Sérgio cavalieri filho. programa de responsabilidade civil 10ª ediçao - 2012 (1)

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Sérgio cavalieri filho. programa de responsabilidade civil 10ª ediçao - 2012 (1)

  1. 1. Sergio Cavalieri Filho Programa de Responsabilidade Civil lOª Edição Revista e Ampliada SÃO PALLO EDITORA lTLAS S.A. - 2012
  2. 2. :Ç) 2007 by Editora Arias S_'. As seis prüneiras edições deste livro são da Editora Malheiros; 7. ed. 2007; 8. ed. 2008; 9.ed.2010; 10.ed.2012 Capa: Leonardo Hennano Composição: CriFer - Serviços em Textos Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do livro, SP, Brasil) Programa de responsabilidade civil! Sergio Cavalie..Ti Filho. - 10. ed. - São Paulo: Atlas, 2012. Bibliografia ISBN 978-85-224-ó955-0 1. Responsabilidade (Direito) L Título. 07-0381 CDU-347.51 Índice para catálogo sistemático: l. Responsabilidade civil: Direito civil 347.51 TODOS OS DIREITOS RESE.qtADOS - É proibida a reprodução total ou parcial, de qualquer forma ou por aualquer meio. A ',iolação dos direitos de autor (Lei n' 9.ó10/98) é cr,..ine estabelecido pelo artigo 184 do Código Penal. Depósito legal na Biblioteca Nacional conforme Decreto n' 1.825, de 20 de dezembro de 1907. Impresso no BrasillPrinreà in Brazil ""'Eí 'ii!Ei1 Editora Atlas S_'. Rua Conselheiro Nébias, 1384 (Campos Elisios) 01203-904 São Paulo (SP) Tei.: (Oll) 3357-9144 www.EditoraAtlas.com.br
  3. 3. • Sumário Apresentação, ;9..'< Prefácio à. 4" Edição, xxi Objetivo do Trabalho, xxv Capítulo I - Responsabilidade, 1 1 Conceito, 1 1.1 Dever jurídico originário e sucessivo, 2 1.2 Disti"1ção entre obrigação e responsabilidade, 2 1.2.1 Da obrigação de indenizar, 4 2 Posicionamemo da responsabilidade na teoria geral do Direito, é 2.1 Fato jurídico, 7 2.2 Ato jurídico e negócio jurídico, 7 2.3 Ato ilicito, 8 2.4 Duplo aspecto da ilicitude, 9 2.5 Ato ilícito em sentido estrito e amplo, 11 3 FUi"1ção da responsabilidade civil, 14 4 Espécies de responsabilidade, 15 4.1 Responsabilidade civil e penal, 15 4.2 Responsabilidade contratual e e.xtraconcatual, 1é 4.3 Responsabilidade subjetiva e objetiva, 17 4.4 Responsabilidade nas relações de consu..rno, 18 5 Pressupostos da responsabilidade subjetiva, 19 5.1 Exclusão de ilicitude, 19 5.2 Quadro sinótico da responsabilidade civil, 21 ju~.sprudência, 21 Capítulo II - Responsabilidade Ex'tracontratual Subjetiva - Pressupostos: Conduta Culposa, 23 é Aconduta, 24 é.1 Conceito, 25
  4. 4. vi Programa de Responsabilidad-: Civil • CavaJieri Filho 6.2 Ação, 25 6.3 Relevância jurídica da omissão, 25 6.4 Fato próprio, de outrem e da coisa, 26 7 A imputabilidade, 26 7.1 Conceito, 26 7.2 Elementos, 27 7.3 Menoridade, 27 7.4 Insanidade, 28 7.5 Responsabilidade dos L'lCapaZes, 28 8 A culpa lato semu, 30 8.1 Dolo e culpa - Distinção, 32 8.2 DOlo - Conceito, 32 8.3 Elementos, 33 8.4 Culpa - stncto semu, 33 8.5 O dever de cuidado, 33 8.5.1 Erro de conduta, 34 8.6 Conceito, 36 8.7 Elementos da conduta culposa, 36 8.8 Previsão e previsíbilidade, 37 8.9 Faíta de cuidado, 38 8.10 Imprudência, neglige..'lcia e imperícia, 38 9 Espécies de culpa, 38 9.1 Culpa grave, leve e levíssima, 39 9.2 Culpa contraruaí e extraconrraruaí, 40 9.3 Culpa in eligendo, in 'I':gilando e in custodianao, 40 9.4 Culpa presunúda e culpa conrra a legalidade, 41 9.5 Culpa concorrente, 44 Jurüprr.1dêncía, <16 Capítulo li - Responsabilidade Extracontrarual Subjetiva - Pressupostos: Ne.xo Causal, 48 10 Conceira,.d.8 11 Teorias, 50 11.1 Teoria da equivaíência dos amecede.'ltes, 50 1l.2 Teoria da causalidade adequada, 51 12 A teoria acolItida pelo nosso Direito Civil, 52 12.1 O artigo 403 do Código Civil, 54 12.2 Direito comparado, 55 13 Aplicação da teoria da causalidade adequada - Casos concretos, 5ó 13.1 Pr'.:lI1eiro C2.50, 56 13.2 Segundo caso, 58 13.3 Terceiro caso, 58 13.4 <:::oncorrência de causas, 60 14 Concausas, 62
  5. 5. 14.1 Concausas pree.x:istentes, 63 14.2 Concausas supervenientes ou concomitantes, 63 14.3 Coparticipação. Solidariedade. Causalidade comum, 64 14.3.1 Causalidade alternativa, 65 15 Causalidade da omissão, 67 16 Exclusão do ne.xo causal. isenção de responsabilidade, 68 16.1 Fato exclusivo da vitima, 68 16.2 Fato de terceiro, 69 16.3 Caso fortuito e força maior, 71 Jurispmàênda, 73 Sumário vü Capítulo IV - Responsabilidade Extracontratual Subjetiva - Pressupostos: O Dano, 76 17 Conceito, 76 18 Dal10 patrimonial, "7 18.1 18.2 'J 18.3 18.4 Dano emergente, 78 Lucro cessante, 79 Princípio da razoabilidade, 79 Aperda de uma cl:tance, 81 19 Dano moral, 88 19.1 Evolução doutrinária. Fase da irreparabilidade, 91 19.2 Inacumulabilidade do dano moral e material, 91 19.3 Posicionamento atuai, 92 19.4 COlü'iguração do dano moral, 92 19.4.1 19.4.2 19.4.3 19.4.4 19.4.5 Dano moral e inadimplemento contratual, 94 lne.xistencia de dano moral por rato praticado no e.xercício regular de direito, 95 Aprova do dano moral, 97 Legitimação para pleitear o dano moral. indeterminação de ofendidos, '78 Transmissibilidade do dano morai, 100 19.5 .'rbitr"...memo do dano moral, 103 19.5.1 Jano moral punitivo, 106 19.6 Dano moral contra pessoajuridica, 108 19.7 inde!1ização pela morre de filho menor, 111 19.8 Dano estético, 113 19.9 19.10 19.11 D<lJ."1o materiai ret1e.xo, 114 Dano à imagem, 115 19.10.1 uso da imagem de pessoa falecida. Direito próprio e novo dos herdeiros, 118 19.10.2 Vaiar da indenização pelo uso inde',ido da imagem, 120 Dano moral causado por empresa de jornalismo - Liberdade de informação versus invioiabilidade da vida privada, 120 19.11.1 Conceito de privacidade, 121 19.11.2 Conceito de liberdade de expressão, 122
  6. 6. viü Programa de Responsabilidade Ovi! • CavaJieri Rlho 19.11.3 Conceito de hberdade de informação, 122 19.11.4 As duas vertentes da liberdade de informação, 122 19.11.5 Restrição à liberdade de informação, 123 19.11.6 Legitimação passiva para a ação de indenização por dano decorrente de publicação pela imprensa, 128 20 Uquidação do dano - verbas indenizáveis, 128 20A ~orte da vitima, 129 20B Lesão leve ou grave, 130 20.1 inabilitação da vitima para a profissão que exercia, mas não para outra, 131 20.2 Pensão aos pais pela morte de filho. Termo final, 133 20.3 Pensão a filho menor pela morre do pai. Termo final, 133 20.4 20.5 20.6 20.7 20.8 20.9 20.10 20.11 20.12 indenizações previdenciária e comum !1ão se compensam, 133 Seguro obrigatório e indenização comum. Compensação, 135 O 13" salário, 135 Correção monetária, 135 Juros moratórios, 136 A prova do dano, 137 Legitimados para postular a indenização, 139 Constiruição de capital para garantir a pensão, 139 20.11.1 Verba honorária, 140 Revisão do pe.1Jsionamento, 141 20.13 Prescrição e decadência, 142 JurL,prudência, 146 Capítulo V - Responsabilidade Extracontratual Objetiva, 150 21 Evolução doutri..nária, 150 21.1 Fatores da evolução da responsabilidade objetiva, 151 21.2 Fases da evolução, 151 22 A teoria do ri.sco, 152 23 Modalidades do risco, 153 23.1 O risco proveito, 153 23.2 O ri.sco profissional, 153 23.3 O ri.sco excepcional, 154 23.4 O ri..sco criado, 154 23.5 O r.tSco integral, 155 24 O risco e o dever de segura.!l.ça, 155 24.1 Campo de incidência da responsabilidade objetiva, 156 25 Evolução da responsabilidade objetiva, 157 25.1 Responsabilidade das estradas de ferro, 157 25.2 Acidente do traba.ho, 157 25.3 Seguro obrigatório, 160 25.3.1 Outras questões sobre DPVAT, 162 25.4 Outras hipóteses de responsabilidade objetiva, 163 26 Socialização dos riscos, 165 Jurisprudência, 168
  7. 7. Capítulo VI - A Responsabilidade Objetiva no Código Civil, 170 27 O abuso do direito como ato ilícito, 171 27.1 Origem, conceito e finalidade, 171 27.2 Teorias sobre o abuso do direito, 173 27.3 Caracreristicas da ilicitude do abuso do direito, 173 27.4 O abuso do direito como principio geral, 174 27.5 Excesso manifesto, 176 27.6 Os limites estabelecidos pela lei, 177 27.6.1 E11 econômico, 177 27.6.2 Ajurisprudência, 177 27.6.3 27.6.4 FLm social, 182 Boa-fé objetiva, 183 27.6.5 Bons costumes, 185 28 Responsabilidade pelo desempenho de atividade de risco, 185 28.1 Teoria do r.sco criado, 186 28.2, Atividade norma11le.1te desenvolvida, 186 28.3 Por sua natureza implicar risco, 188 29 O dever de segurança, 189 30 Fato do serviço, 190 31 Campo de incidência da norma, 190 Sumário ix 32 Responsabilidade dos empresários e empresas por danos causados por produtos, 194 32.1 Teoria do risco doempree..'ldimento, 194 33 Fato do produto, 195 34 O dever de segurança, 196 34.1 Risco inerente ao produto, 196 35 Os responsáveis, 197 36 E.,cludemes de responsabilidade pela atividade de risco e pelo dano causado por produto, 198 37 O risco do desenvolvimemo, 199 38 Conclusão. 200 Jurispruàência, 202 Capítulo 111 - Responsabilidade por Fato de Outrem, 204 39 Responsabilidade direta e indireta, 204 40 Responsabilidade objetiva dos :-esponsáveis, 206 41 Responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos menores, 208 42 Exclusão da responsabilidade dos pais, 208 43 Acidente causado por filho habilitado para dirigir, 210 44 Questões de Direito !mertemporal, 211 45 Responsabilidade dos tutores e curadores, 212 46 Responsabilidade do empregador ou comitente, 213 46.1 Responsabilidade objetiva do empregador, 213 46.2 Teoria da substituição, 214 47 Ca.mpo de incidência do inciso!ll do a.rtigo 932, 215
  8. 8. X Programa de Responsabilidade Civil • Cavaileri Filho 48 :--loção de preposição, 216 49 E..xoneração da responsabilidade do patrão, 217 50 Abuso ou desvio de atribuições do empregado, 218 50.1 Ação regressiva e solidariedade, 219 51 Responsabilidade das locadoras de veiculos, 220 51.1 Fundamentos da Súmula, 220 52 Responsabilidade dos estabelecimentos de ensino, hotéis e similares, 221 53 Participação gratuita no produto de crime, 224 Jurisprudênda, 224 Capítulo vm - Responsabilidade pelo Fato das Coisas, 226 54 Caracrerização do problema, 226 55 A noção de guarda, 227 55.1 Anoção de guarda intelectuaL 228 56 O proprietário é o guarda presumido da coisa, 229 57 Responsabilidade do proprietário no caso de furto ou roubo do veículo, 230 58 Veículo emprestado, 231 59 Responsabilidade objetiva ou culpa presumida?, 233 59.1 ine..xistência de regra no Código Civil, 234 60 Jurisprudê.'1cia brasileira, 235 60.1 Acidente em escada rolante, 235 60.2 Acidente em elevador, 236 60.3 Acidente imobiliário, 236 61 lncidência do Código do Consumidor, 237 62 Responsabilidade das empresas de ieasing pela coisa arrendada, 237 63 Veículo alienado, mas não transferido no DETR.AJ.i, 238 63.1 Venda simulada, 239 64 Responsabilidade por fato de a..'1Í:mais, 240 65 Responsabilidade objetiva ou culpa presumida?, 242 66 Responsabilidade pela ruí..'1a de edifício, 243 67 Responsabiliáaáe do dono do edifício, 246 68 Culpa presumida do dono áo edilicio ou responsabilidade objetiva?, 247 69 Responsabilidade por coisas caídas do prédio, 248 70 Responsabilidade do habitante, 249 71 :--Iarureza da responsabilidade do habi:ai'1te, 249 Jurisprudênda, 251 Capítulo IX - Responsabilidade da Administração Pública, 252 72 Evolução histórica, 252 72.1 Airresponsabilidade do Estado, 253 72.2 Concepção civilista, 253 72.3 .- teoria do órgão, 254 72,4 A culpa anônima, 255 72.5 A responsabilidade objetiva, 256
  9. 9. Sumário xi 72.6 Teoria do risco administrativo, 257 72.7 Teoria do risco integral, 258 73 A responsabilidade do Estado no Direito Brasileiro, 258 73.1 O artigo 15 do Código Civil de 1916, 259 73.2 Precursores da responsabilidade objetiva do Estado, 259 73.3 A Constituição de 1946, 259 74 O § ó-" do artigo 37 da Constituição de 1988, 260 74.1 Acolhimento da teoria do risco administrativo, 260 74.1.1 Aquestão da bala perdida, 263 74.1.2 E:'i:clusão da responsabilidade estatal, 263 74.2 Concorrênda de causas. Culpa concorrente, 264 74.3 O sentido do vocábulo agente, 265 74.4 O sentido do vocábulo terceiros, 266 74.5 Danos por omissão do Estado, 266 74.6 Responsabilidade dos prestadores de serviços públicos, 271 74.6.1 Responsabilidade subsidiária do Estado e não solidária, 275 74.6.2 Responsabilidade dos tabeliães, notários e oficiais de registro, 276 75 Danos decorrentes de obras públicas, 282 76 Danos decorrentes de coisas ou pessoas perigosas de que o Estado tem a guarda, 284 77 Danos decorrentes de fenàmenos da Natureza e fato de terceiro, 285 78 Responsabilidade subjetiva do Estado, 287 79 Responsabilidade do Estado por danos decorrentes de atos jurliciais, 289 79.1 Adeptos da rese da irresponsabilidade, 289 79.2 Aposição do Supremo Tribunal Federal, 290 79.3 Argumentos contra a irresponsabilidade, 290 79.4 Colocação do tema em face da Constituição de 1988, 291 79.4.1 O artigo 52, LXXV da Constituição. Erro judiciário, 292 79.5 Responsabilidade pela atividade juri.sdicional- ato jurlicial típico, 292 79.5.1 Responsabilidade por ato jurisrlicional cautelar, 294 79.6 Responsabilidade pela atividade judiciária, 296 79.7 Responsabilidade pessoal do juiz, 297 30 Responsabilidade por atos legislativos, 298 80.1 Leis de efeitos concretos, 299 80.2 Leis i.llconstitudonais, 299 JurisprudênciC!, 300 Capítulo X- Responsabilidade Contratual, 303 81 Origem, 303 81.1 Transmudação da responsabilidade aquiliana em contratual, 304 82 Conceito, 305 83 Urificação da responsabilidade, 306 84 Diferenças entre a responsabilidade contratual e a extracontratual, 307 84.1 Relação jurirlica preexistente, 307 84.2 Culpa presumida, 308
  10. 10. xii Programa de R.esponsabilidade Civil • CavalieM Filho 85 PressupostOS da responsabilidade contratual, 308 85.1 Existência de contrato válido, 308 85.2 Ine:'i:ecução do contrato, 309 85.3 Dano e nexo causal, 311 86 Inadimplemento e mora, 312 86.1 Mora e Inadimplemento. Conceitos, 313 86.2 DistInção entre mora e inadimplemento, 313 86.3 Espécies de mora, 315 $7 Juros de mora e cláusula penal, 315 87.1 Função da cláusula penal, 316 87.2 Cláusula penal compensatória, 316 87.3 Cláusula penal moratória, 316 87.4 Responsabilidade pré e pós-contratual, 317 Jurisprudê:tcia, 320 Capítulo XI - Responsabilidade do Transportador, 322 88 O contrato de transporte: importância social e juridica, 323 88.1 Alguns dados estatísticos, 323 88.2 Ornissão do Código de 1916, 324 89 O rriplice aspecto da responsabilidade do transportador, 325 89.1 Responsabilidade em relação a terceiros, 325 89.2 Responsabilidade em relação aos empregados, 326 89.3 Responsabilidade em relação aos passageiros, 327 90 Caracteristicas do contrato de transporte de passageiros, 327 90.1 Obrigação de segurança. Cláusula de incolumidade, 328 91 Origem e evolução da responsabilidade contratual do transportador, 328 91.1 A Lei das Estradas de Ferro - Decreto nO 2.681/1912, 329 92 Presunção de responsabilidade, e não simples culpa presumida, 330 92.1 E.1tendimemo dominante, 331 92.2 O advento do Código do Consumidor, 331 93 E..xc!usâo de responsabilidade do transportador, 333 93.1 O fortUito interno e o externo, 334 93.2 O fato e.xclusivo do passageiro, 335 93.3 O fato exclusivo de terceiro, 337 93.4 Arremesso de pedra contra trem ou ônibus e assalto no curso da viagem, 338 93.5 A necessidade de um seguro social, 342 94 Início e término da responsabilidade do transportador, 343 94.1 111ício da execução do contrato, 343 94.2 O entendimento da jurisprudência, 344 94.3 Início e término do transporte rodoviário, 344 95 Transporte gratuito, 344 95.1 Transporte aparentemente gratuito, 345 95.2 Transporte puramente gratuito, 345 95.3 O artigo 736 do Código Civil, 346
  11. 11. Sumário xiii 95.4 Responsabilidade aquiliana, 347 95.5 Transporte clandestino, 349 96 A cláusula de não indenizar, 349 97 Responsabilidade do transportador aéreo, 350 97.1 Transporte aéreo internacional, 350 97.2 A Convenção de varsóvia e o Código do Consumidor, 351 97.2.1 A força maior e a responsabilidade do transportador aéreo, 362 97.3 Transporte aéreo nacional ou interno, 364 97.4 Aresponsabilidade limitada do Código Brasileiro de Aeronáutica e o Código do Consumidor, 365 97.5 Responsabilidade exrracontratual do transportador aéreo, 368 97.6 Revogação do artigo 269 do Código Brasileiro de Aeronáutica, 368 97.7 Responsabilidade por danos causados ao passageiro ou terceiros no rechlto do aeroporto, 369 98 Transporte de mercadorias, 369 98.1 Transporte terrestre de mercadorias, 370 98.;21 T:ansporte aéreo de mercadorias, 371 98.3 Transporte maritimo de mercadorias, 372 99 Transporte de valores, 373 100 Desnecessidade de vistoria, 374 Capítulo XII - Responsabilidade do Construtor e do Incorporador, 377 101 Natureza da responsabilidade, 377 102 Responsabilidade contratual do construtor, 378 103 Obrigação de resultado, 378 104 Vícios ou defeitos ocultos, 379 105 O alcance do artigo 1.245 do Código Civil de 1916, 380 105.1 Interpretação evolutiva, 380 105.2 Alição de Hely Lopes Meirelles, 382 105.3 :1odificação da legislação francesa, 383 105.4 O artigo 618 do Código Civil, 383 106 Natureza do prazo previsto no artigo 1.245 do Código de 1916, 383 106.1 prazo de ordem pública, 384 106.2 Prazo de garantia e não de caducidade, nem prescricional, 384 106.3 O parágrafo único do artigo 618 do Código Civil, 385 107 Conceito de solidez e segurança da obra, 386 108 Responsabilidade extracontratual do construtor, 387 108.1 Responsabilidade solidária do dono da obra, 388 109 Responsabilidade dO-incorporador, 389 109.1 Conceito de incorporação, 389 109.2 Obrigação do incorporador, 390 109.3 Solidariedade entre o incorporador e o construtor, 391 109.4 Incidência do Código do Consumidor, 392 109.4.1 Incidência do Código do Consumidor na fase pré-contratual da incorporação, 393
  12. 12. xiv Programa de Responsabilidade Civil • Cavalieri Rího 109.4.2 Incidê.'1cia do Código do Consumidor na fase contratual da L'1corporação, 394 109.4.3 Incidência do Código do Consumidor quanto à segurança da obra, 395 109.4.4 Incidência do Código do Consumidor quanto à qualidade da obra, 396 Jurisprudência, 397 Capítulo XIII - Responsabilidade Profissional, 401 110 Considerações gerais, 401 111 Natureza da responsabilidade médica, 402 112 Aresponsabilidade pessoal do médico, 403 113 A prova da culpa, 404 113.1 O erro profissional- A lição de Carvalho Santos, 405 113.2 O entendimento de Nélson Hungria, 405 113.3 O erro de diagnóstico, 406 113.4 A posição da jurisprudência, 407 113.5 113.6 113.7 113.8 113.9 Equipe cirúrgica e o erro anestésico, 407 Inversão do ônus da prova, 410 Violação do sigilo profissional, 410 O dever de informar, 411 Aperda de Ulna chance, 413 114 Cirurgia estética - Obrigação de meio ou de resultado?, 415 115 Responsabilidade médica empresarial- Hospitais, clínicas e casas de saúde, 419 115.1 Responsabilidade dos médicos e hospitais no seguro de saúde, 425 115.2 Exclusão da :esponsabilidade médica, 426 115.3 O risco inerente do seniço, 428 E 6 Responsabilidade de outras profissões, 429 116.1 Responsabilidade dos dentistas, 429 117 Responsabilidade do advogado, 430 117.1 Ofensa irrogada em juízo, 434 jurISprudência, 435 Capítulo XIV - Responsabilidade das Instituições Bancárias, 439 118 Nanrreza da responsabilidade bancária, 439 119 Incidência do Código do Consumidor, 440 119.1 Depósitos bancários, 443 119.2 Cheque falsificado, 444 119.3 A Súmula 28 do Supremo Tribunal Federal, 444 119.4 Recusa áe pagamento de cheque regular, 444 119.5 Violação do sistema eletrônico, 445 119.6 Carrão de crédito, 447 120 Cofre bancário de âl.uguel- Natureza jurídica, 450 120.1 Responsabilidade do banco pelos bens guardados nos cofres - .. cláusula de segurança, 451 120.2 A prova do dano, 452
  13. 13. 121 Responsabilidade extracomratual dos bancos, 453 121.1 Fundamento jurídico, 454 121.2 121.3 Protesto indevido de titulo, 454 Responsabilidade por assalto, 455 Jurisprudência, 457 Capítulo XV - Responsabilidade do Segurador, 461 122 Importância socioeconômica do seguro, 461 123 Risco - elemento material do seguro, 462 123.1 Conceito de seguro, 463 123.2 Risco objetivo e subjetivo, 464 124 Mutualismo - base econônüca do seguIo, 464 124.1 O princípio da mutualidade, 465 124.2 124.3 124.4 124.5 Os princípios da garantia e da confiança, 465 Equilibrio econômico entre risco e prêmio, 465 O princípio da boa-fé. AIma do seguro, 466 O princípio da solidariedade - Cerne do seguro, 467 125 Espécies de seguro, 468 125.1 Seguro de coisas - Valor de mercado, 468 125.1.1 Cosseguro e seguro cumulativo, 470 125.2 Seguro de pessoas, 470 125.2.1 Seguro em grupo, 471 125.2.2 Formação do contrato de seguro em grupo, 472 125.2.3 Narureza jurídica do contrato, 473 125.3 Seguro de saúde, 473 125.4 Seguro de responsabilidade civil, 475 126 Contrato de adesão, 476 127 Caractensticas da responsabilidade do segurador, 476 127.1 Cláusulas funitativas do risco, 478 227.2 127.3 O seguro e a concepção social do contrato, 479 Cláusulas abusivas, 481 128 Exclude.'ltes de responsabilidade do segurador, 482 128.1 As declarações do segurado, 484 128.2 O agravamento do risco, 487 128.2.1 Agravamento do dsco e embriaguez, 488 128.3 Afraude no seguro, 489 128.4 O suicídio involuntário, 490 Sumârio xv 128.5 Outros atos ilícitos do segurado ou do beneficiado pelo seguro, 493 129 Questões polêmicas, 494 129.1 Início da cobertura do seguro, 494 129.2 Transferência do seguro, 494 129.3. Veículo de origem ilícita, 495 129.4 Ação direta do terceiro contra o segurador, 497 129.5 Ação direta do beneficiário do seguro contra o segurad9r, 498
  14. 14. xvi Programa de Responsabilidade Civil • Cavalieri Filho 129.6 129.7 Inexistência de ação direta do segu;rado contra o estipulante, 498 Chamamento do segurador ao processo, 499 129.8 Intervenção do Instituto de Resseguros do Brasil, 500 129.9 A companheira como beneficiária do seguro de vida, 501 130 Prescrição, 502 Jurisprudência, 505 Capítulo XVI - A Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo, 510 131 A problemática dos acide'ltes de consumo, 510 132 Modificações introduzidas pelo CDC na responsabilidade civil nas relações de consumo, 512 132.1 Teoria do risco do empreendimento, 514 132.2 Princípios fundamentais da disciplina da responsabilidade do fornecedo~ 515 133 A sistemática do CDC - fato do produto e do serviço, 517 133.1 Fato do produto, 518 133.2 O dever de segurança - fundamento da responsabilidade do fornecedor, 520 133.3 133.4 133.5 133.6 133.7 133.2.1 O risco inerente e o dever de ir.formar, 522 Os responsáveis, 523 A solidariedade, 524 Responsabilidade subsidiária do comerciante, 525 Fato do serviço, 525 Exclude.'1tes de responsabilidade do fornecedor, 528 133.8 O risco do desenvolvimento, 535 133.9 Inversão do ônus da prova ope legis, 538 134 Responsabilidade dos profissionais liberais, 540 135 ConsUmidor por equiparação, 541 136 O direito de regresso, 543 137 Responsabilidade por 'vicio do produto e do serviço, 543 137.1 Vício e defeito - distinção, 543 137.2 Responsabilidade objetiva, 544 137.3 Vício do produto e vício redibitório - distinção, 544 137.3.1 Dano circa rem e extra rem, 545 137.4 Os responsáveis, 546 137.5 Vício de qualidade, 547 137.6 Mecanismos reparatórios, 548 137.7 Vício de quantidade, 550 137.8 Vícios do serviço, 550 138 Decadência e prescrição no Código do Consumidor, 551 138.1 Asistemática do CDC, 553 138.2 Prescrição, 553 138.3 Causas que suspendem ou Interrompem a prescrição, 555 138.4 Decadência, 556 138.4.1 Suspensão da decadência, 557 Jurisprudência, 559
  15. 15. Capítulo XVII - A Cláusula de não Indenizar, 562 139 Conceiro, 562 140 Denominação, 562 Sumário xvü 141 Diferença entre causa de irresponsabilidade e cláusula de não indenizar, 563 142 Fundamento, 564 143 Limites, 564 143.1 Aordem pública, 565 143.2 Dolo e culpa grave, 566 143.3 Elemento essencial do contrato, 567 143.4 Limitações legais, 568 144 Conclusões, 570 Jurisprudência, 570 Capítulo À'VITI - Influência da Sentença Criminal sobre o Juízo da Reparação, 574 145 Tema polêmico, 574 146 Efeitos da sentença penal condenatória, 575 147 Uniqade da falta e variedade de consequências, 576 148 Asentença penal absolutória, 578 148.1 Sentença absolutória fundada em prova da ine.xistência do crime ou da autoria, 578 148.2 Sentença absolutória fundada em falta de prova, 578 148.3 148.4 148.5 148.6 Sentença absolutória por motivo peculiar do Direito Penal, 580 Sentença absolutória fundada em e."'{cludente de ilicitude, 580 Indenização por ato lícito, 581 Se.'ltença absolutória do Júri, 584 149 Sobrestamento do processo civil, 587 150 Repercussão da sentença penal na esfera administrativa, 588 Jurisprudência, 590 Bibliografia, 591 Índice Alfabético-Remissivo, 595
  16. 16. Apresentação Erp. tempos de escassez no segmento de livTos jurídicos de boa qualidade - al- v1ssaras! -, eis aqui o Programa de Responsabilidade Civil, uma produção literária importante, fadada, sem dúvida, a enriquecer as fontes de conhecimento dos as- suntos relativos a tema tão inquietante e momentoso. Lmportante, pelo Autor e pela obra. O Autor é o desembargador e professor Sergio Cavalieri Filho, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e do Curso de Direito da Universidade Estácio de Sá e de nossa Escola da Magistratura - EtVffiRJ. Exímio julgador, de quem as mais intrincadas questões sempre recebem uma solução brilhante, justa e pronta - modelar, mesmo. Mestre inigualável, expositor profundo, vibrante, e.:tigente, dotado de uma didática qualificável, sem favor, de incomum, tal a excelência. Conferencista empolgante, imbatível na argumentação, mercê de sua cultura e da lógica de racioánio utilizada em todas as manifestações. Por tais predicativos, dentre tantOs outros, orgulho-me de fazer a apresenta- ção do ilustre Jurista, sensibilizado pela generosidade da escolha. A obra, não a primeira de sua lavra, desvenda os segredos da responsa- bilidade civil, sabidamente aquela espécie de obrigação engendrada pelo ato ilícito, com um estilo direto, claro, muito peculiar, em algumas passagens até iné- dito, com aquela lógica e a excelente didática características do Autor. Partindo do traçado da relação jurídica e da gênese dos fenômenos jurídicos em geral, a prilTIeira preocupação de Sergio Cavalieri Filho foi salientar nesse contexto o atO ilícito e a sua consequência, a ambos conceituando e analisalldo nos seus elementos dogmáticos integrativos e diferenciais.
  17. 17. xx Programa de Responsabilidade Civil • Cavalieri Filho o apego aos princípios e a coerência, uma constante vivível, são pontos mar- cantes do trabalho. Depois de enfrentar a responsabilidade aquiliana, com todos os elementos formais, onde a culpa e o nexo causal foram magnífica e soberbamente estuda- dos, o Autor se deteve especialmente nas questões relativas à responsabilidade por fato de terceiro e pelo fato da coisa, com ilustrações modernas, extraídas do cotidiano da vida forense, em seguida focalizando todos os aspectos e todo o debate acerca da responsabilidade objetiva, um ponto de alta relevância nos nossos dias, a mais notável problemática di1:ada pela evolução do Direito no campo da responsabilidade civil, já grandemente refletida na Constituição Fe- deral de 1988 e no Código de Defesa do Consumidor, dois assuntos por igual examinados com riqueza e profundidade. No concernente à responsabilidade contratual, o livro revela a precisão dos conceitos jurídicos pertinentes, pondo de manifesto o quanto domina o Autor o Direito Obrigacional, ao depois considerando, uma a uma, as grandes questões relacionadas com a responsabilidade constituída em virtude de violação aos de- veres jurídicos ligados a contratos corno os de transporte, seguro, construção e incorporação, prestação de serviços profissionais (médico, dentista, engenheiro, advogado etc.), bancários - encerrando com chave-de-ouro ao debater a cláusula de não indenizar e a inter-relação entre as sentenças civil e criminal. Permeada por invocações doutrinárias de boa cepa e por selecionados e bem-ajustados escólios jurisprudenciais, a obra de Sergio Cavalieri Filho não será útil apenas aos estudantes universitários, corno modestamente assinala o eminente Autor, mas também a todos os profissionais do Direito. Qualquer con- trovérsia a ser conhecida, qualquer informação a ser obtida, aqui estará, expos- ta com clareza e fidelidade. Merecendo situar-se entre os melhores do ramo, este livro alcançará rapida- mente o sucesso, menos pelos augúrios que sinceramente faço, muito pela pre- ciosidade da obra. Des. Laerson Mauro
  18. 18. Prefácio à 4ª Edicão, Disse e'escrevi repetidas vezes que o nosso mundo jurídico está vivendo um momento histórico, privilegiado, de grandes oportunidades. Acabamos de assistir à entrada em vigor de um novo Código Civil, que, a toda evidência, não é uma lei qualquer. Éa lei que estabelece a ordem jurídica infraconstitucional - aconte- cimento que ocorre de século em século, mais inédito do que a promulgação de uma nova Constituição. Basta lembrar que o Código de 1916 conviveu com seis ou sete Constituições de diferentes conotações políticas. Um novo Código Civil exige reestruturação, revisão e atualização de todas as obras jurídicas dedicadas ao Direito Civil - tarefa hercúlea, monumental, mais do que enciclopédica, à qual se dedicam no momemo todos os civilistas brasileiros. Esta é também a razão desta nova edição deste Programa de Respon- sabilidade Civil. O novo Código Civil não fará revolução alguma, sequer inovação profunda na responsabilidade civil. Isso ocorreu ao longo do século xx, e principalmente pela Constituição de 1988 e o Código do Consumidor. Fez, todavia, profunda modificação na discipli."'1a da responsabilidade civil estabelecida no Código Civil de 1916, para ajustar-se à evolução ocorrida nessa área. Veremos que o novo Código, embora mantendo a responsabilidade subjetiva como regra, optou pela responsabilidade objetiva, tão extensas e profundas as cláusulas gerais que a consagram no parágrafo único do art. 927 e no art. 931. Lembremo-nos de que o Código de 1916 era essencialmente subjetivista, pois todo seu sistema esta- va fundado na cláusula geral do art. 159 (culpa provada), tão hermética que a evolução da responsabilidade civil desenvolveu-se ao largo do velho Código, através de leis especiais. Embora dedique um título todo do Livro I, Parte Especial, à responsabilidade civil (Título IX), na verdade o novo Código não elaborou ali uma disciplina con- centrada e exaustiva. Essa concentração é praticamente impossível, porque tudo
  19. 19. xxii Programa de Responsabilidade Civil • Ca'laiieri Filha ou quase tudo em Direito acaba em responsabilidade. A responsabilidade civil é uma espécie de estuário onde deságuam todas as áreas do Direito - Público e Priva- do, conaarual e extraconaatual, material e processual; é lL."'1la abóbada que con- centra e amarra toda a estrutura jurídica, de sorte a não permitir a centralização de toda sua disciplina. Por isso, princípios e normas continuarão dispersos por todo o Código, como, por exemplo, os conceitos de ato ilícito e de abuso do di- reito, que estão na Parte Geral (arts. 186 e 187); a disciplina das perdas e danos, caso fortuito e força maior, juros e cláusula penal continua no título do inadim- plemento das obrigações; algumas hipóteses específicas de responsabilidade civil - como a do transportador, do empreiteiro e do segurador - estão discipli- nadas nos respectivos contratos; a disciplina da responsabilidade civil dos entes públicos está na Parte Geral, no art. 43 - dispositivo, este, que afigura-se destituí- do de sentido, quer por já estar a matéria disciplinada na própria Constituição Federal (art. 37, § é)Q), e até com maior amplirude, quer por estar fora do âmbito do Direito Privado a disciplina da responsabilidade da Adnilnistração Pública. O dano moral - o grande vilão atual da responsabilidade civil - recebeu sin- gela referência no art. 186 do Código, não obstante o enorme prestígio que mere- ceu na Constituição. Perdeu-se a oporrunidade de disciplinar melhor questões relevantes a seu respeito, que estão sendo enfrentadas pela jurisprudência, tais corno os prillcípios a serem observados no seu arbitramento e a legitimação para pleitear o dano moral no caso de indeterminação de ofendidos. Surpreendentemente, o dano estético não mereceu referência própria no novo Código, não obstante a importância que tem merecido da doutrina e da jurisprudência. Durante décadas esse dano esteve ligado às deformidades que provocam repugnância e só era indenizável quando repercutia desfavoravel- mente na vida profissional da vitima. Apenas a mulher solteira ou viúva ainda capaz de casar escapava dessa regra constante do art. 1.538 e seus parágrafos do Código de 1916. Estavam ao desabrigo da nossa legislação civil cicatrizes, marcas e defeitos, ainda quando implicassem afeamento da vítima, causando- lhe desgosto ou complexo de inferioridade. Mas também neste ponto as coisas mudaram. A estética do corpo passou a ser uma das principais preocupações de grande parte da sociedade. Pessoas de todas as idades gastam tempo e dinheiro em busca da boa aparência. Frequentam acadenilas de ginástica regularmente, andam e correm nas praias todos os dias, praticam esportes, utilizam medicamentos especiais e aparelhos sofisticados, sub- metem-se a tratamentos caros e arriscados, tais corno cirurgias plásticas e lipoas- piração. Essa busca do belo e do saudável acabou por dar ao dano estético uma grande relevância, pois, em última instância, ele atenta contra a beleza física ou, pelo menos, modifica para pior a aparência de uma pessoa. O dano à imagem, ouao assíduo frequentador dos Tribunais no bojo dos processos movidos conaa a imprensa em geral, embora previsto no art. 20 do Código, não teve enfrentada, em nenhum dos dispositivos do título destinado à
  20. 20. Prefácio à 4! Edição xxiii responsabilidade civil, a mais controvertida questão a seu respeito: se o valor da indenização pela indevida utilização da imagem deve ser o mesmo que normal- mente se obteria pela utilização autorizada. Temos sustentado que o efeito do ato vedado não pode ser o mesmo do ato permitido, sobretudo quando há impli- cação de ordem moral. Se assim não for, a ilicitude passará a ser um estímulo e ninguém mais respeitará a imagem de ninguém. Com ou sem o consentimento do titular, sua imagem será utilizada, e as consequências serão as mesmas. O intér- prete terá que utilizar toda sua criatividade sobre o art. 953 e seu parágrafo único do novo Código para alcançar o objetivo da adequada reparação em tais casos. Outra questão relevante e tormentosa, mormente em sede de responsabi- lidade civil objetiva, que o novo Código Civil deixou de discipli.TJ.ar é a que diz respeito ao nexo causal. limitou-se, neste ponto, a repetir, em seu art. 403, a re- gra do art. 1.060 do Código revogado. Todas essas questões continuarão a exigir especial atenção da doutrina e da jurisprudência, como já vinha acontecendo na vigência do Código de 1916. De modo geral, entretanto, o novo Código avançou e ajustou-se à evolução ocorrida na área da responsabilidade civil ao longo do século :XX, conforme já ressaltado. O propósito desta 4ª edição do nosso Programa de Responsabilidade Civil, re- vista e atualizada à disciplina do novo Código, é o de que a obra continue sendo um instrumento eficiente de trabalho para os operadores do Direito, como reve- lou ser nas edições anteriores. OAutor .
  21. 21. Objetivo do Trabalho A respoTísabiZidade civil conquistou inegável importância prática e teórica no Direito moderno. Não é mais possível ignorá-la. Outrora circunscrita ao campo dos interesses privados, hoje sua seara é das mais férteis, expandindo-se pelo Di- reito Público e Privado, contratual e extracontratual, aéreo e terrestre, individual e coletivo, social e ambiental, nacional e internacional. Pode-se dizer que seus domínios são ampliados na mesma proporção em que se multiplicam os inven- tos, as descobertas e outras conquistas da atividade humana. Alguns princípios da responsabilidade civil ganharam status de norma constirucional após a Carta de 1988, sem se falar no enriquecimento que lhe trouxe a edição do Código de pro- teção e defesa do Consumidor, que regula todas as relações de consumo, em seus múltiplos aspectos. Prova disso é a vastíssima literatura jurídica sobre o inesgotável tema da responsabilidade civil, e a extraordinária frequência com que os Tribunais são chamados a decidir conflitos de interesses nessa área. Já tive a oportunidade de constatar, por muitas vezes, que, numa mesma sessão de julgamento, quase 50% dos recursos envolviam matéria de responsabilidade civil. A riqueza de temas, todavia, e a amplitude de seu campo de atuação, a par de tornarem a jurisprudência extremamente abundante e dinâmica, difi- cultam uma sistematização doutrinária ou científica da responsabilidade civil; cada um dos seus novos desdobramentos, se, por um lado, traz luz sobre de- terminado aspecto da questão, por outro cria verdadeiras zonas cinzentas, de modo a não permitir consenso sobre outros aspectos. Tem-se dito, com absolu- to acerto, que, para trilhar os caminhos da responsabilidade civiJ, o estudioso necessita, além de não perder de vista a constante evolução social, utilizar com frequência a lógica do razoável. Isso basta para evidenciar a perple..xidade que assalta o estudante do Direito ao ser apresentado ao tema. Assim que inicia seus estudos de responsabilidade
  22. 22. xxvi Programa de Responsabilidade Civil • Cavalieri Filho civil, tem que penetrar numa densa e vasta floresta de doutrinas, teorias e cor- rentes jurisprudenciais, com verdadeiros emaranhados de controvérsias. Então, por falta de rumo, acaba por se perder em seus estudos, embaralhando conceitos e princípios, quando não ocorre o pior - a desistência da caminhada. Há, inegavelmente, obras clássicas sobre o assunto, notáveis por sua exten- são e profundidade. Sempre considerei um contrassenso, entretanto, introduzir o estudante do Direito ao conhecimento de uma determinada matéria pelas mes- mas obras que são utilizadas pelos juristas, magistrados e advogados na elabora- ção dos seus trabalhos. Seria, mutatis mutandis, ensinar alguém a ler Lniciando por Os Lusíadas, ou por Os Sertões de Euclides da Cunha. O objetivo deste trabalho evidencia-se no seu próprio título. Trata-se de um programa de responsabilidade civil, ministrado no Curso de Direito da Univer- sidade Estácio de Sá, cuja finalidade precípua é dar aos estudantes, no curto pe- ríodo de um semesrre, uma visão panorâmica e didático-pedagógica da matéria. Para maior aprofundamento, remetemos o estudante às obras clássicas, como a do inigualável Aguiar Dias, e outros mais. Aqui, temos apenas uma luz menor, destinada a encaminhar o estudante à luz maior. Meus sinceros agradecimentos ao Des. Laerson Mauro - mestre incompará- vel, jurista consumado, julgador por excelência, "amigo mais chegado do que um irmão" -, pelo desprendimento de ler os originais deste trabalho, fazendo-lhe valiosas observações, além da sua generosa ':.presentação", na qual, traído pela amizade que nos une há mais de um quarto de século, acabou cometendo o des- lize de carregar nas tintas.
  23. 23. I Responsabilidade 1 Conceito: 1.1 Dever jurídico originário e sucessivo - 1.2 Distinção entre obri- gação e responsabilidade: 1.2.1 Da obrigação de indenizar 2 Posicionamento da responsabilidade na teoria geral do Direito: 2.1 Fato jurídico - 2.2 Ato ",jurídico e negócio jurídico - 2.3 Ato ilícito - 2.4 Duplo aspecto da ilicitude - 2.5 Ato ilícito em sentido estrito e amplo 3 Função da responsabilidade civil 4 Espécies de responsabilidade: 4.1 Responsabilidade civil e penal - 4.2 Res- ponsabilidade contratual e extraconrratual - 4.3 Responsabilidade subjetiva e objetiva - 4.4 Responsabilidade nas relações de consumo 5 Pressupostos da responsabilidade subjetiva: 5.1 Exclusão de ilicitude - 5.2 Quadro smótico da res- ponsabilidade civil Jurisprudência. 1 Conceito o principal objetivo da ordem jurídica, afirmou San Tiago Dantas, é prote- ger o lícito e reprimir o ilícito. Vale dizer: ao mesmo tempo em que ela se empe- nha em tutelar a atividade do homem que se comporta de acordo com o Direito, reprime a conduta daquele que o contraria (Programa de Direito Civil, v. I/341, Ed. Rio). Podemos sintetizar a lição desse grande Mestre dizendo que o Direito se destina aos atos lícitos; cuida dos ilícitos pela necessidade de reprimi-los e corrigir os seus efeitos nocivos. Para atingir esse desiderato, a ordem jurídica estabelece deveres que, con- forme a natureza do direito a que correspondem, podem ser positivos, de dar ou fazer, como negativos, de não fazer ou tolerar alguma coisa. Fala-se, até, em um dever geral de não prejudicar a ninguém, expresso pelo Direito Romano através da máxima neminem laedere. Alguns desses deveres atingem a todos indistintamente, como no caso dos direitos absolutos; outros, nos direitos relativos, atingem a pessoa ou pessoas de- terminadas.
  24. 24. 2 Programa de Responsabilidade Civil • CavaJieri Filho Entende-se, assim, por dever jurídico a conduta externa de uma pessoa im- posta pelo Direito Positivo por exigência da convivência social. Não se trata de simples conselho, advertência ou recomendação, mas de uma ordem ou coman- do dirigido à inteligência e à vontade dos indivíduos, de sorte que impor deveres juridicos importa criar obrigações. 1.1 Dever jurídico originário e sucessivo A violação de um dever juridico configura o ilícito, que, quase sempre, acar- reta dano para outrem, gerando um novo dever juridico, qual seja, o de reparar o dano. Há, assim, um dever jurídico ori"crinário, chát-nado por alguns de primário, cuja violação gera um deverjurídico sucessivo, também chamado de secundário, que é o de indenizar o prejuízo. A título de exemplo, lembramos que todos têm o de- ver de respeitar a iiltegridade física do ser humano. Tem-se, aí, um dever juridi- co originário, correspondente a um direito absoluto. Para aquele que descumprir esse dever surgirá um outro dever juridico: o da reparação do dano. É aqui que entra a noção de responsabilidade civil. Em seu sentido etimoló- gico, responsabilidade exprime a ideia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo não foge dessa ideia. A essência da responsa- bilidade está ligada à noção de desvio de conduta, ou seja, foi ela engendrada para alcançar as condutas praticadas de forma contrária ao direito e danosas a outrem. Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever juridico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever juridico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. Só se cogita, destarte, de responsabilidade civil onde houver violação de um dever juridico e dano. Em outras palaVTas, responsável é a pessoa que deve res- sarcir o prejuízo decorrente da violação de um precedente dever juridico. E assim é porque a responsabilidade pressupõe u.rn dever juridico preexistente, uma obri- gação descumprida. Daí ser possível dizer que toda conduta humana que, violando dever juridico originário, causa prejuízo a outrem é fonte geradora de responsabilidade civil. 1.2 Distinção entre obrigação e responsabilidade Embora não seja comum nos autores, é importante distinguir a obrigação da responsabilidade. Obrigação é sempre um dever juridico originário; responsa- bilidade é um dever juridico sucessivo, consequente à violação do primeiro. Se alguém se compromete a prestar serviços profissionais a outrem, assume uma obrigação, um dever jurídico originário. Se não cumprir a obrigação (deixar de prestar os serviços), violará o dever jurídico originário, surgindo daí a responsabi-
  25. 25. Responsabilidade 3 lidade, O dever de compor o prejuízo causado pelo não cumprimento da obriga- ção. Em síntese, em toda obrigação há um dever juridico originário, enquanto que na responsabilidade há um dever juridico sucessivo. Daí a feliz imagem de Larenz ao dizer que "a responsabilidade é a sombra da obrigação". Assim como não há sombra sem corpo físico, também não há responsabilidade sem a corres- pondente obrigação. Sempre que quisermos saber quem é o responsável teremos que identificar aquele a quem a lei imputou a obrigação, porque ninguém poderá ser responsabilizado por nada sem ter violado dever jurídico preexistente. Devemos a Alois Brinz essa importante distinção entre obrigação e responsa- bilidade, o primeiro a visualizar dois momentos distintos na relação obrigacional: o do débito (Shuld), consistente na obrigação de realizar prestação e dependente de ação ou omissão do devedor; e o da responsabilidade (Haftung), na qual se faculta ao credor atacar e e.xecutar o patrimônio do devedor a fim de obter a cor- respondente indenização pelos prejuízos causados em virtude do descumprimen- to da obrigação originária (apud Arnoldo Wald, Direitos das obrigações, 15À ed., Malheiros Editores, 2001, p. 35). O Código Civil faz essa distinção entre obrigação e responsabilidade no seu art. 389. "Não cumprida a obrigação [obrigação originária], responde o devedor por perdas e danos [...]" - obrigação sucessiva, ou seja, a responsabilidade. Esse dispositivo é aplicável tanto à responsabilidade contratual como à extracontra- tual, conforme se depreende desta primorosa lição de Aguiar Dias: "Se o contrato é uma fonte de obrigações, a sua inexecução também o é. Quando ocorre a ine- xecução, não é a obrigação contratual que movimenta o mundo da responsabi- lidade. O que se estabelece é uma obrigação nova, que se substitui à obrigação preexistente no todo ou em parte: a obrigação de reparar o prejuízo consequente à inexecução da obrigação assumida. Essa verdade se afirmará com mais vigor se observamos que a primeira obrigação (contratual) tem origem na vontade comum das p<h"tes, ao passo que a obrigação que a substitui por efeito de inexe- cução, isto é, a obrigação de reparar o prejuízo, advém, muito ao contrário, con- tra a vontade do devedor: esse não quis a obrigação nova, estabelecida com a inexecução da obrigação que contratualmente consentira. Em suma: a obrigação nascida do contrato é diferente da que nasce de sua LTle.xecução. Assim sendo, a responsabilidade contratual é também fonte de obrigações, como a responsabili- dade delitual. Nos dois casos, tem lugar uma obrigação; em ambos, essa obriga- ção produz efeito" (Da responsabilidade civil, 5~ ed., v. I!149, Forense). Sem violação de um dever jurídico preexistente, portanto, não há que se falar em responsabilidade em qualquer modalidade, porque esta é um dever sucessivo decorrente daquele. Esse entendimento vem sendo aplicado pela jurisprudência, conforme julgado paradigma do STJ. Marido traíçio moveu ação de indeniza- çãQ por dano moral em face do cúmplice da ex-esposa, mas o pedido foi julgado improcedente porque este (o cúmplice) não tem o dever jurídico de fidelidade conjugal, apenas a esposa. Eis a ementa do REsp N2 1.122.547/TVIG, relator o Mi-
  26. 26. 4 Programa de Responsabilioade Civil • Cavalieri Filho nistro Luis Felipe Salomão. RESPONSABILIDADE CIVIL. DA.NO MORAL. ADUL- TÉRlO. AÇÃO PELO MARIDO TRAÍDO RlvI FACE DO CÚNIPUCE DA EX-ESPOSA. ATO ILÍCITO. llitXISTÊ1'l"CIA. AUSfu'l"CIA DE VIOLAÇÃO DE NOR..rvlA. POSTA. 1. O cúmplice de cônjuge infiel não tem o dever de indenizar o traído, uma vez que o conceito de ilicitude está imbricado na violação de um dever legal ou contratual, do qual resulta dano para outrem, e não há no ordenamento jurídico pátrio norma de direito público ou privado que obrigue terceiros a velar pela fi- delidade conjugal em casamento do qual não faz parte. 2. Não há como o Judiciário impor um "não fazer" ao cúmplice, decorrendo disso a impossibilidade de se indenizar o ato por inexistência de norma posta - ·legal e não moral - que assim determine. O réu é estranho à relação jurídica exis- tente entre o autor e sua ex-esposa, relação da qual se origina o dever de fideli- dade mencionado no art. 1.566, inciso I, do Código Civil de 2002. 3. De outra parte, não se reconhece solidariedade do réu por suposto ilícito praticado pela ex-esposa do autor, tendo em vista que o art. 942, caput e parágrafo único, do CC/02 (art. 1.518 do CC/16), somente tem aplicação quando o ato do coautor ou pamcipe for, em si, ilícito, o que não se verifica na hipótese dos autos. 1.2.1 Da obrigação de indenizar O Código Civil, no título que figura em cima do seu art. 927 (parte Especial, LivTO I, Título IX), categoriza o dever de indenizar como uma obrigação. Vale di- zer, entre as modalidades de obrigações e..xistentes (dar, fazer, não fazer), o Có- digo incluiu mais uma - a obrigação de indenizar. Sempre se disse que o ato ilícito é uma das fomes da obrigação, mas nunca a lei indicou qual seria essa obrigação. Agora o Código diz - aquele que come- te ato ilícito fica obrigado a indenizar. A responsabilidade civil opera a partir do ato ilícito, com o nascimento da obrigação de indenizar, que tem por finalida- de tornar indemne o lesado, colocar a vítima na situação em que estaria sem a ocorrência do fato danoso. Qual a naturezajurídica dessa obrigação de indenizar? Segundo certa no- menclatura as obrigações podem repartir-se em voluntárias e legais. As primei- ras são aquelas criadas por negócios jurídicos, trate-se de contratos ou não, em função do princípio da autonomia da vomade. Obrigações, em suma, que existem porque as partes quiseram que elas existissem e que têm justamente o conteúdo que lhes quiseram imprimir. As segundas são as obrigações impostas pela lei, dados certos pressupostos; existem porque a lei lhes dá vida e com o conteúdo por ela defin:.do. A vontade das partes só intervém como condiciona- dora, e não .como modeladora dos efeitos jurídicos estatuídos na lei. Pois bem, a obrigação de indenizar é legal, vale dizer, é a própria lei que determina quando a obrigação surge e a precisa conformação que ela reveste.
  27. 27. Responsabilidade 5 Não se trata, portanto, de obrigação desejada e perseguida pelo agente, mas, como bem coloca o insigne Humberto Theodoro Júnior, "de uma obrigação-san- ção que a lei lhe impõe como resultado necessário do comportamento infringente de seus preceitos. Ao contrário do ato jurídico lícito, em que o efeito alcançado, para °Direito, é o mesmo procurado pelo agente, no ato jurídico ilícito o resulta- do é o surgimento de uma obrigação que independe da vontade do agente e que, até, pode, como de regra acontece, atuar contra a sua intenção" (Comentários ao novO Código Civil, v. m, t. lI/18, Forense, 2003). Outra característica da obrigação de indenizar é a sucessividade, pois, como já ressaltado, sempre decorre da violação de uma obrigação anterior, estabelecida na lei, no contrato ou na própria ordem jurídica. Alguns autores sustentam que, excepcionalmente, haverá responsabilida- de sem obrigação, como no caso da fiança e outras situações (Orlando Gomes, Obrigações, lP ed., Forense, p. 12; Álvaro Villaça Azevedo, Teoria geral das obri- gações, 5ª ed., Ed. RT, p. 37). Tenho para mim que a questão é de enfoque, pois, como veremos, além da responsabilidade direta, pessoal, por fato próprio, há também a responsabilidade indireta, pelo fato de outrem. Na primeira - respon- sabilidade direta - o agente responde pelo descumprimento de obrigação pessoal; na segunda - responsabilidade indireta - o responsável responde pelo descum- primento de obrigação de outrem, de sorte que a responsabilidade, mesmo nes- te caso, corresponde ao descumprimento de uma obrigação. É o que ocorre com o fiador que responde pelo inadimplemento do afiançado em relação à obriga- ção originária por ele assumida. Aresponsabilidade pode ser da mesma natureza do dever jurídico originário, acrescido de outros elementos (quando este é de dar alguma coisa), ou de natu- reza diferente (quando a prestação é de fazer e a responsabilidade tem que im- plicar indenização em dinheiro). O credor, que não recebeu o pagamento na data oportuna, poderá exigir não só a prestação devida (o principal), como também os juros, correção monetária e a cláusula penal eventualmente prevista. Mas se o pintor que se obrigou a fazer determinado quadro recusar-se a fazê-lo, o credor dele poderá exigir apenas o ressarcimento dos prejuízos decorrentes do inadimplemento. A responsabilidade passa, aqui, a substituir a prestação origi- nária. O devedor será o mesmo, mas, ao invés do dever a que anteriormente estava adstrito - o quadro -, passa a dever uma nova coisa: a composição do prejuízo - o id quod interest. À luz do exposto, creio ser possível assentarmos duas premissas que nos servirão de suporte doutrinário. Primeira: não há responsabilidade, em qual- quer modalidade, sem violação de dever jurídico preexistente, uma vez que res- ponsabilidade pressupõe o descumprimento de uma obrigação. Segunda: para se identificar o responsável é necessário precisar o dever jurídico violado e quem o descumpriu.
  28. 28. 6 ?rograma de Responsabilidade Civil ~ Cav:!lieri Rlho Éimportante ressaltar que o conteúdo do dever jurídico originário nem sem- pre estará formulado com a mesma precisão em todas as obrigações. O compor- tamento devido é melhor defiilido numas que noutras. Assim, por exemplo, enquanto a obrigação originária do vendedor está perfeitamente delimitada - entregar a coisa vendida -, a obrigação do depositário - guardar a coisa deposita- da - apresenta conteúdo menos definido, pois não se indicam os atos que terá de realizar, cabendo-lhe descobrir qual deve ser o comportamento devido em fun- ção da própria finalidade a atingir, que é a da conservação e restituição da coisa. Os atos que o depositário terá que praticar serão diferentes dependendo da coi- sa que tem sob sua guarda - se uma joia ou um automóvel, se um bem fLl11gível ou não -, como pode ser diversa a natureza do depósito. O dever (originário) do . motorista conduzir com cuidado e diligência - tem conteúdo extremamente variá- vel, cabendo-lhe encontrar, momento a momento, o comportamento a adotar. Em síntese, nas obrigações de conteúd.o determinado a identificação do dever originário faz-se com facilidade, em face da própria lei ou negócio jurídico, que são sua fonte. Nas obrigações de conteúdo indefinido, entretanto, em que apenas se aponta para um fim (guardar, administrar, não causar dano etc.), sem indica- ção das condutas adequadas para atingir, teremos que descobrir em cada caso os atos que o obrigado deverá realizar para poder cumprir a obrigação originária. Vale dizer: o sujeito tem de integrar a norma, porque esta lhe confia a determi- nação dos atos que hão de constituir a conduta devida. As causas jurídicas que podem gerar a obrigação de indenizar são múltiplas. }s mais importantes são as seguintes: a) ato ilicito (smcto sensu), isto é, lesão antijurídica e culposa dos comandos que devem ser observados por todos; b) ili- cito contratual (inadimplemento), consistente no descumprimento de obrigação assunüda pela vontade das partes; c) violação de deveres especiais de seguran- ça, incolumidade ou garantia impostos pela lei àqueles que exercem atividades de risco ou utilizam coisas perigosas; d) obrigação contratualmente assumida de reparar o dano, como nos contratos de seguro e de fiança (garantia); e) violação de deveres especiais iInpostos pela lei àquele que se encontra numa determinada relação jurídica com outra pessoa (casos de responsabilidade indireta), como os pais em relação aos filhos menores, tutores e curadores em relação aos pupilos e curatelados; f) ato que, embora lícito, enseja a obrigação de indenizar nos termos estabelecidos na própria lei (ato praticado em estado de necessidade). 2 Posicionamento da responsabilidade na teoria geral do Direito O Direito estuda os fenômenos jurídicos, em seus traços formais, no empenho de criar, no plano da abstração, um sistema de principios hierarquizados, classifi- cados e de relevante valor lógico. Constituíndo a responsabilidade um fenômeno jurídico, torna-se relevante sitUá-la no esquema geral da ordem jurídica.
  29. 29. Responsabilidade 7 2.1 Fato jurídico Para chegarmos ao exato lugar onde se situa a responsabilidade no pla- no geral do direito temos que partir da noção de fato jurídico. Dizia o grande Ihering que o direito nasce dos fatos - facto jus oritur. Não é, todavia, qualquer fato social que faz nascer o Direito; somente o fato que tem repercussão jurídi- ca. E esse fato é aquele que se ajusta à hipótese prevista na lei (fato abstrato). Quando, no mundo real, ocorre um fato que se ajusta à hipótese prevista na norma (fato jurígeno), a norma incide sobre esse fato, atribuindo-lhe efeitos jurídicos. Eis aí o faro jurídico, que, corno sabido, é o acontecimento capaz de produzir consequências jurídicas, corno o nascimento, a extinção e a alteração de um direito subjetivo. Inúmeros fatos sociais não têm repercussão no mundo jurídico, razão pela qual deles não se ocupa o Direito. Tome-se corno exemplo o fato de alguém cami- nhar por uma rua ou passear por uma praça. Mas, se nessa praça houver placas proibindo pisp,r na grama e essa pessoa desrespeitar a proibição, já teremos, aí, um fato jurídico, porquanto o Direito lhe atribui consequências jurídicas. Os fatos jurídicos - ninguém desconhece - podem ser: a) naturais, quando decorrem de acontecimentos da própria Natureza, como o nascimento, a morre, a tempestade etc., e b) voluntários, quando têm origem em condutas humanas capazes de produ- zir efeitos jurídicos. Os fatos jurídicos voluntários, por sua vez, dividem-se em líciros e ilícitos. Lí- cito é o fato praticado em,harmonia com a lei; ilícito, a contrario sensu, é o fato que afronta o Direito, o fato violador do dever imposto pela norma jurídica. 2.2 Ato jurídico e negócio jurídico De todos igualmente conhecida a divisão dos atos lícitos em ato jurídico e ne- gócio jurídico. O atual Código, ao contrário do anterior, consagrou essa distinção nos seus arts. 185 (ato jurídico) e 104 e ss (negócio jurídico). O ato jurídico caracteriza-se pelo fato de ter seus efeitos predeterminados pela lei. É certo que depende do querer do homem praticá-lo ou não; vincula-se, neste aspecto, à vontade huma,."'1a. Mas, ao fazê-lo, objetiv-a alcançar deteIminados efeitos jurídicos, isto é, aqueles já estabelecidos no ordenamento jurídico. Bons exemplos de ato jurídico são o reconhecimento de paternidade e a adoção. A pessoa que ado- ta ou que reconhece um filho limita-se a manifestar sua vontade, com obediência às formalidades legais exigidas. Nada estabelece quanto às consequências da sua manifestação de vontade, pois isso já está predeterminado pela lei.
  30. 30. 8 Programa de Responsabilidade Cvij • C.walieri Filho o negócio jurídico também depende do querer humano, mas os efeitos a se- rem por ele produzidos serão aqueles eleitos por quem o pratica. A.bilateralidade, portanto, não é requisito básico do negócio jurídico, como numa visão superficial possa parecer. O que o caracteriza é o fato de ter seus efeitos eleitos por quem o praticou. O testamento, por exemplo, é um ato unilateral e consiste em negócio jurídico, uma vez que seu conteúdo é determi..l1ado pela vontade do testador. O Mestre Caio Mário bem sintetiza a distinção entre negócio jurídico e ato jurídico nas seguintes palavras: "os negócios jurídicos são declarações de vontade destinadas à produção de efeitos jurídicos queridos pelo agente; os atos jurídicos em sentido estrito são manifestações de vontade obedientes à lei, porém gerado- res de efeitos que nascem da própria lei" (Instituiçã.es, 2001. v. 1, p. 303). 2.3 Ato ilícito Chegamos, f.rlalmente, ao ato ilícito, conceito da maior relevância para o tema em estUdo, por ser o fato gerador da responsabilidade civil. Trata-se de uma conquista do Direito moderno, devida à obra monumental dos pandectistas ale- mães do século XIX, que criaram a parte geral do Direito Civil e, por conseguinte, deram-nos os fundamentos científicos de toda a reoria da responsabilidade hoje estUdada. O Código Civil Alemão - BGB 1897 - foi o primeiro a abandonar a tra- dicional classilicação romanista de delito e quase-delito e, no lugar dessa dicoto- mia, erigiu um conceito único - o conceito do ato ilícito. Mas o que se entende por ato ilícito? Inclui-se no seu conceito o elemento culpa? Todos os autores reconhecem cratar-se de um conceito complexo e contro- vertido..Assinala Caio Mário que a construção dogmática do ato ilícito sofreu tormentas nas mãos dos escritores dos séculos XVIII e XIX e não melhorou muito nas dos contemporâneos nossos; antes tem sido de ral modo intrincada que levou De Page a tachar de completa anarquia o que se passa no terreno da responsa- bilidade civil, tanto sob o aspecto legislativo quanto doutrinário, como, aii1.da, jurisprudencial. No entender do insigne mestre a doutrina não poderá aclarar devidamente a teoria do ato ilícito enquanto se preocupar com a diversificação das noções de dolo e culpa, culpa grave, leve e levíssima, e outras diferencia- ções sem utilidade prática. Embora sustente que o caráter antijurídico da con- duta e o seu resultado danoso constituem o perfJ do ato ilícito - violação de uma obrigação preexistente -, reconhece o notável civilista que a noção de cul- pa está presente na composição do esquema legal do ato ilícito. Adverte, entre- tanto, que a palavra "culpa" traz aqui um sentido amplo, abrangente de toda espécie de comportamento contrário ao Direito, seja intencional ou não, porém imputável por qualquer razão ao causador do dano (Instituições de Direito Civil, 2ª ed., Forense Universitária, p. 454-455). Por sua vez, Antunes Varela faz perfeita colocação desta questão, ao dizer: "O elemento básico da responsabilidade é o fato do agente - um fato dominável
  31. 31. Responsabilidade 9 ou controlável pela vontade, um comportamento ou umaforma de conduta huma- na - pois só quanto a fatos dessa índole têm cabimento a ideia da ilicitude, o re- quisito da culpa e a obrigação de reparar o dano nos termos em que a lei impõe" (Das obrigações em geral, 8ª ed., v. I!534, Alrnedina). Todas as definições dadas ao ato ilícito, sobretudo entre os clássicos, seguem essa mesma linha - íntima ligação entre o seu conceito e o de culpa. Tal critério, entretanto, cria enorme dificuldade em sede de responsabilidade objetiva, na qual não se cogita de culpa. Com efeito, se a culpa é elemento integrante do ato ilícito, então, onde não houver culpa também não haverá ilícito. Nesse caso, qual seria o fato gerador da responsabilidade objetiva? Em face dessa dificuldade, Colln e Capitant, citados por Alvino Lima, afirmam configurar uma tautologia dizer ser a culpa um ato ilícito (Culpa e risco, 2ª ed., Ed. RT, p. 53). Há também os que sustentam que a obrigação de reparar sem culpa não é caso de responsabilidade, e sim de uma simples garan- tia - o que, data venia, se me afigura navegar de cOStas para o futuro, remando con- ua a maré. Estando urJversalrnente reconhecida e consagrada a responsabilidade objetiva",' cujos domínios cada vez mais se expandem, não há mais espaço para se contestar a e.xistência de responsabilidade nos casos de indenização sem culpa. Orlando Gomes, por sua vez, entende que quando a responsabilidade é de- terminada sem culpa o ato não pode, a rigor, ser considerado ilícito (Introdução ao Direito, 3ª ed., Forense, p. 447). Nessa linha de entendimento, outros autores sustentam que, em última a11álise, a diferença essencial enue os sistemas da res- ponsabilidade subjetiva e objetiva reside na ilicitude ou licitude da conduta do agente. A responsabilidade subjetiva sempre estaria relacionada a um ilícito, ao passo que a responsabilidade objetiva estaria ligada a um comportamento lícito. Tal como o anterior, este entendimento está também na contramão da his- tória. Não há que se falar em ato lícito se em todos os casos de responsabilidade objetiva - do transportador, do Estado, do fornecedor etc. - há sempre a viola- ção de um dever jurídico preexistente, o que configura a ilicitude. Ora será o dever de incolumidade, ora o dever de segurança - mas, como veremos, haverá sempre o descumprimento de uma obrigação originária. Adernais, os casos de indenização por ato lícito são excepcionalíssimos, só tendo lugar nas hipóteses expressamente previstas em lei, corno no caso de dano causado em estado de necessidade e outras situações específicas (Código Civil, arts. 188, lI, c/c arts. 929 e 930, 1.285, 1.289, 1.293, 1.385, § 32 etc.). Nesses e em outros casos não há responsabilidade em sentido técnico, por inexistir violação de dever jurídico, mas mera obrigação legal de indenizar por ato lícito (v. item 148.5). 2.4 Duplo aspecto da ilicitude Entendemos que a solução adequada para a questão pode ser encontrada no duplo aspecto da ilicitude. No seu aspecto objetivo, leva-se em conta para a confi-
  32. 32. 10 Programa de Responsaoilidade Civil • Cavalieri Filho guração da ilicitude apenas a conduta ou fato em si mesmo, sua materialidade ou exterioridade, e verifica-se a desconfonnidade dela com a que o Direito queria. A condura contrária à norma jurídica, só por si, merece a qualificação de ilícita ainda que não tenha origem Iluma vontade consciente e liVTe. Por esse enfoque objetivo o ato ilícito indica a antijuridicidade da conduta, a desconfonnidade en- tre esta e a ordemjuridica, ou seja, a objetiva violação de um dever jurídico. Este, ~iás, é um ponto em que não há divergência. Todos estão de acordo em que o cerne da ilicitude consiste, precisamente, em ser o fato - evento ou conduta - contrário ao Direito, no sentido de que nega os valores e os fins da ordem jurídi- ca. E assim é porque o legislador, ao impor determinada conduta, o faz porque, em momento prévio, valorou positivamente o fim que essa conduta visa a atingir. Com efeito, a al"ltijuridicidade de uma candura é normalmente estabelecida à luz de certos valores sociais, valores que podem ser englobados na noção tra- dicional do bem comum. O que se pretende é proteger o interesse ou utilidade so- cial. Desta forma, sempre que se desenvolve um comportamento contrário à nor- ma jurídica fere-se esse valor, ainda que tal comportamento não decorra de ato humano voluntário. Aqui leva-se em consideração apenas se certa conduta - ou o resultado desta - é socialmente vantajosa ou nociva. Por este enfoque, a fron- teira da ilicitude é marcada pela violação do dever jurídico..Assevera San Tiago Dantas: "O ilícito é a transgressão de um dever jurídico. Não há definição mais satisfatória para o ilícito civil" (Programa de Direito Civil- Parte Geral, 4ª tir., Ed. Rio, p. 345). A contrariedade a direito é condição objetiva que se configura por ter sido violada a ordem jurídica. No seu aspecto subjetivo, a qualificação de uma conduta como ilícita implica fazer um juízo de valor a seu respeito - o que só é possível se tal conduta resul- tar de ato humano consciente e livre. Por esse enfoque subjetivista, a ilicitude sé atinge sua plenitude quando a conduta contrária ao valor que a norma visa a atingir (ilicitude objetiva) decorre da vontade do agente; ou, em outras pala- VTas, quando o comportamento objetivamente ilícito for também culposo. Essa é a lição de Orlando Gomes: "Mas a antijuridicidade objetiva distingue-se nitida- mente da antijuridicidade subjetiva. Para que esta se configure, é necessário que o ato seja imputável ao agente, isto é, a quem tenha procedido culposamente. Na anrijuridicidade objetiva, a reação da ordem jurídica não leva em conta o com- portamento do agente. Ademais, pode ser provocada por um fato stricto sensu, enquanto a antijuridicidade subjetiva sempre é consequência de ato voluntário" (Obrigações, 14ª ed., Forense, p. 254). Alguns autores, como Anderson Schreiber, Utilizfull a expressão ilicitude para indicar o ilícito subjer:.vo (antijuridicidade subjetiva) e a e1.-pressão anriju- riciàade para indicar o ilícito objetivo (antijuricidade objetiva). Confira-se: "En- tão, quem viola um dever jurídico ou o direito de outrem, pratica um ato anti- jurídico - contrário ao direito - mas nem por isso, comete ato ilícito. A ilicitude depende da configuração desta possibilidade de agir de maneira diversa, sem a
  33. 33. Responsabiliàaàe 11 qual a responsabilidade subjetiva não se impõe." E mais adiante: "De qualquer modo, é certo que a antijuridicidade, como componente objetivo da ilicitude, corresponde à violação de um dever de conduta, não se confundindo com a ili- cirude em si, que exige, além disso, um componente vinculado visceralmente à conduta do sujeito: o da culpabilidade, essencial à responsabilidade subjetiva" (Novos paradigmas da responsabilidade civil, Atlas, p. 153-154). Em suma, a violação de um dever jurídico possibilita formular, a seu res- peito, dois juízos de valor: o juízo de valor sobre o caráter anti-social ou social- mente nocivo do ato ou do seu resultado e o juízo sobre a conduta do agente, na sua dimensão ético-jurídica; um juízo de valor sobre o ato e um juízo de valor sobre seu agente (Fernando Pessoa Jorge, Ensaio sobre os pressupostos da res- ponsabilidade civil, Lisboa, 1968, p. 67; Cavaleiro de Ferreira, Lições de Direito Penal, Lisboa, 1945, p. 319). 2.5 Ato ilfeito em sentido estrito e amplo Esse duplo aspecto da ilicitude nos permite falar do ato ilícito também com duplo sentido. Em sentido estrito, o ato ilícito é o conjunto de pressupostos da responsabi- lidade - ou, se preferirmos, da obrigação de indenizar. Na verdade, a responsa- bilidade civil é um fenômeno complexo, oriundo de requisitos diversos intima- mente unidos; surge e se caracteriza uma vez que seus elementos se integram. Na responsabilidade subjetiva, como veremos, serão necessários, além da condu- ta ilícita, a culpa, o dano e o nexo causal. Esse é o sentido do art. 186 do Código Civil. A culpa está ali inserida como um dos pressupostos da responsabilidade subjetiva. Aculpa é, efetivamente, o fundamento básico da responsabilidade sub- jetiva, elemento nuclear do ato ilícito que lhe dá causa. Já na responsabilidade objetiva a .culpa não integra os pressupostos necessários para sua configuração. Em sentido amplo, o ato ilícito indica apenas a ilicitude do ato, a conduta humana antijurídica, contrária ao Direito, sem qualquer referência ao elemento subjetivo ou psicológico. Tal como o ato lícito, é também uma manifestação de vontade, uma conduta humana voluntária, só que contrária à ordem jurídica. Não é demais lembrar que o conceito de ato ilícito, tal como concebido pelos clássicos, tornou-se insuficiente até mesmo para a configuração da responsabili- dade subjetiva. Fixado o conceito da culpa como erro de conduta - observa Alvi- no Lima -, aferido pelo proceder do homem prudente e imputável moralmente, verificamos que as necessidades sociais arrastaram os doutrinadores e a juris- prudência dos tribunais a uma concepção mais ampla da culpa, dentro da qual se enfeixassem todos os fatos da vida real causadores de danos, cuja reparação se impunha com justiça, e que escapavam à noção restrita e acanhada da culpa como omissão de diligência imputável moralmente (Culpa e risco, p. 108).
  34. 34. 12 Programa de Responsabilidade :ivil • Cavalieri Fiiho Conclui-se do exposto que o conceito estrito de ato ilícito, teTldo a culpa como um dos seus elememos, tomou-se insatisfatório até mesmo na responsabi- lidade subjetiva. Em sede de responsabilidade civil objetiva, cujo campo de inci- dência é hoje vastíssimo, só tem guarida o ato ilícito lato sensu, assinl entendido como a mera contrariedade entre a conduta e a ordem juríàica, decorrente de violação de dever jurídico preexistente. Precisa é a lição de Humberto Theodoro Junior sobre o duplo aspecto do ato ilícito: "O direito se constitui como um projeto de convivência, dentro de Ulna comunidade civilizada (o Estado), no qual se estabelecem os padrões de compor- tamento necessários. A ilicitude ocorre quando in concreto a pessoa se comporta fora desses padrões. Em sentido lato, sempre que alguém se afasta do programa de comportamento idealizado pelo direito positivo, seus atos voluntários corres- pondem, genericamente, a atos ilícitos (fatos do homem atritantes com a lei). Há, porém, uma ideia mais restrita de ato ilícito, que se prende, de um lado ao comportamento injurídico do agente, e de outro ao resultado danoso que dessa atitude decorre para outrem. Fala-se, então, de ato ilícito em sentido estrito, ou simplesmente ato ilícito, como se faz no art. 186 do atual Código Civil. Nesse as- pecto, a ilicitude não se contentaria com a ilegalidade do comportamento huma- no, mas se localizaria, sobretudo, no dano injusto a que o agente fez a vitima se submeter" (Comentários ao novo Código Civil. Forense, t. 2, v. m, p. 18). Temos como certo que o Código Civil assumiu em relação ao ato ilícito esta postura dicotômica, tanto é assim que, além da responsabilidade subjetiva fulcra- da no ato ilícito stricto sensu, prevista no art. 927, lembra o parágrafo único deste mesmo artigo que há outras situações igualmente geradoras da obrigação de indeni- zar independentemente de culpa. Devemos ainda ressaltar que o Código, após con- ceituar o ato ilícito em sentido estrito em seu art. 186, formulou outro conceito de ato ilícito, mais abrangeme, no seu art. 187, no qual a culpa não figura como elemt:J."'lro integrante, mas sim os limites impostos pela boa-fé, bons costumes e o fim econômico ou social do Direito. O abuso do direito foi aqui configurado como ato ilícito dentro de uma visão objetiva, pois boa-fé, bons costumes, fim econômico ou social nada mais são que valores ético-sociais consagrados pela norma em defesa do bem comum, que nada tem a ver com a culpa. Outra diferença entre o ato ilícito previsto no art. 186 e o do art. 187 é que apenas o primeiro faz alusão ao dano. Isso importa dizer que a ilicitude configu- radora do abuso do direito pode ocorrer sem que o comportamento do agente cause dano a outrem. Nem por isso essa ilicitude será desprovida de sanção. O ordenamento jurídico muitas vezes admite sanções distintas da obrigação de indenizar. Ora a sanção será a nulidade do ato, ora a perda de um direito pro- cessual ou material, e :1ssim por diante. Portanto, diferentemente do Código Civil de 1916, que consagrou na cláusu- la geral do seu art. 159 apenas a responsabilidade subjetiva (a responsabilidade objetiva era admitida casuisticamente apenas em alguns artigos para casos espe-
  35. 35. Responsabilidade 13 cíficos), O Código de 2002 contém cláusulas gerais tanto para a responsabilida- de subjetiva como para a objetiva, cada qual abrangendo determinadas áreas da atividade humana. A responsabilidade subjetiva continua fulcrada no ato ilíciro stricto sensu (art. 186), com aplicação nas relações interindividuais - violação de um dever jurídico -, e o ato ilícito em sentido amplo é o fato gerador da respon- sabilidade objetiva e tem por campo de incidência as relações entre o individuo e o grupo (Estado, empresas, fornecedores de serviços, produtos etc.). Convém observar, todavia, que, enquanto os atos jurídicos podem se restringir a meras declarações de vontade, como, por exemplo, prometer fazer ou contratar etc., o ato ilícito é sempre uma conduta voluntária. Se é ato, nunca o ato ilícito con- sistirá numa simples declaração de vontade. Importa dizer que ninguém pratica ato ilícito simplesmente porque promete a outrem causar-lhe mn prejuízo. O ato ilíciro, portanto, é sempre um comportamenro voluntário que infringe um dever jurídico, e não que simplesmente prometa ou ameace infringi-lo, de tal sorte que, desde o momento em que um ato ilícito foi praticado, está-se dian- te de um processo e..xecutivo, e não diante de uma simples manifestação de vonta- de. NerÍ.( por isso, entretanto, o ato ilícito dispensa uma manifestação de vontade. Antes, pelo contrário, por ser um ato de conduta, um comportamento humano, é preciso que ele seja voluntário, como mais adiante será ressaltado. Em conclusão, ato ilícito é o conjunto de pressuposros da responsabilidade. Em sede de responsabilidade subjetiva a culpa integrará esses pressupostos, mas tratando-se de responsabilidade objetiva bastará a ilicitude em sentido am- plo, a violação de um dever jurídico preexistente por conduta voluntária. De se registrar, por derradeiro, que o ato ilíciro se divide em civil e penal, sem se falar no ilícito administrativo, por sua total impertinência com o objeto deste trabalho. Para melhor visualização da área em que se situa a responsabilidade na teo- ria geral do Direito, elaboramos o seguinte quadro sinótico: Fatos Jurídicos (os que têm relevância jurídica) 1) Faros naturais == Acontecimentos da Natureza 2) Fatos voluntários (condutas humanas) 1) Aros lícitos [1)Atos jurídicos (eie acordo com o Direito) 2) Negócios jurídicos 2) Atos ilícitos (contrários ao Direito) [ 1) Civil 2) Penal
  36. 36. 14 Programa de Responsabilidade Civil • Cavalieri Filho Olhando simplesmente para esse quadro, constata-se que a responsabilidade tem por campo de incidência, ressalvadas eventuais exceções, o ato ilícito civil ou penal. Seu elemento nuclear é o desclLTJ1primento de um dever jurídico por uma conduta voluntária do agente, ensejando para este, quando acarreta dano para outrem, o dever de responder pelas consequências jurídicas daí decorrentes. De onde se conclui que não basta, para ensejar o dever de indenizar, a prática de um ato prejudicial aos interesses de outrem; é indispensável a ilicitude - violação de deverjurídico preexistente. Se alguém, por exemplo, instala o seu comércio per- to de outro do mesmo ramo, poderá causar prejuízo ao dono deste último dimi- nuindo-lhe o movimento e os lucros, mas nada terá que lhe indenizar, por não ter violado nenhum dever jurídico. A ilicitude só surgirá - e, consequentemente, o dever de indenizar - se vier a praticar concorrênda desleal. O mesmo se diga em relação ao patrão que despede o empregado nos casos permitidos em lei. Este úl- timo, por ficar privado do salário, sofrerá um dano patrimonial, mas o emprega- dor não será obrigado a indenizá-lo. A ilicitude reporta-se à conduta do agente, e não ao dano que dela provenha, que é o seu efeito. Sendo lícita a conduta, em principio não haverá o que indenizar, ainda que danosa a outrem. Há, é verdade, casos de responsabilidade por atos lícitos, mas são exceções excepcionalíssimas, que só confirmam a regra, como oportunamente veremos. E como a principal consequência da prática do ato ilícito é a obrigação de inde- nizar - obrigação, esta, de natureza pessoal-, pode-se adiantar que a responsabili- dade civil é parte integrante do Direito Obrigacional. Por isso se diz que o ato ilícito é uma das fontes da obrigação, ao lado da lei, do contrato e da declaração unila- teral de vontade. Atentando, todavia, para a distinção existente entre obrigação e responsabilidade, seria mais correto dizer que o ato lícito é fonte das obrigações (dever originário), enquanto o ato ilícito é font!= da responsabilidade (obriga- ção sucessiva, consequente ao descumprimento da obrigação originária). 3 Função da responsabilidade civil O anseio de obrigar o agente, causador do dano, a repará-lo inspira-se no mais elementar sentilllento de justiça. O dano causado pelo ato ilícito rompe o equilibrio jurídico-econômico anteriormente existente entre o agente e a vítima. Há uma necessidade fundamental de se restabelecer esse equilibrio, o que se pro- cura fazer recolocando o prejudicado no statu quo ante. Impera neste campo o principio da restitutio in integrum, isto é, tai'1to quanto possível, repõe-se a víti- ma à situação anterior à lesão. Isso se faz através de uma indenização fixada em proporção ao dano. Indenizar pela metade é responsabilizar a vítima pelo resto (Daniel Pizzaro, in Danos, 1991). Limitar a reparação é impor à vítima que suporte o resto dos prejuízos não indenizados. Observa o insigne Antônio Montenegro que a .teoria da Íl"ldenização de da- nos só começou a ter uma colocação em bases racionais quando os juristas cons- tataram, após quase um século de estéreis discussões em tomo da culpa, que o
  37. 37. Responsabilidade 15 verdadeiro fundamento da responsabilidade civil devia-se buscar na quebra do equilibrio econômico-jurídico provocada pelo dano. A partir daí, conclui, a tese de Ihering de que a obrigação de reparar nascia da culpa, e não do dano, foi-se des- moronando paulatinamente (Ressarcimento de danos, 4ª ed., p. 11). 4 Espécies de responsabilidade Se, como atrás ficou dito, a responsabilidade tem por elemento nuclear uma conduta voluntária violadora de um dever jurídico, toma-se, então, possível di- vidi-la em diferentes espécies, dependendo de onde provém esse dever e qual o elemento subjetivo dessa conduta. 4.1 Responsabilidade civil e penal A ilicitud'e - é de todos sabido - não é uma peculiaridade do Direito Penal. Sendo ela, essencialmente, contrariedade entre a conduta e a norma jurídica, pode ter lugar em qualquer ramo do Direito. Será chamada de ilicitude penal ou civil tendo exclusivamente em vista a norma jurídica que impõe o dever violado pelo agente. No caso de ilícito penal, o agente infringe uma norma penal, de Di- reito Público; no ilícito civil, a norma violada é de Direito Privado. A separação entre uma e outra ilicitude atende apenas a critérios de conve- niência ou de oportunidade, afeiçoados à medida do interesse da sociedade e do Estado, variável no tempo e no espaço. Nada há de novo nessa assertiva, porque Benthalll já observava, com toda propriedade, que as leis são divididas apenas por comodidade de distribuição. Todas podiam ser, por sua identidade substancial, dispostas sobre um mesmo pla- no, sobre um só mapa-mÚlldi, razão pela qual não há falar-se de um ilícito civil ontologicamente distinto de um ilícito penal. Por mais que buscassem, os autores não encontraram uma diferença subs- tancial entre o ilícito civil e o penal. Ambos, como já ficou dito, importam vio- lação de um dever jurídico, infração da lei. Beling já acentuava que a única diferença entre a ilicitude penal e a civü é somente de quantidade ou de grau; está na maior ou menor gravidade ou imoralidade de uma em cotejo com ou- tra. O ilícito civil é um minus ou residum em relação ao ilícito penal. Em outras palavras, aquelas condutas humanas mais graves, que atingem bens sociais de maior relevância, são sancionadas pela lei penal, ficando para a lei civil a re- pressão das condutas menos graves. Tanto é assit"ll que uma mesma conduta pode incidir, ao mesmo tempo, em violação à lei civil e à penal, caracterizando dupla ilicitude, dependente de sua gravidade. O motorista que, dirigindo com imprudência ou imperícia, acaba por atropelar e matar um pedestre fica sujeito à sanção penal pelo crime de homiCÍ-
  38. 38. 16 Programa de Responsabilidade Civil • CavaJieri Filho dia culposo e, ainda, obrigado a reparar o dano aos descendentes da vítima. Em tal caso, corno se vê, haverá dupla sanção: a penal, de natureza repressiva, con- sistente em uma pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, e a civil, de natureza reparatória, consubstanciada na indenização. A punição de certos ilícitos na esfera do Direito Civil, portanto, ao invés de o serem na órbita do Direito Penal, obedece a razões puramente de conveniência política. Para o Direito Penal é traJ.lsportado apenas o ilícito de maior gravida- de objetiva, ou que afeta mais diretamente o interesse público, passando, assim, a ilícito penal. O ilícito civil, de menor gravidade, não reclan1a a severidade da pena criminal, nem o vexatório stripitus judiciae. Outra não é a razão pela qual a sentença penal condenatória raz coisa jul- gada no Cível quanto ao dever de indenizar (an debeatur) o dano decorrente do crime, consoante os arts. 91, I, do Código Penal, 63 do Código de Processo Pe- nal e 475-N, III, do Código de Processo Civil, assunto do qual voltaremos a falar, oportunamente. Sendo o ilícito e a culpa penal mais graves, caracterizado o ilíci- to mais grave, está também caracterizado o menos grave. 4.2 Responsabilidade contratual e extracontratual Quem infringe dever jurídico lato sensu, já vimos, de que resulte dano a ou- trem fica .obrigado a indenizar. Esse dever, passível de violação, pode ter corno ronte uma relação juridica obrigacional preexistente, isto é, um dever oriundo de contrato, ou, por outro lado, pode ter por causa geradora uma obrigação imposta por preceito geral de Direito, ou pela própria lei. É com base nessa dicotomia que a doutrina divide a responsabilidade civil em contratual e extracontratual, isto é, de acordo com a qualidade da violação. Se preexiste um vínculo obrigacional, e o dever de indenizar é consequência do inadimplemento, ternos a responsabilidade contratual, também chamada de ilíci- to contratual ou relativo; se esse dever surge em virtude de lesão a direito subje- tivo, sem que entre o ofensor e a vítima preexista qualquer relação juridica que o possibilite, ternos a responsabilidade extracontratual, também chamada de ilícito aquiliano ou absoluto. Na precisa lição do professor Ricardo Pereira Lira, "o dever jurídico pode sur- gir da lei ou da vontade dos indivíduos. Nesse último caso, os indivíduos criam para si deveres juridicos, contraindo obrigações em negócios jurídicos, que são os contratos e as manifestações unilaterais de vontade. Se a transgressão se refere a um dever gerado em negócio juridico, há um ilícito negocial comumente chamado ilícito contratual, por isso que mais frequen- temente os deveres jur~dicos têm como ronte os contratos. Se a transgressão pertine a um dever juridico imposto pela lei, o ilíciro é ex- tracontratual, por isso que gerado fora dos contratos, mais precisamente fora dos negócios juridicos.
  39. 39. Responsabiiidade 17 Ilícito e.wacontratual é, assim, a transgressão de um deverjurídico imposto pela lei", enquanto que ilícito contratual é violação de dever jurídico criado pelas partes no contrato (':Ato ilícito", Revista de Direito da Procuradoria-Geral 49/85-86). Em suma: tanto na responsabilidade extracontratual como na contratual há a violação de um dever jurídico pree.."Xistente. A distinção está na sede desse dever. Haverá responsabilidade contratual quando o dever jurídico violado (inadimple- mento ou ilícito contratual) estiver prevism no contrato. A norma convencional já define o comportamento dos contratantes e o dever específico a cuja observância ficam adstritos. E como o contrato estabelece um vínculo jurídico entre os contra- tantes, costuma-se também dizer que na responsabilidade contratual já há uma relação jurídica pree.."Xistente entre as partes (relação jurídica, e não dever jurídico, preexistente, porque este sempre se faz presente em qualquer espécie de responsa- bilidade). Haverá, por seu turno, responsabilidade extracontratual se o dever jurí- dico violado não estiver previsto no contrato, mas sim na lei ou na ordem jurídica. Em nosso sistema a divisão entre responsabilidade contratual e extracontra- tual não é estanque. Pelo contrário, há uma verdadeira simbiose entre esses dois tipos dé responsabilidade, uma vez que regras previstas no Código para a respon- sabilidade contratual (arts. 393, 402 e 403) são também aplicadas à responsabi- lidade e..macontratual. Os adeptos da teoria unitária, ou monista, criticam essa dicotomia, por en- tenderem que pouco importam os aspectos sobre os quais se apresente a res- ponsabilidade civil no cenário jurídico, já que os seus efeitos são uniformes. Contudo, nos códigos dos países em geral, inclusive no Brasil, tem sido acolhida a tese dualista ou clássica. . O Código do Consumidor, como se verá, superou essa clássica distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual no que respeita à responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços. Ao equiparar ao consumidor todas as víti- mas do acidente de consumo (Código de Defesa do Consumidor, art. 17), subme- teu a responsabilidade do fornecedor a um tratamento unitário, tendo em vista que o fundamento dessa responsabilidade é a violação do dever de segurança - o defeito do produto ou serviço lançado no mercado e que, numa relação de consu- mo, contratual ou não, dá causa a um acidente de consumo. 4.3 Responsabilidade subjetiva e objetiva A ideia de culpa está visceralmente ligada à responsabilidade, por isso que, de regra, ninguém pode merecer censura ou juízo de reprovação sem que tenha faltado com o dever de cautela em seu agir. Daí ser a culpa, de acordo com a teo- ria clássica, o principal pressuposto da responsabilidade civil subjetiva. O Código Civil de 2002, em seu art. 186 (art. 159 do Código Civil de 1916), manteve a culpa como fundamento da responsabilidade subjetiva. A palavra cul-
  40. 40. 18 Programa de Responsabilidade Cvii • CJ.vaiien Filho pa está sendo aqui empregada em sentido amplo, Iara sensu, para indicar não só a culpa smcto sensu, como também o dolo. Por essa concepção clássica, todavia, a vítima só obterá a reparação do dai"lo se provar a culpa do agente, o que nem sempre é possível na sociedade moder- na. O desenvolvimento industrial, proporcionado pelo advento do maquinismo e OUtrOS inventos tecnológicos, bem como o crescimento populacional geraram no- vas situações que não podiam ser amparadas pelo conceito tradicional de culpa. Importantes trabalhos vieram, então, à luz na Itália, na Bélgica e, principal- mente, na França sustentando uma responsabilidade objetiva, sem culpa, basea- da na chamada teoria do risco, que acabou sendo também adotada pela lei brasi- leira em certos casos, e agora amplamente pelo Código Civil no parágrafo único do seu art. 927, art. 931 e outros, como haveremos de ver. 4.4 Responsabilidade nas relações de consumo Em cumprimento ao disposto na Constituição Federal, que em seu art. 5Q , XXXII, determina que o "Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumi- dor", em março de 1991 entrou em vigor o Código de Defesa do Consumidor, cuja disciplina provocou uma verdadeira revolução em nossa responsabilidade civil. Em virtude da origem constitucional do mandamento de defesa do consumidor, o art. 1Q desse diploma legal autodefine suas normas como sendo de ordem pública e de interesse social, vale dizer, de aplicação necessária e observância obrigatória, pois, como de todos sabido, as normas de ordem pública são aquelas que positi- vam os valores básicos de uma sociedade. Essa lei, a fim de dar cumprimento à sua vocação constitucional, criou uma sobreesrrutura jurídica multidisciplinar, aplicável a todas as relações de consu- mo, onde quer que vierem a ocorrer - no Direito Público ou Privado, contratual ou extracontratual, material ou processual; instituiu uma disciplina jurídica única e uniforme destinada a tutelar os direitos materiais ou morais de todos os con- sumidores em nosso país. E como tudo ou quase tudo em nossos dias tem a ver com o consumo, é possível dizer que o Código de Defesa do Consumidor trou..xe a lume uma nova área da responsabilidade civil - a responsabilidade nas relações de consumo -, tão vasta que não haveria nenhum exagero em dizer estar hoje a responsabili- dade civil dividida em duas partes: a responsabilidade tradicional e a responsa- bilidade nas relações de consumo. Veremos que a responsabilidade estabelecida no Código de Defesa do Con- sumidor é objetiva, fundada no dever e segurança do fornecedor em relação aos produtos e serviços lançados no mercado de consumo, razão pela qual não seria também demasiado afirmar que, a partir dele, a responsabilidade objetiva, que era exceção em nosso Direito, passou a ter um campo de incidência mais vasto do que a própria responsabilidade subjetiva.
  41. 41. Responsabilidade 19 5 Pressupostos da responsabilidade subjetiva Sendo o ato ilícito, confonne já assinalado, o conjunto de pressupostos da responsabilidade, quais seriam esses pressupostos na responsabilidade subjetiva? Há pr:L."'1leiramente um elemento fonnal, que é a violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária; um elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa; e, ainda, um elemento causal-material, que é o da.110 e a respectiva relação de causalidade. Esses três elementos, apresentados pela doutrina francesa como pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, podem ser claramente identifica- dos no art. 186 do Código Civil, mediante simples análise do seu texto, a saber: a) conduta culposa do agente, o que fica patente pela expressão "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia"; b) ne;x:o causal, que vem expresso no verbo causar; e c) dano, revelado nas expressões "violar direito ou causar dano a outrem". Portanto~a partir do momento em que alguém, mediante conduta culposa, viola direito de outrem e causa-lhe dano, está-se diante de um ato ilicito, e deste ato deflui o inexorável dever de Í.i1denizar, consoante o art. 927 do Código Civil. Por violação de direito deve-se entender todo e qualquer direito subjetivo, não só os relativos, que se fazem mais presentes no campo da responsabilidade contratual, como tam- bém e principalmente os absolutos, reais e personalíssimos, nestes incluídos o di- reito à vida, à saúde, à liberdade, à honra, à intimidade, ao nome e à imagem. Os pressupostos aqui examinados são comuns à responsabilidade contratual, com a única peculiaridade de ser a prova da culpa, nesse caso, limitada à de- monstração de que a prestação foi descumprida. Nos capítulos seguintes e.,'{aminaremos, um a um, esses pressupostos, quando nos será possível descer a maiores detalhes. 5.1 Exclusão de ilicitude Registre-se, por derradeiro, que nem sempre haverá coincidência entre dano e ilicitude. Nem todo ato danoso é ilícito, assim como nem todo ato ilícito é da- noso. Por isso a obrigação de indenizar só ocorre quando alguém pratica ato ilí- cito e causa dano a outrem. O art. 927 do Código Civil é expresso nesse sentido: ':A.quele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo." E o art. 186, por sua vez, fala em violar direito e causar dano. A ilicitude, portanto, não está automaticamente atada à consequência in- denizatória, podendo aquela (ilicitude) receber outras consequências jurídicas, como a nulidade do ato, a perda de um direito material ou processual, e assim por diante. Pode haver ilicitude sem dano (conduta culposa e até dolosa que não chega a causar prejuízo a outrem) e dano sem ilicitude (item 2.5 infi.ne).
  42. 42. 20 .:'rograma de Kesponsabilidade Civil • Cavaiieri filho o art. 188 do Código Civil prevê hipóteses em que a conduta do agente, em- bora cause dano a outrem, não viola dever jurídico, isto é, não está sob censura da lei. São causas de exclusão da ilicitude. Tal como no Direito Penal, a atividade do agente, não obstante o dano que venha a causar, é de acordo com a lei - e, portanto, lícita. O ato é lícito porque a lei o aprova. De acordo com o citado dispositivo, não constituem ato ilícito os praticados no e.:x:ercício regular de um direito, em legítima defesa ou em estado de necessidade. E:'Cercício regular de um direito - o nome já diz - é o direito e.xercido regular- mente, normalmente, razoavelmente, de acordo com seu fim econômico, social, a boa-fé e os bons costumes. Quem exerce seu direito subjetivo nesses limites age licitamente, e o lícito exclui o ilícito. O direito e o ilícito são antíteses absolutas, um exclui ooutro; onde há ilícito não há direito; onde há direito não há ilícito. Vem daí que o agir em conformidade com a lei não gera responsabilidade civil ainda que seja nocivo a outrem - como, por exemplo, a cobrança de urna dívida, d propositura de urna ação, a penhora numa execução forçada. Mas, se o direito tem que ser exercido regularmente, pode se transformar em ato ilícito se e quando seu titular exceder (manifestamente) os limites esta- belecidos pela lei. Tem-se, então, o abuso do direito, ato ilícito conceituado no art. 187 do Código Civil, do qual trataremos no item 27. A legítima defesa de que aqui se trata é aquela mesma definida no art. 25 do Código Penal. O agente, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Ninguém pode fa- zer justiça pelas próprias mãos, essa é a regra básica. Em certos casos, entretanto, não é possível esperar pela justiça estatal. O agente se vê em face de agressão in- justa, amal ou iminente, de sorte que, se não reagir, sofrerá dano injusto, quan- do, então, a legítima defesa faz lícito o ato, e.xcluindo a obrigação de indenizar o ofendido pelo que vier a sofrer em virtude da repulsa à sua agressão. O estado de necessidade ocorre quando alguém deteriora ou destrói coisa alheia, ou causa lesão em pessoa, a fim de remover perigo iminente. O ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tomarem absolutamente necessá- rio, não excedendo os limites do indispensável para remoção do perigo. Quando o direitO de alguém está em cont1ito com o direito de outrem, a lei permite que o conflito seja resolvido pelo desaparecimento ou cessação transitó- ria do direito menos valioso do ponto de vista ético e humano. Entre a legítima defesa e o estado de necessidade há traços comuns: a lesão de um interesse alheio e o fim de afastar um dano. Porém, enquanto a legíti- ma defesa exprime uma reação ou repulsa contra injusta agressão de outrem, o estado de necessidade tem essencialmente o caráter de ação como ataque ou defesa contra um perigo não proveniente de agressão de outrem. O que há de peculiar nesta matéria é que o Código Civil, em seu art. 929, não obstante configurado o estado de necessidade, manda indenizar o dono da coisa,

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