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  1. 1. Pa rte Especial – Do Direito de Empresa 975 975 Ana Lucia Porto de Barros Carlos Santos de Oliveira Cleyson de Moraes Mello Fernanda Pontes Pimentel Fernando Santos Esteves Fraga João Batista Berthier Leite Soares Juarez Costa de Andrade Renato Lima Charnaux Sertã Sônia Barroso Brandão Soares Thelma Araújo Esteves Fraga Wagner de Mello Brito 3 200286 anos do lançamento do Código Civil de 1916 85 anos de fundação da Editora Freitas Bastos Nossa história sempre andou de braços dados Freitas Bastos Editora
  2. 2. Pa rte Especial – Do Direito de Empresa 977 977 PARTE ESPECIAL LIVRO II DO DIREITO DE EMPRESA
  3. 3. Pa rte Especial – Do Direito de Empresa 979 979 TÍTULO I DO EMPRESÁRIO CAPÍTULO I Da caracterização e da inscrição por Wagner de Melo Brito Art. 966. Considera-se empresário quem exerce pro- fissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxi- liares ou colaboradores, salvo se o exercício da pro- fissão constituir elemento de empresa. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respecti- va sede, antes do início de sua atividade. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 968. A inscrição do empresário far-se-á medi- ante requerimento que contenha: I – o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado ci- vil e, se casado, o regime de bens; II – a firma, com a respectiva assinatura autógrafa; III– o capital; IV – o objeto e a sede da empresa. § 1º Com as indicações estabelecidas neste artigo, a inscrição será tomada por termo no livro próprio do Registro Público de Empresas Mercantis, e obedece- rá a número de ordem contínuo para todos os empre- sários inscritos. § 2º À margem da inscrição, e com as mesmas forma- lidades, serão averbadas quaisquer modificações nela ocorrentes. (Sem correspondente no CCB de 1916) 977
  4. 4. 980 O Novo Código Civil Comentado Art. 969. O empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis, neste de- verá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária. Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição do estabelecimento secundário deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis da res- pectiva sede. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 970. A lei assegurará tratamento favorecido, di- ferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efei- tos daí decorrentes. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 971. O empresário, cuja atividade rural consti- tua sua principal profissão, pode, observadas as for- malidades de que tratam o art. 968 e seus parágra- fos, requerer inscrição no Registro Público de Em- presas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro. (Sem correspondente no CCB de 1916) LIVRO II DO DIREITO DE EMPRESA Inicialmente cumpre observar que o Direito Privado confundia-se historicamente com o jus civile e o jus gentium, não havendo, des-de do início a distinção entre o Direito civil e o Direito comercial, quesó veio a ocorrer no período medieval. Com o desenvolvimento das atividades comerciais foram surgin-do determinadas espécies de normas cuja finalidade era especifica-mente a disciplina das relações tipicamente comerciais, especialmen-te a compra e venda. Diante desta realidade, principalmente através das Corporações deofício, é que o Direito comercial passou a aparecer como um Direitoespecial, com normas e princípios próprios e diversos do Direito Civil. Hoje em dia, após diversas mudanças legislativas, no queconcerne ao seu objeto, prevalece o entendimento de que o objeto doDireito comercial constitui uma estrutura organizacional de natureza
  5. 5. Pa rte Especial – Do Direito de Empresa 981 981empresarial, ou seja, uma atividade econômica habitualmente destina-da à produção ou circulação onerosa de bens ou a prestação de servi-ços. Desde o século passado, principalmente, entre nós, através deTeixeira de Freitas, discute-se acerca da utilidade ou necessidade de serealizar a (re)unificação do Direito Privado, tal qual realizada na Itáliaem 1942. No Brasil, inobstante a tradição de Teixeira de Freitas e a intermi-nável discussão acerca da (re)unificação do Direito Privado, prevale-ceu a tese no Novo Código Civil Brasileiro de não se realizar a referidaunificação, salvo no que concerne ao Direito das obrigações dos em-presários, quer se trate de pessoa natural quer se trate pessoa jurídica,tendo em vista o obsoletismo do Código Comercial Brasileiro de 1850. Diante desta realidade é se procurou, apenas a inclusão de maisum Livro na parte especial do Novo Código Civil Brasileiro, que, deinício, se denominou Atividades Negociais, e, posteriormente Do Di-reito de Empresa. A elaboração e a própria redação do Novo Código Civil Brasileiroforam feitas com o intuito de superar o formalismo jurídico oitocentista,propriamente denominado tecnicismo institucional que havia sido for-jado com a herança genética do Direito Romano. Partindo desta premissa é que o legislador procurou em váriasocasiões inserir no texto os valores éticos hauridos na própria socieda-de contemporânea brasileira, optando por conseguinte, sempre que pos-sível pela elaboração e redação de Normas Genéricas ou CláusulasGerais, sem uma preocupação com o excessivo rigorismo formal ouconceitual, posto que o intuito era o de criar um ambiente saudávelpara a inserção da teoria do Direito Concreto adotada expressamentepor Larenz e outros juristas estrangeiros que implica uma maior parti-cipação decisória conferida aos magistrados. No entanto, diante da necessidade de se estabelecer claramente aidentificação da empresa, do empresário e de outros institutos empre-sariais e societários, optou o legislador do Novo Código Civil Brasilei-ro pelo Conceito expresso do que se considera empresário no art. 966. O referido Conceito atende a uma consolidada escola dedoutrinadores de Direito Comercial que identifica o empresário nãoapenas como o comerciante que realiza objetivamente atos de comér-cio, mas sim qualquer pessoa que, com intuito lucrativo, exerce, com opropósito de permanência (profissionalmente), atividade econômicaem que os fatores de produção são organizados e dirigidos pelo empre-sário para a confecção (produção) ou circulação de bens ou a prestaçãode serviços. Com este Conceito identifica-se como empresário qualquer pes-soa que realize uma atividade classicamente denominada como ativi-dade comercial, bem como a pessoa que exerça uma atividade classi-camente denominada como Atividade Civil.
  6. 6. 982 O Novo Código Civil Comentado Trata-se de um primeiro passo para a adoção futura do sistemafalimentar ampliativo no qual se estende a falência tanto ao devedorcomerciante quanto ao devedor civil, ou seja, a quem exerce profissio-nalmente atividade econômica organizada com intuito lucrativo. Esta técnica não constitui uma inovação brasileira, posto que nopróprio Direito Romano, já se admitia a Falência ao devedor civil ediversos outros países já adotam o referido sistema, tais como a Ale-manha, Inglaterra e Estados Unidos da América. No referido Conceito de empresário, procurou-se também evitara incongruência de se excluir a Atividade de produção de bens doâmbito do Direito Empresarial tal qual já se fez no âmbito do Direitocomercial. Isto se dava porque entendia-se que pelo fato do comércio origi-nariamente envolver a circulação de mercadoria, o ramo do Direitopertinente à sua disciplina deveria tratar apenas da circulação desta enão da produção da referida mercadoria. Com o desenvolvimento dadoutrina e da própria Jurisprudência a referida incongruência foi su-perada. No referido Conceito também se realiza a superação de se consi-derar a prestação de serviço como atividade econômica e não mera-mente Atividade civil. De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro, Lei n.º 10.406/02,a atividade empresarial bem como o próprio empresário devem ne-cessariamente inscrever-se no registro de empresas da respectiva sede,antes do início de sua atividade. O Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins éexercido em todo o território nacional, por meio de órgãos federais eestaduais cujo fim específico é o de dar publicidade, novidade, eficá-cia e principalmente garantia e segurança aos atos jurídicos das em-presas. Cumpre observar que este dever imposto por lei ao empresárionão possui o condão de constituir em requisito ou elementoidentificador da qualidade de empresário, isto porque o legislador,acompanhando a maioria da doutrina, fez questão de separar as qua-lidades ou atributos capazes de identificar o empresário (art. 966) deuma de suas obrigações perante aos órgãos dos poderes públicos e aosdemais empresários. Identifica-se como empresário a pessoa (natural ou jurídica) queexerce profissionalmente atividade econômica organizada para a pro-dução ou circulação de bens ou de serviços, independentemente deter ela cumprido com a sua obrigação referente ao registro ou não. O fato da atividade estar sendo exercida sem a respectiva inscri-ção, não descaracteriza o empresário como tal, mas apenas o submetea um sistema de possíveis sanções e restrições próprias da atividadeeconômica.
  7. 7. Pa rte Especial – Do Direito de Empresa 983 983 A principal delas está na possibilidade da empresa comercial,ainda que não tenha efetuado a referida inscrição no Registro dasEmpresas ter a sua falência decretada por sentença. Com o intuito claro de aumentar a segurança e as garantias dosempresários e dos consumidores, o legislador procurou estabelecertambém a obrigatoriedade de registro das sucursais, filiais ou agências,quando estas estiverem situadas em localidade submetida à circuns-crição de outro Registro de Empresas, sem dispensar, neste caso, oregistro da sede da mesma na respectiva localidade. CAPÍTULO II Da capacidade Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, res- ponderá pelas obrigações contraídas. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representan- te ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. § 1º Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá- la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos ad- quiridos por terceiros. § 2º Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo da- quela, devendo tais fatos constar do alvará que con- ceder a autorização. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 975. Se o representante ou assistente do inca- paz for pessoa que, por disposição de lei, não puder
  8. 8. 984 O Novo Código Civil Comentado exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes. § 1º Do mesmo modo será nomeado gerente em to- dos os casos em que o juiz entender ser conveniente. § 2º A aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do interdito da responsa- bilidade pelos atos dos gerentes nomeados. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 976. A prova da emancipação e da autorização do incapaz, nos casos do art. 974, e a de eventual revogação desta, serão inscritas ou averbadas no Registro Público de Empresas Mercantis. Parágrafo único. O uso da nova firma caberá, con- forme o caso, ao gerente; ou ao representante do in- capaz; ou a este, quando puder ser autorizado. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar socieda- de, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 978. O empresário casado pode, sem necessida- de de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 979. Além de no Registro Civil, serão arquiva- dos e averbados, no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 980. A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconci- liação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Em- presas Mercantis. (Sem correspondente no CCB de 1916)
  9. 9. Pa rte Especial – Do Direito de Empresa 985 9851. Comentários De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02poderá exercer licitamente a atividade empresarial o ente civilmentecapaz que não estiver legalmente impedido para o exercício da ativi-dade empresarial. A atividade empresarial pode ser exercida isoladamente ou atra-vés de um grupamento de pessoas (Sociedades). No que se refere ao exercício da empresa por apenas uma pessoanatural, esta deverá estar no pleno gozo de sua capacidade civil. O Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, em seu art. 4º,Inc. I e art. 5º, estabelece que a plena capacidade é adquirida aos 18anos completos, adotando uma redução na aquisição desta plena ca-pacidade, há muito solicitada pela sociedade brasileira, mas com con-seqüências na sistemática jurídica empresarial ainda não totalmentecalculadas. Portanto para o empresário individual, além do exercício profis-sional da atividade empresarial, exige-se também a plena capacidade,sem a qual o exercício da atividade será qualificada como irregular. Desta maneira, toda pessoa com 18 anos completos poderá exer-cer a atividade empresarial no Brasil, independentemente de autori-zação, salvo nos casos especificados em lei. Com estes dispositivos o legislador não adotou uma nova sistemáti-ca do regime das incapacidades no exercício dos Direitos no Brasil, masapenas adequou a legislação brasileira à própria sociedade urbana brasi-leira que durante muito tempo estava sendo disciplinada pelo CódigoCivil Brasileiro de 1916 calcado em outra estrutura de sociedade. O Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, assim como oCódigo Civil Brasileiro de 1916 partem da premissa de que as pesso-as até certa idade ou submetidas a determinadas circunstâncias fáticasreferentes à sua saúde mental ou física não possuem discernimento enem aptidão para a prática de determinados atos na esfera jurídica. Diante da nova sistemática do Novo Código Civil Brasileiro, Leinº 10.406/02, a pessoa plenamente capaz poderá exercer livremente aatividade empresarial. O mesmo diploma atesta em seu art. 5º, Parágrafo Único, quecessará para os menores a incapacidade pelas hipóteses elencadas. Este dispositivo trata especificamente sobre o instituto da Eman-cipação, que para a já consagrada doutrina civilística representa omecanismo jurídico apto a atribuir capacidade civil às pessoas classi-ficadas como incapazes. Através da emancipação, as pessoas se tornam capazes para qua-se todos os atos jurídicos, inclusive os atos empresariais. De acordo com o art. 5º, Parágrafo Único, Inc. I, do Novo CódigoCivil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, as pessoas se emancipam ao reali-
  10. 10. 986 O Novo Código Civil Comentadozarem o casamento e o art. 1.517 do mesmo diploma estabelece que aspessoas podem se casar com 16 (dezesseis) anos desde que obtenhama autorização de seus responsáveis. De acordo com a mesma sistemática, as pessoas poderão exercera atividade empresarial com 16 (dezesseis) anos. De acordo com o art. 5º, Parágrafo Único, Inc. V, do Novo CódigoCivil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, as pessoas se emancipam pelo esta-belecimento civil ou comercial, desde que em função deles, o menorcom 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria. A doutrina de Direito Civil e de Direito Comercial, diante dostermos do Código Civil Brasileiro de 1916 (art. 9º, § 1º, Inc. V) hámuito já consagrou o entendimento de que o menor que exercesse ocomércio, com o propósito de permanência e fizesse desta atividadesua profissão e seu meio de subsistência, estaria caracterizando o exer-cício do comércio, através do Estabelecimento Comercial e por con-seguinte a emancipação. No entanto o referido dispositivo não indicava a idade mínimaem que a aludida emancipação poderia ser obtida, o que gerou histó-rica e famosa divergência doutrinária acerca da idade mínima para oexercício lícito do comércio através da aquisição da capacidade pormeio da emancipação. O Prof. Rubens Requião, postulava que o art. 1º, n.º 2 do CódigoComercial Brasileiro, determinava que a pessoa emancipada poderiaexercer o comércio. Como o Código Comercial Brasileiro não disciplinava matériareferente à capacidade e nem pertinente à emancipação, dever-se-iabuscar como fonte subsidiária da matéria as normas do Código CivilBrasileiro de 1916 e este permitia que o menor, com 16 (dezesseis)anos, com Estabelecimento Comercial adquirisse a plena capacidadeatravés da emancipação. Logo, para o Prof. Rubens Requião o menorcom 16 (dezesseis) anos poderia exercer o comércio desde que esti-vesse emancipado. A doutrina majoritária, ainda que fizesse enormes elogios à dou-trina de Rubens Requião, apontava que a referida doutrina estaria ino-culada de um inconveniente insolúvel diante da legislação brasileira,posto que, em se aceitando que o menor de 16 anos pudesse exercerlivremente o comércio, estar-se-ia criando, conforme esta doutrina,uma situação em que o menor poderia exercer o comércio, mas nãoresponderia, diretamente, pelos seus atos civis e nem pelos seus atosde comércio, posto que de acordo com o art. 3º, Inc. III, do DL 7.661/45, a falência só poderia ser decretada em relação ao menor, com maisde 18 (dezoito) anos, que mantém Estabelecimento Comercial comeconomia própria. Ora, diante do sistema falimentar adotado no Brasil, é da essên-cia da qualidade de comerciante a sua submissão à falência e que por
  11. 11. Pa rte Especial – Do Direito de Empresa 987 987isso deveríamos concluir que o referido art. 3º, Inc. III, do DL 7.661/45, impedia que se considerasse comerciante o menor de 18 (dezoito)anos. No entanto, de acordo com a nova sistemática estabelecida peloNovo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, parece ter-se adotadoe aceitado as ponderações do Prof. Rubens Requião, posto que con-forme o novo Código Civil Brasileiro (art. 5º, Parágrafo Único, Inc. V,do Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02) o menor, com 16(dezesseis) anos se tiver Estabelecimento Civil ou Comercial com eco-nomia própria poderá licita e livremente exercer a atividade empre-sarial, ou seja, se o menor dispuser de um estado econômico em quecaracterize a sua independência financeira, decorrente da proprieda-de de seus próprios bens adquiridos através de seu trabalho, herançaou doação não administrada pelo seu responsável. Esta opção, em princípio não se coaduna com o art. 3º, Inc. III,do DL 7.661/45. Muitos autores de Direito comercial, dentre eles o Prof. AméricoLuís Martins da Silva, João Eunápio Borges e Dylson Dória, sustenta-ram que o referido art. 3º, Inc. III, do DL 7.661/45 deveria sercompatibilizado com o antigo art. 9º, § 1º, Inc. V, do Código CivilBrasileiro de 1916. Com a sistemática do Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, poder-se-ia também considerar que o referido art. 3º, Inc. III, doDL 7.661/45 deverá ser derrogado no que se refere a idade mínimapossível para a decretação da falência. No entanto, esta conclusão apressada poderá nos levar a deter-minadas conseqüências inconciliáveis sob o aspecto penal. Isto porque a referida lei de falências data de 1945 e teve porbase, sob o aspecto penal, o antigo Código Penal de 1940 que estabele-cia, tal qual a Constituição da República de 1988 (art. 228) e a “nova”Parte Geral promulgada em 1984 que a imputabilidade penal deveocorrer aos 18 anos. Neste diapasão é que o legislador de 1945 (DL 7.661/45), pelo fatode existirem inúmeras condutas possíveis de serem praticadas peloempresário-comerciante, que podem atentar contra a Ordem EconômicaNacional, contra a Economia Popular, contra o Sistema Financeiro Naci-onal, contra os Consumidores em geral e finalmente contra o InstitutoPúblico do Crédito, estabeleceu que a idade mínima para o válido exer-cício do comércio deveria ser a mesma idade mínima para que se possapunir criminalmente o empresário-comerciante que venha efetivamentecometer as referidas condutas, ou seja, a idade de 18 (dezoito) anos. Com a edição do Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02esta linha de raciocínio, aparentemente, é quebrada tornando possí-vel diversos entendimentos. O Código Comercial Brasileiro, em seu art. 2º, arrola as pessoasque em função de seu cargo ou de sua situação específica não dis-
  12. 12. 988 O Novo Código Civil Comentadopõem de legitimação para o devido exercício da empresa e, de acordocom a parte final do art. 972 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº10.406/02), não poderão exercer a atividade de empresário. Embora o art. 5º, Inc. XIII, e o art. 170, Parágrafo Único, ambos daConstituição da República de 1988, fixem o Princípio da liberdadede iniciativa, postulado básico do sistema econômico capitalista,deve-se atentar ao fato de a nossa Constituição da República ter gri-tante índole social e programática e que, em ambos os dispositivos,menciona a possibilidade das leis infraconstitucionais estabeleceremlimitações ou contenções acerca de determinada atividade econômica. No que se refere ao art. 2º do Código Comercial Brasileiro, cum-pre observar que está em total desacordo com as terminologias e car-gos da atualidade que por leis especiais também proíbem o exercíciodo comércio. Do art. 2º do Código Comercial Brasileiro, salva-se apenas a proi-bição do falido comerciar, enquanto não for legalmente reabilitado,posto que no que concerne as demais hipóteses, diversa leis específi-cas tratam da mesma matéria. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) adotando umatendência legislativa e doutrinária procurou não relacionar quais oscargos ou pessoas impedidas ou proibidas de exercer a atividade em-presarial, pois, conforme esta tendência, é preferível que as leis e re-gulamentos administrativos disponham sobre o assunto. Mais uma vez cumpre observar que o referido art. 972 do NovoCódigo Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) estabelece que as pessoaslegalmente impedidas ao exercício da atividade de empresário nãopodem exercer esta atividade. Empresário, conforme o mesmo diploma, é a pessoa que exerceprofissionalmente atividade econômica organizada para a produçãode ou circulação de bens ou de serviços. Portanto, as pessoas legalmente impedidas de exercer a atividadeempresarial por leis específicas não podem sofrer qualquer sanção decaráter administrativo, civil ou penal pela prática isolada ou esporá-dica de atos empresariais, posto que para a caracterização do empre-sário requer-se o profissionalismo, ou seja, a prática reiterada ou oexercício contínuo de uma atividade empresarial. A doutrina de Direito comercial, há muito tempo já vinha consa-grando o entendimento de que, em qualquer hipótese, a prática docomércio realizada por pessoa impedida era (e continua sendo) consi-derada válida em relação a terceiros de boa-fé. Esta conclusão foi deveras pacificada com a redação do art. 3º,Inc. IV, do DL 7.661/45, isto porque, ainda que exista impedimentolegal, a pessoa que exerça profissionalmente atividade econômica or-ganizada para a produção de ou circulação de bens ou de serviçosserá considerada empresária e como tal passível de ver a sua falência
  13. 13. Pa rte Especial – Do Direito de Empresa 989 989decretada, tendo em vista a validade dos atos de empresa por ela pra-ticados em face de terceiros de boa-fé, posto que, embora impedidode exercer a atividade empresarial, as pessoas não são consideradasincapazes e por conseguinte, os seus atos são considerados válidos. Em rigor, os efeitos provocados pelos atos de empresa praticadospor pessoa expressamente impedida de exercer atividade empresarialdevem ser disciplinados também pelas diversas leis de caráter admi-nistrativo. No entanto, o legislador do Novo Código Civil Brasileiro (Leinº 10.406/02) procurou estabelecer claramente o que a doutrina ea jurisprudência vinham extraindo das conclusões acima expos-tas, ou seja, embora a pessoa não disponha de plena legitimaçãopara o exercício da empresa, se exerce atividade própria de empre-sário responderá pelas obrigações contraídas (art. 973), pelo sim-ples fato destas obrigações serem consideradas válidas perante oterceiro de boa-fé. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) dispõe tam-bém (art. 974) acerca da forma de participação de menor, incapaz, emempresa ou sociedade empresarial. A possibilidade de participação ou não de menor incapaz, atra-vés de seu representante, em sociedade empresarial, foi acirradamentediscutida na doutrina e na Jurisprudência. A doutrina entendia que se o menor não estivesse emancipadoou não estivesse devidamente autorizado por seus pais não poderia,através de seu representante, subscrever quotas de uma sociedade quenão tivesse seu capital social totalmente integralizado, posto que nes-te caso poderia correr o risco de submeter seu patrimônio à execuçãodos credores sem ter tido a oportunidade de administrá-los direta-mente. Com este entendimento procurava-se fixar uma regra geral cujafinalidade era a de evitar que o menor não emancipado e não autori-zado pelos pais pudesse, através de seu representante, participar deuma sociedade comercial que submetesse o patrimônio do menor aoregime de responsabilidade ilimitada. Entende-se também que em se tratando de uma sociedade de pes-soas que se submetesse ao regime da responsabilidade limitada, omenor também não poderia participar, pois valendo-se do art. 308 doCódigo Comercial Brasileiro vislumbrava impedimento legal à refe-rida participação, tendo em vista que em seu entendimento a Socie-dade por Quotas de Responsabilidade Limitada (Ltda.) era, em suaessência, uma sociedade de pessoas. No entanto, em que pese o douto entendimento do Prof. RubensRequião, o próprio Supremo Tribunal Federal possuía oposicionamento no sentido de que o representante do menor poderiasubscrever quotas em seu nome, se o menor estivesse sob o seu pátrio
  14. 14. 990 O Novo Código Civil Comentadopoder e sua contribuição se desse em bens móveis (inclusive em di-nheiro), posto que em se tratando de bens móveis o Código Civil Bra-sileiro de 1916 concedia ampla margem de atuação administrativa aospais ou representantes do menor, podendo direcioná-los como bementendessem, mas sempre com intuito de beneficiar o menor. Neste sentido é que se permitia que o menor, através de seu re-presentante, pudesse subscrever quotas de Sociedade por Quotas deResponsabilidade Limitada. Ao que parece o entendimento do Supremo Tribunal Federal veioa ser absorvido pelo legislador do Novo Código Civil Brasileiro (Leinº 10.406/02), posto que no art. 974 permite que o menor através deseu representante ou devidamente assistido, possa continuar a em-presa iniciada antes de se tornar, por qualquer motivo, incapaz ouiniciada por seus pais ou pelo autor da herança. À referida permissão exige-se apenas uma prévia e precária auto-rização judicial que deverá avaliar a oportunidade e conveniência dascircunstância e riscos da empresa. A referida permissão também não possui o condão de vincularos bens que o menor já possui ao tempo da interdição ou da sucessãoao resultado da empresa, desde que estes bens fossem estranhos aoacervo daquela. Na referida autorização judicial o juiz deverá aferir além da opor-tunidade e conveniência das circunstâncias e riscos da empresa, omontante de bens do menor que não estará vinculado aos referidosriscos, bem como a legitimação para o comércio dos representantesdo menor e necessidade ou conveniência de nomeação de gerente. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) veio tambémem seu art. 977 disciplinar a viabilidade e licitude da sociedade entremarido e mulher. Outrora, a doutrina e a jurisprudência tinham entendimento deque toda sociedade existente entre marido e mulher consistia em umafraude, posto que constituiria uma forma de alterar ou fraudar o Prin-cípio da Imutabilidade do Regime de Bens do casamento previsto noart. 230 do Código Civil Brasileiro de 1916. Neste diapasão, entendiam que qualquer pessoa quando parti-cipa de uma sociedade como sócio, integraliza o capital social dasociedade através de bens móveis (inclusive dinheiro, títulos etc.)ou imóveis. Na integralização do capital social de uma sociedade ocorre umatransferência do patrimônio do sócio para o patrimônio da sociedade. A partir do momento em que ocorre a transferência da proprie-dade, opera-se a separação de bens do patrimônio familiar para opatrimônio da sociedade. Nesta transferência é que se entendia haver uma verdadeira frau-de, posto que em sendo o regime da comunhão, o patrimônio do casal
  15. 15. Pa rte Especial – Do Direito de Empresa 991 991que deveria ser um só, no momento da transferência acarretaria aseparação. E, em sendo o regime de bens o da separação, a transferênciaacarretaria a comunhão, ou seja, a sociedade uniria bens que deveriampermanecer separados. O Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62) veio a dar um novotratamento à matéria afastando os referidos óbices opostos pela dou-trina e Jurisprudência até então. Neste novo regime jurídico da mulher casada, a rigorosa comu-nhão absoluta e universal deixou de existir, posto que até aquela épo-ca os bens adquiridos pela mulher com o produto de seu trabalhopassaram a constituir seus bens reservados (art. 246 do Código CivilBrasileiro de 1916), assim como de acordo com o art. 3º do Estatutoda Mulher Casada (Lei 4.121/62) os títulos da dívida contraídos porum só dos cônjuges responsabilizava os bens comuns apenas até olimite da meação. Diante destes termos é que se passou a aceitar a constituição deuma sociedade entre cônjuges face à evidência das parcelaspatrimoniais separadas. Mais recentemente passou-se a entender não haver óbice algumna constituição de sociedade entre cônjuges, posto mesmo na hipó-tese do regime de bens adotado ser o da separação, a Jurisprudênciavinha pacificando o entendimento da admissibilidade da sociedadeentre marido e mulher, desde que se tratasse de uma sociedade limi-tada (Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada e Socie-dade Anônima) e que não comprometesse o patrimônio familiar com-pletamente. Esta sociedade somente seria anulável nas hipóteses em que afraude ficasse evidentemente caracterizada. Isto porque a constituição de uma sociedade entre cônjuges nãopoderia caracterizar uma presunção absoluta de exercício de uma con-duta fraudulenta. Fraude pode haver na constituição de qualquer sociedade. Emhavendo fraude, poder-se-ia anular o contrato de sociedade pararesponsabilização do patrimônio do casal ou até mesmo desconsiderara personalidade jurídica da Pessoa Jurídica criada pelos cônjuges. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) (art. 977) pro-curou dar um tratamento mais cauteloso à matéria, permitindo a cons-tituição de uma sociedade entre cônjuges desde de que estes não te-nham se casado sob o regime da comunhão universal ou no de sepa-ração obrigatória. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) passou a dis-ciplinar também, de forma até desnecessária, a possibilidade de umdos cônjuges alienar, sem outorga conjugal, os bens imóveis que inte-grem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.
  16. 16. 992 O Novo Código Civil Comentado Ora, este dispositivo torna-se totalmente dispensável posto quea partir do momento em que ocorre a transferência do patrimôniofamiliar para o patrimônio da empresa, o referido bem imóvel passa apertencer à sociedade, ente que, a partir do registro de seus atosconstitutivos, passa a ter personalidade jurídica e existência legaldistinta de seus membros. O bem imóvel, pertencendo à empresa, poderá ser alienado semqualquer consentimento do outro cônjuge, posto que o referido bemjá não mais lhe pertence, mas sim à sociedade. No intuito de conferir maior segurança às relações mercantis olegislador do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) passoua exigir que também sejam arquivados e averbados no Registro dasEmpresas, os pactos e declarações antenupciais do empresário(a), otítulo de doação ou herança, de bens clausulados de incomunicabilidadeou inalienabilidade. A norma do art. 979 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº10.406/02) tem como destinatários todos os empresários, mas a preo-cupação fundamental se destina ao empresário individual e os em-presários que integrem sociedade não personificadas ou que se sub-metam aos riscos da responsabilidade ilimitada, posto que nestescasos os empresários submetem o seu patrimônio à execução de seuscredores, em caso de falência ou inadimplemento. Em sendo assim, os credores ou consumidores destes empresá-rios contarão com uma garantia maior na fiscalização e controle sobreo patrimônio disponível. TÍTULO I DA SOCIEDADE CAPÍTULO ÚNICO Disposições gerais Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pesso- as que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade eco- nômica e a partilha, entre si, dos resultados. Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercí-
  17. 17. Pa rte Especial – Do Direito de Empresa 993 993 cio de atividade própria de empresário sujeito a re- gistro (art. 967); e, simples, as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformi- dade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordi- na-se às normas que lhe são próprias. Parágrafo único. Ressalvam-se as disposições concernentes à sociedade em conta de participação e à cooperativa, bem como as constantes de leis es- peciais que, para o exercício de certas atividades, imponham a constituição da sociedade segundo de- terminado tipo. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exercí- cio de atividade própria de empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, pode, com as forma- lidades do art. 968, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de inscrita, ficará equiparada, para to- dos os efeitos, à sociedade empresária. Parágrafo único. Embora já constituída a sociedade segundo um daqueles tipos, o pedido de inscrição se subordinará, no que for aplicável, às normas que re- gem a transformação. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídi- ca com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150). (Sem correspondente no CCB de 1916)1. Comentários Inicialmente, cumpre abordar o tema referente ao Direitosocietário inserido no Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02), tem em vista o aspecto social com que o tema já vinha sendo
  18. 18. 994 O Novo Código Civil Comentadotratado tanto pela doutrina, pela Jurisprudência e até mesmo pela Leidas Sociedades por Ações (Lei 6.404/76). Realizando-se uma análise histórica e panorâmica acerca da idéiae do Conceito de empresa e mesmo do Conceito de sociedade comer-cial, podemos perceber que a princípio, como conseqüência do perí-odo extremamente individualista da Idade Moderna, houve um pre-domínio da idéia de empresa e de sociedade como extensão necessá-ria da propriedade do fundador ou proprietário que dispunha, a seubel-prazer, das orientações acerca da produção, admitindo e dispen-sando seus empregados ao seu exclusivo critério. Com o desenvolvimento dos sistemas de controle e fiscalizaçãodo sistema capitalista, o Estado, respeitando e conservando o dogmada propriedade privada e o Princípio da Livre Iniciativa e o da livreconcorrência, passou a impor normas de cunho eminentemente so-ciais, a fim de fazer prevalecer o interesse coletivo. Com este intuito é que se passou a vislumbrar a propriedadecomo um instrumento do desenvolvimento econômico e social dacoletividade e a encarando com importante função social. Com este sentimento de justiça é que alguns autores passaram aencarar a empresa e a sociedade comercial não apenas como parte dapropriedade de seus donos, mas sim como verdadeira Instituição So-cial. Desta concepção é que fez surgir a famosa teoria da instituiçãosocial, que veio a tentar explicar a natureza jurídica das empresas edas sociedades. A referida teoria, criada por Maurice Hauriou, por volta de 1910,concebe a empresa e a sociedade como uma instituição, ou seja, comoum organismo cuja duração não depende da vontade subjetiva de in-divíduos determinados, cuja finalidade compreende a idéia de orga-nizar e realizar um empreendimento em benefício de um determina-do grupo social. Neste diapasão é que se deve considerar a sociedade empresarialcomo um instrumento de democratização do capital, do lucro e daadministração, em que se deve, na medida do possível colocar osempregados como participantes diretos de tais elementos da empre-sa antes reservados ao empresário-proprietário. A Ordem jurídica brasileira já vinha de forma dispersa tratandodesta matéria principalmente no que se refere aos termos dos artigos5º, Inc. XXIII c/c art. 170, caput e Inc. II, III, e IV da Constituição daRepública de 1988; art. 21, Inc. XX e XXI da Lei 8.884/94 e art. 117, §1º, alínea “c” da Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76). Com a adoção deste novo paradigma é que o Novo Código CivilBrasileiro (Lei nº 10.406/02) passou a dar tratamento específico àssociedades.
  19. 19. Pa rte Especial – Do Direito de Empresa 995 995 De acordo com o art. 44 do Novo Código Civil Brasileiro, as socie-dades permanecem como Pessoas Jurídicas de Direito privado. O art. 45 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) de-termina que começa a existência legal das pessoas jurídicas de Direi-to privado com a inscrição de seu ato constitutivo no respectivo re-gistro. Estes dispositivos devem ser conjugados com o art. 985 do NovoCódigo Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) que trata especificamentesobre o tema. Acerca deste assunto devemos, antes de mais nada, traçar algu-mas considerações sobre a aquisição de personalidade jurídica dasreferidas pessoas. Durante muito tempo, face ao individualismo exacerbado, enten-dia-se que apenas o ser humano poderia ser titular de direitos e obri-gações na esfera jurídica. Passada esta fase da história do Direito, passou-se a aceitar tam-bém o fato de determinadas organizações de pessoas terem aptidãopara serem titulares de direitos e deveres na órbita jurídica, tendo porbase a teoria da imputação objetiva, cunhada, entre outros, por OttoGierke. Através desta concepção, passou-se a aceitar o fato de que umareunião de pessoas pudesse ter existência distinta da de seus mem-bros e como conseqüência, um patrimônio também distinto dos patri-mônios de seus membros. Neste sentido é que se atribui personalidade jurídica aos entescompostos por pessoas naturais. As pessoas naturais adquirem personalidade jurídica com o nas-cimento com vida e as pessoas jurídicas adquirem personalidade jurí-dica com a inscrição de seus atos constitutivos no registro próprio ena forma da lei, vinculando-se ao conteúdo dos atos constitutivos. Cumpre salientar também que de acordo com o Conceito de socie-dade definido pelo art. 981 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº10.406/02) e pela própria norma do art. 985, percebe-se claramenteque o legislador teve a preocupação mais uma vez de consagrar noNovo Código Civil Brasileiro o que a maioria da doutrina e da juris-prudência vinha entendendo como elementos essenciais à caracte-rização de uma sociedade, ou seja, a reunião de no mínimo duas pessoase o exercício da atividade econômica, independentemente de regis-tro nos órgãos previamente definidos em lei. Com estas regras definidas, o Novo Código Civil Brasileiro (Leinº 10.406/02) passou, expressamente, a aceitar o fato de que uma socie-dade poderá existir, independentemente de registro, exercendo umaatividade econômica qualquer, realizando diversos atos de comérciocom fornecedores, consumidores ou credores, e nem por isso poderáse dizer que esta sociedade não existe.
  20. 20. 996 O Novo Código Civil Comentado Em que pese alguns autores insistirem na afirmativa de que sóexiste para o mundo jurídico a partir de seu registro, devemos sem-pre lembrar que de acordo com a DL 7.661/45, a sociedade, ainda quenão tenha ato constitutivo registrado, poderá ter a sua falência decre-tada, posto que para a referida lei sociedade (empresária) existia. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) procurouconceituar a sociedade nos mesmos termos em que o art. 1.363 doCódigo Civil Brasileiro de 1916 conceitua o contrato de sociedade,apenas passou a dar a este uma formatação mais adequada ao exercí-cio da atividade mercantil que irá se realizar. O mesmo diploma passou também a classificar as sociedade ge-nericamente em Sociedades Não Personificadas (sociedade em comume sociedade em conta de participação) e Sociedades Personificadas(sociedade simples e sociedades empresárias). Com esta classificação percebe-se claramente que o legisladoroptou por uma classificação objetiva, levando em conta essencialmenteo fato das sociedades terem ou não seus atos constitutivos registrados. Acompanhando o que a própria doutrina e legislação já dispunha,o Novo Código Civil Brasileiro definiu a necessária mercantilidade dassociedade por ações, tal como já o faz o art. 2º, § 1º, da Lei das Socieda-des por Ações (Lei 6.404/76), bem como reforçando, como organizaçãosem fins lucrativos no que se refere às sociedades cooperativas, confor-me já o faz a Lei 5.764/71 em que estipula que as sociedade cooperati-vas se caracterizam por serem sociedades de pessoas, constituídas paraprestar serviços aos associados que podem aderir voluntariamente, pos-suindo variabilidade de capital social representado por quotas-partes,que em princípio são insuscetíveis de transmissão a terceiros, estra-nhos à sociedade e que de acordo com o art. 3º da referida Lei 5.764/71não objetiva a obtenção de lucro, embora não esteja proibida de obtê-lo. No capítulo pertinente às disposições gerais pertinentes às socie-dades o legislador, mais uma vez, fez questão de assinalar a tendênciaunificadora das atividades civis e mercantis. Isto porque, atividades classicamente enquadradas como ati-vidades civis, como as empresas rurais, de acordo com o Novo Có-digo Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) poderão, caso tenham comoobjeto o exercício de atividade empresarial rural e sejam constitu-ídas como sociedade empresarial requerer o seu registro como tal,e em sendo assim serão consideradas sociedade mercantil. Esta opção vai ao encontro das “novas” concepções pertinentesao Conceito de empresa que apesar da imensa controvérsia a respeito,vai se cristalizando no sentido de dispensar o atávico vínculo quepossuía em relação ao Direito Romano que dividia as atividades ematividades civis e atividades comerciais. De acordo com a tendência conceitual, a empresa vem a ser oente economicamente organizado que transforma os fatores de pro-dução em bens e serviços de utilidade ou necessidade públicas.
  21. 21. Pa rte Especial – Do Direito de Empresa 997 997 SUBTÍTULO I DA SOCIEDADE NÃO PERSONIFICADA CAPÍTULO I Da sociedade em comum Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organi- zação, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatí- veis, as normas da sociedade simples. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com ter- ceiros, somente por escrito podem provar a existên- cia da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pac- to expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva co- nhecer. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimi- tadamente pelas obrigações sociais, excluído do be- nefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade. (Sem correspondente no CCB de 1916)1. Comentários De acordo com que já firmamos, a sociedade, ainda que não te-nha seus atos constitutivos registrados no registro de empresas, elaterá existência para o mundo do Direito, apenas não terá os privi-
  22. 22. 998 O Novo Código Civil Comentadolégios que o ordenamento jurídico reserva àqueles que realizam umaatividade empresarial. De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02), a sociedade que não tiver seus atos constitutivos registrados nãodisporá de personalidade jurídica. A sociedade que não dispõe de personalidade jurídica, ou seja,sociedades instituídas verbalmente ou que embora tenham sido com-postas por instrumento (escrito) não arquivaram o respectivo contra-to são denominadas de sociedades irregulares ou sociedades de fato. A doutrina distingue a sociedade de fato da sociedade irregular,mas na prática e até mesmo a legislação comercial menciona ora umora outro termo indistintamente. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) talvez parafugir da antiga controvérsia acerca da distinção entre sociedade defato e sociedade irregular, buscou uma nova denominação a que cha-mou de sociedade em comum. O Código Comercial Brasileiro, embora não tenha de modo espe-cífico tratado da sociedade de fato ou irregular, mencionava o modoem que se poderia provar a existência da referida sociedade no art.122, 304 e 305. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02), mais exato naforma de se demonstrar a existência da referida sociedade, estabele-ceu que em relação aos sócios, estes apenas poderão provar a existên-cia da sociedade se o fizerem por escrito, mas em relação aos terceirosque se relacionam com a sociedade poderão dispor de qualquer modoou meio de prova admitido em Direito para provar a sua existência. O novo texto dispõe também, assim como a doutrina já tinhaconsagrado, que uma vez que os sócios instituem a sociedade, estapassa a ser Pessoa Jurídica e como tal passa a dispor de um patrimôniodistinto do patrimônio das pessoas que a integram. Diante deste fato é que o Novo Código Civil Brasileiro ( Lei nº 10.406/02) dispõe que os bens e as dívidas sociais constituem patrimônio espe-cial, do qual os sócios são titulares em comum (art. 988). Este dispositivo deve conjugado com o art. 990 que dispõe acer-ca da responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios da referidasociedade em comum em relação às obrigações sociais. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) deixa bem cla-ro, ao contrário da Código Civil Brasileiro de 1916, acerca da existên-cia personalidade jurídica da sociedades de fato ou irregulares, queagora optou-se por se denominar sociedade em comum. De acordo com o novo texto elas não dispõem de PersonalidadeJurídica. A doutrina há muito tempo divergia acerca deste assunto. O Prof. Waldemar Ferreira e o Prof. Rubens Requião entendiamque a referida sociedade irregular ou de fato não podia gozar de
  23. 23. Pa rte Especial – Do Direito de Empresa 999 999Personalidade Jurídica, tendo em vista o que dispunha o art. 18 doCódigo Civil Brasileiro de 1916, atualmente reproduzido no art. 985do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02), posto que, paraeles, a sociedade só adquiriria Personalidade Jurídica ao registrar seusatos constitutivos no registro próprio. Em que pese a autoridade dos entendimentos dos ProfessoresEunápio Borges, Carvalho de Mendonça e Dylson Dória, de que associedades de fato ou irregulares pudessem gozar de PersonalidadeJurídica, com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) talentendimento não goza de sustentáculo legal. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) dispõe tam-bém acerca da forma de responsabilização das obrigações das socie-dades em comum, disciplinando que ainda que disponham de umpatrimônio especial, os seus sócios poderão ter os seus bens pessoaisatingidos, posto que possuem responsabilidade solidária e ilimitadapelas obrigações sociais, podendo apenas exigir que primeiro sejamexecutados os bens da sociedade, face ao Direito de benefício de or-dem, que não alcança apenas aquele que tratou pela sociedade. CAPÍTULO II Da sociedade em conta de participação Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome indi- vidual e sob sua própria e exclusiva responsabilida- de, participando os demais dos resultados correspon- dentes. Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-so- mente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato so- cial. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 993. O contrato social produz efeito somente en- tre os sócios, e a eventual inscrição de seu instru-
  24. 24. 1000 O Novo Código Civil Comentado mento em qualquer registro não confere personali- dade jurídica à sociedade. Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscali- zar a gestão dos negócios sociais, o sócio participan- te não pode tomar parte nas relações do sócio osten- sivo com terceiros, sob pena de responder solidaria- mente com este pelas obrigações em que intervier. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 994. A contribuição do sócio participante cons- titui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos ne- gócios sociais. § 1º A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios. § 2º A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolu- ção da sociedade e a liquidação da respectiva con- ta, cujo saldo constituirá crédito quirografário. § 3º Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da fa- lência nos contratos bilaterais do falido. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 995. Salvo estipulação em contrário, o sócio os- tensivo não pode admitir novo sócio sem o consenti- mento expresso dos demais. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 996. Aplica-se à sociedade em conta de partici- pação, subsidiariamente e no que com ela for com- patível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à presta- ção de contas, na forma da lei processual. Parágrafo único. Havendo mais de um sócio ostensi- vo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo. (Sem correspondente no CCB de 1916)1. Comentários Historicamente, a Sociedade em Conta de Participação surgiuda sociedade em comandita, isto porque nos contrato de comenda, ocomendator se colocava oculto nas diversas negociações com tercei-ros, onde o tractator é que dispunha de responsabilidade. Desta operação comercial é que veio a surgir o contrato decomenda e a sociedade em comandita (simples). Nestes contratos,
  25. 25. Pa rte Especial – Do Direito de Empresa 1001 1001nem todos os nomes dos sócios ficavam registrados nos registros dascorporações, fazendo com que existissem sócios ocultos. Desta forma é que veio a surgir a Sociedade em Conta de Partici-pação, que constitui uma sociedade em que sua atividade econômicavem a ser efetivamente exercida pelo sócio ostensivo, em seu nomeindividual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participan-do os demais apenas dos resultados. De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02), a Sociedade em Conta de Participação se constitui em verdadeirasociedade de pessoas, posto que de acordo com o art. 995, a admissãode um novo sócio só poderá ser feita se todos os demais sócios ex-pressamente aprovarem, e isto é um traço característico de que osatributos pessoais dos sócios devem ser levados em consideração naconstituição de uma Sociedade em Conta de Participação. Embora alguns doutrinadores insistissem na personificação dasociedade em conta de participação, tal qual o fazia o Prof. DylsonDória, o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) expressa-mente o arrolou como uma sociedade sem Personalidade Jurídica,acompanhando o que a maioria da doutrina especificava acerca destasociedade. Para a maioria da doutrina, bem como para o próprio Código Co-mercial Brasileiro, a Sociedade em Conta de Participação representa-va e continua representando uma sociedade anônima, aliás a única everdadeira sociedade anônima, tendo em vista que a aludida socieda-de anônima (arts. 1.088/1.089 do Novo Código Civil Brasileiro – Lein.º 10.406/02 e Lei das Sociedades por Ações – Lei 6.404/76) não éanônima, nem mesmo seus sócios ou acionistas o são. A constituição de uma Sociedade em Conta de Participação dis-pensa qualquer formalidade e até mesmo dispensa a confecção de ins-trumento de contrato, ou seja a sua constituição pode ser feita atémesmo por acordo verbal de vontades dos sócios. Não estando a referida sociedade submetida a qualquer formali-dade a prova de sua existência poderá ser feita por qualquer meioadmitido em Direito. Cumpre salientar que embora a constituição de uma Sociedadeem Conta de Participação dispense a obediência a formalidades e so-lenidades comuns às demais sociedades, nada impede, muito pelocontrário, o art. 993 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) aconselha, que o contrato seja elaborado por escrito e que venha aser efetivamente registrado no registro próprio. Assim sendo, o contrato produzirá efeitos apenas em relação aossócios, ostensivos ou ocultos, não tendo o condão de atribuir perso-nalidade jurídica à referida sociedade. Os sócios ocultos ou participantes da Sociedade em Conta deParticipação não poderão tomar parte nas relações do sócio ostensi-
  26. 26. 1002 O Novo Código Civil Comentadovo, posto que, se assim for, transformar-se-ão eles também em “sóciosostensivos” e como tal poderão responder de forma solidária em re-lação ao sócio ostensivo “anterior”. Na verdade, pelo fato da Sociedade em Conta de Participação serexercida individualmente pelo sócio ostensivo, este age e administraa sociedade como se fosse empresário individual, posto que em rela-ção a terceiros a sociedade “não existe”. Diante deste fato é que o sócio ostensivo age como se fosse em-presário individual, e atua como verdadeiro sócio gerente. Tendo em vista que a Sociedade em Conta de Participação se ca-racteriza como um verdadeiro contrato existente entre os Sócios, nadamais natural que este (o contrato) não possa ter sua falência decretadapor sentença. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) estabelece quea falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e darespectiva conta instituída pelos sócios que vêm a representar umpatrimônio especial que vai garantir a satisfação dos credores. No entanto, o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02)veio a estabelecer também que o sócio oculto ou participante poderáter a sua falência decretada. Neste caso, a sociedade não necessariamente deverá ser dissolvi-da, mas apenas o contrato social ficará submetido às regras dos efeitosda sentença de Falência nos contratos bilaterais do falido. De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02), a Sociedade em Conta de Participação poderá ter mais de umsócio ostensivo, e em caso de falência de qualquer deles a sociedadedeverá ser também dissolvida e, a sua liquidação deverá ser pautadapela regras relativas à prestação de contas, conforme dispõe o Códi-go de Processo Civil. SUBTÍTULO II DA SOCIEDADE PERSONIFICADA CAPÍTULO I Da sociedade simples Seção I Do Contrato Social Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contra- to escrito, particular ou público, que, além de cláu- sulas estipuladas pelas partes, mencionará: I – nome, nacionalidade, estado civil, profissão e re- sidência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou
  27. 27. Pa rte Especial – Do Direito de Empresa 1003 1003 a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II – denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III – capital da sociedade, expresso em moeda cor- rente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV – a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V – as prestações a que se obriga o sócio, cuja contri- buição consista em serviços; VI – as pessoas naturais incumbidas da administra- ção da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII – a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII – se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 998. Nos trinta dias subseqüentes à sua consti- tuição, a sociedade deverá requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídi- cas do local de sua sede. § 1º O pedido de inscrição será acompanhado do ins- trumento autenticado do contrato, e, se algum sócio nele houver sido representado por procurador, o da respectiva procuração, bem como, se for o caso, da prova de autorização da autoridade competente. § 2º Com todas as indicações enumeradas no artigo antecedente, será a inscrição tomada por termo no livro de registro próprio, e obedecerá a número de ordem contínua para todas as sociedades inscritas. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 999. As modificações do contrato social, que te- nham por objeto matéria indicada no art. 997, de- pendem do consentimento de todos os sócios; as de- mais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime. Parágrafo único. Qualquer modificação do contrato social será averbada, cumprindo-se as formalidades previstas no artigo antecedente. (Sem correspondente no CCB de 1916)
  28. 28. 1004 O Novo Código Civil Comentado Art. 1.000. A sociedade simples que instituir sucur- sal, filial ou agência na circunscrição de outro Re- gistro Civil das Pessoas Jurídicas, neste deverá tam- bém inscrevê-la, com a prova da inscrição originá- ria. Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição da sucursal, filial ou agência deverá ser averbada no Registro Civil da respectiva sede. (Sem correspondente no CCB de 1916)1. Comentários O legislador do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02)já procurou, ainda que trazer para o corpo do ordenamento uma jáconsagrada, clássica e majoritária doutrina acerca da natureza jurídi-ca do ato instituidor de uma sociedade, ou seja, do ato constitutivo. Classicamente, a doutrina vinha entendendo que as sociedadescomerciais sempre advinham de um contrato, ou seja, pela manifes-tação de vontade de duas ou mais pessoas que se unem a fim de, comintuito lucrativo, produzir ou fazer circular bens ou prestar determi-nado serviço. Desta noção historicamente sempre se entendeu que o Conceitode sociedade poderia ser utilmente entendido como o próprio contra-to de sociedade ou mesmo a própria Pessoa Jurídica constituída pelocontrato. No entanto, as especificidades das sociedades começaram a ge-rar dificuldades de adequação das características da mesma com oque propugnava a teoria clássica dos contratos, concebida, até então,sob a égide do individualismo exacerbado e o positivismo jurídicotípico dos séculos XVIII e XIX. Na verdade, a noção clássica de contrato não se adequa ao Con-ceito de sociedade mercantil, isto porque de acordo com a referidateoria, adotada pelo Código Civil Brasileiro de 1916, os contratos sem-pre devem pressupor uma divergência de interesses existentes entreas partes, ou seja, um antagonismo entre as manifestações de vontadeemitida pelas partes. Normalmente em um contrato, as diversas manifestações de von-tade são conflitantes ou divergentes acerca do objeto pretendido. Nestas declarações, o interesse de uma das partes entra em con-flito diretamente com o interesse da outra parte até o momento emque chegam a um determinado acordo, ou seja no momento em queambas as partes transigem ou fazem concessões mútuas. No contrato societário, este conflito de interesses, inicialmente,não acontece, posto que os interesses das diversas partes (sócios),
  29. 29. Pa rte Especial – Do Direito de Empresa 1005 1005em princípio, não são antagônicos, mas sim paralelos, não são diver-gentes, mas sim convergentes. Diante desta realidade é que se passou com maior ênfase a dis-cutir a verdadeira Natureza Jurídica do ato constitutivo das socieda-des empresariais. Parte da doutrina, denominada de Anticontratualista, passou aentender que o ato constitutivo de uma sociedade deveria ser encara-do ou como um ato coletivo, ou como um ato complexo. De acordo com estas concepções as manifestações dos sócios sefundiriam, aparecendo apenas em face de terceiros como se fosse umasó vontade. Com esta pretendeu-se afastar a idéia de vontades que secruzam, trazendo à colação a idéia de vontades que se fundem atravésde manifestação de vontades coletivas ou de vontades complexas. Apesar do brilho dos autores que sustentaram estas teorias(Oertmann, Lehmann e Rocco) elas não obtiveram grande aceitação,pois apesar das vontades não serem diretamente conflitantes, não sepode afirmar que elas sejam sempre e sempre fundidas uma na outra,pois no que se refere à participação de cada um dos sócios nos resul-tados sociais, o valor dos bens de cada sócio que são utilizados paraintegralizar o capital social, a distribuição dos lucros, a divisão dosprejuízos, o nível de responsabilidade de cada sócio, pode-se perce-ber claramente o conflito de interesses entre as diversas vontades. Não obstante a divergência, no Brasil veio a prevalecer o enten-dimento, agora expressamente consagrado no Novo Código Civil Bra-sileiro (Lei n.º 10.406/02), de que o ato constitutivo possui NaturezaJurídica de um verdadeiro contrato, mas não um contrato típico ebilateral, como professavam certos doutrinadores de Direito civil, en-carnados na eminente figura de J. X. Carvalho de Mendonça e de Afon-so Dionísio da Gama, mas sim, conforme esclareceu o Prof. TullioAscarelli, um Contrato Plurilateral, em que a sociedade se constituiatravés de uma multiplicidade de partes, cuja prestação de cada umaé dirigida à consecução de um fim comum, ou seja, todos os sócios deuma sociedade são titulares de direitos e obrigações, não uma paracom a outra, mas uma para com todas as demais. Contrato Plurilateral, neste sentido, diz respeito à indeterminaçãodo número de participantes e se identifica como manifestações devontades, caracterizadas, em regra, pela multiplicidade de pessoas epela identidade das obrigações e finalidades queridas por todos oscontratantes. O Código Comercial Brasileiro de 1850 já veio a consagrar a idéiade sociedade comercial constituída através de um contrato, posto quenos artigos 300, 302, 304 e 325 a referida idéia é nitidamenteverificável. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) ao tratar dassociedades personificadas enuncia e encerra a controvérsia acerca da
  30. 30. 1006 O Novo Código Civil ComentadoNatureza Jurídica do ato constitutivo, que as referidas sociedades se-rão constituídas por um contrato escrito Público ou Particular. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) não foi ex-presso em adotar a teoria contratualista concebida por Tullio Ascarelli,posto que não lhe cabe tal ofício, mas esta afirmativa pode ser perfei-tamente inferida através da percepção do modo como o prof. TullioAscarelli propugnava determinadas soluções jurídicas quando se es-tivesse em face de inadimplemento de obrigações tipicamente mer-cantis instrumentalizadas por um contrato plurilateral. Tullio Ascarelli entendia, com base na doutrina do ContratoPlurilateral e o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) tam-bém veio a consagrar que em determinadas ocasiões o contrato nãodeve ser resolvido quando se está em face do inadimplemento de de-terminada pessoa, mas sim ser parcialmente declarado nulo apenasem relação ao inadimplente, se for do interesse da sociedade e dasdemais pessoas (sócios). Isto fica claro quando se percebe a redação dos artigos 1.004,Parágrafo Único, 1.026, Parágrafo Único, e 1.031. O Contrato Social, conforme dispõe o art. 997 do Novo CódigoCivil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) deverá conter necessariamente,determinados requisitos previamente definidos, que desde já po-dem ser denominados de cláusulas essenciais a qualquer contratosocial. Deve-se ressaltar que a validade de qualquer contrato está tam-bém subordinada à perfeição do que a doutrina mais técnica deno-mina de elementos que devem estar presentes em qualquer mani-festação de vontade e a confecção de um contrato social é uma de-las. Portanto, não se deve esquecer que o contrato social deve serinstrumentalizado através de uma Forma prescrita ou não defesa emlei, por um Objeto lícito, por uma Manifestação de vontade isenta devícios (vícios da vontade ou vícios do consentimento), por um Agentecapaz determinado por lei ou por agentes previamente legitimadostambém pela legislação (Legitimação). No que diz respeito ao objeto da sociedade, esta poderá ser dequalquer gênero de Atividade Econômica, desde de que não seja con-trário aos Princípios e Normas da Constituição da República de 1988ou de qualquer lei infraconstitucional ou mesmo à moral e aos bonscostumes, que neste último caso caberá às Juntas Comerciais fiscali-zar (Lei 8.934/94 – art. 35, Inc. I). De acordo com o art. 997 do Novo Código Civil Brasileiro (Lein.º 10.406/02), o contrato social de uma determinado sociedade em-presarial deverá necessariamente conter os requisitos ali determina-dos e que, em Princípio, só poderão ser alterados face a manifestaçãoda unanimidade dos sócios (art. 999).
  31. 31. Pa rte Especial – Do Direito de Empresa 1007 1007 O art. 997, Inc. I, do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), estabelece a necessidade de se identificar os sócios da sociedadeempresarial. Trata-se de uma necessidade inerente à constituição de uma so-ciedade empresarial no que se refere à necessidade de se identificar acredibilidade, idoneidade e solvabilidade das pessoas que integram asociedade que se constitui. O mesmo dispositivo estabelece também a necessidade de se fi-xar o objeto da sociedade empresarial (art. 997, Inc. III, do Novo Có-digo Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02). Tendo em vista que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) fixou uma disciplina única no que se refere às obrigações dosempresários (pessoas naturais ou Pessoas Jurídicas), hoje a exigênciade que o Contrato Social contenha especificamente o seu objeto, nãose pode afirmar, como se fazia anteriormente que se trata de um re-quisito essencial à caracterização da sociedade comercial. Outrora, não era a forma ou a intenção dos sócios que constituía anatureza da sociedade, mas sim a própria natureza de seu objeto quepermitia identificar uma sociedade como sociedade mercantil ou so-ciedade civil. Com a nova orientação e filosofia do Novo Código Civil Brasi-leiro (Lei n.º 10.406/02) a necessária inserção do objeto da socieda-de no Contrato Social tem por fim a viabilização da fiscalização acercada adequação e compatibilidade da atividade econômica que se exer-ce ou pretende exercer com os Princípio e normas da Ordem Econô-mica nacional e com o que estiver estipulado no próprio ContratoSocial. No mesmo diapasão o art. 997, Inc III, do Novo Código CivilBrasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece a necessidade de se fixar ovalor do capital social. Esta exigência já vinha sendo considerada por quase toda a dou-trina como essencial à Constituição de uma sociedade, isto porque oCapital Social de uma sociedade representa parcela representativa dopatrimônio da sociedade que serve de referência e garantia para oscredores, investidores e consumidores em geral acerca da saúde eco-nômica da referida sociedade. É claro que não é apenas o valor numérico do Capital Social quedeve ser utilizado como parâmetro para tal desiderato, mas a sua iden-tificação serve como início de qualquer análise sob o aspecto econô-mica. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece tam-bém a necessidade de se fixar no Contrato Social a quota com quecada sócio participa no Capital Social e o modo de sua realização, asprestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em servi-ços, bem como a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas.
  32. 32. 1008 O Novo Código Civil Comentado Esta preocupação do legislador se faz necessária e possui porfinalidade a busca da maior publicidade possível da forma comque se organiza o quadro societário determinado sociedade empre-sarial. Na prática isto irá, em regra, permitir saber quem possui, emtese, poder de comando na sociedade; quem verdadeiramente se be-neficia pelos resultados econômicos positivos da sociedade e assimpor diante. No que se refere, especificamente, à exigência do Contrato Socialfixar a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas, deve-seobservar que historicamente a lei brasileira sempre proibiu que dequalquer forma ocorra qualquer espécie de exclusão de um determi-nado sócio da participação nos lucros e prejuízos da sociedade. Neste diapasão o próprio art. 288 do Código Comercial Brasileirode 1850 estabelece a nulidade da sociedade que contenha a referidaexclusão e por via de conseqüência estabelecia a proibição do que adoutrina sempre denominou de sociedade leonina. O referido Código Comercial Brasileiro de 1850 sempre foi con-siderado pela doutrina como extremamente rigoroso neste aspecto,isto porque enquanto o Código Civil Brasileiro de 1916, em seu art.1.372, estabelece apenas a nulidade da cláusula leonina, o CódigoComercial Brasileiro de 1850 estabelece a nulidade de toda a socieda-de comercial. A Jurisprudência já vinha mitigando tal rigidez, com base noart. 330 do próprio Código Comercial Brasileiro de 1850, mas tam-bém com a difusão da Teoria da Empresa no seio de nossos tribunaisno que se refere, a inserção, sempre que possível, da mentalidade dese manter o exercício de uma atividade econômica se esta demons-trar categoricamente a sua viabilidade financeira e social, devendo-semitigar os rigores do legislador de 1850 (Código Comercial Brasileirode 1850) com os Princípios da ordem Econômica, inseridos na Cons-tituição da República de 1988. O artigo 1.008 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), incorporando a referida Jurisprudência, fixou a nulidade apenasda estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar doslucros e das perdas. Portanto o Contrato Social deverá fixar a participação dos sóciosnos lucros e nas perdas (art. 997, Inc. VII, do Novo Código Civil Bra-sileiro, Lei n.º 10.406/02), considerando-se nula de pleno Direito qual-quer estipulação contratual em contrário e de acordo com o art. 330do Código Comercial Brasileiro de 1850 e agora com o art. 1.007 doNovo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), os sócios deverãoparticipar dos lucros e das perdas, e esta participação deverá, salvoestipulação em contrário, ocorrer na proporção das respectivas quo-tas.
  33. 33. Pa rte Especial – Do Direito de Empresa 1009 1009 O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece tam-bém a necessidade do Contrato Social fixar o nível ou a espécie deresponsabilidade de cada sócio de acordo como o tipo societário ado-tado. Esta exigência faz-se necessária para que os credores, os investi-dores e consumidores em geral tenham conhecimento efetivamentedo valor numérico do patrimônio disponível da sociedade suficienteà satisfação dos seus débitos, e, principalmente, se as obrigações so-ciais poderão ser direta ou indiretamente estendidas as pessoas queintegram a referida sociedade, necessitando ou não de se efetivar adesconsideração da personalidade jurídica da Pessoa Jurídica para taldesiderato. Seção II Dos Direitos e Obrigações dos Sócios Art. 1.001. As obrigações dos sócios começam ime- diatamente com o contrato, se este não fixar outra data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se extinguirem as responsabilidades sociais. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 1.002. O sócio não pode ser substituído no exer- cício das suas funções, sem o consentimento dos de- mais sócios, expresso em modificação do contrato social. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade. Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solida- riamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, respon- derá perante esta pelo dano emergente da mora. Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maio- ria dos demais sócios preferir, à indenização, a ex-
  34. 34. 1010 O Novo Código Civil Comentado clusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no § 1º do art. 1.031. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 1.005. O sócio que, a título de quota social, trans- mitir domínio, posse ou uso, responde pela evicção; e pela solvência do devedor, aquele que transferir cré- dito. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 1.006. O sócio, cuja contribuição consista em ser- viços, não pode, salvo convenção em contrário, em- pregar-se em atividade estranha à sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e dela excluído. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que ex- clua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas. (Sem correspondente no CCB de 1916) Art. 1.009. A distribuição de lucros ilícitos ou fic- tícios acarreta responsabilidade solidária dos ad- ministradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade. (Sem correspondente no CCB de 1916)1. Comentários O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece,em seu art. 1.001, que as obrigações dos sócios começam imediata-mente com o Contrato Social. Neste particular deve-se realizar uma análise, ainda que sucinta,ao que se convencionou chamar de Affectio Societatis, isto porque,
  35. 35. Pa rte Especial – Do Direito de Empresa 1011 1011em regra, de acordo com o respectivo dispositivo, os direitos e obri-gações dos Sócios se iniciam com a mera declaração de vontade deuma pessoa em se vincular a outra para constituir uma sociedade. De acordo com a ampla maioria da doutrina nacional e alienígena,a Affectio Societatis é o ânimo societário ou a intenção de constituir asociedade. A referida conceituação diz respeito especificamente ao fato dese ingressar em uma sociedade, de se correr todos os riscos inerentesà própria atividade econômica, posto que, quem manifesta vontadede constituir uma sociedade, possui a reta intenção de ser sócio e,como conseqüência, de assumir todas as obrigações inerentes ao seuestado. Há muito tempo que se entende que a Affectio Societatis consti-tui um requisito fático, subjetivo que indicia a existência da própriasociedade comercial, e que, em face de sua ausência, estariadescaracterizada o própria estrutura da mesma. A Affectio Societatis, entendida desta forma, e conforme nos en-sina o Prof. Fábio Konder Comparato,1 constitui não apenas um ele-mento intrínseco e exclusivo do contrato de Sociedade, mas sobretu-do um critério interpretativo dos deveres e responsabilidades dosSócios entre si. De acordo com o mesmo Doutrinador, existem dois elementoscomponentes da Affectio Societatis ou bona fideis societatis, repre-sentativos do duplo aspecto dessa relação: a fidelidade e a confiança. No que se refere à confiança, será desenvolvida mais adiantequando tratarmos do dever de sigilo que todo Sócio tem para com asociedade e aos demais Sócios. A fidelidade vem a ser o escrupuloso respeito à palavra dada eao entendimento recíproco que presidiu à constituição da sociedade. Ora, vem a ser desta fidelidade que se pode afirmar, como o fazperemptoriamente o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), que salvo cláusula em contrário, as obrigações dos sócios come-çam, imediatamente, com o contrato social, posto que com a meramanifestação de vontade, a pessoa se obriga em relação aos demaissócios e para com a Sociedade e, se for o caso, para com terceiros. No entanto, as obrigações dos Sócios somente terminam quandototalmente extintas se encontram as suas responsabilidades fixadasno próprio Novo Código Civil Brasileiro ou em legislação específica. Esta acuidade que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) teve em relação à extinção das obrigações dos Sócios, deve-se,1 COMPARATO, Fábio Konder, “Restrições à circulação de ações em companhia fechada”, Revista de DireitoMercantil, vol. 36, p. 65, 1979.
  36. 36. 1012 O Novo Código Civil Comentadopreponderantemente, ao fato de se estabelecer o máximo de proteçãoaos credores, públicos ou privados, que a Sociedade Empresarial tevedurante o exercício da sua Atividade Econômica. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) veio final-mente a disciplinar a cessão total ou parcial de quotas sociais. No que se refere às Sociedades Simples, de acordo com o art.1.003, a cessão total ou parcial de quotas sociais é subordinada aoconsentimento unânime dos Sócios (art. 999), a respectiva altera-ção contratual, bem como a sua necessária averbação (art. 999, Pará-grafo Único) para ter eficácia relativa aos Sócios e à Sociedade Em-presarial. Com este dispositivo o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º10.406/02) indicia mais uma vez que a sociedade simples possui umatendência de ser uma Sociedade Empresarial marcadamente de pes-soas, posto que o ingresso de novos Sócios, através de qualquer ins-trumento contratual, está vinculada ao expresso consentimento detodos os sócios. Convém lembrar que em uma sociedade de pessoas predomi-nam as qualidades pessoais dos Sócios e não o Capital Social e, nesteambiente, realizar a cessão total ou parcial de quotas a terceiros de-termina a alteração subjetiva no quadro societário, ou seja, abrir asportas da Sociedade Empresarial para pessoas, em princípio, estra-nhas aos demais Sócios. Ora, em sendo uma sociedade de pessoas, ela é constituídapreponderantemente em razão da affectio societatis dos Sócios ori-ginários e a cessão de quotas representaria um sério arranhão a estacomunhão originária. Cumpre observar que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º10.406/02) não proíbe a cessão de quotas, como claramente se perce-be da simples leitura do art. 1.003, apenas a subordina a determina-dos requisitos de eficácia. Se por um lado e de acordo com a própria Constituição da Repú-blica de 1988 (art. 5º, Inc. XX) ninguém pode ser compelido a perma-necer associado, por outro, o Princípio da Preservação da Empresainibe que a saída de um Sócio possa, eventualmente, inviabilizar aprópria Atividade Econômica. Diante desta realidade é que o Novo Código Civil Brasileiro (Lein.º 10.406/02), mesmo em se tratando de sociedade simples, marcadaindelevelmente com traço de sociedade de pessoas, permite a cessãode quotas desde que se respeite a vontade dos Sócios que integrem aSociedade Empresarial. No mesmo diapasão o art. 1.005 do Novo Código Civil Brasileiro(Lei n.º 10.406/02) estabelece que da possibilidade de se transferir odomínio da quota, através de cessão total ou parcial de quotas, ou dequalquer outro meio, a participação social, acarreta para o referido
  37. 37. Pa rte Especial – Do Direito de Empresa 1013 1013Sócio a responsabilidade quanto aos riscos da evicção, bem comopela solvência do devedor. Analisando os dois dispositivos em conjunto, chega-se perfeitamenteà conclusão de que se eventualmente a cessão de quotas for feita ao arre-pio dos requisitos estabelecidos no art. 1.003 do Novo Código Civil Bra-sileiro (Lei n.º 10.406/02), esta estará eivada de ineficácia relativa, postoque terá formalmente validade, mas não produzirá seus efeitos apenasem relação à sociedade e aos demais Sócios, mas no que concerne à rela-ção jurídica existente entre o Sócio-cedente e o adquirente do estado ousituação de “novo” Sócio, ou seja, o cessionário, o ato produzirá todos osseus efeitos, podendo inclusive gerar as conseqüências que advêm daevicção ou da insolvência do referido cessionário. De acordo com o art. 1.004 do Novo Código Civil Brasileiro (Lein.º 10.406/02), os Sócios são obrigados, conforme dispuser o ContratoSocial, a contribuir para a formação do patrimônio da sociedade. Já assinalamos linhas atrás que o patrimônio da sociedade res-ponde de forma ilimitada pelas obrigações sociais. A constituição deste Patrimônio constitui uma obrigação essen-cial dos sócios de qualquer sociedade e, em particular, dos Sóciosdas Sociedades Simples. O nascimento do Patrimônio da sociedade é justamente o quedensifica a Sociedade Empresarial, habilitando-a a concretizar negó-cios jurídicos. Normalmente a contribuição para a formação do Patrimônio dasociedade se inicia com a contribuição para a formação do CapitalSocial. O Capital Social constitui a expressão monetária representativados bens e recursos econômicos e financeiros trazidos à sociedadecomo contribuição dos Sócios, ou seja, representa a soma representa-tiva das participações dos Sócios. Cada Sócio possui o direito mas também o dever de contribuirou participar na formação deste Patrimônio social e a forma destaparticipação é fixada no Contrato Social, cuja desobediência acarretapara o referido Sócio responsabilidade em face da sociedade peloseventuais danos emergentes da mora. Aqui, não entraremos profundamente na discussão acerca da na-tureza jurídica da contribuição dos Sócios, aceitando apenas a dou-trina de Carvalho de Mendonça que afirmava o duplo aspecto destacontribuição, que por um lado ela representa um Direito de conteúdoPatrimonial, que se traduz em um Direito de crédito do Sócio consis-tente no Direito de percepção de lucros, se os houver, e o de partici-par do acervo da sociedade após a sua dissolução; e por outro ladocaracteriza-se também como um Direito de conteúdo Pessoal, postoque resultante da situação ou status de Sócio que se traduz, por exem-plo, no Direito de participar da administração da sociedade.

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