2011 direito civil familias. paulo lobo. ed. saraiva, 4ª edicao

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2011 direito civil familias. paulo lobo. ed. saraiva, 4ª edicao

  1. 1. DIREITO CIVIL Famílias
  2. 2. Paulo Lôbo DIREITO CIVIL Famílias De acordo com a Emenda Constitucional n. 66/2010 (Divórcio) 4ª edição 2011
  3. 3. ISBN 978-85-02-11521-7 Lôbo, Paulo Direito civil : famílias / Paulo Lôbo. – 4. ed. – São Paulo : Saraiva, 2011. – (Direito civil). 1. Direito civil - Brasil 2. Direito de família - Brasil 3. Direito de família - Jurisprudência - Brasil 4. Direito de família - Legislação - Brasil I. Título. II. Série. CDU-347.6(81) Índice para catálogo sistemático: 1. Brasil : Direito de família : Direito civil 347.6(81) Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal. Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto Diretor de produção editorial Luiz Roberto Curia Gerente de produção editorial Lígia Alves Assistente editorial Rosana Simone Silva Assistente de produção editorial Clarissa Boraschi Maria Preparação de originais Liana Ganiko Brito Catenacci Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas Claudirene de Moura Santos Silva Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati Marie Nakagawa Serviços editoriais Ana Paula Mazzoco Elaine Cristina da Silva Capa Ricardo Gomes Barbosa Data de fechamento da edição: 4-10-2010 Dúvidas? Acesse www.saraivajur.com.br FILIAIS AMAZONAS/RONDÔNIA/RORAIMA/ACRE Rua Costa Azevedo, 56 – Centro Fone: (92) 3633-4227 – Fax: (92) 3633-4782 – Manaus BAHIA/SERGIPE Rua Agripino Dórea, 23 – Brotas Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895 Fax: (71) 3381-0959 – Salvador BAURU (SÃO PAULO) Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 – Centro Fone: (14) 3234-5643 – Fax: (14) 3234-7401 – Bauru CEARÁ/PIAUÍ/MARANHÃO Av. Filomeno Gomes, 670 – Jacarecanga Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384 Fax: (85) 3238-1331 – Fortaleza DISTRITO FEDERAL SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 – Setor de Indústria e Abastecimento Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951 Fax: (61) 3344-1709 – Brasília GOIÁS/TOCANTINS Av. Independência, 5330 – Setor Aeroporto Fone: (62) 3225-2882 / 3212-2806 Fax: (62) 3224-3016 – Goiânia MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO Rua 14 de Julho, 3148 – Centro Fone: (67) 3382-3682 – Fax: (67) 3382-0112 – Campo Grande MINAS GERAIS Rua Além Paraíba, 449 – Lagoinha Fone: (31) 3429-8300 – Fax: (31) 3429-8310 – Belo Horizonte PARÁ/AMAPÁ Travessa Apinagés, 186 – Batista Campos Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038 Fax: (91) 3241-0499 – Belém PARANÁ/SANTA CATARINA Rua Conselheiro Laurindo, 2895 – Prado Velho Fone/Fax: (41) 3332-4894 – Curitiba PERNAMBUCO/PARAÍBA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS Rua Corredor do Bispo, 185 – Boa Vista Fone: (81) 3421-4246 – Fax: (81) 3421-4510 – Recife RIBEIRÃO PRETO (SÃO PAULO) Av. Francisco Junqueira, 1255 – Centro Fone: (16) 3610-5843 – Fax: (16) 3610-8284 – Ribeirão Preto RIO DE JANEIRO/ESPÍRITO SANTO Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 – Vila Isabel Fone: (21) 2577-9494 – Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565 – Rio de Janeiro RIO GRANDE DO SUL Av. A. J. Renner, 231 – Farrapos Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 / 3371-1567 Porto Alegre SÃO PAULO Av. Antártica, 92 – Barra Funda Fone: PABX (11) 3616-3666 – São Paulo Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César — São Paulo — SP CEP 05413-909 PABX: (11) 3613 3000 SACJUR: 0800 055 7688 De 2ª a 6ª, das 8:30 às 19:30 saraivajur@editorasaraiva.com.br Acesse: www.saraivajur.com.br
  4. 4. Aos meus filhos e ao Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM).
  5. 5. 7 Nota da 2ª ediçãoNota à 4ª edição A mais importante alteração legislativa após 1988, com grande impacto no direito de família brasileiro, foi a Emenda Constitucional n. 66/2010, pro- mulgada pelo Congresso Nacional, que deu nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, suprimindo a separação judicial e o requisito de tempo para realização do divórcio. Essa alteração implicou total reformulação do capítulo VIII desta obra e da revisão parcial de mais de quatro dezenas de trechos de outros capítulos. Só em 2010, com a EC/66, o Estado laico chegou ao casamento, consumando a liberdade de constituí-lo e dissolvê-lo. É com essa finalidade de confiança na liberdade e autonomia responsável dos cônjuges que deve ser interpretada. O Código Civil de 2002 regulamentava precisamente os requisitos prévios da separação judicial e da separação de fato, que a redação anterior do § 6º do art. 226 da Constituição estabelecia. Desaparecendo os requisitos, os dispositivos do Código que deles tratavam foram automaticamente revogados, permanecendo os que disciplinam o divórcio direto e seus efeitos. O enten- dimento de que permaneceriam importaria tornar inócua a decisão do cons- tituinte derivado e negar aplicabilidade à norma constitucional. O capítulo I foi totalmente revisto, com nova ordenação das matérias e inserção de um item sobre família socioafetiva e origem biológica, e com novo título: “Família brasileira: origens, repersonalização e constitucionalização”. O capítulo II foi acrescido de matéria relativa à responsabilidade no direito de família. Eis as principais razões desta 4ª edição revista e atualizada. Agradecemos a boa acolhida que a obra tem recebido dos profissionais do direito e no meio acadêmico.
  6. 6. 9 Nota da 4ª edição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Capítulo I FAMÍLIA BRASILEIRA: ORIGENS, REPERSONALIZAÇÃO E CONSTITU- CIONALIZAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 1.1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 1.2. Função atual da família. Sua evolução e perspectivas . . . . . . . . 18 1.3. Perfil da família contemporânea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1.4. Repersonalização das relações de família . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 1.5. Família socioafetiva e origem biológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 1.6. Constitucionalização das famílias e de seus fundamentos jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Capítulo II DIREITO DE FAMÍLIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 2.1. Conteúdo e abrangência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 2.2. Direitos da criança e do idoso e o direito de família . . . . . . . . . . 39 2.3. Evolução do direito de família brasileiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 2.4. Direito público ou privado? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 2.5. Tipos de famílias segundo os fins legais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 2.6. Interação com o direito das sucessões . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 2.7. Interferências dos outros ramos do direito civil . . . . . . . . . . . . . 48 2.8. Tutela da privacidade e a mediação familiar . . . . . . . . . . . . . . . 49 2.9. Direito de família e responsabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 2.10. Direito de família intertemporal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Capítulo III PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 3.1. Princípios constitucionais aplicáveis ao direito de família . . . . . 57 3.2. Dignidade da pessoa humana e família . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 3.3. Princípio da solidariedade familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 3.4. Princípio da igualdade e direito à diferença . . . . . . . . . . . . . . . . 65 SumárioSumário
  7. 7. 10 3.4.1. Direito das mulheres e (direito a) diferença entre os gê- neros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 3.5. Aplicação do princípio da liberdade às relações de família . . . . 69 3.6. Princípio jurídico da afetividade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 3.7. Princípio da convivência familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 3.8. Princípio do melhor interesse da criança . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Capítulo IV ENTIDADES FAMILIARES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 4.1. Pluralismo das entidades familiares e dos âmbitos da família . . 78 4.2. Da demarcação jurídico-constitucional das entidades familiares 80 4.3. Das normas constitucionais de inclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 4.4. Do melhor interesse das pessoas humanas que integram as en- tidades familiares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 4.5. Dos critérios de interpretação constitucional aplicáveis . . . . . . 84 4.6. Da inadequação da Súmula 380 do STF . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 4.7. Inclusão judicial de entidades familiares implícitas . . . . . . . . . . 87 4.8. Família monoparental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 4.9. Da união homossexual como entidade familiar . . . . . . . . . . . . . 90 4.10. Famílias recompostas: padrastos, madrastas, enteados . . . . . . . 95 Capítulo V CASAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 5.1. Validade e eficácia do casamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 5.2. Casamento religioso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 5.3. A idade núbil ou a capacidade para casar . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 5.4. Impedimentos matrimoniais em geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 5.5. Tipos de impedimentos matrimoniais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 5.6. Causas suspensivas do casamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 5.7. Habilitação para o casamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 5.8. Celebração e registro do casamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 5.9. Casamentos em situações extremas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 5.10. Prova do casamento e posse do estado de casado . . . . . . . . . . . 118 5.11. Casamento no estrangeiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 Capítulo VI INVALIDADE DO CASAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 6.1. Peculiaridades e espécies de invalidade do casamento . . . . . . . 122 6.2. Nulidade do casamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 6.3. Anulabilidade do casamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 6.4. Erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge . . . . . . . . . . . . . 129
  8. 8. 11 6.5. Prazos decadenciais para anulação do casamento . . . . . . . . . . 132 6.6. Casamento putativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 Capítulo VII EFICÁCIA DO CASAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 7.1. Plano da eficácia e direção da sociedade conjugal . . . . . . . . . . . 136 7.2. Alteração ou adoção de nome com o casamento . . . . . . . . . . . . 138 7.3. Deveres comuns e igualdade conjugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 7.4. Dever de fidelidade recíproca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 7.5. Dever de respeito e consideração mútuos . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 7.6. Dever de vida em comum, no domicílio conjugal . . . . . . . . . . . . 144 7.7. Dever de mútua assistência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 7.8. Dever de sustento, guarda e educação dos filhos . . . . . . . . . . . . 146 7.9. Os deveres conjugais na perspectiva civil-constitucional . . . . . . 147 Capítulo VIII DIVÓRCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 8.1. O divórcio, seus antecedentes e a nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 8.2. Extinção da separação judicial e de causas ou prazos para o divórcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 8.3. Tipos de divórcio no direito brasileiro atual . . . . . . . . . . . . . . . . 154 8.4. Critérios comuns aos divórcios judiciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 8.5. Divórcio consensual extrajudicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 8.6. Efeitos do divórcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 8.7. Desconsideração da personalidade jurídica em razão do divórcio . 160 8.8. Legislação remanescente sobre o divórcio e seus efeitos essenciais 162 8.9. Situação dos separados judicialmente e ainda não divorciados . . 164 8.10. Normas revogadas do Código Civil e da LICC . . . . . . . . . . . . . . 164 8.11. Separação de corpos e separação de fato . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 Capítulo IX UNIÃO ESTÁVEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 9.1. Da desconsideração legal a status constitucional. Características . 168 9.2. Requisitos, natureza e validade da relação jurídica . . . . . . . . . . 171 9.3. Distinção e conversão do namoro em união estável . . . . . . . . . 175 9.4. Quando se inicia a união estável . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 9.5. Direitos e deveres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 9.6. Regime de bens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 9.7. Conversão da união estável em casamento . . . . . . . . . . . . . . . . 182
  9. 9. 12 9.8. Extinção da união estável . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 9.9. Concubinato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 Capítulo X GUARDA E PROTEÇÃO DOS FILHOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 10.1. Proteção dos filhos como direito à convivência . . . . . . . . . . . . . 189 10.2. Guarda do filho de pais separados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 10.3. Guarda unilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 10.4. Genitor não guardião: direito de visita, de fiscalização e de convivência com o filho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 10.5. Guarda compartilhada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 Capítulo XI RELAÇÕES DE PARENTESCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 11.1. Parentesco no direito brasileiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 11.2. Origens e modalidades do parentesco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 11.3. Parentesco em linha reta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 11.4. Parentesco colateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 11.5. Graus de parentesco e sua contagem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 11.6. Parentesco por afinidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 Capítulo XII DIREITO DE FILIAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 12.1. Conceito de filiação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 12.2. Princípio da igualdade na filiação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 12.3. Direito ao planejamento da filiação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 12.4. Modos e presunções legais de concepção dos filhos . . . . . . . . . 219 12.5. Inseminação artificial homóloga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 12.6. Inseminação artificial heteróloga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 12.7. As presunções de filiação na união estável . . . . . . . . . . . . . . . . 226 12.8. Distinção entre estado de filiação e direito da personalidade ao conhecimento da origem genética. Parto anônimo . . . . . . . . . . . 227 12.9. Prova da filiação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 12.10. Validade e eficácia do registro de nascimento . . . . . . . . . . . . . . 234 12.11. Posse de estado de filiação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 12.12. Legitimidade para a prova judicial da filiação . . . . . . . . . . . . . . 238 Capítulo XIII DÚVIDAS E IMPUGNAÇÃO DA FILIAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 13.1. Novas núpcias da mulher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 13.2. Impotência para gerar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
  10. 10. 13 13.3. Presunção de paternidade e o adultério da mãe . . . . . . . . . . . . 243 13.4. Impugnação da paternidade pelo marido da mãe . . . . . . . . . . . 244 13.5. Reconfiguração da presunção pater is est . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 13.6. Impugnação da maternidade pela suposta mãe . . . . . . . . . . . . . 248 13.7. “Adoção à brasileira” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 Capítulo XIV RECONHECIMENTO DE FILHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 14.1. Direito ao reconhecimento voluntário de filho . . . . . . . . . . . . . . 254 14.2. Mudança de natureza do reconhecimento de filho . . . . . . . . . . 256 14.3. Modalidades de reconhecimento voluntário . . . . . . . . . . . . . . . 257 14.4. Irrevogabilidade e incondicionalidade do reconhecimento . . . . 260 14.5. Direito do filho a residir com o genitor que o reconheceu . . . . . 262 14.6. Guarda do filho reconhecido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 14.7. Investigação da paternidade e da maternidade . . . . . . . . . . . . . 264 14.8. Consentimento e impugnação do reconhecimento pelo filho . . . 268 Capítulo XV ADOÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 15.1. Características, evolução e fundamentos constitucionais . . . . . 272 15.2. Legitimados a adotar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 15.3. Estágio de convivência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 15.4. Consentimento para adoção e hipóteses de sua dispensa. Entrega pela gestante para adoção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 15.5. Adoção por duas pessoas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 15.6. Adoção de maiores de 18 anos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 15.7. Requisitos do processo judicial e do benefício do adotando . . . 286 15.8. Efeitos da adoção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 15.9. Adoção internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 Capítulo XVI PODER FAMILIAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 16.1. Transformação do pátrio poder no poder familiar . . . . . . . . . . . 295 16.2. Compatibilidade com o Estatuto da Criança e do Adolescente . 298 16.3. Os pais como únicos titulares do poder familiar . . . . . . . . . . . . 299 16.4. Titularidade do poder familiar pelos pais separados . . . . . . . . . 301 16.5. Exercício do poder familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 16.6. Suspensão e extinção do poder familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 16.7. Perda do poder familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 16.8. Abandono afetivo do filho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310
  11. 11. 14 16.9. Responsabilidade civil dos pais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 16.10. Representação, assistência e curatela dos filhos . . . . . . . . . . . . 313 16.11. Administração e usufruto dos bens dos filhos . . . . . . . . . . . . . . 315 Capítulo XVII REGIME MATRIMONIAL DE BENS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 17.1. Liberdade de convenção e mudança de regime . . . . . . . . . . . . . 319 17.2. Regime legal dispositivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 17.3. Regime legal obrigatório . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 17.4. Efeitos comuns entre os cônjuges, em qualquer regime de bens 328 17.5. Atos proibidos ao cônjuge sem autorização do outro . . . . . . . . . 331 17.6. Pacto antenupcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 17.7. Regime de bens no casamento com estrangeiro . . . . . . . . . . . . . 339 17.8. Direito intertemporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 Capítulo XVIII REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 18.1. Bens comuns e bens particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 18.2. Bens que entram na comunhão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 18.3. Bens, valores e obrigações excluídos da comunhão . . . . . . . . . . 343 18.4. Exclusão por causa de aquisição anterior ao casamento . . . . . . 346 18.5. Bens móveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 18.6. Administração dos bens comuns e responsabilidade pelas dívi- das . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 18.7. Administração dos bens particulares e dívidas respectivas . . . . 349 Capítulo XIX REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS FACULTATIVOS . . . . . . . . . . . . 351 19.1. Regime de comunhão universal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 19.2. Regime de separação de bens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 19.3. Regime de participação final nos aquestos . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 19.3.1. Patrimônio próprio de cada cônjuge . . . . . . . . . . . . . . . . 360 19.3.2. Partilha dos aquestos e o modo de cálculo . . . . . . . . . . 361 19.3.3. Dívidas dos cônjuges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 19.3.4. Presunções de titularidades dos aquestos . . . . . . . . . . . 367 19.3.5. Outros efeitos do regime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 Capítulo XX ALIMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 20.1. Natureza, características e fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 20.2. Requisitos de necessidade, possibilidade e razoabilidade . . . . . 377
  12. 12. 15 20.3. Obrigação solidária ou subsidiária? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 20.4. Titulares dos alimentos ou alimentandos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 20.5. Devedores dos alimentos ou alimentantes . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 20.6. O fator culpa na atribuição dos alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 20.7. Fixação dos alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 20.8. Atualização e revisão dos alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 20.9. Extinção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 20.10. Prisão do devedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 Capítulo XXI BEM DE FAMÍLIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397 21.1. Conceito, evolução e tipos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397 21.2. Objeto do bem de família legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 21.3. Bens e dívidas excluídos do bem de família legal . . . . . . . . . . . . 402 21.4. Beneficiários do bem de família legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 21.5. Má-fé e exclusão do benefício . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 21.6. Instituição de bem de família voluntário . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 21.7. Objeto do bem de família voluntário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407 21.8. Beneficiários do bem de família voluntário . . . . . . . . . . . . . . . . 409 21.9. Exclusões da impenhorabilidade e proibições . . . . . . . . . . . . . . 410 21.10. Extinção do bem de família voluntário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 Capítulo XXII TUTELA E CURATELA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 22.1. Finalidades e distinções . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 22.2. Escolha e nomeação do tutor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 22.3. Incapacidade de exercício e escusa da tutela . . . . . . . . . . . . . . . 415 22.4. Exercício da tutela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 22.5. Prestação de contas pelo tutor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420 22.6. Extinção da tutela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421 22.7. Curatela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422 BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427
  13. 13. 17 FAMÍLIA BRASILEIRA: ORIGENS, REPERSONALIZAÇÃO E CONSTITUCIONALIZAÇÃO Sumário: 1.1. Introdução. 1.2. Função atual da família. Sua evolução e perspectivas. 1.3. Perfil da família contemporânea. 1.4. Repersonalização das relações de família. 1.5. Família socioafetiva e origem biológica. 1.6. Constitucionalização das famílias e de seus fundamentos jurídicos. 1.1. INTRODUÇÃO A família sofreu profundas mudanças de função, natureza, composição e, consequentemente, de concepção, sobretudo após o advento do Estado social, ao longo do século XX. No plano constitucional, o Estado, antes ausente, passou a se interes- sar de forma clara pelas relações de família, em suas variáveis manifestações sociais. Daí a progressiva tutela constitucional, ampliando o âmbito dos in- teresses protegidos, definindo modelos, nem sempre acompanhados pela rá- pida evolução social, a qual engendra novos valores e tendências que se concretizam a despeito da lei. A família patriarcal, que a legislação civil brasileira tomou como mode- lo, desde a Colônia, o Império e durante boa parte do século XX, entrou em crise, culminando com sua derrocada, no plano jurídico, pelos valores intro- duzidos na Constituição de 1988. Como a crise é sempre perda dos fundamentos de um paradigma em virtude do advento de outro, a família atual está matrizada em paradigma que explica sua função atual: a afetividade. Assim, enquanto houver affectio haverá família, unida por laços de liberdade e responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaboração, na comunhão de vida. Fundada em bases aparentemente tão frágeis, a família atual passou a ter a proteção do Estado, constituindo essa proteção um direito subjetivo pú- blico, oponível ao próprio Estado e à sociedade. A proteção do Estado à famí- lia é, hoje, princípio universalmente aceito e adotado nas constituições da maioria dos países, independentemente do sistema político ou ideológico. A Declaração Universal dos Direitos do Homem, votada pela ONU em 10 de dezembro de 1948, assegura às pessoas humanas o direito de fundar uma fa- mília, estabelecendo o art. 16.3: “A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado”. Desse dis- Capítulo ICapítulo I
  14. 14. 18 positivo defluem conclusões evidentes: a) família não é só aquela constituída pelo casamento, tendo direito todas as demais entidades familiares social- mente constituídas1 ; b) a família não é célula do Estado (domínio da política), mas da sociedade civil, não podendo o Estado tratá-la como parte sua. Direitos novos surgiram e estão a surgir, não só aqueles exercidos pela família, como conjunto, mas por seus membros, entre si ou em face do Esta- do, da sociedade e das demais pessoas, em todas as situações em que a Constituição e a legislação infraconstitucional tratam a família, direta ou indiretamente, como peculiar sujeito de direitos (ou deveres). Sob o ponto de vista do direito, a família é feita de duas estruturas as- sociadas: os vínculos e os grupos. Há três sortes de vínculos, que podem coexistir ou existir separadamente: vínculos de sangue, vínculos de direito e vínculos de afetividade. A partir dos vínculos de família é que se compõem os diversos grupos que a integram: grupo conjugal, grupo parental (pais e filhos), grupos secundários (outros parentes e afins)2 . 1.2. FUNÇÃO ATUAL DA FAMÍLIA. SUA EVOLUÇÃO E PERSPECTIVAS Sempre se atribuiu à família, ao longo da história, funções variadas, de acordo com a evolução que sofreu, a saber, religiosa, política, econômica e procracional. Sua estrutura era patriarcal, legitimando o exercício dos pode- res masculinos sobre a mulher — poder marital, e sobre os filhos — pátrio poder. As funções religiosa e política praticamente não deixaram traços na família atual, mantendo apenas interesse histórico3 , na medida em que a rí- gida estrutura hierárquica foi substituída pela coordenação e comunhão de interesses e de vida. A família atual busca sua identificação na solidariedade (art. 3º, I, da Constituição), como um dos fundamentos da afetividade, após o individua- lismo triunfante dos dois últimos séculos, ainda que não retome o papel 1 A concepção abrangente da família já era aludida pela doutrina. PONTES DE MIRANDA (Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 1971, v. 7, p. 174, 175, 179, 192 e 193), referindo-se à Constituição de 1946, diz que o legislador constituinte, com intui- to ético-político, não pretendeu defender só a instituição jurídica, mas a família como insti- tuição social, na multiplicidade de sua expressão. 2 CORNU, Gerard. Droit civil: la famille. Paris: Montchrestien, 2003, p. 26. 3 A família antiga era mais “uma associação religiosa do que uma associação natural” (COU- LANGES, Fustel de. A cidade antiga. Trad. Jonas Camargo e Eduardo Fonseca. Rio de Janei- ro: Ediouro, s/d, p. 29). Ainda segundo o autor, “o princípio da família não o encontramos tampouco no afeto natural. O direito grego e o direito romano não levavam em consideração esse sentimento. O pai podia amar muito sua filha, mas não podia legar-lhe os seus bens”. O efeito do casamento “consistia da união de dois seres no mesmo culto doméstico, fazendo deles nascer um terceiro apto a perpetuar esse culto” (p. 36).
  15. 15. 19 predominante que exerceu no mundo antigo. Na expressão de um conheci- do autor do século XIX, “pode-se expressar o contraste de uma maneira mais clara dizendo que a unidade da antiga sociedade era a família como a da sociedade moderna é o indivíduo” 4 . Por seu turno, a função econômica perdeu o sentido, pois a família — para o que era necessário o maior número de membros, principalmente fi- lhos — não é mais unidade produtiva nem seguro contra a velhice, cuja atribuição foi transferida para a previdência social. Contribuiu para a perda dessa função a progressiva emancipação econômica, social e jurídica femi- nina e a drástica redução do número médio de filhos das entidades familia- res. Ao final do século XX, o censo de 2000 do IBGE indicava a média de 3,5 membros por família, no Brasil. A doutrina estrangeira também destaca que a família perdeu seu papel de “comunidade de produção”; a sociedade con- jugal de trabalhadores é muito mais caracterizada pelo consumo conjunto e não mais pelo ganha-pão conjunto (como na sociedade agrária)5 . A função procracional, fortemente influenciada pela tradição religio- sa, também foi desmentida pelo grande número de casais sem filhos, por livre escolha, ou em razão da primazia da vida profissional, ou em razão de infertilidade (em 2008, 40% do total na faixa entre 24 e 35 anos de idade não tinham filhos), ou pela impressionante redução da taxa de fecundidade das brasileiras, que em 1960 foi de 6,3 nascimentos/mulher e em 2008 foi de 1,89, menor que a taxa mínima de reposição populacional. O direito contempla essas uniões familiares, para as quais a procriação não é essen- cial. O favorecimento constitucional da adoção fortalece a natureza socioa- fetiva da família, para a qual a procriação não é imprescindível. Nessa dire- ção encaminha-se a crescente aceitação da natureza familiar das uniões homossexuais. Os milhares de sugestões populares e de entidades voltadas à problemá- tica da família, recolhidas pela Assembleia Nacional Constituinte que promul- gou a Constituição de 1988, voltaram-se muito mais para os aspectos pessoais do que para os patrimoniais das relações de família, refletindo as transforma- ções por que passam. Das 5.517 sugestões recebidas, destacam-se os temas relativos a: fortalecimento da família como união de afetos, igualdade entre homem e mulher, guarda de filhos, proteção da privacidade da família, prote- ção estatal das famílias carentes, aborto, controle de natalidade, paternidade responsável, liberdade quanto ao controle de natalidade, integridade física e moral dos membros da família, vida comunitária, regime legal das uniões es- 4 MAINE, Henry Sumner. El derecho antigo. Trad. A. Guerra. Madrid: Alfredo Alonso, 1893, p. 89. 5 BATTES, Robert. Sentido e limites da compensação de aquestos. Porto Alegre: SAFE, 2000, p. 25.
  16. 16. 20 táveis, igualdade dos filhos de qualquer origem, responsabilidade social e mo- ral pelos menores abandonados, facilidade legal para adoção6 . A realização pessoal da afetividade, no ambiente de convivência e solidariedade, é a função básica da família de nossa época. Suas antigas funções feneceram, desapareceram ou desempenharam papel secundário. Até mesmo a função procracional, com a secularização crescente do direito de família e a primazia atribuída ao afeto, deixou de ser sua finalidade precípua. A família, na sociedade de massas contemporânea, sofreu as vicissitu- des da urbanização acelerada ao longo do século XX, como ocorreu no Bra- sil. Por outro lado, a emancipação feminina, principalmente econômica e profissional, modificou substancialmente o papel que era destinado à mu- lher no âmbito doméstico e remodelou a família. São esses os dois principais fatores do desaparecimento da família patriarcal. Reinventando-se socialmente, reencontrou sua unidade na affectio, an- tiga função desvirtuada por outras destinações nela vertidas, ao longo de sua história. A afetividade, assim, desponta como elemento nuclear e defini- dor da união familiar, aproximando a instituição jurídica da instituição so- cial. A afetividade é o triunfo da intimidade como valor, inclusive jurídico, da modernidade. Como diz Giddens, ao estudar a perspectiva da intimidade como democracia da vida pessoal, “as mulheres prepararam o caminho para uma expansão do domínio da intimidade em seu papel como as revolucio- nárias emocionais da modernidade”7 . Na medida em que a família deixou de ser concebida como base do Estado para ser espaço de realizações existenciais, manifestou-se “uma ten- dência incoercível do indivíduo moderno de privatizar suas relações amoro- sas, afetivas, de rejeitar que sua esfera de intimidade esteja sob a tutela da sociedade, do Estado e, portanto, do direito”8 . As demandas são, pois, de mais autonomia e liberdade e menos intervenção estatal na vida privada, pois a legislação sobre família foi, historicamente, mais cristalizadora de de- sigualdades e menos emancipadora. Ante a tribalização orgânica da sociedade globalizada atual, a família é reivindicada “como o único valor seguro ao qual ninguém quer renunciar. Ela é amada, sonhada e desejada por homens, mulheres e crianças de todas as 6 BRASIL. Assembleia Nacional Constituinte, Subcomissão da Família, do Menor e do Idoso, Relatório e Anteprojeto de Norma Constitucional. Brasília: Centro Gráfico do Senado Federal, 1987, p. 3-13. 7 GIDDENS, Anthony. A transformação da intimidade. Trad. Magda Lopes. São Paulo: Unesp, 1993, p. 146. 8 CARBONNIER, Jean. Droit et passion du droit. Paris: Forum/Flammarion, p. 208.
  17. 17. 21 idades, de todas as orientações sexuais e de todas as condições”, na expecta- tiva de que “saiba manter, como princípio fundador, o equilíbrio entre o um e o múltiplo de que todo sujeito precisa para construir sua identidade”9 . 1.3. PERFIL DA FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA A família brasileira transformou-se intensamente ao final do século XX, não apenas quanto aos valores, mas à sua composição, como revelam os dados dos censos demográficos do IBGE, necessários e preciosos para aná- lise dos juristas. Constata-se a existência de uma população avassaladora- mente urbana (80%), completamente diferente do predomínio rural, cuja família serviu de modelo para o Código Civil de 1916, quando a proporção era inversa. A desigualdade continuou inalterada, com os 10% mais ricos da população tendo rendimento médio dezenove vezes superior ao dos 40% mais pobres. A desigualdade é também racial, até entre os mais pobres: 12,7% das famílias brancas e 17,3% de famílias negras viviam com renda de até meio salário mínimo. Comparando-se com a década de 1980, o Censo Demográfico de 2000 apurou que: a) a média de membros por família caiu de 4,7 para 3,4; b) o padrão de casal com filhos (família nuclear), com os pais casados ou convivendo em união estável caiu de 60% para 55%10 ; c) em contrapartida, o percentual de entidades monoparentais compos- tas por mulheres e seus filhos ampliou de 22% para 26% (em 2008 já tinha avançado para 34,9%, mais de um terço das famílias); d) os solitários (solteiros ou remanescentes de entidades familiares) subiram de 7,3% para 8,6%; e) o decréscimo da taxa de natalidade por mãe é notável, passando de 2,7 filhos para 2,3 filhos; enquanto na década de 1960 era de 6,3 filhos em média, em 2008 a média já tinha sido reduzida para 1,89 nascimentos/mu- lher, inferior ao nível de reposição da população (2,1)11 ; 9 ROUDINESCO, Elisabeth. A família em desordem. Rio de Janeiro: Zahar, 2003, p. 198. 10 A PNAD de 2005 encontrou apenas 50% dos domicílios habitados por famílias nucleares. Na Europa, em 2004, a proporção era ainda menor: 29%, sendo que a forma mais comum de família era a do casal sem filhos, porque não os tiveram ou estes não mais moravam com os pais (Time, 9-10-2006, p. 35). 11 Essa redução do número de filhos é fenômeno revelado em muitos países, em virtude de diversos fatores, principalmente financeiros. Para um país manter seus níveis de população, exige-se a média de 2,1 filhos por mãe. Em 2004, era de 1,32 na Espanha, l,33 na Itália, 1,37 na Alemanha e 1,9 na França (Time, 9-10-2006, p. 34).
  18. 18. 22 f) os mais velhos estão vivendo mais, demandando atenção das famí- lias, com as mulheres chegando a viver em média 72,3 anos e os homens 64,6 anos; g) a população é mais feminina, havendo 96,6 homens para cada grupo de 100 mulheres12 . A Pesquisa Nacional por Amostragem de Domicílios (PNAD), realizada anualmente pelo IBGE, indica uma queda progressiva no modelo de família nuclear (pai, mãe e filhos), constituída pelo casamento ou pela união está- vel. Em 1995, 57,6% dos domicílios eram constituídos de famílias nucleares, enquanto em 2005 tinham caído para 50%. Ou seja, em metade dos domicí- lios as pessoas convivem em outros tipos de entidades familiares ou vivem sós (estes perfaziam 10,4% do total). A PNAD de 2006 revelou uma tendên- cia de crescimento da taxa de conjugalidade, quase na mesma proporção com a de divórcios, apresentando o casamento número absoluto superior: comparando com o ano de 2005, houve 889.828 casamentos (crescimento de 6,5%) e 162.244 divórcios (crescimento de 7,7%). Pesquisa do Instituto Datafolha, realizada em 2007, indicou mudança de hábitos, valores e opiniões sobre a família em relação a 1998: 49% dos brasileiros são casados e há maior tolerância das famílias para aspectos como perda da virgindade, sexo no namoro e na casa dos pais, gravidez sem casamento e homossexualidade. Por outro lado, cresceu rejeição à prática do aborto e ao uso de drogas, e a fidelidade é mais valorizada que uma vida sexual satisfatória. 1.4. REPERSONALIZAÇÃO DAS RELAÇÕES DE FAMÍLIA A família, ao converter-se em espaço de realização da afetividade hu- mana, marca o deslocamento da função econômica-política-religiosa-pro- cracional para essa nova função. Essas linhas de tendências enquadram-se no fenômeno jurídico-social denominado repersonalização das relações civis, que valoriza o interesse da pessoa humana mais do que suas relações patri- moniais. É a recusa da coisificação ou reificação da pessoa, para ressaltar sua dignidade. A família é o espaço por excelência da repersonalização do direito. Os autores sempre afirmaram que o direito de família disciplina direitos de três ordens, a saber, pessoais, patrimoniais e assistenciais, ou, ainda, 12 Os demógrafos apontam dois fatores que contribuem para o aumento da população feminina: a maior expectativa de vida das mulheres, que vivem 7,7 anos a mais que os homens, e as mortes violentas que atingem mais os homens a partir da adolescência. O IBGE mostra que, quanto mais urbanizada a região, maior o número de mulheres: no Distrito Federal, por exemplo, são 91 homens para cada 100 mulheres.
  19. 19. 23 matrimoniais, parentais e protecionistas. Sempre se afirmou, igualmente, que esses direitos e situações são plasmados em relações de caráter eminen- temente pessoais, não sendo os interesses patrimoniais predominantes. Se- ria o direito de família o mais pessoal dos direitos civis. As normas de direito das coisas e de direitos das obrigações não seriam subsidiárias do direito de família. Entretanto, os códigos civis, na maioria dos povos ocidentais, desmen- tem essa recorrente afirmação. Editados sob inspiração do liberalismo indi- vidualista, alçaram a propriedade e os interesses patrimoniais a pressuposto nuclear de todos os direitos privados, inclusive o direito de família. O que as codificações liberais sistematizaram já se encontrava na raiz histórica do próprio conceito de família. Lembra Pontes de Miranda13 que a palavra famí- lia, aplicada aos indivíduos, empregava-se no direito romano em acepções diversas. Era também usada em relação às coisas, para designar o conjunto do patrimônio, ou a totalidade dos escravos pertencentes a um senhor. Engels14 esclarece que a palavra família não pode ser aplicada, em princípio, nos romanos antigos, ao casal e aos filhos, mas somente aos es- cravos. Famulus queria dizer escravo e família era o conjunto de escravos pertencentes a um mesmo homem. Ainda no tempo de Caio, a família id est patrimonium (quer dizer, parte da herança) era transmitida testamentaria- mente. Segundo esse autor, a expressão foi inventada pelos romanos para designar um novo organismo social cujo chefe tinha sob suas ordens a mu- lher, os filhos e certo número de escravos, submetidos ao poder paterno romano, com direito de vida e morte sobre todos eles. Essa família seria baseada no domínio do homem, com expressa finalidade de procriar filhos de paternidade incontestável, inclusive para fins de sucessão. Foi a primei- ra forma de família fundada sobre condições não naturais, mas econômi- cas, resultando no triunfo da propriedade individual sobre a comproprieda- de espontânea primitiva. É na origem e evolução histórica da família patriarcal e no predomínio da concepção do homem livre proprietário que foram assentadas as bases da legislação sobre a família, inclusive no Brasil. No Código Civil de 1916, dos 290 artigos da parte destinada ao direito de família, 151 tratavam de rela- ções patrimoniais e 139 de relações pessoais15 . A partir da década de 70 do 13 PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 7, p. 172. 14 ENGELS. A origem da família, da propriedade privada e do Estado. Trad. Abgnar Bastos. Rio de Janeiro: Ed. Calvino, 1944, p. 80-5. 15 Na totalização dos artigos considerou-se a predominância do conteúdo, mesmo que eventual- mente um artigo tratasse de interesse oposto (patrimonial ou pessoal). Nesta hipótese, o conteúdo oposto foi destacado, quando integrando um inciso completo. Foram excluídos os 15 artigos que tratavam da dissolução da sociedade conjugal, que foram revogados pela Lei n. 6.515, de 1977 (Lei do Divórcio).
  20. 20. 24 século XX essas bases começaram a ser abaladas com o advento de nova legislação emancipadora das relações familiares, que desmontaram as estru- turas centenárias ou milenares do patriarcalismo. No que se refere à filiação, a assimetria do tratamento legal aos fi- lhos, em razão da origem e do pesado discrime causado pelo princípio da legitimidade, não era inspirada na proteção da família, mas na proteção do patrimônio familiar. A caminhada progressiva da legislação rumo à completa equalização do filho ilegítimo foi delimitada ou contida pelos interesses patrimoniais em jogo, sendo obtida a conta-gotas: primeiro, o direito a alimentos, depois, a participação em 25% da herança, mais adiante, a participação em 50% da herança, chegando finalmente à totali- dade dela. O Código Civil de 2002, apesar da apregoada mudança de paradigma, do individualismo para a solidariedade social, manteve forte presença dos interesses patrimoniais sobre os pessoais, em variados institutos do Livro IV, dedicado ao direito de família, desprezando-se o móvel da affectio, in- clusive no Título I destinado ao “direito pessoal”. Assim, as causas suspen- sivas do casamento, referidas no art. 1.523, são quase todas voltadas aos interesses patrimoniais (principalmente, em relação a partilha de bens). Da forma como permanece no Código, a autorização do pai, tutor ou cura- dor para que se casem os que lhe estão sujeitos não se volta à tutela da pessoa, mas ao patrimônio dos que desejam casar; a razão de a viúva estar impedida de casar antes de dez meses depois da gravidez não é a proteção da pessoa humana do nascituro, ou a da certeza da paternidade, mas a proteção de seus eventuais direitos sucessórios; o tutor, o curador, o juiz, o escrivão estão impedidos de casar com as pessoas sujeitas a sua autorida- de, porque aqueles, segundo a presunção da lei, seriam movidos por inte- resses econômicos. No capítulo destinado à dissolução da sociedade con- jugal (antes da nova redação dada ao § 6º do art. 226 da Constituição, pela EC 66, de 2010) e do casamento ressaltavam os interesses patrimoniais. Contrariando a orientação jurisprudencial dominante, o art. 1.575 enuncia que a sentença de separação importa partilha dos bens. A confusa redação dos preceitos relativos à filiação (principalmente a imprescritibilidade pre- vista no art. 1.601) estimula que a impugnação ou o reconhecimento judi- cial da paternidade tenham como móvel interesse econômico (principal- mente herança), ainda que ao custo da negação da história de vida construída na convivência familiar. Quando cuida dos regimes de bens entre os cônjuges, o código (art. 1.641) impõe, com natureza de sanção, o regime de separação de bens aos que contraírem casamento com inobser- vância das causas suspensivas e ao maior de 60 anos, regra esta de discu- tível constitucionalidade, pois agressiva da dignidade da pessoa humana, cuja afetividade é desconsiderada em favor de interesses de futuros herdei-
  21. 21. 25 ros16 . As normas destinadas à tutela e à curatela estão muito mais voltadas ao patrimônio do que às pessoas dos tutelados e curatelados. Na curatela do pródigo, a proteção patrimonial chega ao clímax, pois a prodigalidade é negada e a avareza premiada. O censo demográfico relativo à última década do século XX, levantado pelo IBGE, demonstra que a pirâmide da perversa distribuição de renda no Brasil exclui a grande maioria da população da incidência das normas da legislação civil voltadas à tutela do patrimônio. A realidade palpável é a de o Código Civil permanecer impermeável — inclusive no que concerne às relações de família — aos interesses da maioria da população brasileira que não tem acesso às riquezas materiais. Evidentemente, as relações de família também têm natureza patrimo- nial; sempre terão. Todavia, quando passam a ser determinantes, desnatu- ram a função da família, como espaço de realização pessoal e afetiva de seus membros. A repersonalização contemporânea das relações de família retoma o iti- nerário da afirmação da pessoa humana como objetivo central do direito. No mundo antigo, o conceito romano de humanitas era o da natureza comparti- lhada por todos os seres humanos. No Digesto (1, 5, 2) encontra-se o famoso enunciado: hominum causa ius constitutum sit, todo direito é constituído por causa dos homens. Essa centralidade na pessoa humana foi acentuada na modernidade desde seu início, principalmente com o iluminismo, despontan- do na construção grandiosa dos direitos humanos fundamentais e do concei- to de dignidade da pessoa humana. Daí a bela proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos contida em seu art. 1º: “Todos os seres hu- manos nascem livres e iguais em dignidade e direitos”. No mundo atual, o foco na pessoa humana é matizado com a consciência da tutela jurídica de- vida aos outros seres vivos (meio ambiente) e da coexistência necessária, pois a pessoa existe quando coexiste (solidariedade). O anacronismo da legislação sobre família revelou-se em plenitude com o despontar dos novos paradigmas das entidades familiares. O advento do Código Civil de 2002 não pôs cobro ao descompasso da legislação, pois várias de suas normas estão fundadas nos paradigmas passados e em desar- monia com os princípios constitucionais referidos. A excessiva preocupação com os interesses patrimoniais que marcou o direito de família tradicional não encontra eco na família atual, vincada por 16 VILLELA, João Baptista, considera a proibição de casar aos maiores de 60 anos um reflexo agudo da postura patrimonialista do Código Civil e constitui mais um dos ultrajes gratuitos que nossa cultura inflige à terceira idade. E arremata: “A afetividade enquanto tal não é um atributo da idade jovem” (Liberdade e família. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 1980, p. 35-6).
  22. 22. 26 outros interesses de cunho pessoal ou humano, tipificados por um elemento aglutinador e nuclear distinto — a afetividade. Esse elemento nuclear define o suporte fático da família tutelada pela Constituição, conduzindo ao fenô- meno que denominamos repersonalização. É necessário delimitar o sentido que desejamos emprestar ao termo. Não se está propugnando um retorno ao individualismo liberal. O liberalis- mo tinha a propriedade como valor necessário da realização da pessoa, em torno da qual gravitavam os demais interesses privados17 . A família, nessa concepção, deveria ser referencial necessário para a perpetuação das rela- ções de produção existentes, sobretudo mediante regras formais de sucessão de bens, de unidade em torno do chefe, de filiação certa. O desafio que se coloca ao jurista e ao direito é a capacidade de ver a pessoa humana em toda sua dimensão ontológica e não como simples e abs- trato sujeito de relação jurídica. A pessoa humana deve ser colocada como centro das destinações jurídicas, valorando-se o ser e não o ter, isto é, sendo fator de medida do patrimônio, que passa a ter função complementar. Orlando de Carvalho julga oportuna a repersonalização de todo o direi- to civil — seja qual for o invólucro em que esse direito se contenha — isto é, a acentuação de sua raiz antropocêntrica, de sua ligação visceral com a pes- soa e seus direitos. É essa valorização do poder jurisgênico do homem co- mum — inclusive no âmbito do direito de família, quando sua efetividade se estrutura —, é essa centralização em torno do homem e dos interesses ime- diatos que faz o direito civil, para o autor, o foyer da pessoa, do cidadão mediano, do cidadão puro e simples18 . A restauração da primazia da pessoa, nas relações de família, na garan- tia da realização da afetividade, é a condição primeira de adequação do di- reito à realidade. Essa mudança de rumos é inevitável. A Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, de 1989, adotada pela Assembleia das Nações Unidas, e internalizada no direito brasileiro, com força de lei em 199019 , preconiza a proteção especial da criança mediante o princípio do melhor interesse, em suas dimensões pes- soais. Para cumprir o princípio do melhor interesse, a criança deve ser posta no centro das relações familiares, devendo ser considerada segundo 17 KELSEN, em sua Teoria pura do direito (São Paulo: Martins Fontes, 1987, nota 23, p. 183), demonstra como é significativa, nesse aspecto, a filosofia jurídica de Hegel, para quem a esfera exterior da liberdade é a propriedade: “(...) aquilo que nós chamamos pessoa, quer dizer, o sujeito que é livre, livre para si e se dá nas coisas uma existência. (...) “Só na proprie- dade a pessoa é como razão”. 18 A teoria geral da relação jurídica. Coimbra: Centelha, 1981, p. 90-2. 19 Decreto Legislativo n. 28, de 24-9-1990, e Decreto Executivo n. 99.710, de 21-11-1990. Para a Convenção, criança é o ser humano até 18 anos de idade.
  23. 23. 27 o “espírito de paz, dignidade, tolerância, liberdade, igualdade e solidarie- dade”. As crianças são agora definidas de maneira afirmativa, como sujei- tos plenos de direitos; “já não se trata de ‘menores’, incapazes, pessoas incompletas, mas de pessoas cuja única particularidade é a de estarem crescendo”20 . Tais valores não são compatíveis com razões predominante- mente patrimoniais. A família tradicional aparecia através do direito patrimonial e, após as codificações liberais, pela multiplicidade de laços individuais, como sujeitos de direito atomizados. Agora, é fundada na solidariedade, na cooperação, no respeito à dignidade de cada um de seus membros, que se obrigam mutua- mente em uma comunidade de vida. A família atual é apenas compreensível como espaço de realização pessoal afetiva, no qual os interesses patrimoniais perderam seu papel de principal protagonista. A repersonalização de suas re- lações revitaliza as entidades familiares, em seus variados tipos ou arranjos. Por outro ângulo, o interesse a ser tutelado não é mais o do grupo orga- nizado como esteio do Estado e o das relações de produção existentes. A subsunção da família no Estado, uma condicionando o outro, estava pacifi- camente assente na doutrina jurídica tradicional. Savigny afirmava que na família se teria o germe do Estado, e o Estado, uma vez formado, tem por elemento imediato a família e não as pessoas21 . As relações de consanguinidade, na prática social, são menos impor- tantes que as oriundas de laços de afetividade e da convivência familiar, constituintes do estado de filiação, que deve prevalecer quando houver con- flito com o dado biológico, salvo se o princípio do melhor interesse da crian- ça ou o princípio da dignidade da pessoa humana indicarem outra orienta- ção, não devendo ser confundido o direito àquele estado com o direito à origem genética, como demonstramos alhures22 . A adoção foi alçada pela Constituição à mesma dignidade da filiação natural, confundindo-se com esta e revelando a primazia dos interesses existenciais e repersonalizantes. Até mesmo a adoção de fato, denominada de “adoção à brasileira”, fundada no “crime nobre” da falsificação do registro de nascimento, é um fato social amplamente aprovado, por suas razões solidárias (salvo quando oriundo de rapto), convertendo-se em estado de filiação indiscutível após a convivência familiar duradoura (posse de estado de filho). 20 BELOFF, Mary. Los derechos del niño en el sistema interamericano. Buenos Aires: Ed. del Puerto, 2004, p. 35. 21 SAVIGNY. Sistema del diritto romano attuale. Trad. Vittorio Scialoja. Torino: UTET, 1886, v. 1, p. 345. 22 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma dis- tinção necessária. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, n. 19, p. 133-56, ago./set. 2003.
  24. 24. 28 A família como sujeito de direitos e deveres retoma a velha e sempre instigante questão de sua personalidade jurídica. No direito estrangeiro, Sa- vatier23 foi quem melhor defendeu essa tese, partindo de uma concepção matizada da personalidade moral ou natural, essencial à vida humana, que existiria antes de qualquer construção jurídica. No Brasil, José Lamartine Corrêa de Oliveira24 , em trabalho específico e pioneiro, tem a mesma convic- ção, reconhecendo a aptidão do grupo familiar a ser reconhecido como pes- soa jurídica, por ter desta as mesmas características ontológicas e estrutu- rais. Entendemos que não haja necessidade do recurso à personalidade jurídica, pois o direito tem admitido com frequência a existência de tipos variados de sujeitos de direito, dotados de capacidade e legitimidade para cujo exercício é dispensado o enquadramento como pessoa jurídica, a exem- plo de outras entidades (dentre outras, a massa falida, condomínio de edifí- cios, consórcios, espólio, e as sociedades em comum e em conta de partici- pação, estas duas disciplinadas nos arts. 986 a 996 do Código Civil de 2002). A repersonalização das relações jurídicas de família é um processo que avança, notável em todos os povos ocidentais, revalorizando a dignidade humana, e tendo a pessoa como centro da tutela jurídica, antes obscurecida pela primazia dos interesses patrimoniais, nomeadamente durante a hege- monia do individualismo proprietário, que determinou o conteúdo das gran- des codificações. Com bastante lucidez, a doutrina vem revelando esse as- pecto pouco investigado dos fundamentos tradicionais do direito de família, a saber, o predomínio da patrimonial, que converte a pessoa humana em mero homo economicus. Luís Díez-Picazo25 demonstra que essa patrimonialização do direito civil admite dois graus, dois matizes distintos: solapado ou encoberto em um; cla- ro, aberto e decidido em outro. Já houve autores que abertamente propuse- ram reduzir o direito civil a regulação da vida econômica, no qual a pessoa, seu estado e sua esfera jurídica desapareceriam do sistema. Ora, a finalidade e função do direito civil não é outra que a defesa da pessoa e de seus fins. A criança, o adolescente, o idoso, o homem e a mulher são protagonis- tas dessa radical transformação ética, na plena realização do princípio estru- turante da dignidade da pessoa humana, que a Constituição elevou ao fun- damento da organização social, política, jurídica e econômica. A repersonalização, posta nesses termos, não significa um retorno ao vago humanismo da fase liberal, ao individualismo, mas é a afirmação da 23 SAVATIER, René. Les métamorphoses économiques et sociales du droit civil d’aujourd’hui. Paris: Dalloz, 1964, v. 1, p. 153-82. 24 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de. A personalidade jurídica da família. Jurídica, Rio de Janeiro: IAA, n. 90, p. 416-41. 25 DÍEZ-PICAZO, Luís. Sistema de derecho civil. Madrid: Technos, 1978, v. 1, p. 55-7.
  25. 25. 29 finalidade mais relevante da família: a realização da afetividade pela pessoa no grupo familiar; no humanismo que só se constrói na solidariedade — no viver com o outro. 1.5. FAMÍLIA SOCIOAFETIVA E ORIGEM BIOLÓGICA A família é sempre socioafetiva, em razão de ser grupo social conside- rado base da sociedade e unida na convivência afetiva. A afetividade, como categoria jurídica, resulta da transeficácia de parte dos fatos psicossociais que a converte em fato jurídico, gerador de efeitos jurídicos. Todavia, no sentido estrito, a socioafetividade tem sido empregada no Brasil para signifi- car as relações de parentesco não biológico, de parentalidade e filiação, no- tadamente quando em colisão com as relações de origem biológica. A socioafetividade como categoria do direito de família tem sistema- tização recente no Brasil. Esse fenômeno, que já era objeto de estudo das ciências sociais e humanas, migrou para o direito, como categoria própria, por meio dos estudos da doutrina jurídica especializada, a partir da segunda metade da década de 1990. Há muito tempo, obras de antropologia, de ou- tras ciências sociais e de psicanálise já tinham chamado a atenção para o fato de que é só após a passagem do homem da natureza para a cultura que se torna possível estruturar a família. Pode-se dizer que a evolução da famí- lia expressa a passagem do fato natural da consanguinidade para o fato cultural da afetividade, principalmente no mundo ocidental contemporâneo. O afeto é um fato social e psicológico. Talvez por essa razão, e pela larga formação normativista dos profissionais do direito no Brasil, houvesse tanta resistência em considerá-lo a partir da perspectiva jurídica. Mas não é o afeto, enquanto fato anímico ou social, que interessa ao direito. O que in- teressa, como seu objeto próprio de conhecimento, são as relações sociais de natureza afetiva que engendram condutas suscetíveis de merecer a incidên- cia de normas jurídicas. O termo socioafetividade conquistou as mentes dos juristas brasileiros, justamente porque propicia enlaçar o fenômeno social com o fenômeno nor- mativo. De um lado há o fato social e de outro o fato jurídico, no qual o primeiro se converteu após a incidência da norma jurídica. A norma é o prin- cípio jurídico da afetividade. As relações familiares e de parentesco são so- cioafetivas, porque congrega o fato social (socio) e a incidência do princípio normativo (afetividade). O despertar do interesse pela socioafetividade no direito de família, no Brasil, especialmente na filiação, deu-se, paradoxalmente, no mesmo tempo em que os juristas se sentiram atraídos pela perspectiva de certeza quase absoluta da origem biológica, assegurada pelos exames de DNA. Al- guns ficaram tentados a resolver todas as dúvidas sobre filiação no labora-
  26. 26. 30 tório. Porém, a complexidade da vida familiar é insuscetível de ser apreen- dida em um exame laboratorial. Pai, com todas as dimensões culturais, afetivas e jurídicas que o envolvem, não se confunde com genitor biológico; é mais que este. A paternidade e a filiação socioafetiva são, fundamentalmente, jurídi- cas, independentemente da origem biológica. Pode-se afirmar que toda pa- ternidade é necessariamente socioafetiva, podendo ter origem biológica ou não biológica; em outras palavras, a paternidade socioafetiva é gênero do qual são espécies a paternidade biológica e a paternidade não biológica. Tradicionalmente, a situação comum é a presunção legal de que a criança nascida biologicamente dos pais que vivem unidos em casamento adquire o status jurídico de filho. Paternidade biológica aí seria igual a paternidade socioafetiva. Mas há outras hipóteses de paternidade que não derivam do fato biológico, quando este é sobrepujado por valores que o direito conside- ra predominantes. Fazer coincidir a filiação necessariamente com a origem genética é transformar aquela, de fato cultural e social em determinismo biológico, o que não contempla suas dimensões existenciais, podendo ser a solução pior. A origem biológica era indispensável à família patriarcal e exclusivamente matrimonial, para cumprir suas funções tradicionais e para separar os filhos legítimos dos filhos ilegítimos. A família atual é tecida na complexidade das relações afetivas, que o ser humano constrói entre a liberdade e o desejo. A chamada verdade biológica nem sempre é adequada, pois a certeza absoluta da origem genética não é suficiente para fundamentar a filiação, especialmente quando esta já tiver sido constituída na convivência duradou- ra com pais socioafetivos (posse de estado) ou quando derivar da adoção. Os desenvolvimentos científicos, que tendem a um grau elevadíssimo de certeza da origem genética, pouco contribuem para clarear a relação entre pais e filho, pois a imputação da paternidade biológica não substitui a con- vivência, a construção permanente dos laços afetivos. O biodireito depara-se com as consequências da dação anônima de sêmen humano ou de material genético feminino. Nenhuma conclusão da bioética aponta para atribuir a paternidade ao dador anônimo de sêmen. É princípio reconhecido universalmente que o mero dador de gametas não é juridicamente pai ou mãe, porque falta qualquer projeto de parentalidade. Tudo se esgota com o mero fornecimento do material genético. A referência feita no § 1º da Lei n. 11.105, de 2005 (Lei da Biossegurança), ao consenti- mento dos genitores não inclui os dadores de gametas. Tampouco, a insemi- nação artificial heteróloga permite o questionamento da paternidade dos que a utilizaram, com material genético de terceiros. O problema da verdade real, que tem sido manejada de modo equivo- cado quando se trata de paternidade, é que não há uma única, mas três
  27. 27. 31 verdades reais: a) verdade biológica com fins de parentesco, para determinar paternidade — e as relações de parentesco decorrentes — quando esta não tiver sido constituída por outro modo e for inexistente no registro do nasci- mento, em virtude da incidência do princípio da paternidade responsável imputada a quem não a assumiu; b) verdade biológica sem fins de parentes- co, quando já existir pai socioafetivo, para os fins de identidade genética, com natureza de direitos da personalidade, fora do direito de família; c) ver- dade socioafetiva, quando já constituído o estado de filiação e parentalida- de, em virtude de adoção, ou de posse de estado de filiação, ou de insemina- ção artificial heteróloga. O art. 232 do Código Civil estabelece que a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exa- me. Essa norma tem sido interpretada de modo literal e equivocado, como se o legislador brasileiro tivesse feito opção exclusiva para a verdade bioló- gica, afastando a verdade socioafetiva. A presunção referida no artigo não é legal, mas judiciária, ou seja, depende da convicção do juiz, ante o conjunto probatório que se produziu. Se, por exemplo, o estado de filiação da paterni- dade estiver provado, a presunção resultante da recusa ao exame não preva- lecerá. Já se disse que esse artigo “não tem muita utilidade, pois, de nada adianta o legislador ‘regrar’ a presunção judicial, que é raciocínio do juiz”26 . No estágio em que se encontram as relações familiares e o desenvolvi- mento científico, tende-se a encontrar a harmonização entre o direito de perso- nalidade ao conhecimento da origem genética, até como necessidade de con- cretização e prevenção do direito à saúde, e o direito à relação de parentesco, quando este já se estabeleceu, fundado no princípio jurídico da afetividade. No sentido que vimos afirmando, o legislador brasileiro se encami- nhou. A Lei n. 12.010/2009, ao dar nova redação ao art. 48 do ECA, passou a admitir, em relação ao adotado, “o direito de conhecer sua origem biológi- ca”, mediante acesso aos dados contidos no processo de sua adoção, ao completar 18 anos, ou, se menor, com assistência jurídica e psicológica. Esse direito não importa desfazimento da relação de parentesco, pois a adoção é inviolável. Mesmo na família tradicional, a filiação biológica era nitidamente re- cortada entre filhos legítimos e ilegítimos, a demonstrar que a origem genéti- ca nunca foi, rigorosamente, a essência das relações familiares. As pessoas que se unem em comunhão de afeto, não podendo ou não querendo ter fi- lhos, constituem também família protegida pela Constituição. 26 DIDIER JR., Fredie. A recusa da parte a submeter-se a exame médico. O art. 232 do Códi- go Civil e o enunciado 301 da súmula da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça. Revista de direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 25, p. 177, jan./ mar. 2006.
  28. 28. 32 A igualdade entre filhos biológicos e não biológicos implodiu o funda- mento da filiação na origem genética. A concepção de família, a partir de um único pai ou mãe e seus filhos, eleva-a à mesma dignidade da família matri- monial. O que há de comum nessa concepção plural de família e filiação é sua fundação na afetividade. No Código Civil, identificamos as seguintes referências da clara op- ção pelo paradigma da filiação socioafetiva: a) art. 1.593, para o qual o parentesco é natural ou civil, “conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”. A principal relação de paren- tesco é a que se configura na paternidade (ou maternidade) e na filiação. A norma é inclusiva, pois não atribui a primazia à origem biológica; a paterni- dade de qualquer origem é dotada de igual dignidade; b) art. 1.596, que reproduz a regra constitucional de igualdade dos filhos, havidos ou não da relação de casamento (estes, os antigos legítimos), ou por adoção, com os mesmos direitos e qualificações. O § 6º do art. 227 da Constituição revolucionou o conceito de filiação e inaugurou o paradigma aberto e inclusivo, tendo inovado em todo o mundo; c) art. 1597, V, que admite a filiação mediante inseminação artificial heteróloga, ou seja, com utilização de sêmen de outro homem, desde que tenha havido prévia autorização do marido da mãe. A origem do filho, em relação aos pais, é parcialmente biológica, pois o pai é exclusivamente so- cioafetivo, jamais podendo ser contraditada por investigação de paternidade ulterior; d) art. 1.605, consagrador da posse do estado de filiação, quando houver começo de prova proveniente dos pais, ou, “quando existirem vee- mentes presunções resultantes de fatos já certos”. As possibilidades abertas com esta segunda hipótese são amplas. As presunções “veementes” são ve- rificadas em cada caso, dispensando-se outras provas da situação de fato; e) art. 1.614, continente de duas normas, ambas demonstrando que o reconhecimento do estado de filiação não é imposição da natureza ou de exame de laboratório, pois admitem a liberdade de rejeitá-lo. A primeira nor- ma faz depender a eficácia do reconhecimento ao consentimento do filho maior; se não consentir, a paternidade, ainda que biológica, não será admi- tida; a segunda norma faculta ao filho menor impugnar o reconhecimento da paternidade até quatro anos após adquirir a maioridade. O STJ orientou-se, firmemente, em diversas decisões nos últimos anos, pela primazia da paternidade socioafetiva, precisando o espaço destinado à origem genética, o que coloca o Tribunal na vanguarda da jurisprudência mundial, nessa matéria. O STJ foi sistematizando os requisitos para a prima- zia da socioafetividade nas relações de família, notadamente na filiação, em situações em que a origem genética era posta como fundamento para des- constituir paternidades ou maternidades já consolidadas, podendo ser indi-
  29. 29. 33 cadas as seguintes decisões, proferidas no ano de 2009: REsp 932692, REsp 1067438, REsp 1088157. Nesses pleitos, subjaz o interesse eminentemente patrimonial dos interessados, máxime em relação à sucessão hereditária dos pretendidos genitores biológicos, a expensas das histórias de vida das pesso- as envolvidas e dos estados de filiação consolidados no tempo. 1.6. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DAS FAMÍLIAS E DE SEUS FUNDAMENTOS JURÍDICOS O modelo igualitário da família constitucionalizada contemporânea se contrapõe ao modelo autoritário do Código Civil anterior. O consenso, a so- lidariedade, o respeito à dignidade das pessoas que a integram são os funda- mentos dessa imensa mudança paradigmática que inspiraram o marco regu- latório estampado nos arts. 226 a 230 da Constituição de 1988. As constituições modernas, quando trataram da família, partiram sem- pre do modelo preferencial da entidade matrimonial. Não é comum a tutela explícita das demais entidades familiares. Sem embargo, a legislação infra- constitucional de vários países ocidentais tem avançado, desde as duas últimas décadas do século XX, no sentido de atribuir efeitos jurídicos pró- prios de direito de família às demais entidades familiares. A Constituição brasileira inovou, reconhecendo não apenas a entidade matrimonial mas também outras duas explicitamente (união estável e entidade monoparen- tal), além de permitir a interpretação extensiva, de modo a incluir as demais entidades implícitas. O Estado liberal, hegemônico no século XIX no mundo ocidental, carac- terizava-se pela limitação do poder político e pela não intervenção nas rela- ções privadas e no poder econômico. Concretizou o ideário iluminista da liber- dade e igualdade dos indivíduos. Todavia, a liberdade era voltada à aquisição, domínio e transmissão da propriedade, e a igualdade ateve-se ao aspecto for- mal, ou seja, da igualdade formal de sujeitos abstraídos de suas condições materiais ou existenciais. Mas a família, nas grandes codificações liberais bur- guesas, permaneceu no obscurantismo pré-iluminista, não se lhe aplicando os princípios da liberdade ou da igualdade, porque estava à margem dos interes- ses patrimonializantes que passaram a determinar as relações civis. A posição jurídica subalterna da mulher, nas codificações liberais, está bem retratada na frase famosa pronunciada por Napoleão, intervindo na comissão que elaborou o Código Civil francês de 1804, para destacar o po- der marital: “O marido deve poder dizer: senhora, você me pertence de corpo e alma; você não sai, não vai ao teatro, não vai ver essa ou aquela pessoa, sem o meu consentimento”. As Constituições brasileiras reproduzem as fases históricas que o país viveu, em relação à família, no trânsito do Estado liberal para o Estado so-
  30. 30. 34 cial. As Constituições de 1824 e 1891 são marcadamente liberais e individu- alistas, não tutelando as relações familiares. Na Constituição de 1891 há um único dispositivo (art. 72, § 4º) com o seguinte enunciado: “A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita”. Compreende-se a exclusividade do casamento civil, pois os republicanos desejavam concre- tizar a política de secularização da vida privada, mantida sob controle da igreja oficial e do direito canônico durante a Colônia e o Império. Em contrapartida, as Constituições do Estado social brasileiro (de 1934 a 1988) democrático ou autoritário destinaram à família normas explí- citas. A Constituição democrática de 1934 dedica todo um capítulo à famí- lia, aparecendo pela primeira vez a referência expressa à proteção especial do Estado, que será repetida nas constituições subsequentes. Na Constitui- ção autoritária de 1937 a educação surge como dever dos pais, os filhos naturais são equiparados aos legítimos e o Estado assume a tutela das crianças em caso de abandono pelos pais. A Constituição democrática de 1946 estimula a prole numerosa e assegura assistência à maternidade, à infância e à adolescência. O Estado social, desenvolvido ao longo do século XX, caracterizou-se pela intervenção nas relações privadas e no controle dos poderes econômi- cos, tendo por fito a proteção dos mais fracos. Sua nota dominante é a soli- dariedade social ou a promoção da justiça social. O intervencionismo tam- bém alcança a família, com o intuito de redução dos poderes domésticos — notadamente do poder marital e do poder paterno —, da inclusão e equa- lização de seus membros, e na compreensão de seu espaço para a promoção da dignidade humana. No Brasil, desde a primeira Constituição social, em 1934, até a Constituição de 1988, a família é destinatária de normas crescen- temente tutelares, que assegurem a liberdade e a igualdade materiais, inse- rindo-a no projeto da modernidade. Se for verdade que entre o forte e o fraco é a liberdade que escraviza e a lei que liberta, a Constituição do Estado social de 1988 foi a que mais in- terveio nas relações familiares e a que mais as libertou. Consumou-se a re- dução ou mesmo eliminação, ao menos no plano jurídico, do elemento des- pótico27 existente no seio da família, no Brasil. Ficou tão notável a influência do Estado na família que se cogitou da substituição da autoridade paterna pela estatal28 . Há certo exagero nessa 27 Essa expressão constitui uma das categorias sociológicas, presentes em todos os ciclos sociais, que Pontes de Miranda vê como inelutáveis no processo evolutivo. “O papel da violência diminui através da civilização” (Sistema de ciência positiva do direito, Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, t. 1, p. 250). 28 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Atualizadora: Tânia da Silva Pe- reira. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 5, p. 30.
  31. 31. 35 perspectiva. O sentido de intervenção que o Estado assumiu foi antes de proteção do espaço familiar, de sua garantia, mais do que sua substituição. Até porque a afetividade não é subsumível à impessoalidade da res publica. A Constituição de 1988 proclama que a família é a base da sociedade. Aí reside a principal limitação ao Estado. A família não pode ser impune- mente violada pelo Estado, porque seria atingida a base da sociedade a que serve o próprio Estado. Há situações, entretanto, que são subtraídas da decisão exclusiva da família, quando entra em jogo o interesse social ou público. Nesses casos, o aumento das funções do Estado é imprescindível. Como exemplos, têm-se: a) é social a obra de higiene, de profilaxia, de educação, de preparação profissional, militar e cívica; b) é de interesse social que as crianças sejam alfabetizadas e tenham educação básica, obrigatoriamente; c) é de interesse público a política populacional do Estado, cabendo a este estimular a prole mais ou menos numerosa. O planejamento familiar é livre, pela Constituição, mas o Estado não está impedido de realizar um pla- nejamento global; d) é de interesse social que se vede aos pais a fixação do sexo dos fi- lhos, mediante manipulação genética; e) é de interesse social que se assegure a ajuda recíproca entre pais e filhos e idosos e que o abandono familiar seja punido; f) é de interesse público que seja eliminada a repressão e a violência dentro da família. A Constituição de 1988 expande a proteção do Estado à família, pro- movendo a mais profunda transformação de que se tem notícia, entre as constituições mais recentes de outros países. Alguns aspectos merecem ser salientados: a) a proteção do Estado alcança qualquer entidade familiar, sem restri- ções; b) a família, entendida como entidade, assume claramente a posição de sujeito de direitos e obrigações; c) os interesses das pessoas humanas, integrantes da família, recebem primazia sobre os interesses patrimonializantes; d) a natureza socioafetiva da filiação torna-se gênero, abrangente das espécies biológica e não biológica; e) consuma-se a igualdade entre os gêneros e entre os filhos; f) reafirma-se a liberdade de constituir, manter e extinguir entidade fa- miliar e a liberdade de planejamento familiar, sem imposição estatal;
  32. 32. 36 g) a família configura-se no espaço de realização pessoal e da dignida- de humana de seus membros. Caio Mário da Silva Pereira adverte para o novo sistema de interpreta- ção do direito de família, em que “destacam-se os princípios constitucionais e os direitos fundamentais, os quais se impõem aos interesses particulares, prevalecendo a constitucionalização do direito civil”, muito mais exigente com o advento do Código Civil de 2002. Segundo o autor, “ao mesmo tempo em que os direitos fundamentais passaram a ser dotados do mesmo sentido nas relações públicas e privadas, os princípios constitucionais sobrepuse- ram-se à posição anteriormente adotada pelos Princípios Gerais do Direito”29 . As revolucionárias transformações promovidas pela Constituição na concepção, na natureza e nas atribuições das relações familiares e, conse- quentemente, no direito de família, puseram o Brasil na dianteira da refun- dação dos novos institutos jurídicos, pelo trabalho criativo da doutrina civi- lista. Em comparação, a França, país que sempre se destacou pelas inovações no direito de família, apenas em 2005, com a lei de 4 de julho, extinguiu definitivamente a discriminação entre filhos legítimos e ilegítimos, que dei- xou de existir no Brasil desde 1988, com o § 6º do art. 227 da Constituição. A constitucionalização das famílias apresenta alguns caracteres co- muns nas Constituições do Estado social da segunda metade do século XX: a) neutralização do matrimônio; b) deslocamento do núcleo jurídico da família, do consentimento matrimonial para a proteção pública; c) po- tencialização da filiação como categoria jurídica e como problema, em de- trimento do matrimônio como instituição, dando-se maior atenção ao con- flito paterno-filial que ao conjugal; d) consagração da família instrumental no lugar da família-instituição; e) livre desenvolvimento da afetividade e da sexualidade30 . Liberdade, justiça e solidariedade são os objetivos supremos que a Constituição brasileira (art. 3º, I) consagrou para a realização da sociedade feliz, após os duzentos anos da tríade liberdade, igualdade e fraternidade da Revolução Francesa. Do mesmo modo são os valores fundadores da família brasileira atual, como lugar para a concretização da dignidade da pessoa humana de cada um de seus membros, iluminando a aplicação do direito. 29 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Apresentação. In: Direito de família e o novo Código Civil. Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira (Orgs.). 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. VIII. 30 MORENO, Jose Luis Serrano. El efecto familia. Granada: TAT, 1987, p. 74-8.
  33. 33. 37 DIREITO DE FAMÍLIA Sumário: 2.1. Conteúdo e abrangência. 2.2. Direitos da criança e do idoso e o direito de família. 2.3. Evolução do direito de família brasileiro. 2.4. Direito público ou privado? 2.5. Tipos de famílias segundo os fins legais. 2.6. Interação com o direito das sucessões. 2.7. Interferências dos outros ramos do direito civil. 2.8. Tutela da privacidade e a mediação familiar. 2.9. Direito de família e responsabilidade. 2.10. Direito de família inter- temporal. 2.1. CONTEÚDO E ABRANGÊNCIA O direito de família é um conjunto de regras que disciplinam os direitos pessoais e patrimoniais das relações de família. Até ao advento da Constituição de 1988, a doutrina jurídica brasileira, condicionada em grande medida pelo Código Civil de 1916, distribuía o con- teúdo do direito de família em três grandes partes: a) o direito matrimonial; b) o direito parental; c) o direito assistencial. O direito matrimonial abrangia as relações pessoais e patrimoniais entre marido e mulher, incluindo o casamento, os direitos e deveres comuns e de cada qual, a dissolução da sociedade conjugal e do casamento, os regimes de bens entre os cônjuges. A predominância ou exclusividade ao casamento, que introduzia o estudo da matéria, decorria do fato de o direito brasileiro apenas admitir como legítima a família assim constituída, remetendo as demais enti- dades ao âmbito do direito das obrigações, porque eram equiparadas a socie- dades de fato. O Anteprojeto e o Projeto de Código Civil de 2002, elaborados antes da Constituição de 1988, a qual revolucionou os paradigmas do direito de família, mantiveram essa estrutura e a sequência dos temas a partir do ca- samento, apesar dos esforços de adaptação no Congresso Nacional. O direito parental abrangia as relações entre os parentes de vários tipos e graus, princi- palmente as tecidas entre pais e filhos, os tipos de filhos qualificados entre legítimos e ilegítimos, além da adoção. Finalmente, o direito assistencial ou protetivo (termo utilizado por Pontes de Miranda) voltava-se à disciplina do pátrio poder, dos alimentos, da tutela, da curatela e da ausência. A partir da Constituição de 1988 essa distribuição das matérias do di- reito de família, que gravitava em torno do matrimônio como seu principal protagonista e da legitimidade como principal elemento de discrime, perdeu consistência. Antes mesmo da Constituição, algumas áreas integradas ao Capítulo IICapítulo II
  34. 34. 38 direito de família se autonomizaram em legislação própria, a exemplo dos direitos da criança, dos direitos da mulher (principalmente da mulher casa- da), do reconhecimento da paternidade, do divórcio. Microssistemas jurídi- cos foram desenvolvidos, com a incidência concorrente de vários ramos do direito sobre a mesma situação jurídica de natureza familiar. Ante as profundas transformações havidas, notadamente nas últimas décadas do século XX, com a ampliação dos espaços jurígenos das relações familiares, o direito de família brasileiro abrange as seguintes matérias: a) o direito das entidades familiares, que diz respeito ao matrimônio e aos demais arranjos familiares, sem discriminação; b) o direito parental, relativo às situações e relações jurídicas de pater- nidade, maternidade, filiação e parentesco; c) o direito patrimonial familiar, relativo aos regimes de bens entre côn- juges e companheiros, ao direito alimentar, à administração dos bens dos filhos e ao bem de família; d) o direito tutelar, relativo à guarda, à tutela e à curatela. Relativamente ao direito tutelar, a doutrina sempre teve dúvida de sua necessária inserção nas relações familiares. Diz Pontes de Miranda que, ri- gorosamente, o direito tutelar não deveria achar-se no direito de família, salvo quando se tratasse de efeito imediato da relação parental31 . Andou certo o Código Civil de 2002 quando transportou a disciplina da ausência para sua Parte Geral, pois é direito pessoal não familiar. Mas a guarda e a tutela, ainda quando exercidas por terceiros, têm por fito oferecer à criança um ambiente familiar substituto ao dos pais. A curatela das pessoas maiores apresenta pertinência com o direito de família, embora não integralmente (inclui normas sobre sucessão, responsabilidade civil, processo), pois privi- legia a relação de parentesco e conjugal para seu exercício32 . A família gera, em relação a cada um de seus membros, o chamado estado de família, que é concebido como um atributo da pessoa humana, que engendra direitos subjetivos exercitáveis. Quem não está investido no esta- do de família tem ação para obtê-lo (ação de estado), a exemplo do reconhe- cimento forçado do estado de filiação (ou investigação da paternidade ou maternidade). Sem prejuízo de sua autonomia disciplinar, e sem perder o foco na na- tureza jurídica das relações familiares, o direito de família não mais pode ser 31 PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 7, p. 171. 32 A dificuldade em posicionar a tutela e a curatela foi destacada na Exposição de Motivos do Anteprojeto de Código Civil, por seu coordenador Miguel Reale: “Todavia, os dispositivos referentes à tutela e à curatela compõem um título à parte, tal a correlação que, nesses ins- titutos, existe entre os aspectos pessoais e patrimoniais”.
  35. 35. 39 compreendido de modo isolado sem o contributo de outras áreas do conhe- cimento que têm a família como objeto de estudo. De forma que há necessi- dade de considerar os estudos desenvolvidos na sociologia da família, na psicologia da família, na psicanálise em geral, na economia da família, na demografia das famílias, na antropologia, na história e na ética social, na pedagogia da família, na ciência genética, na bioética. Até porque, segundo os que pretendem uma ciência da família, a unidade de vida familiar somen- te pode ser compreendida de forma limitada pelas disciplinas isoladas33 . 2.2. DIREITOS DA CRIANÇA E DO IDOSO E O DIREITO DE FAMÍLIA No estágio atual, os direitos de proteção integral da criança e do idoso não integram exclusivamente o direito de família. Contudo, a Constituição atribui à criança e ao idoso direitos oponíveis à família (arts. 227 e 230), o que instiga a investigação dos pontos de convergência. Como adverte a UNI- CEF, em seu relatório sobre a situação mundial da infância em 2005, “a po- breza restringe a habilidade das famílias e comunidades em cuidar de suas crianças”, o que igualmente se aplica aos idosos; não apenas a pobreza, mas igualmente a violência e a diminuição da solidariedade familiar. Daí a inter- venção do Estado para assegurar a proteção integral dessas pessoas vulne- ráveis, para além da família, cujo direito se revela insuficiente. Os estatutos legais abrangentes da criança (a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, em vigor no Brasil desde 1990, inclui o adoles- cente, ou seja, a pessoa desde seu nascimento até aos 18 anos) e do idoso não se esgotam no direito de família, pois constituem microssistemas pluri- disciplinares que igualmente sofrem incidência do direito público (adminis- trativo, penal, processual). O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA — Lei n. 8.069/1990)4 e o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), como regi- mes jurídicos integrais dessas pessoas, enquanto tais, têm como destinatá- rios, além da família, o Estado, a sociedade em geral, as comunidades, as empresas, as demais pessoas, definindo seus direitos específicos à saúde, à vida, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, ao trabalho, às medidas e políticas públicas de proteção e atendimento, que 33 WINGEN, Max. A caminho de uma ciência da família? Trad. Elisete Antoniuk. Porto Alegre: SAFE, 2005, p. 21. 34 O ECA brasileiro foi seguido com as mesmas características pluridisciplinares, na América Latina, por seus equivalentes (com denominação de Código da Criança — ou Infância — e do Adolescente ou de Lei de Proteção Integral da Criança e do Adolescente) em Honduras (1996), Nicarágua (1998), Bolívia (1999), Peru (2000), Venezuela (2000), Paraguai (2001), Equador (2003), Guatemala (2003), República Dominicana (2003), Uruguai (2004), Argen- tina (2005). A lei argentina trouxe como novidade a figura do Defensor da Criança.
  36. 36. 40 não são matérias diretamente relacionadas à família. Do mesmo modo não integram o direito de família as disposições estatutárias acerca de atos infra- cionais, das medidas socioeducativas, do acesso à justiça, do conselho tute- lar, do conselho do idoso, da assistência e da previdência sociais, do trans- porte, das medidas de proteção, das entidades de atendimento, das infrações administrativas, dos crimes e dos procedimentos. Os estatutos caracterizam-se pela prioridade dos serviços de ação so- cial ou administrativa mais que a intervenção judicial, quando há conflitos e deficiências. Os problemas envolvendo necessidades sociais e econômicas das famílias devem ser resolvidos por políticas públicas universais, em um contexto administrativo, deixando-se o sistema judicial como último recur- so, somente para resolver questões e disputas de natureza legal35 . Interessam, todavia, as disposições de direito material que provocam efeitos transversais no direito de família, exigentes de interpretação harmo- niosa entre os estatutos e o direito de família, propriamente dito, principal- mente com as normas do Código Civil. Do ECA destacam-se as disposições relativas ao direito à convivência familiar, ao direito à dignidade, ao poder familiar, à guarda, à tutela e à adoção, ao reconhecimento do estado de filia- ção. Do Estatuto do Idoso, principalmente, a natureza distinta do direito aos alimentos, além dos direitos à convivência familiar, ao cuidado e à dignida- de; o idoso tem pretensão à prioridade de atendimento pela família — que é entendida de modo a abranger o conjunto dos parentes — em vez do atendi- mento asilar. Tanto o ECA quanto o Estatuto do Idoso distinguem a “família natural” da “família substituta”, interessando a qualificação da primeira para fins do direito de família, pois é qualquer entidade familiar a que se vincule a criança ou o idoso. Portanto, a pluridisciplinaridade e o foco nas pessoas humanas da criança e do idoso, que marcam esses grandes estatutos, recomendam seu estudo destacado, como matérias autônomas, com diálogo normativo per- manente com o direito material de família, nos pontos comuns. 2.3. EVOLUÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO No Brasil, o direito de família refletiu as condições e modelos sociais, morais e religiosos dominantes na sociedade. Sob o ponto de vista do orde- namento jurídico, demarcam-se três grandes períodos: I — do direito de família religioso, ou do direito canônico, que perdurou por quase quatrocentos anos, que abrange a Colônia e o Império (1500- 1889), de predomínio do modelo patriarcal; 35 GROSSMAN, C. P.; HERRERA, M. The new law for the integral protection of childhood and its impact on family law. The international survey of family law. Bristol: Jordan Publishing, 2006, p. 40.
  37. 37. 41 II — do direito de família laico, instituído com o advento da República (1889) e que perdurou até a Constituição de 1988, de redução progressiva do modelo patriarcal; III — do direito de família igualitário e solidário, instituído pela Consti- tuição de 1988. No período religioso, o direito de família é considerado matéria reserva- da ao controle da Igreja Católica, religião oficial tanto na Colônia quanto no Império. Desde o descobrimento, Portugal impôs à Colônia seu próprio or- denamento jurídico, mediante as Ordenações do Reino (conhecidas como Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, por derivação dos nomes dos reis que as instituíram), que por sua vez remetiam ao direito canônico da Igreja Católi- ca, em matéria de família. Esse modelo normativo, no qual o Estado abria mão de regular a vida privada de seus cidadãos em benefício de uma orga- nização religiosa, não se alterou com a proclamação da Independência, ape- sar de a Constituição de 1824 ser inspirada pelos ideais iluministas e liberais da Revolução Francesa. A determinação de edição de um Código Civil esta- belecida na Constituição imperial, que poderia inaugurar o direito de família laico, nunca se consumou, acomodando-se à duplicidade jurídica. O controle da família resultou de arranjo político histórico entre o Rei- no de Portugal e a então poderosa Igreja Católica romana, definindo-se os âmbitos de poder. A interferência da religião na vida privada foi marcante na formação do homem brasileiro, repercutindo na dificuldade até hoje sentida da definição do que é privado e do que é público, da confusão entre “o jar- dim e a praça”, do sentimento generalizado de que a coisa pública e as fun- ções públicas seriam extensão do espaço familiar ou patrimônio expandido da família. O Estado seria o agrupamento de famílias, daí entendendo-se como normal que o interesse público estivesse a serviço dos interesses fami- liares hegemônicos. Esse traço resistente da nossa cultura, que tem origem no desenvolvimento da sociedade portuguesa, transplantado para o Brasil colonial, foi bem demonstrado pelos estudiosos de nossa paideia36 . O poder político do senhor de engenho decorria da força da família que comandava, como um senhor absoluto. Sob o ponto de vista da família, mais do que casa-grande e senzala, título da famosa obra de Gilberto Freyre, deveria se falar de casa-grande e capela, pois desta defluía o fundamento de sua legiti- 36 Paideia é o termo utilizado pelos gregos antigos, para significar o conjunto de elementos e condições determinantes da formação integral do homem, que não se confunde com forma- ção formal ou escolar. A respeito, JEAGER, Werner. Paideia: a formação do homem grego. Trad. Artur M. Parreira. São Paulo: Martins Fontes, 1989. Esclarece o autor que nenhuma das expressões modernas como civilização, cultura, tradição, literatura ou educação coinci- de com o que os gregos entendiam por paideia, pois cada uma delas se limita a exprimir um aspecto desta, e para abranger o campo total do conceito grego seria necessário empregá-las todas de uma vez.
  38. 38. 42 midade e, consequentemente, do poder político. Por outro lado, é em torno das capelas e igrejas que se formaram os núcleos urbanos. As bandeiras — organização militar de caráter privado, chefiadas por patriarcas proprietários — não saíam aos sertões sem o capelão. Para Nestor Duarte, o “privatismo característico da sociedade portu- guesa” encontrou, no meio colonial brasileiro, condições excepcionais para o fortalecimento da organização familiar, “que se constitui a única ordem perfeita e íntegra que essa sociedade conheceu”. A casa-grande era uma “organização social extraestatal, que ignora o Estado, que dele prescinde e contra ele lutará”. A Igreja era a única ordem que conseguia preencher o vazio entre a família e o Estado no território da Colônia37 . Nas Ordenações Filipinas as relações de direito privado não se distin- guem claramente das normas de direito público, tornando tarefa difícil a identificação de um conjunto normativo dirigido à família, até porque o di- reito canônico regulava a vida privada das pessoas desde o nascimento à morte, conferindo a seus atos caráter oficial. Os atos e registros de nascimen- to, casamento e óbito eram da competência do sacerdote. Os cemitérios es- tavam sob controle da Igreja. Na tentativa de pôr ordem à confusa legislação existente, o governo imperial encomendou e autorizou ao jurista Teixeira de Freitas a elaboração da Consolidação das Leis Civis, em meados do século XIX, cuja 1ª Seção destinou-se aos direitos pessoais nas relações de família, “cujas partes são o casamento, o pátrio poder, e o parentesco; completando-se pela instituição supletiva das tutelas, e a curatela”38 . Escrevendo em 1869, Lafayette Rodri- gues Pereira, em seu clássico Direitos de família, deplorava um direito “orga- nizado com elementos tão inconsistentes, sobre a base de uma legislação escrita insuficiente, acanhada e cheia de omissões”39 . Um dos primeiros atos da República, proclamada em 1889, foi a sub- tração da competência do direito canônico sobre as relações familiares, es- pecialmente o matrimônio, que se tornaram seculares ou laicas. O casamen- to religioso ficou destituído de qualquer efeito civil. A Constituição de 1891 assim o enunciou: “A República só conhece o casamento civil, cuja celebra- ção será gratuita” (art. 72, § 4º). Para reduzir a interferência religiosa na vida privada, também estabeleceu que os cemitérios tivessem caráter secular, que nenhum culto gozaria de subvenção pública e que o ensino ministrado nos estabelecimentos públicos seria leigo. 37 DUARTE, Nestor. A ordem privada e a organização política nacional. Brasília: Ministério da Justiça, 1997, p. 64-89. 38 TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidação das Leis Civis. Rio de Janeiro: Garnier, 1896, p. CXIV. 39 PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família. Ed. Fac-similar de 1889. Brasília: Senado Federal, 2004, p. 18.

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