O direito a saúde por nenhuma hipótese pode ser negado ao cidadão, inclusive aos que sofrem de doenças graves como a AIDS. Por portadores do vírus HIV, necessitam de tratamentos e remédios, assim como outras doenças graves também. O direito á saúde esta estabelecido na Carta Magna, e não deve ser colocando obstáculos para o cidadão chegar até um atendimento. DA ASSISTÊNCIA SOCIAL
  48. 48. Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, 48 independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II - o amparo às crianças e adolescentes carentes; III - a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. COMENTÁRIO: É garantido ao portador de deficiência um salário mínimo para a sua convivência e parta gastos necessários para o tratamento á sua saúde, e para suas necessidades como moradia, alimentação entre outros itens fundamentais para a vida do ser humano. E o trabalhados a eles também são garantidos, hoje em concursos públicos existe uma porcentagem em que os portadores de deficiência possam levar uma vida normal, e seus direitos garantidos e respeitados. As crianças e os adolescentes carentes, contam com a ajuda de órgãos que os acolhem e os oferece uma vida digna. 27.2 DIREITOS DA PERSONALIDADE CÓDIGO CIVIL DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. COMENTÁRIO: O homem tem direito á vida, á imagem tudo que faça a sua existência na terra, são direitos absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, é impossível algum ser humano renunciar, a sua liberdade, a sua dignidade entre outros itens, a Justiça o proíbe de fazer isso, porque o preserva, criou leis, conjunto de normas para adquiri-lo direitos, um desses que esta no centro é o princípio da dignidade humana. E o protegerá até sua morte, abrigando sua família para que ambos possam usufruir de modo indireto a seus bens para conviver com dignidade.
  49. 49. Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau. COMENTÁRIO: O direito da personalidade ele protege a dignidade humana, contra qualquer tipo de dano, onde o mesmo garante o direito à defesa, mas se e preciso medidas cautelares interrompendo os atos, que denegrir a sua integridade física – psíquica intelectual e moral, após o ocorrido a vítima deve mover uma ação que declare ou negue a existência da lesão, tornando uma ação ordinária de perdas e danos ressarcindo danos morais e patrimoniais, no âmbito familiar também ser pode ser movido uma ação contra qualquer pessoa que lesar um ente familiar, mas terá que provar convicentemente, para que os seus direitos sejam respeitados e o mesmo ressarcido. Em casos de indenização, quando o cônjuge chega a falecer, a viúva e seus filhos se tornam lesados indiretos, era o indivíduo que sustentava sua família, ou seja, o mesmo deixou dependentes, e privados de alimentos os causando danos severos, sendo assim é preciso os prejudicados entrarem na justiça para receber o que deles são por direito, tanto dano patrimonial quanto moral. Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de 49 transplante, na forma estabelecida em lei especial. COMENTÁRIO: O homem tem poderes sobre seu corpo, cabe á ele decisões como doações voluntárias onde, os órgãos e outras partes, para fins de pesquisa, ou para outras pessoas que estejam necessitando, cabem ao próprio homem decidir se quer ou não fazê-lo, mas se o mesmo o fizer é necessário ser legítimo sua ação, é preciso duas testemunhas, e é preciso ser feitos algumas análises para que o doador não seja lesado ou danos, não é permitido que convença que o indivíduo se sacrifique por outrem. Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo. COMENTÁRIO:
  50. 50. Mesmo após sua morte, a família decide ou não sobre doações dos órgãos, ou outras partes do corpo do falecido, antes de morre o indivíduo também tem a liberdade de escolher ou não sobre seu corpo, ele ainda esta em vida e quando ocorrer sua morte sua decisão deve e tem que ser obedecida tanto pelos médicos quanto pelos familiares. Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a 50 tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. COMENTÁRIO: Qualquer procedimento, de qualquer natureza realizada no paciente é dever dos médicos de todas as áreas informar ao paciente descrição detalhada de todos os parâmetros, remédios, cirurgias entre outros, e o profissional deve respeitar a vontade do paciente, ou representante do incapaz, para que ele tome a decisão de realizar ou não o procedimento. Todas as classes dos representantes de saúde devem buscar o bem estar do paciente, evitando transtornos, danos e risco de vida, se não for para o bem dele, então não deve ser realizado nenhum procedimento. Se por ventura o profissional se recusar a atender o indivíduo que precise de atendimento e tratamento, o direito do paciente não deve ser arrancado dele, o constrangendo e o arriscar a sua vida, deixando-o sem saída. Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. COMENTÁRIO: Ao nascer, o indivíduo, tem o direito de receber um nome e sobrenome, mas nada que o exponha ao ridículo, esse procedimento é necessário para que o mesmo, saiba quem são seus pais, o nome é o reconhecimento da pessoa, é através dele que se pode ter informações de sua natureza, as crianças que são encaminhadas a adoção recebem os nomes das pessoas que os adotam ou até mesmo, do órgão competente que o preserva e cuida, pessoas que resolvem se casar também tem direitos garantidos por lei a retirada ou a colocação de um outro sobrenome, acontece mais com as mulheres que adquirem o sobrenome de seu cônjuge. Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória. COMENTÁRIO: Após ter recebido o seu nome, através de seus pais, ou outras pessoas que tinham sua guarda, o mesmo tem o direito de defender o seu nome de abusos, difamações, calúnias e outros meios que outrem o cause através de publicações, fazendo com que sua reputação seja manchada, na sociedade, o prejudicado em todos os âmbitos de sua vida, o ofendido pode ser reparado da ofensa.
  51. 51. Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda 51 comercial. COMENTÁRIO: Na venda de produtos, é proibida a utilização de nome de terceiros em propagandas sem o consentimento do mesmo, com interesses sociais ou na promoção de vendas com remunerações. Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. COMENTÁRIO: Um ator que usa de sua imagem, como meio de trabalho tirando fotos, fazendo propagandas entre outras atividades, ou até mesmo ao interpretar alguém ele tem o direito a voz, a imagem e direito autoral, neste caso a imagem, e o corpo estão separados, mas ambos com seus direitos adquiridos, por outro lado os famosos, artísticas que estão sempre meios de comunicação em revistas entre outros não podem se queixar, quando sua imagem for lançada na mídia, em televisões etc..,porque o mesmo é uma figura pública, mesmo com essa turbulência de fama ele tem direito a privacidade e se seu direito não for respeitado, o mesmo pode ser reparado por dano á sua imagem isso cabe ao dano moral e patrimonial também, onde sua intimidade sem autorização foi publicada, se o lesionado falecer, seus cônjuges, ascendentes e descendentes serão os lesionados indiretos, que por interesse próprio, recorrera ao dano moral e patrimonial do falecido. Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma. COMENTÁRIO: O interesse jurídico a respeito da dignidade humana é porque ele tem o dever de nos preservar e nos proteger de tais ofensas, por isso é existente o princípio da dignidade da pessoa humana, por isso em defesa do homem ele unem o habeas data e o habeas corpus, mandado de segurança, entre outros parta nos defender, do dano moral e patrimonial.
  52. 52. 52 27.3 DIREITOS DA PERSONALIDADE ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE Das Disposições Preliminares Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. COMENTÁRIO: São garantidos direitos às crianças e os adolescentes, todos inclusive eles tem direitos da dignidade humana é o princípio dessa dignidade que protege a todos, tanto o direito á liberdade, dignidade e outros direitos, os facilitando para que se desenvolvam em todas ás áreas de suas vidas sem danos, sem nenhum tipo de sofrimento ou infrações que possam lhes atingir, mas como existem conflitos de pensamento, não tem como evitar mas foram criadas leis que os protege. Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais. COMENTÁRIO: Exploração de crianças e adolescente é considerado crime ou outro tipo de violência, que agridam seus direitos fundamentais, os expondo, os roubando sua dignidade, com intuito de oprimi-los e agredindo os tanto como seres humanos como á sua imagem também. Quem comete o crime de exploração contra a criança e o adolescente, esta cometendo um delito muito grave, porque esta tirando proveito de uma pessoa que esta em desenvolvimento e não tem como se proteger de tal agressão, este agressor que abusar sexualmente ou facilitar qualquer exploração sexual a criança esta sujeito á punição. Dos Direitos Fundamentais Do Direito à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade. Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais. COMENTÁRIO:
  53. 53. 53 È proibido por lei, tirar, publicar á imagem da criança sem consentimento de seus pais, que respondem por ele, em qualquer meio de televisão, comerciais, publicidade, cartazes, entre outros. Que de alguma forma, envergonhe a família, colocando-as em constrangimento diante á sociedade, e fazer com que a criança e o adolescente se sintam preso em seu próprio âmbito familiar com as consequências do constrangimento, poderá ter reparação por danos morais e patrimoniais, os programas poderão ficar fora do ar por um tempo estipulado pela lei. Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor. COMENTÁRIO: Quem deve os proteger são seus pais, ou pessoas que tenham sua guarda e o próprio Estado, tem meios de proteção não só a criança, mas ao homem, leis que são aplicadas aos que trouxeram dano aos ofendidos. Art. 18-A. A criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los. Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se: I - castigo físico: ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em: a) sofrimento físico; ou (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014) b) lesão; (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014) II - tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente que: (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014) a) humilhe; ou (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014) b) ameace gravemente; ou (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014) c) ridicularize. (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014) COMENTÁRIO: É proibido por lei qualquer tipo de força bruta contra a criança e o adolescente, quando um ente familiar, ou qualquer outra pessoa maltrata a criança com castigos, lesões, torturas, humilhações que o acarrete ao sofrimento físico, psicológico, e que o mantenha em prisão domiciliar, responderá podendo ficar por 8 anos pagando pelo seu crime e podendo ser aumentada conforme a gravidade do caso, muitas crianças ficam com sequelas, passam por diversos tratamentos, psicológicos entre outros, até síndromes, outras por causa de tamanha crueldade não teve a chance de ser salva, mas a lei garantiu sua justiça após sua morte. Por isso a criação de leis que os defendam, pois os mesmo não podem fazer isso, muitos estão em desenvolvimento
  54. 54. e muitos que deveriam o proteger de tal agressão, injustiça, acaba de mãos sendo o próprio agressor, assassino. Mas graças aos direitos que a eles são garantidos, as penas estão mais severas. 54 Dos Direitos Individuais Art. 106. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. Parágrafo único. O adolescente tem direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão, devendo ser informado acerca de seus direitos. COMENTÁRIO: O homem precisa de liberdade para poder viver em sociedade, esse direito também são dados as crianças e os adolescentes, que tem direitos a diversão, saúde, escola não deve de maneira alguma exercer nenhuma profissão, o mesmo não tem porte físico dependendo da atividade, salvo os casos de jovem aprendiz. Criança pela sua inocência deve ter nomes, para que possam ser identificadas em um âmbito familiar, e em qualquer outro ambiente. Se caso ele vier, for aprendido jamais em hipótese alguma ele deve ser encaminhado para uma penitenciária, ele devem ser encaminhados órgãos competentes, específicos para elas, lá será feito todos os parâmetros necessários para acolher aquela criança. Se a criança for pega cometendo algum crime, ela deverá ser reeducada, nesses mesmos órgãos competentes, que conta com psicólogos e acompanhamentos de diversos profissionais, para que a mesma volte ao mundo com outras expectativas. 28 . Jurisprudências que versam sobre os direitos da personalidade. 28.1 Jurisprudência 1 ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Relatório do Processo N° 70060581634 (N° CNJ: 0250726-96.2014.8.21.7000) 2014/CÍVEL
  55. 55. Neste processo o autor GILBERTO OLIVEIRA entra com diversos pedidos de NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS contra o BANCO BMG S.A., entre eles, o de danos morais. O Juiz deu provimento ao pedido do autor, inclusive condenando o réu ao pagamento de R$ 6.000,00 por danos morais. 55 Disse o Juiz: “Do exposto, julgo procedente o pedido, para confirmar a decisão liminar, declarar a extinção dos contratos n° 211479776 e 2205055004, em razão do pagamento, e condenar o réu a pagar ao autor a quantia de R$6.245,96, sendo R$245,96 pela restituição dos valores pagos indevidamente a ser corrigida monetariamente pelo IGP-M a partir do desembolso de cada parcela e acrescida de juros de 1% ao mês a contar da citação, e R$6.000,00 a título de reparação dos danos morais (…)” Com os pedidos procedentes, o banco recorre da decisão, diz que os descontos eram válidos e solicita que seja retirada a indenização por danos morais. Feita a análise, prevaleceu o recurso do banco quanto a retirada do pagamento por danos morais, pois caracterizou – se como mero dissabor, pois não se comprovou o abalo a imagem, não tendo ofensa ao direito da personalidade. Porém, é fato que o autor fez pagamentos duplicados, por simples descaso do banco, sendo este, obrigado a devolver em dobro as três parcelas pagas e comprovadas indevidas. Assim, o banco réu é condenado ao pagamento da quantia de R$245,96 referente aos valores pagos indevidos, corrigidos, acrescidos de juros como determinado na sentença. E diante desta decisão, o réu fica responsável pelo pagamento das custas do processo e honorários advocatícios fixados em R$1.200,00 e o autor pagará o restante, fixado em
  56. 56. 56 R$500,00,porém, este valor foi suspenso por ser excessivamente oneroso ao autor. Pois bem, acordaram os Desembargadores DES. GIOVANNI CONTI (REVISOR) e o DES. LUIZ RENATO ALVES DA SILVA (PRESIDENTE) com a unanimidade dos votos, em dar provimento parcial desta causa para o autor. DES. LUIZ RENATO ALVES DA SILVA – Presidente – Apelação Cível n° 70060581634, Comarca de Erechim: “DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO NA PARTE CONHECIDA UNÂNIME.” 28.2 Jurisprudência 2 ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA MAS N° 70058993643 (N° CNJ: 0091927-52.2014.8.21.7000) 2014/Cível A senhora NAURA LIMA SCHMITZ entra com ação de reparação de danos morais contra o Município de Santa Maria. Alega que foi feito a violação da sepultura, retirada dos ossos e realocação dos mesmos para lugar incerto, sem autorização alguma da mesma. O Estado “lato sensu” obriga-se a reparar prejuízos materiais e morais decorrentes de comportamentos comissivos ou omissivos que lhe são imputáveis, nos termos do parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição Federal. Eis a sentença do Juiz: JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por NAURA LIMA SCHMITZ contra o MUNICÍPIO DE SANTA MARIA para condená-lo ao pagamento de indenização pelos danos morais constatados no montante R$ 8.000,00 (oito mil reais), valor a ser corrigido desde a data da presente decisão (Súmula nº 362

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