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經典導讀 法學導論
- 1. 1910年， Gustav Radbruch 首版 1.Auflage 《法學導論》(Einführung in die Rechtswissenschaft)
- 2. 1929年， 第七、八版(7./8. Auflage) 《法學導論》(Einführung in die Rechtswissenschaft)
- 5. 本次導讀主要針對下列主題介紹： 1.法律的概念：法律、習俗、道德；法律之 目的、法律的有效性、法律的語言 2.法院組織法：法官獨立性及造法等相關問 題、司法中的女性、律師法官和輿論 3.法學：法學是否是科學、法學的任務、法 律職業的心理條件及影響
- 6. 法律的概念：法律、習俗、道德 所有秩序分為：必然法則與應然法則 應然法則（規範人類意志及行為） 可分為：法律、習俗、道德 道德、習俗、法律的區別 歷史上先有習俗，然後分離出法律，最後才有道德。 但出於敬畏既存傳統事物而遵循習俗的想法，因不義 或敗德的「陋習」，使法律自約定成俗的法則解脫， 以人類的意志去認可或否定傳統，進而成為獨立的規範。 道德與法律的區別
- 7. 法律只有不違人民生活現實，多數人民可 以遵守的情況下，才具有效力(Geltung)。 法律的外在性 (Äußerlichkeit des Rechts)、 道德的內在性(Innerlichkeit der Sittlichkeit) 1.關心取向(Interessenrichtung)的外在性 2.判斷方式(Beurteilungsweise)外在性 3.目的主體(Zwecksubjekt)的外在性 4.法律效力來源(Geltungsquelle)的外在性
- 8. 道德與法律之其他差異 道德法則是具體的，因人因事而異，只能以直覺加以理解 法律法則是普遍的，平等適用於某一群人或情況 法律是最低限度的倫理? Radbruch持 反對意見，因為 如此將否認個人道德與普遍法序、心靈和國家要求間 衝突，如良心犯的可能性悲劇(Überzeugungsverbrechen) 法律與道德的交錯：當道德成為法律的部分內容，例如我國 民法148條： 權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。 行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。
- 9. 法律和習俗的差異 強制力的程度? 習俗以社群為對象，法律以組織尤其國家為對 象? 法院不能接受以習俗為基礎而非訴諸法律的主 張。但民法，卻接受習俗與法律之不可區分性 其實我國法律將善良風俗納入規範之例並不以 民事法律為限
- 10. 我國民法關於善良風俗之規定者有: 第 2 條 民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。 第 17 條 自由不得拋棄。 自由之限制，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。 第 36 條 法人之目的或其行為，有違反法律、公共秩序或善良風俗者，法院 得因主管機關、檢察官或利害關係人之請求，宣告解散。 第 72 條 法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。
- 11. 第 174 條 管理人違反本人明示或可得推知之意思，而為事務之管理者， 對於因其管理所生之損害，雖無過失，亦應負賠償之責。 前項之規定，如其管理係為本人盡公益上之義務，或為其履行 法定扶養義務，或本人之意思違反公共秩序善良風俗者，不適 用之。 第 184 條 因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故 意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。 第 930 條 動產之留置，違反公共秩序或善良風俗者，不得為之。其與債權人應 負擔之義務或與債權人債務人間之約定相牴觸者，亦同。
- 12. 我國社會秩序維護法第三編分則、第二章之 章名即為「妨害善良風俗」 第82條第2款規定， 於公共場所或公眾得出入之場所唱演或播放淫詞、穢劇或 其他妨害善良風俗之技藝者。 法律效果：處三日以下拘留或新臺幣一萬二千元以下罰鍰 第83條第2、3款規定: 二、於公共場所或公眾得出入之場所，任意裸體或為放蕩 之姿勢，而有妨害善良風俗，不聽勸阻者。 三、以猥褻之言語、舉動或其他方法，調戲異性者。 法律效果：處新臺幣六千元以下罰鍰
- 13. 法律之目的何在? 個人主義和超個人主義法律觀 國家的理想藍圖—有機體說、契約說 Q：選擇問題? 國家形態的不同觀點：保守主義、自由主義、民 主主義 教權主義 經濟與社會形態：社會主義、歷史唯物論 共產主義 民粹主義 超人格觀點：社群
- 14. 法律的效力：自然法與實證法 法律命令之所以有效的原因 自然法則只能發現，並加以確定？ 透過威權的絕對命令，服從其意志？ 內容不義的法律規定之拘束力？ Radbruch讚揚法官在兩者衝突時，不因忠於法律 正義感而迷惑？ 法律與倫理表面上衝突，是兩種倫理義務的牴觸， 遵守不義的法律，符合此二種義務，因其不只是 威權命令，且是具約束性規範。 蘇格拉底接受不義審判赴死的意涵。 因法律之存在，終結衝突，而創造法律的安定性
- 15. 正義與法律安定性衝突時何者重要？ 並無有效標準: 強調正義勝過法律安定性，會導致放棄法 律和立法威權無政府主義，使各種對立的 法律信念更加分歧 但僅問何者係合法，不問是否正義，可能 為虎作倀，失去對正義的熱情… 法律秩序的存在比其正義性更重要，法律 的安定性及和平是最重要的。
- 16. 法律的語言 特徵：定言命令式 勸告、說服、說教風格的揚棄 最終發展：吝於使用語助詞，少有流暢陳 述，形成貧乏、簡潔的風格，卻自願、驕 傲，以表現定言命令的莊嚴和國家自我保 護的權力意識。
- 17. 法律的適用與解釋 法官造法？ 法官的判斷，出於理智、價值判斷 法官不得拒絕司法 法官只過解釋法規、類推、反面推論，即 可到一切結論？ 「狗不得進入候車室」，是否適用於熊？ 法官造法之容許，在使其意識始終不自覺 行使的權力。且因不同法律領域，而有別
- 18. 自由法運動 漏洞的承認 自由的法律發現（Rechtsfindung)： 法官造法：不僅是理解的行為、同時也是 意志的表現 自由法運動要求法官，不僅要有法學及其 他學術的素養、尚要具備法律的信念 要求司法改革，使法官自孤立中解放，迎 向外界各式各樣生活及思想。
- 19. 司法中的女性 開放女性參與及投入司法工作，參審法官、所 有司法工作及公職人員（1922) 認為德國法律是男性的法律，由男性的利益及 感受方式決定法規的內容及其解釋適用，大家 應欣然同意女性參與司法 女性參與將使人意到男性法感的限制性及可議 處，應以真正的人權(Menschenrecht)取代專 制獨裁的男權(Männerrecht)。 女性的參與不只意味帝國憲法的承諾，更意味 我們司法的進步。
- 20. 律師、法官及輿論 重點不在爭論什麼程度的「司法不信任危 機」是合理的。 司法只能基於人民的信任而存在 因評價的主觀性及可撤銷性，司法正義最 終將不同於對司法的信任!
- 21. 法學(Rechtswissenschaft) 法學是否為科學(Wissenschaft)？ Radbruch引用基於世界觀主觀性，以及對象 的任意性和變動性，否定法學的學性質的說法 來反思，法學是否為科學的疑惑。 法學家對法律具有三種任務： 1.解釋(Interpretation) 2.建構(Konstruktion) 3.體系(Systematik)
- 23. 任務二：建構 當解釋及立法者意志力有未逮，以「形式 結構」及「法律目的」回答問題 建構：先前人為解析的各部分重新組成整 體，意識到彼此相互或共同依賴關係。 解釋係以分析分式，但建構則應綜合地將 個別法理解和發展為統一原則的必然推論。 統一性原則：非法律制度本質，而是目的 自身。由目的論結構，發展為體系。
- 24. 任務三：體系 法律形式的結構及體系化，可能打亂法律 內容的目的論結構和體系化 目的統一而非形式統一的新法律形態，要 求體系化存在 法學的成果經常是殘缺不全的法律體系 例如：性騷擾行為區分環境，分於「性別 工作平等法」、「性別平等教育法」、 「性騷擾防治法」，各自加以規範。
- 25. 我應該學習法律嗎？ 法學思維易與生活脫節 許多著名人才，何以厭惡法學？ 重理及研究者：對法律規定任意性及必然 性，因而對該偶然性實證工作感到降格 具藝術及實踐傾向者，受法規所限，感到 被奴役於形式壓迫 法學本質是排除人格的所有力量，裁判者 是「可替代的人」（合議庭判決非個人化）
- 26. 心理及轉折 正義：內容經常變動，法律制度較為確定。 法律本身有其目的。 法律安定性： 法律內的安定：秩序 法律外的安定：自由 法學必備的特質：法律的理解力、邏輯思 能力、對真實世界的模糊未知保持開放
- 27. 慶祝Franz von Liszt的60歲誕辰時，Radbruch寄了 張偉大刑法學者Anselm von Feuerbach發黃的名片 並寫著如下詩句，期待大家也能如他，領會一代大 師的所思所想。 Licht vom Feuer, du wie ich! Über das Jahrhundert winken Von den Höhen, da sei blinken, Die vertrauten Zeichen sich. 火之光，你和我! 望穿百年 在蒼穹裡 閃耀知心之記