Adm descomplicado vm-atualização 18p19ed

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Adm descomplicado vm-atualização 18p19ed

  1. 1. Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 18ª para 19ª edição NOTA À 19ª EDIÇÃONesta edição precisamos dedicar significativa parte de nosso trabalho à atualização demandadapelas novidades legislativas, em razão não só da grande quantidade de atos editada, mas tambémda profundidade das modificações que alguns deles trouxeram para importantes temas,nomeadamente para o estudo das licitações públicas.Das novas normas inseridas em nosso direito legislado e trazidas à obra, acompanhadas doscomentários e análises pertinentes, cumpre citar, especialmente, as seguintes: a) a Emenda Constitucional 63/2010, que alterou normas sobre a contratação de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias; b) a Lei 12.232/2010, que criou normas gerais para licitação e contratação de serviços de publicidade; c) a Lei 12.269/2010, que trouxe alterações pontuais à Lei 8.112/1990 (Estatuto dos servidores públicos federais); d) a Lei 12.276/2010, que criou nova hipótese de licitação dispensada, não constante da Lei 8.666/1993; e) a Lei 12.304/2010, que também criou nova hipótese de licitação dispensada, não constante da Lei 8.666/1993; f) a Lei 12.314/2010, que trouxe pequenas mudanças às regras de contratação temporária estabelecidas na Lei 8.745/1993; g) a Lei 12.349/2010, que alterou as Leis 8.666/1993, 8.958/1994 e 10.973/2004, modificando significativamente regras básicas aplicáveis às licitações públicas, com reflexos relevantes, também, no capítulo acerca dos contratos administrativos e no tópico relativo às denominadas “entidades de apoio”; h) a Lei 12.351/2010, que estabeleceu novas hipóteses de licitação dispensada, não constantes da Lei 8.666/1993; i) a Medida Provisória 520/2010, que criou mais uma hipótese de licitação dispensada, não constante da Lei 8.666/1993; j) o Decreto 7.132/2010, que alterou a regulamentação concernente à indenização de transportes na esfera federal; k) o Decreto 7.174/2010, que regulamentou a contratação de bens e serviços de informática e automação pela administração pública federal; l) o Decreto 7.203/2010, que estabeleceu regras sobre a vedação ao nepotismo no âmbito da administração pública federal; m) o Decreto 7.308/2010, que alterou o Decreto 6.944/2009, no tocante à realização de avaliações psicológicas em concursos públicos. 1
  2. 2. Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 18ª para 19ª ediçãoNo que respeita à jurisprudência, anotamos e comentamos, nos capítulos correspondentes, umagrande quantidade de julgados do Supremo Tribunal Federal pertinentes ao direito administrativo,embora poucos possam ser considerados muito relevantes. Destacamos, aqui, tão somente adecisão prolatada na ADC 16/DF, em 24.11.2010, declarando a constitucionalidade do art. 71, § 1º,da Lei 8.666/1993, dispositivo que afasta a responsabilidade subsidiária da administração públicapor encargos trabalhistas e outras obrigações (exceto as previdenciárias) inadimplidas peloscontratados dela, com o que restou prejudicado o inciso IV da Súmula 331 do Tribunal Superior doTrabalho, que afirmava existir a referida responsabilidade subsidiária.Ademais, como fazemos a cada nova edição, aperfeiçoamos alguns pontos doutrinários, a merecermenção, no tópico acerca do poder de polícia, o acréscimo do assunto “ciclo de polícia”.Por fim, atualizamos amplamente o “Caderno de Questões”, acrescentando questões dosprincipais concursos públicos ocorridos em 2010 e suprimindo aquelas que consideramosultrapassadas. Os Autores.PONTOS DO LIVRO “DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO” QUE FORAMMODIFICADOS OU ACRESCENTADOS NA 19ª EDIÇÃO DA OBRA, ESPECIALMENTE EMVIRTUDE DE ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS OU JURISPRUDENCIAIS OCORRIDAS DESDE A18ª EDIÇÃO.OS TEXTOS EM VERMELHO REPRESENTAM SUPRESSÕES E OS TEXTOS EM AZULCORRESPONDEM ÀS INCLUSÕES. OS TEXTOS EM FONTE PRETA NÃO SOFRERAMALTERAÇÃO E SERVEM APENAS PARA FACILITAR A LOCALIZAÇÃO DOS TRECHOSMODIFICADOS, ACRESCENTADOS OU SUPRIMIDOS.CAPÍTULO 21) No item 4.5. houve o acréscimo abaixo:4.5. Criação de subsidiárias e participação no capital de empresas privadas Consoante foi exposto acima, a palavra “subsidiárias” deve ser tratada como sinônimo de“controladas”. Por isso, as subsidiárias das entidades da administração indireta enquadram-secomo “pessoas jurídicas controladas indiretamente pelo Poder Público”. O regime jurídico a que sesujeitam é, predominantemente, o de direito privado, mas a Constituição e algumas leisadministrativas estendem a elas regras de direito público, de que são exemplos, dentre outras: 2
  3. 3. Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 18ª para 19ª edição a) vedação à acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas (CF, art. 37, XVII); b) sujeição ao teto de remuneração dos agentes públicos, caso recebam recursos do Poder Público para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37, § 9.º); c) os investimentos públicos nelas realizados constam da lei orçamentária anual do ente federado (CF, art. 165, § 5.º, II); d) sujeitam-se a controle legislativo e controle pelos tribunais de contas (CF, art. 52, VII, art. 70, parágrafo único, art. 71, art. 163, II; Lei 8.443/1992); e) sujeitam-se à exigência de licitação para a realização de contratações em geral (Lei 8.666/1993, art. 1.º, parágrafo único); f) seus agentes sujeitam-se à lei que tipifica e sanciona os atos de improbidade administrativa; os atos praticados contra elas pelos agentes públicos em geral, e até mesmo por particulares, podem ser enquadrados como atos de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992, arts. 1.º a 3.º); g) os atos que sejam a elas lesivos podem ser objeto de ação popular (Lei 4.717/1965, art. 1.º). Quanto à exigência de que o pessoal permanente das subsidiárias das entidades daadministração indireta seja contratado mediante concurso público, existe controvérsia na doutrinae na jurisprudência. De toda sorte, a nosso ver, parece predominar, no âmbito do poder públicogenericamente considerado, o entendimento de que esses empregados estão, sim, sujeitos àexigência de contratação por meio de concurso público. É exemplo dessa orientação a Súmula231 do Tribunal de Contas da União (TCU), sobremaneira enfática em sua redação, abaixoreproduzida (grifamos): “231 – A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende a toda a Administração Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Públicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, mesmo que visem a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada.”2) No item 4.6.3.5.10 foram feitos os acréscimos e substituições abaixo: 4.6.3.5.10. Pessoal É próprio das entidades administrativas com personalidade jurídica de direito privado o regimede emprego público, caracterizado pela existência de um vínculo funcional de natureza contratualentre o agente público e a entidade administrativa, ou seja, a relação jurídica funcional éformalizada em um contrato de trabalho, sujeito à legislação trabalhista. 3
  4. 4. Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 18ª para 19ª edição Todavia, exatamente pelo fato de as empresas públicas e sociedades de economia mistaintegrarem formalmente a administração pública, aplicam-se às relações entre elas e o seu pessoalalgumas normas de direito público, no mais das vezes previstas desde logo na ConstituiçãoFederal. Aliás, é importante ressaltar, o regime jurídico dos empregados públicos das empresaspúblicas e das sociedades de economia mista é idêntico, tanto nas que têm como objeto aprestação de serviços públicos, quanto nas que se dedicam à exploração de atividade econômicaem sentido estrito. Merece menção, em primeiro lugar, a exigência de contratação mediante concurso público.Com efeito, o inciso II do art. 37 da Carta Política exige que não só cargos, mas tambémempregos públicos sejam preenchidos mediante prévia aprovação em concurso público deprovas ou de provas e títulos. Isso não significa que os empregados públicos das empresaspúblicas e sociedades de economia mista adquiram a estabilidade de que trata o art. 41 daConstituição; eles ingressam mediante concurso público, mas não adquirem estabilidade noserviço público, podendo, em tese, ser dispensados nos termos previstos na Consolidação dasLeis do Trabalho – CLT. Merece menção, em primeiro lugar, a exigência de contratação mediante concurso público.Com efeito, o inciso II do art. 37 da Carta Política exige que não só cargos, mas tambémempregos públicos sejam preenchidos mediante prévia aprovação em concurso público deprovas ou de provas e títulos. A exigência de contratação de pessoal permanente por meio deconcurso público inclusive no caso das empresas públicas e sociedades de economia mistaeconômicas já foi pacificada pelo STF, merecendo citação o aresto proferido no MS 21.322, rel.Min. Paulo Brossard, em 03.12.1992, cuja ementa transcrevemos na íntegra, tendo em conta suanotável clareza (grifamos): “A acessibilidade aos cargos públicos a todos os brasileiros, nos termos da Lei e mediante concurso público é princípio constitucional explícito, desde 1934, art. 168. Embora cronicamente sofismado, mercê de expedientes destinados a iludir a regra, não só foi reafirmado pela Constituição, como ampliado, para alcançar os empregos públicos, art. 37, I e II. Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos públicos opera-se mediante concurso público, que pode não ser de igual conteúdo, mas há de ser público. As autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas à regra, que envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econômica está igualmente sujeita a esse princípio, que não colide com o expresso no art. 173, § 1º. Exceções ao princípio, se existem, estão na própria Constituição.” Na mesma esteira, vale registrar o disposto na Súmula 231 do Tribunal de Contas daUnião (TCU), ainda mais incisiva em seu enunciado, de modo a não deixar espaço paratergiversação: “231 – A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende a toda a Administração Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Públicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, mesmo que visem a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada.” 4
  5. 5. Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 18ª para 19ª edição É importante alertar que a exigência de contratação mediante concurso público não significaque os empregados públicos das empresas públicas e das sociedades de economia mistaadquiram a estabilidade de que trata o art. 41 da Constituição; eles ingressam mediante concursopúblico, mas não adquirem estabilidade no serviço público, podendo, em tese, ser dispensadosnos termos previstos na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Cabe referir, também, que o pessoal das empresas públicas e sociedades de economia mistaestá sujeito à vedação de acumulação remunerada de seu emprego com cargos, empregos efunções públicos, ressalvadas as hipóteses admitidas no próprio texto constitucional (CF, art. 37,XVI e XVII).CAPÍTULO 31) No item 2.1.2 a definição de agentes temporários foi modificada, passando a ser esta, abaixo:2.1.2. Agentes administrativos.................. c) temporários: são os contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição; não têm cargo público nem emprego público; exercem uma função pública remunerada temporária e o seu vínculo funcional com a Administração Pública é contratual, mas se trata de um contrato de direito público, e não de natureza trabalhista (eles não têm o “contrato de trabalho” propriamente dito, previsto na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT); em síntese, não são agentes públicos celetistas, nem propriamente estatutários, mas estão vinculados à administração pública por um regime funcional de direito público, de natureza jurídico-administrativa (e não trabalhista).CAPÍTULO 41) O item 3.4 passou a ter a seguinte redação (reprodução integral do item):3.4. Entidades de apoio A Profª. Maria Sylvia Di Pietro define as paraestatais genericamente denominadas “entidades deapoio” como “pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidorespúblicos, porém em nome próprio, sob forma de fundação, associação ou cooperativa, para aprestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculojurídico com entidades da administração direta ou indireta, em regra por meio de convênio”. Essas “entidades de apoio” integrantes do terceiro setor, consideradas como gênero, não têmuma lei geral que as regule. Só há regramento legal específico – constante da Lei 8.958/1994,alterada pela Lei 12.349/2010 e regulamentada pelo Decreto 7.423/2010 – para uma das espéciesdo gênero “entidades de apoio”: as fundações instituídas com a finalidade de dar apoio a projetos 5
  6. 6. Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 18ª para 19ª ediçãode ensino, pesquisa e extensão e a projetos de desenvolvimento institucional, científico etecnológico de interesse das Instituições Federais de Ensino Superior (IFES) e demais Instituições 1Científicas e Tecnológicas (ICT). A Lei 8.958/1994 estabelece que essas fundações de apoio devem ser constituídas sob aforma de fundações de direito privado (entidades não integrantes da administração pública formal),sem fins lucrativos, regidas pelo Código Civil e por estatutos cujas normas expressamentedisponham sobre a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,publicidade, economicidade e eficiência. Ademais, as fundações ora em comento são obrigadas a prévio registro e credenciamentono Ministério da Educação e do Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renovávelbienalmente. Estão sujeitas a fiscalização pelo Ministério Público, nos termos do Código Civil edo Código de Processo Civil, e o seu pessoal é regido pela legislação trabalhista. Regra importante vazada no caput do art. 1º da Lei 8.958/1994 explicita estar enquadrada nahipótese de licitação dispensável descrita no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/1993 a celebraçãode convênios e contratos, por prazo determinado, entre as referidas fundações de apoio e asInstituições Federais de Ensino Superior (IFES), ou entre as fundações de apoio e as demais 2Instituições Científicas e Tecnológicas (ICT). Na mesma linha, estabelece o art. 1º-A da Lei 8.958/1994 que o inciso XIII do art. 24 da Lei8.666/1993 também poderá ser invocado para dispensar a licitação quando as fundações de apoiocelebrarem convênios e contratos, por prazo determinado, com a Financiadora de Estudos eProjetos (FINEP), na qualidade de secretaria executiva do Fundo Nacional de DesenvolvimentoCientífico e Tecnológico (FNDCT), com o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico eTecnológico (CNPq), ou com as agências financeiras oficiais de fomento. Tais convênios econtratos devem ter a finalidade de dar apoio às IFES ou às demais ICT, sendo necessária aanuência expressa das instituições apoiadas. O art. 6.º da lei possibilita que as fundações de apoio de que ela trata, por meio de instrumentolegal próprio, utilizem bens e serviços das IFES e demais ICT contratantes, medianteressarcimento, pelo prazo estritamente necessário à elaboração e execução do projeto, de efetivointeresse das contratantes, objeto do contrato entre elas firmado. Vale enfatizar, o uso dos bens eserviços das IFES e demais ICT contratantes deve obrigatoriamente ser remunerado pelafundação de apoio contratada. Admite a lei, também, que as IFES e demais ICT contratantes autorizem – de acordo com asnormas aprovadas pelo órgão de direção superior competente e limites e condições previstos emregulamento – a participação de seus servidores nas atividades realizadas pelas fundações deapoio, sem prejuízo de suas atribuições funcionais (art. 4º). Essa participação de servidores nasatividades das fundações de apoio contratadas não pode, em regra, ocorrer durante a jornada detrabalho a que eles estão sujeitos na instituição contratante, e não cria entre eles e as fundaçõesvínculo empregatício de qualquer natureza. É vedada a utilização das fundações de apoio paracontratação de pessoal administrativo, de manutenção, docentes ou pesquisadores para prestarserviços ou atender a necessidades de caráter permanente das IFES e demais ICT contratantes. É vedado às IFES e demais ICT contratantes o pagamento de débitos contraídos pelas1 A definição de Instituição Científica e Tecnológica (ICT) encontra-se no inciso V do art. 2º da Lei 10.973/2004, nestes termos: “órgão ouentidade da administração pública que tenha por missão institucional, dentre outras, executar atividades de pesquisa básica ou aplicada decaráter científico ou tecnológico”.2 O inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/1993 estatui ser dispensável a licitação na seguinte hipótese (grifamos):“XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou dodesenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionávelreputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;” 6
  7. 7. Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 18ª para 19ª ediçãofundações de apoio por elas contratadas. Além disso, as IFES e demais ICT contratantes nãopodem assumir responsabilidade, a qualquer título, em relação ao pessoal contratado pelasfundações de apoio, inclusive na hipótese de utilização, por estas, de servidores das IFES edemais ICT contratantes. As “fundações de apoio” aqui em estudo submetem-se a normas de direito público – aexemplo da exigência de observarem a lei geral de licitações e contratos administrativos (Lei8.666/1993), quando forem contratar obras, compras e serviços, e da sujeição à fiscalização peloTribunal de Contas da União – sempre que estejam executando convênios, contratos, acordos ouajustes que envolvam a aplicação de recursos públicos (art. 3º). Além disso, é assegurado oacesso dos órgãos e das entidades públicas concedentes ou contratantes e do sistema decontrole interno do Poder Executivo federal aos processos, aos documentos e às informaçõesreferentes aos recursos públicos recebidos pelas fundações de apoio, bem como o acesso dosmesmos órgãos e entidades aos locais de execução do objeto do contrato ou convênio (art. 4º-C). Finalizando, repetimos que as regras que foram aqui detalhadas – constantes da Lei8.958/1994, alterada pela Lei 12.349/2010 – aplicam-se exclusivamente a uma das espécies dogênero “entidades de apoio”: as fundações instituídas com a finalidade de dar apoio a projetos deensino, pesquisa e extensão e a projetos de desenvolvimento institucional, científico e tecnológicode interesse das IFES e demais ICT. As outras “entidades de apoio” não têm uma lei própria queas regule. Não obstante, sempre que receberem ou de qualquer modo utilizarem recursospúblicos no desenvolvimento de suas atividades, estarão sujeitas às regras básicas de direitopúblico aplicáveis a toda e qualquer pessoa que de alguma forma receba ou administre recursospúblicos.2) O item 5.4. passou a ter a seguinte redação (reprodução integral do item):5.4. Principais agências reguladoras no Brasil Na esfera federal, até o presente, foram instituídas as seguintes agências reguladoras, todaselas na forma de autarquias sob regime especial: 1) Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), criada pela Lei 9.427, de 26.12.1996, vinculada ao Ministério de Minas e Energia, com a finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal; 2) Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), criada pela Lei 9.472, de 16.07.1997 (Lei Geral de Telecomunicações), vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de entidade reguladora das telecomunicações e a finalidade de implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de telecomunicações; 3) Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), criada pela Lei 9.478, de 06.08.1997, vinculada ao Ministério de Minas e Energia, com a finalidade de promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis; 4) Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), criada pela Lei 9.782, de 7
  8. 8. Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 18ª para 19ª edição 26.01.1999, vinculada ao Ministério da Saúde, com a finalidade de promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras; 5) Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), criada pela Lei 9.961, de 28.01.2000, vinculada ao Ministério da Saúde, com a função de entidade de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde e a finalidade de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País; 6) Agência Nacional de Águas (ANA), criada pela Lei 9.984, de 17.07.2000, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, com a finalidade de implementar, em sua esfera de atribuições, a Política Nacional de Recursos Hídricos, integrando o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos; 7) Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), criada pela Lei 10.233, de 05.06.2001, vinculada ao Ministério dos Transportes, com a finalidade de implementar, regular e supervisionar, em sua esfera de atuação (transportes terrestres), as políticas formuladas pelo Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte e pelo Ministério dos Transportes; 8) Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), criada pela Lei 10.233, de 05.06.2001, vinculada ao Ministério dos Transportes, com a finalidade de implementar, regular e supervisionar, em sua esfera de atuação (transportes aquaviários), as políticas formuladas pelo Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte e pelo Ministério dos Transportes; 9) Agência Nacional do Cinema (ANCINE), criada pela MP 2.228-1, de 06.09.2001, vinculada ao Ministério da Cultura, com a função de entidade de fomento, regulação e fiscalização da indústria cinematográfica e videofonográfica; 10) Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), criada pela Lei 11.182, de 27.09.2005, vinculada ao Ministério da Defesa, com a função de regular e fiscalizar as atividades de aviação civil e de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária; 11) Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC), criada pela Lei 12.154, de 23.12.2009, vinculada ao Ministério da Previdência Social, com a função de entidade de fiscalização e de supervisão das atividades das entidades fechadas de previdência complementar e de execução das políticas para o regime de previdência complementar operado pelas entidades fechadas de previdência complementar. Por fim, cumpre anotar que os estados, o Distrito Federal e os municípios podem criar em suasrespectivas administrações indiretas entidades de direito público incumbidas da regulação dosseus serviços públicos e de outras atividades inseridas em suas esferas constitucionais decompetências, adotando, se assim desejarem, modelos total ou parcialmente coincidente com oque a União estabeleceu para as suas agências reguladoras. No ente federado que não o faça, asatividades regulatórias serão simplesmente desempenhadas pelos órgãos da sua administração 8
  9. 9. Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 18ª para 19ª ediçãocentralizada.CAPÍTULO 61) Foram acrescentados dois itens ao tópico sobre “poder de polícia”, renumerando-se os demais.São os seguintes os itens acrescentados:3.6.5. Fases da atividade de polícia (ciclo de polícia) Conforme foi visto anteriormente, o poder de polícia, em sentido amplo, envolve não sóatividades administrativas (concretas e regulamentares), mas, também, atividades legislativas, istoé, a edição das leis que estabelecem os condicionamentos, ou mesmo as proibições, à fruição dapropriedade e à prática de atividades privadas. Foi exposto precedentemente, também, que a atividade de polícia pode ser exercida emcaráter preventivo – quando o particular precisa obter anuência da administração previamente àprática de alguma atividade privada controlada – ou precipuamente repressivo – quando aadministração aplica ao particular sanções pela infração às normas de polícia a que ele estejasujeito. Pois bem, alguns administrativistas – Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Marcos JuruenaVilela Souto, entre outros –, a partir da identificação das diferentes atuações que integram (oupodem integrar) a atividade de polícia em sentido amplo, propõem, didaticamente, umaorganização sequencial de tais atuações, dando origem àquilo que denominam “ciclo de polícia”,expressão hoje razoavelmente consagrada em nossos meios jurídicos. Essa doutrina – encampada inclusive em julgados de nossos tribunais superiores – afirma queo ciclo de polícia se desenvolve em quatro fases, quais sejam: (a) a ordem de polícia; (b) oconsentimento de polícia; (c) a fiscalização de polícia; e (d) a sanção de polícia. A ordem de polícia corresponde à legislação que estabelece os limites e condicionamentosao exercício de atividades privadas e ao uso de bens. A ordem de polícia sempre deve estarpresente e é a fase inicial de qualquer ciclo de polícia. Em razão do postulado da legalidade, aordem primária estará invariavelmente contida em uma lei, a qual pode estar regulamentada ematos normativos infralegais que detalhem os seus comandos, a fim de permitir a correta e uniformeobservância da lei pelos administrados e pela própria administração que lhe dará aplicação. O consentimento de polícia se traduz na anuência prévia da administração, quando exigida,para a prática de determinadas atividades privadas ou para determinado exercício de poderesconcernentes à propriedade privada. Conforme já estudado, essa anuência (consentimento) sematerializa nos atos administrativos denominados licenças e autorizações. É importante ressaltarque a fase de consentimento não está presente em todo e qualquer ciclo de polícia. O uso e afruição de bens e a prática de atividades privadas que não necessitem de obtenção prévia delicença ou autorização podem perfeitamente estar sujeitos a fiscalização de polícia e a sanções depolícia, pelo descumprimento direto de determinada ordem de polícia (lei ou regulamento depolícia). A fiscalização de polícia é a atividade mediante a qual a administração pública verifica seestá havendo o adequado cumprimento das ordens de polícia pelo particular a elas sujeito ou, se 9
  10. 10. Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 18ª para 19ª ediçãofor o caso, verifica se o particular que teve consentida, por meio de uma licença ou de umaautorização, a prática de alguma atividade privada está agindo em conformidade com as condiçõese os requisitos estipulados naquela licença ou naquela autorização. A sanção de polícia é a atuação administrativa coercitiva por meio da qual a administração,constatando que está sendo violada uma ordem de polícia, ou que uma atividade privadapreviamente consentida está sendo executada em desacordo com as condições e os requisitosestabelecidos no ato de consentimento, aplica ao particular infrator uma medida repressiva(sanção), dentre as previstas na lei de regência. Vale lembrar que, conforme apontam alguns autores, nem todo ato de polícia adotado pelaadministração quando constata alguma irregularidade imputável ao particular configura umapenalidade propriamente dita. Algumas atuações de polícia adotadas em face de infrações têm anatureza principal de procedimentos acautelatórios, cujo objetivo maior é evitar a ocorrência dedanos à coletividade. Do até aqui exposto, resta claro que, embora se tenha consagrado a expressão “ciclo depolícia” para referir uma sequência integrada pelas quatro atuações que acabamos de descrever, averdade é que somente as fases de “ordem de polícia” e de “fiscalização de polícia” estarãoobrigatoriamente presentes em todo e qualquer ciclo de polícia. Isso porque, como explicado, nem sempre a anuência do poder público é necessária para ouso de bens ou a prática de atividades privadas, mas, nem por isso, tal uso ou tal prática estaráfora do campo de sujeição ao poder de polícia. Vale dizer, se alguma prática de atividade privada(ou utilização de bem) não obrigada a anuência prévia implicar infração a leis e regulamentos depolícia, e a infração for constatada em um procedimento de fiscalização, será aplicada acorrespondente sanção, aperfeiçoando-se um ciclo de polícia, porém integrado só pelas fases um,três e quatro. Na mesma linha, a aplicação da sanção só ocorrerá se, na atividade de fiscalização, forconstatada alguma infração administrativa. É óbvio que pode perfeitamente ocorrer de afiscalização ser realizada e não ser encontrada qualquer irregularidade, caso em que não haverásanção alguma. Em síntese, as únicas fases que sempre existirão quando estivermos diante de umdeterminado ciclo de polícia são as fases de “ordem de polícia” e de “fiscalização de polícia”. Conforme será visto adiante, para alguns administrativistas a identificação das diferentes fasesdo ciclo de polícia assume grande importância para a determinação das atividades concernentesao poder de polícia que, segundo eles entendem, podem ser objeto de delegação. 3.6.6. Poder de polícia originário e poder de polícia delegado. Exercício de atividades depolícia administrativa por pessoas jurídicas de direito privado. A doutrina classifica o poder de polícia em originário e delegado, conforme o órgão ou aentidade que execute as correspondentes atividades de polícia administrativa. O poder de polícia originário é aquele exercido pela administração direta, ou seja, pelosórgãos integrantes da estrutura das diversas pessoas políticas da Federação (União, estados,Distrito Federal e municípios). O poder de polícia delegado é aquele executado pelas pessoas administrativas do Estado, 10
  11. 11. Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 18ª para 19ª ediçãoisto é, pelas entidades integrantes da administração indireta. A doutrina consagrou a expressão “poder de polícia delegado”, muito embora o emprego dovocábulo “delegado” possa causar alguma confusão. Com efeito, a hipótese aqui tratada é dedescentralização mediante outorga legal e não de descentralização por colaboração. Esta últimaimplica transferir a particulares – não mediante lei, e sim, em regra, por meio de contratoadministrativo – a execução de determinado serviço público. Nada tem a ver com exercício depoder de polícia. Não se costuma utilizar a expressão “poder de polícia outorgado” no caso do poder de políciaatribuído às entidades da administração indireta, e sim “poder de polícia delegado”, embora,rigorosamente, elas recebam suas atribuições mediante outorga legal. Seguimos a tradição dadoutrina e utilizamos nesta obra os termos “delegação de poder de polícia” e “poder de políciadelegado”, não obstante seja uma delegação operada por meio de lei. O assunto “delegação do poder de polícia” gera algumas controvérsias importantes entre osadministrativistas e mesmo na jurisprudência. Na verdade, segundo pensamos, a polêmica realmente acirrada reside na questão acerca dapossibilidade de pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração pública – asaber, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas instituídascom personalidade jurídica de direito privado – receberem da lei atribuições cujo exercício tenhafundamento no poder de polícia. Com efeito, não existe celeuma relevante quanto à possibilidade de a lei efetuar delegação deatribuições de polícia administrativa a pessoas jurídicas de direito público (autarquias e fundaçõespúblicas de direito público). Essas pessoas administrativas só não podem, por óbvio, editar leis.Fora isso, cumpre frisar, podem as entidades meramente administrativas dotadas depersonalidade jurídica de direito público (autarquias e fundações autárquicas) exercer poderde polícia, inclusive aplicar sanções administrativas as mais variadas por infrações a normas depolícia, desde que recebam da lei tais competências. Quanto à delegação de poder de polícia a pessoas privadas, instituídas pela iniciativa privada– portanto, não integrantes da administração pública em acepção formal –, é francamenteminoritária a corrente que a considera válida, ainda que efetuada por meio de lei. A grande maioriada doutrina, baseada no entendimento de que o poder de império (jus imperii) é próprio e privativodo Estado, não admite a delegação do poder de polícia a pessoas da iniciativa privada, aindaque se trate de uma delegatária de serviço público. Perfilhando essa orientação, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1.717/DF, rel.Min. Sydney Sanches, em 07.11.2002, decidiu que o exercício do poder de polícia não pode serdelegado a entidades privadas. Quanto a esse ponto, é interessante mencionar, em reforço, uma disposição expressa vazadana Lei 11.079/2004, diploma que regula as denominadas parcerias público-privadas (PPP). O art.4º dessa lei, ao enumerar as diretrizes gerais das PPP, inclui entre elas, no seu inciso III, a“indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e deoutras atividades exclusivas do Estado”. Ou seja, nessa lei, o exercício do poder de polícia édescrito, categoricamente, como atividade exclusiva de Estado. Passemos ao assunto verdadeiramente problemático – possibilidade de o exercício de poderde polícia ser delegado a entidades integrantes da administração pública que possuampersonalidade jurídica de direito privado. 11
  12. 12. Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 18ª para 19ª edição A orientação tradicional na doutrina – a nosso ver, majoritária ainda hoje – é pela invalidade detal delegação. Afirma-se que o exercício de atividades de polícia tem fundamento no poder deimpério e que este não pode ser exercido por nenhuma pessoa que tenha personalidade jurídicade direito privado, nem mesmo se for uma entidade integrante da administração pública – e,portanto, tenha recebido da lei as suas competências. Para essa corrente, a qual integramos, a leique atribua o exercício de atividades de polícia a tais pessoas administrativas será, simplesmente,inconstitucional. Cumpre registrar, todavia, que respeitados autores admitem a delegação a entidades compersonalidade jurídica de direito privado, pelo menos a delegação de algumas das categorias deatos integrantes do ciclo de polícia (principalmente os fiscalizatórios), desde que a entidade integrea administração pública formal e a competência seja expressamente conferida por lei. Pensamos que o entendimento exposto no parágrafo anterior é atualmente minoritário nadoutrina. Entretanto, dependendo da confirmação futura de importante precedente do SuperiorTribunal de Justiça (STJ), é bem possível que ele venha a se tornar dominante. O precedente a que nos referimos corresponde à decisão prolatada no Recurso Especial817.534/MG, julgado em 04.08.2009, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, unânime.Como foi uma decisão ainda restrita a uma turma, consideramos precipitado generalizar o seuconteúdo, ou mesmo afirmar que seja a posição já firme no âmbito STJ. Não obstante, trata-se de um julgado sobremaneira interessante, cabendo destacar, ainda,que foi dada grande relevância à identificação das fases do acima estudado “ciclo de polícia”(mesmo não tendo a Corte usado textualmente essa designação), para se determinar quais delascomportariam delegação. Entendeu a 2ª Turma do STJ que as fases de “consentimento de polícia” e de “fiscalização depolícia” – que, em si mesmas consideradas, não têm natureza coercitiva – podem ser delegadas aentidades com personalidade jurídica de direito privado integrantes da administração pública (asituação concreta envolvia uma sociedade de economia mista) e que, diferentemente, as fases de“ordem de polícia” e de “sanção de polícia”, por implicarem coerção, não podem ser delegadas atais entidades. Finalizamos este tópico transcrevendo, da ementa do aresto em foco, o excerto abaixo,bastante didático (grifamos): “(...) em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista). 3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupos, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção. 4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade do Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção). 12
  13. 13. Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 18ª para 19ª edição 5. Somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público.”CAPÍTULO 71) No item 1.1.4, foram feitas as substituições abaixo:1.1.4. Exigência de concurso público................. A exigência de concurso público aplica-se à nomeação para cargos ou empregos deprovimento efetivo. Não abrange a nomeação para cargos em comissão, os quais, por definição,são de livre nomeação e exoneração com base em critérios subjetivos da autoridade competente.Não se aplica, tampouco, à contratação por tempo determinado para atender a necessidadetemporária de excepcional interesse público, hipótese prevista no inciso IX do mesmo art. 37 daCarta da República. Cabe mencionar que a EC 51/2006 acrescentou três parágrafos ao art. 198 da Constituição(artigo que trata do Sistema Único de Saúde), com vistas a disciplinar a contratação de agentescomunitários de saúde e agentes de combate às endemias, e estabeleceu que esses profissionaisdevem ser admitidos por meio de “processo seletivo público, de acordo com a natureza ecomplexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação” (art. 198, § 4.º). Oregime jurídico desse pessoal e a regulamentação de suas atividades devem ser feitos por leiordinária federal (art. 198, § 5.º). Como se vê, essa contratação de agentes comunitários de saúde e agentes de combate àsendemias mediante “processo seletivo público” configura mais uma possibilidade de exceção àexigência de concurso público para o acesso a cargos e empregos públicos. Com efeito, embora aEC 51/2006 não tenha explicitado o que seria esse “processo seletivo público”, certamente ele nãoé o mesmo que concurso público de provas ou de provas e títulos. Tudo indica que o constituintederivado pretendeu que o “processo seletivo público” seja algo mais singelo, menos complexo, doque o concurso público previsto no inciso II do art. 37 da Constituição, que neste tópico está sendoanalisado. A contratação desses agentes está disciplinada na Lei 11.350/2006. Quanto ao “processoseletivo público”, a que se refere o § 4.º do art. 198 da Constituição, a Lei 11.350/2006 apenasexplicita que “a contratação de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate àsEndemias deverá ser precedida de processo seletivo público de provas ou de provas e títulos, deacordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para oexercício das atividades, que atenda aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,publicidade e eficiência”. Como se pode constatar, pelo menos em sua definição legal, esses“processos seletivos públicos” não diferem substancialmente dos concursos públicos. Cabe mencionar que os §§ 4º, 5º e 6º do art. 198 da Constituição (artigo que trata do SistemaÚnico de Saúde), com a redação dada pelas EC 51/2006 e EC 63/2010, disciplinam a contratação 13
  14. 14. Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 18ª para 19ª ediçãode agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias, estabelecendo queesses profissionais devem ser admitidos por meio de “processo seletivo público, de acordo coma natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação” (art.198, § 4.º). O regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os planos decarreira e a regulamentação das atividades desses agentes devem ser determinados em leiordinária federal, cabendo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeiracomplementar aos demais entes federados para que eles consigam cumprir o referido piso salarial(art. 198, § 5.º). Como se vê, essa contratação de agentes comunitários de saúde e agentes de combate àsendemias mediante “processo seletivo público” configura mais uma possibilidade de exceção àexigência de concurso público para o acesso a cargos e empregos públicos. Com efeito, emboranão esteja explicitado no texto constitucional o que seria esse “processo seletivo público”, decertoa expressão não é um sinônimo para “concurso público de provas ou de provas e títulos”. Tudoindica que o constituinte derivado pretendeu que o “processo seletivo público” seja algo maissingelo, menos complexo, do que o concurso público previsto no inciso II do art. 37 daConstituição, que neste tópico está sendo analisado. A contratação desses agentes está disciplinada na Lei 11.350/2006. Quanto ao “processoseletivo público”, a que se refere o § 4.º do art. 198 da Constituição, a Lei 11.350/2006 apenasexplicita que “a contratação de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate àsEndemias deverá ser precedida de processo seletivo público de provas ou de provas e títulos, deacordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para oexercício das atividades, que atenda aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,publicidade e eficiência” (art. 9º). Como se pode constatar, embora realmente não se trate deexpressões sinônimas, o “concurso público” a que se refere o inciso II do art. 37 da Carta daRepública não parece diferir substancialmente do tal “processo seletivo público”, pelo menossegundo a definição legal a este dada. Voltando ao inciso II do art. 37 da Constituição, é importante frisar que o concurso público deque ele trata deverá ser de provas ou de provas e títulos. Fica, assim, proibida a realização decontratações para cargos ou empregos efetivos com base em análise exclusiva de títulos oucurrículos ou quaisquer outros procedimentos que não incluam a realização de provas. Emboranão esteja escrito na Constituição, é evidente, como decorrência, entre outros, do princípio damoralidade, que a exigência de títulos em concursos públicos somente se justifica para os cargosou empregos cujas atribuições dependam de especial conhecimento técnico ou científico, porexemplo, cargos de pesquisador ou professor em universidades públicas, cargos privativos demédico, engenheiro, advogado etc. Nada justifica a exigência de títulos em cargos de atribuiçõesgenéricas cujo desempenho não se relacione a qualquer área específica de formação, nem exijamaiores habilidades ou aprofundamentos técnicos, científicos ou acadêmicos.......................... Essa matéria encontra-se, hoje, tratada na Súmula 686 do STF, cuja redação, de clarezaincontornável, é a seguinte: 686 – Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. É oportuno, ainda, registrar que, no âmbito da administração direta do Poder Executivo federal,bem como das autarquias e fundações públicas a ele vinculadas, os concursos públicos sujeitam-se à disciplina estabelecida no Decreto 6.944/2009. Dentre outras disposições, esse ato normativo 14
  15. 15. Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 18ª para 19ª ediçãoestatui que a realização de exame psicotécnico está condicionada à existência de previsão legalexpressa específica, devendo constar explicitamente do edital (art. 14). Estabelece, ademais, queo exame psicotécnico deve se limitar à detecção de problemas psicológicos que possam vir acomprometer o exercício das atividades inerentes ao cargo disputado no concurso e que “é vedadaa realização de exame psicotécnico em concurso público para aferição de perfil profissiográfico,avaliação vocacional ou avaliação de quociente de inteligência” (art. 14, §§ 1.º e 2.º). É oportuno, ainda, registrar que, no âmbito da administração direta federal, bem como dasautarquias e fundações públicas federais, os concursos públicos sujeitam-se à disciplinaestabelecida no Decreto 6.944/2009, alterado pelo Decreto 7.308/2010. Dentre outras disposições,esse ato normativo estatui que “a realização de avaliação psicológica está condicionada àexistência de previsão legal específica e deverá estar prevista no edital” (art. 14). Estabelece,ademais, que “avaliação psicológica” deve ser entendida como “o emprego de procedimentoscientíficos destinados a aferir a compatibilidade das características psicológicas do candidato comas atribuições do cargo” e que ela “será realizada após a aplicação das provas escritas, orais e deaptidão física, quando houver” (art. 14, §§ 1º e 2º). Nos termos do citado decreto, a avaliação psicológica deve ser realizada mediante o uso deinstrumentos capazes de aferir, de forma objetiva e padronizada, os “requisitos psicológicos” docandidato para o desempenho das atribuições inerentes ao cargo (art. 14, § 4º). Os tais “requisitospsicológicos” que serão aferidos na avaliação devem estar especificados no edital (art. 14, § 5º). O art. 14-A do Decreto 6.944/2009 determina que, na divulgação do resultado final daavaliação psicológica, conste para cada candidato, exclusivamente, “apto” ou “inapto”. Os prazose a forma de interposição de recurso acerca do resultado da avaliação psicológica serãodefinidos pelo edital do concurso e os profissionais que efetuaram avaliações psicológicasnesse mesmo certame não poderão participar do julgamento de recursos (art. 14-A, §§ 2º e 3º). Aliás, aproveita-se a menção ao Decreto 6.944/2009 para registrar que ele traz a exigência deque o edital do concurso público seja publicado integralmente no Diário Oficial da União, comantecedência mínima de sessenta dias da realização da primeira prova (art. 18, I)........................ Deve a administração, ainda, invalidar o concurso público, antes, durante ou depois de suarealização, se constatar a ocorrência de irregularidade. Nesse caso, a hipótese é de anulação,obrigatória quando que se constate ilegalidade insanável em alguma etapa do certame. A anulaçãopoderá ser realizada pelo Poder Judiciário, no âmbito do controle de legalidade, desde que sejaprovocado. Uma questão importante concerne à possibilidade de apreciação, pelo Poder Judiciário, doconteúdo das questões do concurso em comparação com os respectivos gabaritos divulgados pelaadministração, dos critérios de correção, bem como da correspondência entre o programaconstante do edital e as matérias abordadas nas questões. O Supremo Tribunal Federal, tradicionalmente, entende que esse tipo de análise implicariacontrole do mérito administrativo e não controle de legalidade. Por isso, segundo suajurisprudência, seria incabível a verificação, pelo Judiciário, dos gabaritos apresentados,comparados com o conteúdo das questões formuladas, bem como de seus critérios de correção(na reiterada dicção da Corte Suprema, não pode o Judiciário substituir-se à banca examinadorado concurso nos critérios de correção de provas e de atribuição de notas a elas). Em alguns julgados, o STF já entendeu inadmissível, também, por considerar igualmentemérito administrativo, a verificação de adequação entre o conteúdo das questões e os 15
  16. 16. Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 18ª para 19ª ediçãoprogramas das disciplinas constantes do edital do concurso (RE 315.007/CE, rel. Min. MoreiraAlves, 1.ª Turma, 26.03.2002). É muito relevante frisar, entretanto, que o entendimento acerca desse último ponto –possibilidade de controle judicial da compatibilidade entre o conteúdo das questões e osprogramas das disciplinas constantes do edital – foi modificado em 2005, pela mesma PrimeiraTurma, no julgamento do RE 434.708/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, em 21.06.2005. Nessa ação, o STF manteve acórdão do TJ do Rio Grande do Sul, que anulara duasquestões de um concurso público por entender que elas cobravam assunto não incluído noedital. Considerou-se que esse fato, qual seja, a pertinência das questões ao programa previsto noedital, consiste em aspecto atinente à legalidade (e não a mérito administrativo), passível, portanto,de controle judicial (CF, art. 5.º, XXXV). Na oportunidade, asseverou o STF que o edital, neleincluído o programa, é a “lei do concurso” e, por isso, suas cláusulas obrigam os candidatos e aadministração pública. Transcreve-se a ementa do RE 434.708/RS: Concurso público: controle jurisdicional admissível, quando não se cuida de aferir da correção dos critérios da banca examinadora, na formulação das questões ou na avaliação das respostas, mas apenas de verificar que as questões formuladas não se continham no programa do certame, dado que o edital – nele incluído o programa – é a lei do concurso. Uma questão importante concerne à possibilidade de impugnação judicial dos gabaritosdivulgados em um determinado concurso público (se estão ou não corretos, se deveriam seralterados), bem como dos critérios de correção das questões e de atribuição de notas adotadospela respectiva banca examinadora. Há muito está consolidada, no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, queesse tipo de análise implicaria controle do mérito administrativo, e não controle de legalidade. Porisso, entende nossa Corte Suprema que é incabível o Poder Judiciário verificar se estão corretosos gabaritos apresentados para as questões, bem como apreciar se são adequados os critérios decorreção e de atribuição de notas. Conforme muitas vezes reiterou o Pretório Excelso, “não cabeao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade, substituir-se à banca examinadora doconcurso público para reexaminar os critérios de correção das provas e o conteúdo das questões 3formuladas”. Outra situação, relacionada à que acabamos de expor – mas não igual –, concerne àpossibilidade de ser verificado se o conteúdo cobrado em determinada questão está incluído entreos assuntos enumerados no programa de disciplinas constante do edital do concurso. Nesse caso,diferentemente daquele que vimos anteriormente, o entendimento do Supremo Tribunal Federal éde que a análise se enquadra no campo do controle de legalidade – e não de méritoadministrativo –, sendo passível, portanto, de ser realizada pelo Poder Judiciário, para o fim deanular as questões do concurso em que sejam cobradas matérias não previstas norespectivo edital. É mister transcrever, nessa linha, exemplificativamente, a ementa do RE3 Citamos, dentre muitos outros, os seguintes julgados em que essa orientação foi reiterada: RE-AgR 243.056/CE, rel. Min. Ellen Gracie,06.03.2001; AI-AgR 500.416/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.08.2004; RE-AgR 560.551/RS, rel. Min. Eros Grau, 17.06.2008; MS 27.260/DF,red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 29.10.2009; AO 1.627/BA, rel. Min. Cármen Lúcia, 25.11.2010 (DJe 231, de 30.11.2010). 16
  17. 17. Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 18ª para 19ª edição 4434.708/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 21.06.2005 (grifamos): “Concurso público: controle jurisdicional admissível, quando não se cuida de aferir da correção dos critérios da banca examinadora, na formulação das questões ou na avaliação das respostas, mas apenas de verificar que as questões formuladas não se continham no programa do certame, dado que o edital – nele incluído o programa – é a lei do concurso.” Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal já deixou assente, mais de uma vez, que, emborao edital seja a “lei do concurso”, é legítimo que a administração pública modifique condições de umconcurso que estivessem originalmente previstas no respectivo edital, quando isso for necessáriopara adequação a eventuais novidades surgidas na legislação posteriormente à publicação do 5edital, contanto que o concurso público ainda não esteja concluído e homologado.2) No item 1.1.5, foi feito o acréscimo abaixo:1.1.5. Prazo de validade do concurso.................. Art. 12. Excepcionalmente o Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão poderá autorizar a realização de concurso público para formação de cadastro reserva para provimento futuro, de acordo com a necessidade, de cargos efetivos destinados a atividades de natureza administrativa, ou de apoio técnico ou operacional dos planos de cargos e carreiras do Poder Executivo federal. Ainda sobre direito a nomeação, é relevante trazer a lume entendimento jurisprudencial doSuperior Tribunal de Justiça (STJ) que, a nosso ver, está em perfeita harmonia com a orientaçãodo Supremo Tribunal Federal que acabamos de expor. Em diversos julgados, o STJ decidiu que “adesistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do nãopreenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação 6direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas”. Por exemplo, houvesse ou não número certo de vagas previsto no edital, se aadministração interessada nomeia vinte candidatos, mas, desses vinte, três desistem (nãoaparecem para tomar posse), ou são desclassificados (constata-se, depois da nomeação, que elesnão preenchiam determinado requisito essencial para a posse), passam a ter direito adquirido a4 A mesma posição foi sustentada, entre outros, no RE-AgR 526.600/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 12.06.2007, e no RE-AgR440.335/RS, rel. Min. Eros Grau, 17.06.2008.5 RE 318.106/RN, rel. Min. Ellen Gracie, 18.10.2005; MS 26.668/DF, 26.673/DF e 26.810/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 15.04.2009.6 RMS 32.105/DF, rel. Min. Eliana Calmon, 19.08.2010, no qual foram expressamente citados os seguintes precedentes, todos eles tambémdo STJ: RMS 19.635/MT, DJ 26.11.2007; RMS 26.426/AL, DJe 19.12.2008; RMS 27.575/BA, DJe 14.09.2009. 17
  18. 18. Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 18ª para 19ª ediçãoser nomeados os candidatos que foram aprovados e classificados nas três colocações seguintes,isto é, nas 21ª, 22ª e 23ª posições daquele certame. Vale frisar que esses candidatos classificadosem 21º, 22º e 23º lugares teriam direito subjetivo à nomeação ainda que o edital do concursofixasse em vinte o número de vagas disponíveis. Considera o STJ que, ao nomear os vinte candidatos do nosso exemplo, a administraçãomanifestou expressamente a necessidade de ocupar os vinte cargos correspondentes, sendodescabido que, depois, ela “desista” de alguns, com base, simplesmente, no fato aleatório de quenem todos os candidatos originalmente nomeados apareceram para a posse, ou estavam aptos atomar posse. Se o preenchimento daquelas vinte vagas era necessário, ele deverá ocorrer, o quefaz surgir, para os candidatos habilitados seguintes na ordem de classificação, direito adquirido ànomeação, em substituição àqueles que desistiram ou foram desclassificados. Cabe anotar que o fato de o edital prever número determinado de vagas a serem preenchidasnão impede a administração de nomear um número de candidatos maior do que o número devagas fixado no edital, contanto que os nomeados sejam considerados aprovados, nos termos doedital, ou de legislação específica, se houver................................3) No item 1.1.8, foram feitos a substituição e o acréscimo abaixo:1.1.8. Cargos em comissão e funções de confiança.................... O servidor de carreira, quando é exonerado de cargo em comissão, permanece vinculado àadministração, exercendo normalmente as atribuições de seu cargo efetivo. Já o servidor nomeadopara cargo em comissão que não possua vínculo efetivo com o serviço público evidentementedeixa de ter qualquer relação jurídica funcional com a administração pública quando é exonerado. No caso de função de confiança, a designação para o seu exercício deve recair,obrigatoriamente, sobre servidor ocupante de cargo efetivo, regra introduzida pela EC 19/1998.Portanto, não se pode falar em livre designação para função de confiança. Já a dispensa de funçãode confiança (não se usa, na esfera federal, o termo “exoneração” de função de confiança,conforme se depreende do art. 35 da Lei 8.112/1990) é livre, a critério da autoridade competente. A EC 19/1998 introduziu outra regra de intuito moralizador segundo a qual as funções deconfiança (que não correspondem a nenhum cargo) e os cargos em comissão destinam-se apenasàs atribuições de direção, chefia e assessoramento. Com fundamento nessa restrição, o SupremoTribunal Federal já teve oportunidade de declarar inconstitucional lei estadual que pretendeu criardiversos cargos em comissão com atribuições de natureza meramente técnica (ADI 3.706/MS, rel.Min. Gilmar Mendes, 15.08.2007). Cargos com atribuições técnicas devem ser cargos deprovimento efetivo, somente passíveis de ser exercidos, portanto, por servidores previamenteaprovados em concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição. Infelizmente o constituinte reformador foi tímido ao estabelecer a restrição em comento,perdendo uma excelente oportunidade de reduzir drasticamente os degradantes espetáculos deapadrinhamentos de uma numerosa súcia integrada por indivíduos quase sempre despreparadosalçados a uma infinidade de cargos comissionados. Grande parte desses cargos em comissão,com atribuições absolutamente obscuras (quando chegam a possuir alguma real atribuição), nosmais diversos órgãos e entidades administrativas, representa um pesado fardo para a sociedade, 18
  19. 19. Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 18ª para 19ª ediçãoque, mediante a escorchante carga tributária a que é submetida, é compelida a patrocinar essesineptos apaniguados, que jamais se esforçaram para ser aprovados em um concurso público, masque, mesmo assim, abarrotam a máquina administrativa. Somos de opinião que, se a EC 19/1998 houvesse restringido os cargos em comissãoexclusivamente às atribuições de direção e chefia, teria realmente contribuído para resolver essesério problema. Verificou-se, entretanto, uma verdadeira brecha, consubstanciada nas taisatribuições de “assessoramento”, acessíveis inclusive a pessoas não ocupantes de cargosefetivos. São esses cargos comissionados de “assessoramento” providos por servidores nãoocupantes de cargos efetivos que possibilitam as situações mais escandalosas (são os conhecidoscargos de “aspone”), em que alguém, que nunca fez um concurso público (ou nunca foi aprovadoem algum), é nomeado, com base no famoso critério de “confiança”, para nada ou quase nadafazer e ser pago com significativa parcela do esforço de nosso trabalho, cidadãos nãoapadrinhados que pagamos nossos tributos! No caso de função de confiança, a designação para o seu exercício deve recair,obrigatoriamente, sobre servidor ocupante de cargo efetivo, regra introduzida pela EC 19/1998.Portanto, embora seja um ato amplamente discricionário, não é inteiramente livre, a rigor, adesignação de servidor para exercer função de confiança. Já a dispensa de função de confiançaé, deveras, ato plenamente livre, conforme critério exclusivo da autoridade competente. A EC 19/1998 introduziu outra regra de intuito moralizador segundo a qual as funções deconfiança e os cargos em comissão destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia eassessoramento. Exemplo de aplicação dessa importante restrição pelo Supremo Tribunal Federal encontramosno julgamento da ADI 3.706/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, em 15.08.2007, ocasião na qual foideclarada inconstitucional lei estadual que havia criado diversos cargos em comissão comatribuições de natureza meramente técnica. A mesma senda foi trilhada na decisão proferida no RE 376.440/DF, em 17.06.2010. O relator,Min. Dias Toffoli, colacionando vários precedentes do STF de similar teor, declarou inconstitucionallei do Distrito Federal que criara inúmeros cargos em comissão, sob o fundamento de que asrespectivas atribuições se referiam ao “desempenho de atividades rotineiras da Administração”. Em suma, cargos destinados ao exercício de funções de natureza técnica, ou à realização deatividades simples e rotineiras, devem ser cargos de provimento efetivo, somente passíveis de tercomo titulares, portanto, servidores previamente aprovados em concurso público, nos termos doart. 37, inciso II, da Constituição. Ainda assim, nossa opinião é que o constituinte derivado foi tímido ao restringir às atribuiçõesde direção, chefia e assessoramento a criação de cargos em comissão. Pensamos que, se a EC 19/1998 houvesse limitado os cargos em comissão exclusivamenteàs atribuições de direção e chefia, teria realmente contribuído para resolver o sério problema dasmiríades de apaniguados que abarrotam as repartições públicas brasileiras, prestando serviços depéssima qualidade – quando chegam a prestar algum serviço! –, em um espetáculo degradante decompleto descaso para com o dinheiro do contribuinte. Verificou-se, entretanto, uma verdadeira brecha, representada pelas tais atribuições de“assessoramento” (os famigerados cargos de “aspone”), acessíveis inclusive a pessoas nãoocupantes de cargos efetivos. São esses cargos comissionados de “assessoramento”, criados àscentenas – quando não aos milhares – em todos os níveis da Federação, providos por servidoresnão titulares de cargos efetivos, que possibilitam as situações mais escandalosas, nas quais 19
  20. 20. Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 18ª para 19ª ediçãoalguém que nunca fez um concurso público (ou nunca foi aprovado em algum) é nomeado, combase em um risível critério de “confiança”, para nada ou quase nada fazer e ser pago regiamentecom significativa parcela do esforço de nosso trabalho, cidadãos não apadrinhados que pagamostributos! De todo modo, mesmo inexistindo regra constitucional expressa, existe a possibilidade de oJudiciário exercer algum controle sobre a criação indiscriminada de cargos em comissão, pelomenos nos casos mais escabrosos. Exemplo muito interessante em que o Supremo TribunalFederal enfrentou esse sério problema, socorrendo-se dos princípios da razoabilidade e daproporcionalidade, tivemos no julgamento do RE 365.368 AgR/SC, rel. Min. RicardoLewandowski, em 22.05.2007. No caso concreto apreciado, a Câmara Municipal de Blumenaucriara determinados cargos em comissão, de sorte que, dos 67 cargos que passariam a existir aotodo na Câmara, 42 seriam cargos em comissão, e só 25 seriam cargos efetivos. A Corte Maiorconsiderou que tal situação representava afronta à moralidade administrativa, ao princípio doconcurso público e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Enfatizando que nãose tratava, na hipótese, de apreciação do mérito administrativo, o STF considerouinconstitucional a criação dos cargos comissionados em discussão. Merece transcrição estetrecho do registro do julgado, constante do Informativo 468 do STF (grifamos):............... É importante ressalvar, consoante o entendimento explicitado pela nossa Corte Suprema nosjulgamentos que deram origem à Súmula Vinculante 13, que a vedação ao nepotismo nãoalcança a nomeação para cargos políticos. Dessa forma, por exemplo, um prefeito de municípiopode nomear o seu sobrinho para o cargo político de secretário municipal; um governador deestado pode nomear o seu filho para o cargo político de secretário estadual. Entretanto – aindaexemplificando –, o mesmo governador não pode nomear o seu irmão para o cargo meramenteadministrativo de assessor jurídico do gabinete do secretário de fazenda do estado. No âmbito da administração pública federal, o Decreto 7.203/2010, posterior à SúmulaVinculante 13, regulamenta a proibição do nepotismo, incluído o nepotismo cruzado, estendendoas vedações, também, às contratações de agentes para atenderem a necessidade temporária deexcepcional interesse público, salvo se efetuadas mediante prévio processo seletivo regular, e àscontratações de estagiários, a menos que precedidas de processo seletivo apto a assegurar aisonomia entre os concorrentes (art. 3º). O Decreto 7.203/2010 procura coibir, ainda, a situação, nada incomum, em que empresasprivadas prestadoras de serviços terceirizados, ou entidades privadas que desenvolvem projetosno âmbito da administração pública federal, contratam para seus quadros, por “influência” deservidores titulares de cargo em comissão ou função de confiança, familiares desses agentes (art.6º, II). Ademais, no caso de tais empresas ou entidades privadas já terem em seus quadros, antesde serem contratadas pela administração pública, familiar de agente público ocupante de cargo emcomissão ou função de confiança, fica esse familiar proibido de prestar serviços no órgão ouentidade pública em que o citado agente tenha exercício (art. 7º). Igualmente relevante é anotar que o decreto em foco proíbe contratações de pessoasjurídicas, sem licitação, quando elas possuam administrador ou sócio com poder de direção queseja familiar de servidor ocupante de cargo em comissão ou função de confiança que atue na árearesponsável pela demanda ou contratação, ou que seja familiar de autoridade hierarquicamentesuperior a tal servidor no âmbito de cada órgão e de cada entidade (art. 3º, § 3º). Foi atribuída à Controladoria-Geral da União a competência para a fiscalização daimplementação e da observância das disposições do Decreto 7.203/2010, sem prejuízo do deverque têm as demais autoridades administrativas de zelar pelo cumprimento dele e apurar as 20
  21. 21. Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 18ª para 19ª ediçãoirregularidades que verificarem, ou levá-las ao conhecimento de quem seja competente paraapurá-las (arts. 5º e 8º).4) No item 1.1.9 foram feitas as substituições abaixo:1.1.9. Contratação por tempo determinado ..................... Embora os agentes públicos temporários tenham um contrato com o Poder Público, não setrata do “contrato de trabalho” propriamente dito, previsto na Consolidação das Leis do Trabalho(CLT). Aliás, o pessoal temporário da administração pública, em qualquer esfera da Federação,somente se sujeita à CLT nos termos em que determine a lei específica que os reja – caso tal lei ofaça. De toda sorte, frise-se, o regime jurídico dos agentes públicos contratados por tempodeterminado não é trabalhista, isto é, não são eles empregados celetistas, mas sim agentespúblicos estatutários, embora tenham o seu próprio estatuto de regência (isto é, a lei quedetermina o seu regime jurídico), diferente do estatuto que regula as relações entre aadministração pública e os servidores públicos titulares de cargos efetivos e comissionados. Podemos dizer que os agentes públicos contratados por tempo determinado exercem funçãopública remunerada temporária, tendo o seu vínculo funcional com a administração pública caráterjurídico-administrativo, e não trabalhista. Eles não têm um “contrato de trabalho” em sentidopróprio; o contrato que firmam com a administração é um contrato de direito público, que nãodescaracteriza a sua condição de agentes públicos estatutários. Embora os agentes públicos temporários tenham um contrato com o Poder Público, não setrata do “contrato de trabalho” propriamente dito, previsto na Consolidação das Leis do Trabalho(CLT). Aliás, ao pessoal temporário da administração pública, de que trata o inciso IX do art. 37da Constituição Federal, somente serão aplicáveis eventuais disposições da CLT nos termos emque a respectiva lei própria de regência – cada ente federado deve regular em lei sua acontratação e o regime jurídico dos seus agentes públicos temporários – expressamentedeterminar, caso tal lei o faça. De toda sorte, frise-se, o regime jurídico dos agentes públicos contratados por tempodeterminado não é trabalhista, isto é, não são eles empregados celetistas, não têm empregopúblico. Todavia, não podem tais agentes, tampouco, ser enquadrados propriamente comoservidores públicos estatutários (eles também não têm cargo público), embora estejamvinculados à administração pública por um regime funcional de direito público, de naturezajurídico-administrativa. Podemos dizer que os agentes públicos contratados por tempo determinado exercem funçãopública remunerada temporária, tendo o seu vínculo funcional com a administração pública caráterjurídico-administrativo, e não trabalhista. Eles têm um contrato com a administração pública, masse trata de um contrato de direito público, e não do “contrato de trabalho” em sentido próprio,previsto na CLT. O regime de previdência social a que estão sujeitos os agentes públicos contratados portempo determinado é o regime geral (RGPS), aplicável a todos os trabalhadores civis, comexceção dos ocupantes de cargos públicos efetivos. 21
  22. 22. Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 18ª para 19ª edição............... Dentre as muitas hipóteses estabelecidas na Lei 8.745/1993, enumeramos algumas, quepensamos estarem entre as mais comuns ou mais importantes: a) assistência a situações de calamidade pública; b) combate a surtos endêmicos; b) assistência a emergências em saúde pública;............... A contratação temporária na esfera federal não é feita mediante concurso público, mas sim pormeio de processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação, inclusive no Diário Oficial daUnião. É dispensado processo seletivo na hipótese de contratação para atender às necessidadesdecorrentes de calamidade pública e de emergência ambiental. É dispensado processo seletivo nas hipóteses de contratação para atender às necessidadesdecorrentes de calamidade pública, de emergência ambiental e de emergências em saúde pública. Em alguns casos, como no de contratação de professor e pesquisador visitante estrangeiro, aLei 8.745/1993 permite a seleção baseada somente em análise de currículo que demonstre notóriacapacidade técnica ou científica do profissional. Essa regra permite concluirmos, contrario sensu, quenos demais casos em que seja exigido o processo seletivo simplificado não será admitida comocritério exclusivo a análise curricular, sendo necessária a realização, pelos candidatos, de algum tipode prova que permita a seleção com base em critérios objetivos........................5) No item 1.3 foi feito o acréscimo abaixo:1.3. Direito de greve dos servidores públicos................... A lei regulamentadora do direito de greve dos servidores públicos, requerida pela Carta daRepública, até hoje não foi editada. É relevante registrar que, em face da desabrida inércia denosso legislador, o Supremo Tribunal Federal, atribuindo à sua decisão no julgamento de trêsmandados de injunção a eficácia propugnada pela denominada posição concretista geral,determinou a aplicação temporária ao setor público, no que couber, da lei de greve vigenteno setor privado (Lei 7.783/1989), até que o Congresso Nacional edite a mencionada lei 22
  23. 23. Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 18ª para 19ª edição 7regulamentadora. Um ponto relevante esclarecido por nossa Corte Suprema quanto à aplicação da Lei7.783/1989 às greves realizadas por servidores públicos diz respeito à possibilidade de aadministração pública proceder, mediante ato próprio, ao desconto da remuneraçãocorrespondente aos dias de paralisação. Em diversas oportunidades, asseverou o STF que éaplicável à greve no serviço público o art. 7º da Lei 7.783/1989, segundo o qual a adesão dotrabalhador ao movimento, em princípio, acarreta a suspensão do seu contrato de trabalho.Embora servidores públicos estatutários não tenham contrato de trabalho, nosso Tribunal Excelsofirmou a orientação de que o citado artigo legal deve ser aplicado para o efeito de determinar,como regra geral, o desconto da remuneração dos dias não trabalhados pelos servidores grevistas, 8procedimento passível de ser levado a cabo pela própria administração. Até que ocorra a devida disciplina legislativa pelo Congresso Nacional, o Supremo TribunalFederal fixou, também, as regras temporárias de competência para a apreciação de dissídios degreve instaurados entre o poder público e os servidores públicos, nos termos seguintes:.............6) No item 1.4.2 foram feitos os seguintes acréscimos:1.4.2. Limites de remuneração dos servidores públicos (teto constitucional).............. O segundo acréscimo trazido pela EC 47/2005, também relacionado à aplicação do tetoconstitucional de remuneração, consiste no § 12 do art. 37, que faculta “aos Estados e ao DistritoFederal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica,como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça,limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministrosdo Supremo Tribunal Federal”. Esse teto único, caso adotado, não se aplicará aos subsídios dosdeputados estaduais e distritais, nem dos vereadores, pois eles possuem limites própriosprevistos em outros dispositivos da Constituição (art. 27, § 2.º; art. 29, incisos VI e VII; art. 32, §3.º). Convém anotar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.154/MT, esclareceuque é privativa do Chefe do Poder Executivo estadual a iniciativa da emenda à respectivaConstituição cujo escopo seja fixar o limite único de remuneração de que trata o § 12 do art. 37da Carta Política, ora em tela. Na decisão da referida ação direta, invocou o Pretório Excelso suaorientação, há muito consagrada, segundo a qual toda norma estadual (ou do Distrito Federal) queverse sobre regime jurídico de servidores públicos deve ter o seu processo legislativo iniciadopelo Governador, em razão da obrigatoriedade de os estado observarem, por simetria, o disposto 9no art. 61, § 1º, II, “c”, da Constituição Federal. As principais observações, que entendemos pertinentes, acerca dos tetos de remuneração7 MI 670 e 708, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007; MI 712, rel. Min. Eros Grau, 25.10.2007.8 Rcl-MC 6.200/RN, rel. Min. Cezar Peluso, 29.01.2009; RE 539.042/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 01.02.2010; RE 456.530/SC, rel.Min. Joaquim Barbosa, 13.05.2010, AI 799.041/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.05.2010.9 ADI 4.154/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, unânime, 26.05.2010. 23
  24. 24. Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 18ª para 19ª ediçãoprevistos no texto constitucional, após a EC 41/2003 e a EC 47/2005, são as seguintes:............... g) relativamente ao salário dos empregados públicos das empresas públicas e das sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, os tetos somente se aplicam àquelas que receberem recursos da União, dos estados, do Distrito Federal ou dos municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37, § 9.º). O STF já teve oportunidade de asseverar que a determinação, explícita na parte final do incisoXI do art. 37 da Constituição, segundo a qual, no âmbito dos estados (e do DF), os “Procuradores”estão sujeitos ao limite de remuneração aplicável ao Poder Judiciário estadual (apesar de seremservidores do Poder Executivo), vale para todos os procuradores, e não para uma determinadacarreira da advocacia pública estadual. No caso concreto, o Estado de São Paulo pretendera aplicar o limite de remuneração do PoderJudiciário somente para a carreira dos Procuradores do Estado, submetendo outra carreira, a dosProcuradores Autárquicos estaduais, ao teto de remuneração aplicável ao Poder Executivo.Considerou o Pretório Excelso que essa discriminação não encontra respaldo na Constituição daRepública, uma vez que, no seu art. 37, XI, ao utilizar o termo “Procuradores”, ela o faz de formagenérica, desautorizando o estabelecimento de distinções, quanto ao limite de remuneração, entreas diversas carreiras de procuradores eventualmente existentes em determinado estado (ou no 10DF). Por fim, é sobremaneira relevante registrar que o Supremo Tribunal Federal julgouinconstitucional o estabelecimento de limites diferentes de remuneração para osmagistrados estaduais e federais. A Corte Suprema, enfatizando o caráter nacional e unitário doPoder Judiciário, entendeu que se estaria violando o princípio da isonomia, pelo estabelecimento,sem nenhuma razão lógico-jurídica que o justifique, de tratamento discriminatório entremagistrados federais e estaduais que desempenham iguais funções e se submetem a um sóestatuto de âmbito nacional (LC 35/1979), restando ultrapassados, desse modo, pela EC 41/2003 epela EC 47/2005, os limites do poder constituinte de reforma.7) No item 1.4.4 foram feitos o acréscimo e a substituição abaixo:1.4.4. Vedação à vinculação e à equiparação de remunerações............... Já no julgamento da ADI 64/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, em 21.11.2007, o STF declarouinconstitucional, também por violar o inciso XIII do art. 37 da Constituição, lei estadual que,literalmente, vinculava a “política salarial” dos respectivos servidores públicos à “política dos 11funcionários públicos proposta pela União”.10 RE 558.258/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 09.11.2010 (vide Informativo 608 do STF)11 Cumpre anotar que, na mesma ADI 64/RO, o Pretório Excelso asseverou que a citada lei estadual violava também, entre outros, o inciso X do art. 37 da Carta Política, que estabelece que a remuneração dos servidores públicos somente pode ser fixada ou alterada por lei específica. 24
  25. 25. Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 18ª para 19ª edição Cabe citar, ainda, o disposto na Súmula 681 do STF, cujo enunciado reproduzimos abaixo: 681 – É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária. Como último exemplo de aplicação do preceito constitucional ora em estudo, mencionamos adecisão proferida na ADI 285/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, em 04.02.2010, ocasião em que nossoTribunal Maior fulminou lei do Estado de Rondônia, por afronta ao art. 37, XIII, do Texto Magno, aqual estabelecia reajuste periódico automático do vencimento básico dos respectivos servidorespúblicos em percentual igual ao da variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor 12(IPC). Cabe registrar, aliás, que a Súmula 681 do STF é específica quanto a essa matéria,consoante abaixo se lê: 681 – É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária. Por fim, deve-se salientar que a norma constitucional em comento dirige-se ao legisladorordinário: é vedada à lei a criação de vinculações e equiparações de espécies remuneratórias noserviço público. Quando a própria Constituição Federal as estabelece, é evidente a sualegitimidade, como ocorre, exemplificativamente:...................8) No item 1.4.6 foi feito o acréscimo abaixo:1.4.6. Irredutibilidade dos vencimentos e subsídios................. Por exemplo, uma remuneração integrada por vencimento básico de R$ 1.000,00, adicional “X”de 20% sobre o vencimento e um outro adicional “Y” de 30% sobre o vencimento (total de R$1.500,00), pode ser alterada por lei, sem qualquer inconstitucionalidade, passando, por hipótese, àseguinte composição: vencimento básico de R$ 1.300,00, extinção do adicional “X” e alteração doadicional “Y”, que deixa de ser um percentual calculado sobre o vencimento e passa a ter o valorfixo de R$ 200,00. Note-se que o valor final da remuneração permanece em R$ 1.500,00, portanto,considera-se respeitada a irredutibilidade, não obstante tenha havido supressão de um adicional emodificação no valor (redução) e na forma de cálculo de outro. É oportuno registrar, também, que o STF já teve oportunidade de declarar incompatível comos princípios constitucionais da presunção de inocência (art. 5º, LVII) e da irredutibilidade devencimentos e subsídios (art. 37, XV) norma constante de lei estadual que previa desconto naremuneração de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penalrelativo a suposto cometimento de crime funcional. Decidiu nossa Corte Suprema que a referida lei,anterior à Constituição de 1988, não foi por esta recepcionada, porquanto representa verdadeiraantecipação da pena, antes da eventual condenação, pouco importando o fato de estar prevista a12 A notícia do julgado veiculada no Informativo 573 do STF textualmente afirma que “o reajuste automático de vencimentos de servidorespúblicos, tomando-se como base a variação de indexadores de atualização monetária, desrespeita a autonomia dos Estados-membros e avedação constitucional de vinculação, para efeito de remuneração de servidores públicos, nos termos dos artigos 25 e 37, XIII, da CF” (ADI285/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 04.02.2010). 25

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