UNIÃO HOMOAFETIVA: UM NOVO PERFIL DA FAMÍLIA BRASILEIRA
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3.2 Liberdade na Orientação Sexual
O princípio da liberdade está descrito no artigo 5º da Constituição Federal. O sentido ...
Trata-se de um princípio que deve ser analisado sob dois focos: a proteção da pessoa humana, não se
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Inadmitir efeitos a união homossexual significa verdadeira discriminação sexual, pois é o sexo do
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Os efeitos patrimoniais que se refletem nas uniões homoafetivas são previstos em projetos e julgados que
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O que realmente importa é a idoneidade moral, a capacidade financeira para assumir encargos
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Não fosse a diferença dos sexos, por vezes imposta nas normas civis, o casamento entre dois homens ou
duas mulheres seria ...
É reconhecida como entidade familiar a união entre duas pessoas do mesmo sexo que
mantenham convivência pública, contínua,...
É tempo de rever os conceitos jurídicos e amparar a todos sem distinção de sexo ou orientação sexual,
afinal, como cidadão...
DIAS, Maria Berenice. União Homossexual: Preconceito e Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
___________. Man...
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  1. 1. UNIÃO HOMOAFETIVA: UM NOVO PERFIL DA FAMÍLIA BRASILEIRA *Bruna C. Ximenes de Araújo1 Kássia R. B. Trulha de Assis 2 Rosimeire Ferreira da Silva3 Meire Cristina Queiroz4 RESUMO: O objetivo do presente trabalho é analisar a evolução do conceito de família no âmbito social e legal, e o conseqüente reconhecimento da família homoafetiva como um novo modelo de entidade familiar. Para tanto serão consideradas as alterações normativas do Código Civil, a Constituição Federal, projetos de leis pertinentes ao tema, integração analógica por meio de leis vigentes, bem como a analise de doutrina e jurisprudência. Será questionado o reconhecimento da união homoafetiva estável e duradoura como entidade familiar e a proteção concedida pelo Estado que garante alguns efeitos civis patrimoniais e pessoais, no entanto não possibilita de forma expressa a conversão dessa união em casamento. Embora o Direito de Família assegure princípios como o de liberdade na constituição de família e o principio da não discriminação em razão do sexo; e a escolha da orientação sexual seja um direito constitucional inserido nos Direitos Fundamentais da pessoa humana, dentre os quais estão o direito a liberdade, a igualdade e a dignidade, somente a discussão acerca do tema preencherá a lacuna da lei e tornará verdadeira a afirmativa de que o Brasil é um Estado Democrático de Direito. Enquanto isso permanece a dúvida: no atual contexto social, seria essa apenas uma omissão legislativa, passível de mudanças; ou uma forma sutil de reprimir a liberdade e orientação sexual do homem? Palavras-chave: União Homoafetiva, Família, Liberdade Sexual, Dignidade da Pessoa Humana. 1. INTRODUÇÃO A União Homoafetiva como um novo perfil da família brasileira é um retrato da realidade social contemporânea que será demonstrada com a análise do conceito histórico da família brasileira e o processo de evolução que incluiu novas entidades familiares ao ordenamento jurídico, mas não deixou espaço para as uniões entre pessoas do mesmo sexo. Para se ter uma visão panorâmica sobre o assunto, é preciso conhecer sobre homossexualidade, e entender que independente da orientação sexual, todos os brasileiros devem ser amparados pelos princípios constitucionais que norteiam o Direito; em especial o Direito de Família. Embora, não exista norma especifica; a doutrina, a analogia e a jurisprudência, têm proporcionado a aquisição de direitos civis, tanto no campo patrimonial quanto no pessoal aos homossexuais que mantêm vida conjugal. A sociedade dos dias de hoje é diversificada; portanto, não cabe mais chamar de família apenas aquela que se forma a partir do casamento entre homem e mulher; o principio da afetividade reconhecido na união estável existe, também, nas uniões homoafetivas; então por que a legislação insiste em ser omissa e obriga os homoafetivos a percorrerem um caminho mais longo na busca por seus direitos? Se a igualdade é uma garantia constitucional, por que essa diferença? Onde está o respeito à dignidade da pessoa humana? 2. CONCEITO HISTÓRICO DA FAMILIA BRASILEIRA * O presente artigo foi escrito com base nos estudos de uma pesquisa que vem sendo realizada no Projeto de Iniciação Científica, junto ao Núcleo de Extensão e Pesquisa, das Faculdades Integradas de Três Lagoas, Estado do Mato Grosso do Sul, sob a orientação da Profª. Meire Cristina Queiroz, Mestre em Direito pela Unitoledo de Araçatuba-SP. 1 Graduanda em Direito pelas Faculdades Integradas de Mato Grosso do Sul – FITL-AEMS. 2 Graduanda em Direito pelas Faculdades Integradas de Mato Grosso do Sul – FITL-AEMS. 3 Graduanda em Direito pelas Faculdades Integradas de Mato Grosso do Sul – FITL-AEMS. 4 Docente no Curso de Direito das Faculdades Integradas de Três Lagoas – FITL-AEMS.
  2. 2. A família é uma entidade histórica tal qual é a humanidade, e assim como esta se transforma a cada momento. Reconhecida como célula mater da sociedade, a família é objeto de preocupação mundial, posto que fundamental para a própria sobrevivência da espécie humana, bem como a organização e a manutenção da sociedade e, consequentemente, do Estado (GAMA, 2008, p. 5). O conceito de família adotado no Brasil teve grande influência romana, onde a família era formada com finalidade econômica e para tanto valorizavam a procriação e a produção para garantir a subsistência do nome de família em respeito aos antepassados que a originou. Os laços de afetividade eram irrelevantes para a união entre o homem e a mulher. A figura masculina exercia um poder patriarcal, chamado “pater poder” sobre os demais membros, ou seja, a mulher, os filhos e os escravos. (VENOSA, 2009, p. 3-5) Esse modelo por muito tempo foi acolhido, entretanto, alguns fatores como a emancipação econômica dos membros, maior poder atribuído à mulher e redução do número de filhos contribuíram para que a família deixasse de ser produtiva e em conseqüência perdesse sua função econômica. A partir daí, a família começou a ser vista como uma entidade regida pelo afeto entre seus membros, já que era a afetividade que os mantinham unidos e não mais a busca pela produção econômica que a sustentava. Embora, seja vasta a estrutura familiar romana, não se faz necessário pormenorizar cada uma delas já que o objeto de estudo é a família moderna; entretanto, é relevante registrar que Roma sofreu influência grega que forçou a ampliação de seus conceitos, tal como lembra Adriana Maluf em sua doutrina: Roma conheceu uma diversidade de modalidades relacionais: comunidades familiares entre irmãos foram frequentemente reconhecidas pelo direito; a homossexualidade, que foi largamente praticada na Grécia, não foi sistematicamente condenada em Roma, onde obedecendo a critérios próprios, era praticada, sendo, inclusive, bastante tolerada quando praticada entre os escravos (MALUF, 2010, p. 18). No Brasil, a família tradicional, conservadora, submissa ao autoritarismo resultante da hierarquia de sua estrutura e consolidada pelo matrimônio, se fez presente no inicio do século XX. “Houve uma completa reformulação do conceito de família, no mundo contemporâneo. O modelo tradicional de família perdeu espaço para o surgimento de uma nova família, [...]” (2008, GAMA, p. 23-24); estruturada de forma democrática e humanizada visando proteger a dignidade de cada um de seus membros e firmada no convívio afetivo mútuo. Hoje, em pleno século XXI, a família brasileira goza de liberdade e responsabilidade, autonomia e um desprendimento da necessidade de ser elitizada para garantir seu espaço na sociedade, contudo, longa, ainda, será sua caminhada até conseguir de forma plena efetivar o gozo da liberdade, seja na sua constituição, estruturação ou dissolução. O conceito de família modificou-se de forma a tornar-se mais justo frente ao desenvolvimento da sociedade no campo da economia, da política e da cultura que afeta diretamente os aspectos da existência pessoal e social da pessoa humana, e consequentemente, na formação das famílias atuais muito diferenciadas dos modelos antigos. 2.1 Evolução Social: do casamento aos novos modelos de entidades familiares
  3. 3. No Brasil, o casamento foi base para a formação da família durante o período colonial e, também, no Império. Nessa época, os casamentos eram arranjados de forma a suprir os interesses econômicos ou de status social da família, não havendo espaço ao amor ou afinidade entre os nubentes. Entretanto, a sociedade é dinâmica e tem constante transformação. Novas formas de relacionamento entre pessoas são construídas e se tornam tão sólidas quanto às famílias primárias. “A unidade familiar, sob o prisma social e jurídico, não tem mais como baluarte exclusivo o matrimônio” (VENOSA, 2009, p. 6). A entidade familiar constituída pela figura do marido e da mulher; logo se amplia com o surgimento da prole; e continua assim que os filhos se casam e mantêm o vinculo familiar com seus pais, irmãos que também se casam e trazem novos membros que irão agregar a família. Os indivíduos que se unem por laços de sangue resultantes da descendência, e por laços de afinidade que unem os cônjuges e os demais membros; constitui a família. Os laços de afetividade e da convivência familiar são valores importantes para a formação e estrutura da família contemporânea, colaboram para a realização pessoal e o respeito à dignidade de cada uma das pessoas que a formam. Nos dias de hoje, as pessoas se unem com a intenção de manterem uma relação pública duradoura que se converterá em entidade familiar por vontade própria e o que impulsiona esse desejo é o afeto, portanto, a ele deve ser conferido o devido valor jurídico, através do reconhecimento de sua importância para a organização estrutural e emocional das famílias. Diante da realidade social contemporânea, alguns conceitos tornam-se ultrapassados. Há algumas décadas atrás seria impossível o reconhecimento da família monoparental, por exemplo. A família não pode mais ser tratada de modo geral, pois novos modelos de formação familiar estão conquistando espaço na sociedade, cada qual com sua característica, no entanto todas merecedoras de amparo legal apropriado. Embora, nem todas as formações ditas “familiares” sejam reconhecidas no ordenamento jurídico como tal; existe atualmente uma vasta gama de modelos onde se destacam as famílias de pais separados, as chefiadas por mulheres, chefiadas por homens e sem a presença feminina, as tradicionais formadas pelo casamento, as monoparentais, as constituídas pela união estável entre homem e mulher, as homoafetivas, e muitas outras. Sendo assim, as transformações sociais que movem o aparecimento de novos moldes familiares devem ser acompanhadas pela ciência jurídica, pois não se pode simplesmente ignorar essa evolução social. Nesse contexto, esclarece Maria Berenice Dias: faz–se necessário ter uma visão pluralista da família, abrigando os mais diversos arranjos familiares, devendo-se buscar a identificação do elemento que permita enlaçar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que têm origem em um elo de afetividade, independentemente de sua conformação (DIAS, 2007, p. 41). A evolução da sociedade brasileira trouxe uma mudança nos conceitos de família, casamento, relacionamentos entre pessoas com a finalidade de constituir família, e em outra vertente desafia o direito a se evoluir no cumprimento de seu papel de criar normas e regras que regem a vida do homem em sociedade. 2.2 Evolução Legislativa: do Código Civil de 1916 ao Código Civil de 2002 A complexidade das relações entre as pessoas que compõem a família cria a necessidade de leis para organizar, ditar regras, direitos e deveres que deverão ser seguidos por todos de forma a manter a força da entidade familiar, pois a família é base formadora da sociedade. Nesse ponto está o Direito, através de uma de suas ramificações: o Direito Civil que dedica uma parte de suas normas para compor o Direito de Família.
  4. 4. Contudo, o Direito e a forma de aplicá-lo devem estar em constante desenvolvimento para abrigar as demandas diversas que surgem neste movimento de transformação pelo qual passa a família. As mudanças na estrutura familiar demonstram a importância e a valorização da afetividade. E o fortalecimento da família sócio-afetiva exige a justa aplicação do Direito de Família com uma versão mais humanista e construtiva. Até a entrada em vigor do Código Civil Brasileiro de 1916, as instituições familiares se curvaram as mais variadas normas e leis especiais que as disciplinavam. Apesar de manter em seu texto muitas das normas já aplicadas, esse novo diploma trouxe inovações para a época sobre o casamento, as relações de parentesco e os direitos protetivos. Guilherme Calmon Nogueira da Gama aponta em sua doutrina os seguintes princípios do Direito de Família no Código Civil de 1916: (a) o da qualificação como legitima apenas a família fundada no casamento, em obediência ao modelo civilista imposto; (b) o da discriminação dos filhos, com desconsideração de qualquer filho espúrio da estrutura familiar; (c) o da hierarquização e do patriarcalismo na direção da família; (d) o da preservação da paz familiar, ainda que em detrimento dos seus integrantes; (e) o da indissolubilidade do vinculo matrimonial; (f) o da imoralidade do ‘concubinato’ (GAMA, 2008, p. 30). O Código Civil de 1916 não reconheceu a família ilegítima, ou seja, a família formada de forma adversa àquela iniciada pelo casamento (ver art. 229; 352-354) O conceito social que foi transferido ao legislador denominava esse tipo de família, considerada imoral, como “concubinato”, e a ela impôs restrições. A concubina, mulher que vivia na companhia de um homem sem que fosse firmado entre eles o casamento, não podia, dentre outros impedimentos, ser beneficiária de seguro de vida de seu convivente, seus filhos eram considerados ilegítimos e não tinham filiação assegurada por lei. Trata-se de uma explícita discriminação e preconceito, além de desrespeitar a liberdade na formação familiar e à dignidade da pessoa humana. A hierarquização e o patriarcalismo restaram demonstrados no art. 233, caput: “O marido é o chefe da sociedade conjugal”, e segue com os incisos deste e outros artigos que asseguravam ao homem o poder sobre a mulher no papel de esposa em notória submissão, a exemplo do art. 242, caput: “A mulher não pode, sem autorização do marido: [...]”. A família patrimonialista perdeu suas forças diante das transformações sociais trouxeram novos valores que influenciaram de forma expressiva o Direito de Família. É o começo da valoração da pessoa humana no Direito Civil brasileiro que reflete no reconhecimento da família com formações adversas ao matrimonio. Entre os Códigos Civis de 1916 e 2002, a conquista do Estado Democrático de Direito foi um marco histórico representado pela Constituição Federal de 1988. A Constituição Federal sob prisma de Adriana Maluf, “introduziu uma radical mudança no panorama da família, com a nova conceituação de entidade familiar, para efeitos de proteção do Estado, passando a família a ser concebida de forma mais ampla, em decorrência de sua origem no direito natural, com reflexos nos âmbitos civil e penal” (2010, p. 34). O legislador constituinte preocupou-se em dar solução as distinções, preconceitos e desigualdades inseridas no Direito Familiar brasileiro e firmou-se no Princípio do Pluralismo Familiar, ao reconhecer como entidade familiar, além daquela constituída pelo casamento, a união estável entre homem e mulher e a família monoparental formada por qualquer dos pais e seus descendentes (ver art. 226, CRFB/1988). Dessa forma, o Código Civil de 1916 tornou-se incompatível com os novos rumos do Direito de Família garantidos pela Lei Maior e exigiu uma reformulação para que pudesse se adequar à realidade social. O meio encontrado foi à constitucionalização do Direito Civil brasileiro com o advento do Código Civil de 2002 que ao normatizar a nova face do Direito de Família inovou a estrutura familiar anteriormente prevista. A
  5. 5. tradicional preocupação com os interesses patrimoniais cedeu espaço aos interesses pessoais e humanos que respeitam a dignidade da pessoa humana. No entendimento de Venosa (2009, p. 10), “o Código Civil de 2002 procura fornecer uma nova compreensão da família, adaptada ao novo século, embora tenha ainda com passos tímidos nesse sentido”. O novo Código amplia o conceito de família e acrescenta normas que regulamentam a entidade familiar sem o matrimonio; prevê a função social desta, baseada na igualdade entre os cônjuges e na igualdade entre os filhos, dentre tantas outras alterações importantes ao Direito de Família. Mesmo contando com os avanços relativos à proteção da família, o Código Civil vigente ainda deixa algumas questões sem o devido amparo legal. O exemplo dessa problemática é a falta de previsão para as uniões entre pessoas do mesmo sexo presentes na realidade social brasileira. Nesse sentido, Adriana Maluf (2010, p. 143) questiona em sua doutrina: “O que fazer com os homossexuais?”. 2.2.1 A Inegável Omissão Legislativa Apesar de preservar o entendimento da Constituição Federal no que tange ao reconhecer como entidade familiar aquela que se origina com o casamento, a união estável entre homem e mulher e a formada por qualquer dos pais e seus descendentes, ou seja, a monoparental; o novo diploma civil destaca a função social da família, “uma das funções basilares da família viabilizar a formação e a socialização do indivíduo” (MALUF, 2010, p. 44), e regulamenta que o casamento deve estabelecer uma “comunhão plena de vida” (art. 1552,CC) entre os cônjuges, no entanto, exige de forma expressa a diversidade de sexos por entender que “a diferença de sexos constitui requisito natural do casamento, a ponto de serem consideradas inexistentes as uniões homossexuais” (GONÇALVES, 2009, p. 28). Sendo assim, a legislação não inclui como entidade familiar as uniões homoafetivas, mas como considerá-las inexistentes? É fato, as relações homossexuais existem na sociedade contemporânea, e com números visivelmente crescentes. A união homoafetiva é dotada de todos os requisitos que caracterizam a união estável(ver art. 1723,CC) entre homem e mulher, logo, possui caráter duradouro, estável e publico, e ainda estabelece a comunhão plena de vida entre os cônjuges; então por que não está escrita na norma? Diante da evolução dos costumes que reflete diretamente nas relações interpessoais, não é possível tapar os olhos da justiça e ignorar a existência de relacionamentos que já estão incorporados à estrutura social contemporânea. No Brasil, não existem leis que assegurem direitos as uniões dessa espécie. Os pares homossexuais são tratados como sócios e não como cônjuges de fato. A doutrina defende suas teses e demonstra que é possível e necessário amparar essas novas entidades que buscam o status de família. Grande parte dos doutrinadores do direito encara essa omissão legislativa como uma ofensa aos direitos fundamentais de igualdade e da liberdade, bem como ao princípio supremo da dignidade da pessoa humana. A proteção contra as arbitrariedades do Estado é um direito dos cidadãos. Com a afirmação do chamado Estado Social de Direito, alçado numa sociedade livre, justa, pluralista, solidária, que se propõe isenta de preconceitos, valorizar a busca da justiça social, com a afirmação dos chamados direitos sociais, pois entendemos que a livre expressão da sexualidade encontra-se elencada, embasada está no principio constitucional da dignidade da pessoa humana (MALUF, 2010, p. 144). A falta de previsão legal para resolver a questão dos relacionamentos homossexuais deixa uma lacuna no ordenamento jurídico brasileiro que obriga os operadores do direito a recorrerem; nos termos do art 4º da LICC; à
  6. 6. analogia e jurisprudências invocando os princípios constitucionais de liberdade e igualdade e outros implícitos na Norma Maior; pois a tutela jurisdicional do Estado aos direitos da pessoa humana deve ser aplicada a todos sem distinção, de modo que a opção sexual deve ser vista como mero diferencial particular a cada um ao invés de objeto de discriminação e descaso do legislador; como bem pontua Maria Berenice Dias: Na presença de vazios legais, a plenitude do reconhecimento de direitos deve ser implementada pelo juiz, que não pode negar proteção jurídica nem deixar de assegurar direitos sob a alegação de ausência da lei. Precisa assumir sua função criadora do direito. Preconceitos e posturas discriminatórias, que tornam silenciosos os legisladores, não devem levar também o juiz a calar (DIAS, 2008, p. 186). Regulamentar a união homoafetiva significa incluir no ordenamento uma situação que já existente e é merecedora de relevância. 3. A FAMÍLIA HOMOAFETIVA COMO UM NOVO MODELO DE ENTIDADE FAMILIAR 3.1 Conceito de Homoafetividade É sabido que desde os primórdios da humanidade a prática do homossexualismo se fez presente na Grécia antiga, onde os atletas competiam nus para exibir sua beleza física, sendo vedada à presença de mulheres no recinto, por serem consideradas incapazes de apreciar o que é belo. Também no teatro, era comum que os homens se fantasiassem de mulheres. (DIAS, 2009, p. 230). Os preceptados serviam de mulher ao seu preceptor. Segundo Patrícia Ferreira Dantas Hata: Essa relação, aceitável até que o rapaz atingisse a maturidade (quando ele deveria assumir o papel de tutor de outro jovem adolescente), era inclusive tida como indispensável para que o adolescente adquirisse sua masculinidade. Já as relações sexuais entre homens adultos, apesar de existirem em grande número, eram rechaçadas, não por se tratar do amor entre dois homens, mas porque se entendia que um homem adulto que consentisse em assumir o papel sexual passivo estaria ‘abrindo mão’ de sua masculinidade, em um comportamento tido como subversivo. Tal concepção era justificada pela teoria de que, ao “abrir mão” de sua masculinidade, o homem sexualmente passivo estaria assumindo uma conduta feminina – e como a mulher era uma “cidadã de segunda classe”, praticamente sem direitos, a essa condição o homem passivo era equiparado. (VECHIATTI, apud, HATA, 2008, p.72). A etimologia homo vem do grego e significa “semelhante, igual” (XIMENES, 2001, p. 500), em outras palavras, atração pelo mesmo sexo e aversão ao sexo oposto. Caracterizado pelo sentimento de afeto que surge de uma maneira ou de outra com o desejo de conviverem juntos como se fossem casados. A igreja considerou o homossexualismo como algo pecaminoso diante dos olhos de Deus, uma aberração que inibia a procriação; e segundo as leis divinas a relação sexual é tendente tão somente à continuação da espécie. Esse conceito influenciou a visão despendida pela sociedade aos relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo; tanto que até meados de 1985 a homossexualidade era tida como uma doença, constando até mesmo no CID (Código Internacional das Doenças). Somente em 1995, o sufixo “ismo” foi substituído por “dade” indicando modo de ser. (DIAS, 2009, p. 241). Importante salientar que a homossexualidade segundo estudos recentes está diretamente influenciada a questões genéticas e biológicas. Esses estudos levantam a hipótese de que a homossexualidade pode ser determinada antes ou pouco depois do nascimento. Dessa forma, é precipitada a afirmativa de que a homossexualidade é uma escolha do indivíduo. Neste sentido Adriana Maluf faz uma importante ressalva:
  7. 7. Tal como os heterossexuais, os homossexuais descobrem a sua sexualidade como um processo de crescimento. A única escolha que o homossexual pode tomar é a de viver a sua vida de acordo com a sua verdadeira natureza ou de acordo com o que a sociedade espera dele (MALUF, 2010, p. 128). Sendo assim, a homoafetividade nada mais é do que o nome dado aos laços de afeto que unem os homossexuais, tão capazes de sentir afeto e amor quanto os heterossexuais; de construir uniões igualmente sólidas e dignas de respeito; no mais todos os seres humanos são diferentes em suas particularidades, entretanto perante a lei todos se igualam sem distinção de qualquer espécie. A sociedade ainda tem muito á aprender sobre a sexualidade humana, visto que no Brasil o conservadorismo resulta em um preconceito descabido que atingem de uma maneira significativa os princípios constitucionais, sobretudo no que diz respeito á Dignidade da Pessoa Humana.
  8. 8. 3.2 Liberdade na Orientação Sexual O princípio da liberdade está descrito no artigo 5º da Constituição Federal. O sentido dessa liberdade deve ser vista sob diferentes nuances; é assegurado a todos por força da Carta Magna e da Declaração Universal dos Direitos do Homem a liberdade plena, que inclui ser livre para se expressar, pensar, ir e vir; viver conforme suas próprias escolhas e convicções; isto significa que todas as pessoas possuem liberdade para se orientarem sexualmente, seja ao admitir à homossexualidade oriunda dos fatores genéticos e biológicos ou ao aderir a essa opção de vida sexual, assim como a heterossexualidade. A orientação sexual está estritamente ligada aos direitos de personalidade e Dignidade da Pessoa Humana que faz com que seja respeitada em sua dimensão física, psicológica e social. Segundo Breno Mussi a orientação sexual é: Direito da pessoa, atributo da dignidade. O fato de alguém se ligar a outra do mesmo sexo, para uma proposta de vida em comum e desenvolver os seus afetos, está dentro das prerrogativas da pessoa. A identidade do sexo não torna diferente, ou impede o intenso conteúdo afetivo de uma relação emocional, espiritual, enfim, de amor, descaracterizando-a como tal. (apud, GAMA, 2001, p. 189). Partindo dessa idéia, é contraditório ao princípio da liberdade qualquer restrição feita aos direitos daqueles que aceitam ou escolhem viver de maneira diferente do padrão social; mesmo porque o que é diferente é o modo de vida e não as pessoas; nos termos da própria Constituição Federal “ todos são iguais, perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, seja ela de cor, raça ou sexo. 3.3 Fundamentos Constitucionais do Direito de Família Ao falar em princípios deve-se atentar as diferenças entre estes e as regras; pois neles não cabe a idéia de exclusão, uma vez que são valores; causa primária que possuem a mesma importância perante a Constituição, assim, deve haver uma ponderação sempre que houver uma incompatibilidade entre eles. A Constituição Federal está repleta de princípios que consubstanciam o Direito de Família, visando dar lhe concretude, como frisa Ana Maria Louzada. (DIAS, 2009, p. 242). Dessa forma, discorreremos sobre os principais princípios Constitucionais que amparam e protegem o Direito de Família. 3.3.1 Principio da Dignidade da Pessoa Humana O princípio da Dignidade da Pessoa Humana é a resposta ao Estado ao período de massacre vivido pelo homem. Está previsto na Constituição Federal nos artigos 1º, III e 226 § 7º, visando assegurar a todos uma vida com dignidade e respeito em todos os âmbitos. Immanuel Kant já dizia que é o “princípio antropológico que faz com que o homem não exista em função de outro e por isso pode levantar a pretensão de ser respeitado como algo que tem sentido em si mesmo” (apud, SANTOS, 2001). Para Carmem Lúcia Antunes Rocha Dignidade da Pessoa Humana: É o respeitar a integridade, a intangibilidade, a inviolabilidade do homem, não apenas tomando tais atributos em sua dimensão física, mas em todas as dimensões existenciais nas quais se contém a sua humanidade, que o lança para muito além do meramente físico. (ROCHA, 2004, p. 34-35).
  9. 9. Trata-se de um princípio que deve ser analisado sob dois focos: a proteção da pessoa humana, não se permitindo qualquer ato degradante ou desumano, seja por parte do Estado ou da Comunidade; e a participação ativa do homem nos caminhos de sua existência, impondo o respeito, a intocabilidade e proteção (Gama, 2008, p. 70). Ingo Wolfang Sarlet define dignidade como a: Qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existentes mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. (SARLET, 2001, p.60). A declaração Universal dos Direitos Humanos datada de 10 de Dezembro de 1948, cujo Brasil é signatário quando menciona que a Dignidade da Pessoa Humana é inerente a todos os membros da Família humana, está, ainda que não de forma específica, se referindo também aos homossexuais, visando garantir os Direitos Fundamentais. Assim, independentemente de raça, cor, sexo ou condição social ou sexual todos a possuem; e significa dizer que é o princípio que faz com que o homem seja visto em sua humanidade, que receba um tratamento digno que não o coloque na condição de um objeto. É algo inato ao ser humano, simplesmente pelo fato de ser pessoa. 3.3.2 Principio da Não Discriminação em Razão do Sexo Uma vez consolidado que todos são iguais perante a lei é um pensamento retrógrado a discriminação em razão da preferência sexual. Trata-se de uma ofensa a Dignidade da Pessoa Humana, princípio basilar da Constituição que a faz merecedora de todo respeito e proteção por parte do Estado e da sociedade. O preconceito, é pré-julgamento que atinge os atributos que o homem carrega consigo, sejam estes negativos ou positivos, que por serem diferentes parecem estranhos a sociedade. Ainda hoje existem países que em virtude de um preconceito tolo e de uma cultura exacerbada punem com pena de morte a prática de homossexualismo, mesmo diante da Declaração Universal dos Direitos do Homem. Nesse sentido aludi Maria Berenice Dias: De nada adianta assegurar o respeito á Dignidade da Pessoa Humana e liberdade. Pouco vale afirmar a igualdade de todos perante a lei (...) que não são admitidos preconceitos ou qualquer forma de discriminação. Enquanto houver segmentos alvos de exclusão social, tratamento desigualitário entre homens e mulheres, enquanto a homossexualidade for vista como crime, castigo ou pecado, não se está vivendo em um Estado Democrático. (DIAS, 2009, p. 30). O artigo 5º da Constituição Federal frisa que todos são iguais perante a lei. Essa isonomia deve ser vista sob dois ângulos; a igualdade formal e a igualdade material. Esta no que se refere ao tratamento equânime dos indivíduos e aquela no que tange ao legislador em não editar norma que discrimine os indivíduos seja por sua opção sexual, cor, raça ou credo. Para o Juiz Federal Cláudio Roberto da Silva:
  10. 10. Inadmitir efeitos a união homossexual significa verdadeira discriminação sexual, pois é o sexo do autor em relação ao seu parceiro que é considerado para negar-lhe o direito tanto que, caso seu parceiro fosse do sexo feminino, a objeção desaparecia imediatamente. (apud GAMA, 2001, p.191) A opção sexual faz parte da realização pessoal do homem ou da mulher, sendo dever do Estado vedar qualquer tipo de discriminação que possa ferir sua liberdade fundamental. 3.3.3 Principio da Afetividade Entende-se por afeto todo sentimento de amor, carinho, de companheirismo entre os sujeitos que por mais que não esteja prevista expressamente na Constituição Federal é pautada na Dignidade da Pessoa Humana. Afetividade “é o conjunto dos fenômenos psíquicos vivenciados na forma de sentimentos e paixões” (GAMA, 2001, p. 27), ou seja, o estado psicológico que permite que uma pessoa demonstre carinho e amor por outra; e pode se apresentar de diferentes formas; seja no o amor entre pai e filho, entre irmãos, entres amigos, entre marido e mulher unidos pelo casamento ou pela união estável, dentre tantos outros exemplos. O princípio da afetividade é o norteador do Direito de Família e que tem por intuito o alcance da felicidade, como frisa Ana Maria Louzada (apud DIAS, 2009, p. 244); ademais, a própria Constituição ao reconhecer a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, incluiu aos seus princípios a afetividade, por considerar ser ela a base da formação familiar. Nesse sentido cabe o entendimento de que a união homossexual também poderá ser considerada uma entidade familiar, pois, assim como nos outros modelos, o afeto presente nesses relacionamentos tem a mesma força e atuação. O afeto não é um elemento advindo da biologia, mas da convivência, objetivando o encontro da felicidade e do bem-estar. Compartilha desse entendimento Maria Berenice Dias. A natureza afetiva do vínculo em nada o diferencia das uniões heterossexuais, merecendo ser identificado como uma identidade familiar, pois tem como fundamento da Constituição o mesmo alicerce presente nas demais: o afeto. (DIAS, 2009, p. 233). Assim, esse princípio implícito na Constituição deve ser assegurado a todos aqueles que decidem compartilhar suas vidas com outra pessoa, seja esta de sexo oposto ao seu ou não; havendo o afeto será constituída a família, pautada no respeito entre os seus membros, na solidariedade, na solidez, enfim, no amor necessário a uma vida digna que merece ser tutelada pelo Estado Democrático de Direito. 4. DOS EFEITOS CIVIS DECORRENTES DA FAMILIA HOMOAFETIVA 4.1 Dos Efeitos Patrimoniais Patrimônio é a totalidade de bens, direitos e obrigações apreciáveis economicamente. Para Nelson Rosenvald é “a universalidade de direito, constituído por um complexo de bens, direitos e obrigações, pode ser conceituado com um complexo de relações jurídicas apreciáveis economicamente de uma pessoa [...].” (TEXEIRA; RIBEIRO, 2008, p. 403). As relações homoafetivas geram o enlaçamento de vidas pautadas no afeto e na busca de uma comunhão plena de vidas, que resulta, inclusive em formação de patrimônio.
  11. 11. Os efeitos patrimoniais que se refletem nas uniões homoafetivas são previstos em projetos e julgados que buscam ampliar os direitos ora vistos como societários por não reconhecer nelas a entidade familiar resguardada pelo Direito de Família. Maria Berenice Dias faz menção à falta de amparo legal nesse aspecto: Na seara patrimonial, a legislação brasileira apresenta lacunas em face desses novos arranjos familiares, motivo pelo qual, embora se deva reconhecer os vários tipos de família, há necessidade ainda de buscar em outras áreas do direito civil e outros ramos do direito o apoio necessário para o preenchimento das lacunas. (DIAS, 2009, p. 80). Embora não haja legislação específica, as decisões relativas ao patrimônio, principalmente quando da sua dissolução, tem sido favoráveis no reconhecimento dos direitos aos companheiros em uma relação homossexual; entretanto, o fundamento para a concessão ao direito de partilha dos bens ainda passa por uma dicotomia. De um lado, há o entendimento consolidado pela Sumula 380 do STF, de que as uniões homoafetivas constituem uma sociedade de fato; enquanto de outro, está o entendimento minoritário da jurisprudência pautado nos princípios constitucionais da igualdade, da legalidade e da justiça, que diante do pluralismo familiar reconhece a união homoafetiva, desde que duradoura e geradora de patrimônio fruto do esforço comum, os direitos patrimoniais. Á exemplo está o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em decisão já antiga demonstrando seu pioneirismo no assunto: Ementa: Relações homossexuais. Competência para julgamento de separação de sociedade de fato dos casais formados por pessoas do mesmo sexo. Em se tratando de situações que envolvem relações de afeto, mostra-se competente para o julgamento da causa uma das Varas de Família, a semelhança das separações ocorridas entre casais heterossexuais. Agravo provido. (TJ/RS – Ag.I. nº 599075496, Oitava Câmara Cível, Rel. Des. Breno Moreira Mussi, julgado em 17/06/99). Mais uma vez, o afeto é considerado e elemento formador da família, sendo assim, o processo de reconhecimento dos direitos patrimoniais da união homoafetiva é assunto esclarecido entre as decisões, seja sob um fundamento ou por outro. 4.1.1 Previdência Social O Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) há tempos admite a possibilidade de concessão de benefício previdenciário às pessoas que convivem em relação homoafetiva. Em 25 de Junho de 2000, a Instrução Normativa nº 25 (fundamentada na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0), pacificou o entendimento de que deve ser assegurado o amparo necessário à subsistência dos conviventes, independentes de ser uma relação homossexual, conforme o art. 2º desse dispositivo: “A pensão por morte e o auxílio-reclusão requeridos por companheiro ou companheira homossexual, reger-se-ão pelas rotinas disciplinadas no Capítulo XII da IN INSS/DC nº 20, de 18.05.2000.” Mesmo porque se os companheiros da união estável são dependentes e em caso de morte é assegurado o beneficio previdenciário citado; não cabe tratamento diferenciado aos relacionamentos homossexuais estáveis; pois esses merecem respeito ao direito personalíssimo de suas orientações sexuais. Nas palavras do Ministro do STF, Humberto Gomes de Barros, (REsp 238715 / RS): “O homossexual não é cidadão de segunda categoria. A opção ou condição sexual não diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana.” Não há o que se discutir; as decisões favoráveis são pacifico tanto nos tribunais de 1ª como nos de 2ª instancias, salvo, nos casos onde não se comprava o vinculo estável e duradouro entre os parceiros. 4.1.2 Sucessão Hereditária
  12. 12. Com morte todos os bens se transmitem aos herdeiros, sejam estes testamentários ou legatários, conforme a vocação hereditária estabelecida pelo artigo 1.829 do Código Civil. Quando ocorre a morte de um dos companheiros homossexuais começam as controvérsias a respeito dos direitos de sucessão. A doutrina e os tribunais têm se dividido em dois entendimentos, já que não existe legislação que possa unificar as decisões. Maria Berenice Dias demonstra sua opinião no que se refere ao não reconhecimento do companheiro homoafetivo no direito sucessório: Tais soluções, cabe repetir, geram um descabido beneficiamento dos familiares distantes, que, normalmente, rejeitavam, rechaçavam e ridicularizavam a orientação sexual do de cujus. De um outro lado, na ausência de parentes, a solução leva a um resultado ainda mais injusto. A herança é recolhida ao Estado pela declaração de vacância, em detrimento de quem deveria ser reconhecido titular dos direitos hereditários. (DIAS, 2001, p. 19-20). A vertente majoritária exclui da condição de herdeiro o companheiro que viveu durante toda a sua vida com o falecido, em virtude do não reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar; todavia, inspirada na sociedade de fato, garante a meação ao companheiro sobrevivo, basta que seja comprovada a contribuição direta ou indireta deste para a formação do patrimônio que estará assegurado o direito a metade dos bens ou o equivalente proporcional à contribuição. Em contrapartida, é inevitável que depois de toda uma comunhão de vida, constituída sobre a égide do amor, o cônjuge sobrevivo tenha direito a parte do patrimônio que arduamente construíram juntos. Por analogia, os efeitos jurídicos da união estável são invocados para enquadrar o companheiro na sucessão hereditária, desde que comprovada a solidez da união entre os conviventes. Como reconhece o Tribunal de Justiça do Rio Grande Sul ao negar provimento ao agravo interposto por irmãs de uma mulher homossexual requerendo a herança que, por direito, foi designada a companheira sobreviva. 4.1.4 Alimentos A obrigação de alimentar está ligada estritamente a Dignidade da Pessoa Humana e descrita como objetivo da Constituição Federal como solidariedade social. Os alimentos são formas de garantir a subsistência daqueles que não tenham meios de prover, é um meio de erradicar a pobreza e a marginalização social; contudo, os alimentos são não apenas aqueles indispensáveis ao sustento mais também os referentes ao vestuário, habitação, assistência médica, instrução e educação. Segundo Orlando Gomes “são prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si” (apud, GONÇALVES, 2009, p. 455). Os julgados se divergem, pois de um lado está o entendimento de que o relacionamento homossexual não está amparado pelas leis que regulam as relações extramatrimoniais, portanto não há de se falar em obrigação alimentícia. Outros, porém, sustentam a idéia de que havendo um relacionamento com uma assistência econômica mútua dentro da entidade familiar, caberá o direito á alimentos independente da estrutura do modelo familiar. Se as relações homossexuais também se pautam no afeto como as heterossexuais, não se pode destinguir as duas espécies de casais para fins de efeitos alimentícios, afinal, a pensão por morte tem natureza
  13. 13. alimentar e como já estudado, é admitida pela Previdência Social; portanto, é coerente que a concessão de alimentos seja dada à ex-companheiros do mesmo sexo. 4.2 Dos Efeitos Pessoais Dentre os efeitos civis produzidos pelo casamento ou pela união estável há também os efeitos pessoais, que são relativos às pessoas. Segundo a doutrina e a jurisprudência, se enquadram nesse âmbito os direitos e deveres do casamento, tais como a fidelidade recíproca, o sustento, guarda dos filhos, o respeito e a mútua assistência. Pertinente aos relacionamentos homoafetivos, o efeito civil de caráter pessoal que já está consolidado é o direito à adoção. 4.2.1 Adoção A adoção é um direito das crianças e adolescentes que não tenham ou não convivam com seus pais biológicos, sendo dever do Estado e da sociedade proporcionar um ambiente favorável ao seu desenvolvimento enquanto pessoa, quando não possível o conviver com sua família consangüínea, nos termos do artigo 227 da Constituição Federal. Apesar de raros, existem casos de adoção por casais homossexuais. O preconceito aliado à idéia de que a adoção por casais homossexuais causa danos irreparáveis e prejudiciais as crianças, principalmente, na esfera psicológica, pois ao ter dois pais ou duas mães, alem da confusão quanto a noção de família, a criança poderá sofrer discriminação no ambiente de estudo e social. Entretanto, foi aberto um precedente no ano de 2006, quando o Tribunal de Justiça de São Paulo, emitiu certidão de nascimento de uma criança adotada por um casal homoafetivo masculino de Catanduva, no interior do Estado; em decorrência desta, tantas outras decisões foram tomadas por todo o País permitindo a adoção por casais homoafetivos. O Estatuto da Criança e do Adolescente pautado na proteção integral do menor; não estipula nenhuma regra ou mesmo restrição quanto a orientação sexual do adotante, tão somente dispõe sobre a idade, como reza o artigo 42 “podem adotar os maiores de 18 anos, independentemente do estado civil”. Fica evidente que o critério da afetividade se faz presente novamente como elemento estruturante da família; e afirmando que a criança necessita de pais que lhe dêem afeto e um do lar para no amanhã serem adultos de princípios e formadores de opinião. Deve prevalecer o entendimento do artigo 43 do referido diploma “Adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivo legítimo”; ou seja, propiciar um lar digno, com amor e preceitos morais. Adriana Maluf concorda em sua doutrina: As vicissitudes e fragilidades da vida estão ai expostas, e todos os dias necessitamos enfrentar o preconceito – de varias naturezas: o desamor, a desconfiança, o desconhecimento, o desrespeito, a intolerância. Assim, pensamos que, jungido ao reconhecimento do status familiae do casal homossexual, deve estar também inscrito o direito de à adoção. Beneficio este que certamente trará proteção, amor e segurança a uma plêiade enorme de menores sem lar, sem família, expostos à própria sorte. (MALUF, 2010, p. 176).
  14. 14. O que realmente importa é a idoneidade moral, a capacidade financeira para assumir encargos decorrentes de uma paternidade ou maternidade, e acima de tudo de dar amor, educar e ensinar o caminho do bem àqueles que serão o futuro do Brasil. 5. O RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR 5.1 Da Conversão da União Homoafetiva em Casamento Civil A União Homoafetiva é uma tendência no mundo moderno. No Brasil é perceptível um aumento desses modelos de relacionamento em decorrência da evolução social e da consolidação dos direitos do homem. A Constituição Federal, ao adotar o pluralismo familiar, outorgou uma proteção especial á família pautada nos princípios constitucionais, principalmente, na Dignidade da Pessoa Humana, independentemente da celebração do casamento. Atualmente no ordenamento jurídico brasileiro não há regulamentação a respeito da união entre pessoas do mesmo sexo, porém em outros países essa regulamentação já vem de tempos. Na Holanda em 2001, na Bélgica em 2003, Espanha, Grã Bretanha e Canadá em 2005, em Massachusetts em 2004, em 2006 na África do Sul, na Noruega em 2008, dentre outros países (DIAS, 2009, p. 246). Em contrapartida, alguns países ainda abominam tal situação, a exemplo o Irã que até pune os pares homossexuais com pena de morte. Alguns doutrinadores sustentam que o casamento entre pessoas do mesmo sexo não pode ocorrer, sob o fundamento de que há uma impossibilidade jurídica do pedido, ou seja, uma vedação expressa da lei. Na verdade a lei nada fala a respeito, ocorre, porém a falta de regulamentação. Outros acreditam que o casamento inexiste, pois é necessária a diferença de sexo; o que implica em um desrespeito aos princípios constitucionais e a Dignidade da Pessoa Humana. Como bem pondera Maria Berenice Dias: É absolutamente discriminatório afastar a possibilidade de reconhecimento das uniões homossexuais. São relacionamentos que surgem de um vínculo afetivo, geram o enlaçamento de vidas com desdobramentos de caráter pessoal e patrimonial, estando a reclamar inserção no âmbito jurídico. (DIAS, 2009, p.233). A distinção de sexo não pode ser invocada a servir de pretexto para impossibilitar o casamento. O próprio legislador reconheceu outros modelos de família, tal como a monoparental; o pluralismo familiar é adotado pela Constituição justamente em conseqüência do surgimento de novas entidades familiares, a família homoafetiva é mais uma entre tantas outras. Embora contenha em alguns dos artigos que regulam o casamento e a união estável a expressão “entre o homem e a mulher”, que faz presumir a obrigatoriedade da diferença de sexos; o Código Civil de 2002, dentre suas inovações, fez alguns ajustes aos impedimentos para o casamento, conforme dispõe o art. 1.521 em seus incisos, no entanto, em nenhum deles está descrito que a igualdade de sexo dos pares os impeçam de casar. Não o bastante, ainda, determina que “o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges” (art. 1.511); aqui, não define como partes do casamento o homem e a mulher; mas sim, os cônjuges que por definição são “cada um dos casados, em relação ao outro”, dessa forma não há exigência quanto ao sexo das pessoas que irão manter a comunhão de vida, e esta é perfeitamente vista, também, nas uniões homoafetivas.
  15. 15. Não fosse a diferença dos sexos, por vezes imposta nas normas civis, o casamento entre dois homens ou duas mulheres seria possível, uma vez que este se realiza com a livre manifestação de vontades entre as partes, diante daquele que possua capacidade para celebrá-lo. Essa imposição se mostra inapropriada aos dias atuais; época em que tanto se fala de Direitos Humanos, Dignidade, Igualdade; em que está em evidencia a busca pelo respeito e pela solidariedade entre os povos, época que o Brasil se curva a Constituição Federal mais humanista de toda a sua historia. Portanto, não é possível permanecer vedado o casamento aos homoxessuais; legalizar significa preencher as omissões legislativas e desvincular as normas existentes do preconceito e da discriminação. 5.2 Existe Diferença ou Preconceito entre União Estável e União Homoafetiva? A norma ao excluir a união estável entre homossexuais, segundo expõe Flávia Piovesan: traz consigo uma limitação aos direitos estabelecidos no artigo 5º, ameaçando o direito á capacidade de autodeterminação no exercício da sexualidade, bem como ao direito á livre orientação sexual, proibida qualquer discriminação. (apud GAMA, 2001, p. 191). Não há como se negar a existência das uniões homoafetivas, nem tratá-las como desdém; é um dado real e cada vez mais constante que por mais que não tenha reconhecimento total, por falta de regulamentação, vêm sendo consolidado por decisões supridas pela analogia e fundamentado pelos princípios constitucionais. O legislador ao descrever a união estável deixa claro que está deverá ser entre homem e a mulher, conforme expõe o §3º do artigo 226 da Constituição Federal e o artigo 1.723 do Código Civil. Nesse momento é ignorado a existência dos vínculos afetivos entre pessoas do mesmo sexo que mantenham uma convivência duradoura e pública, assim como se exige para a união estável ser reconhecida. Essa taxatividade está intimamente ligada à rejeição da sociedade aos pares iguais; esse preconceito acarreta a omissão legislativa como reconhece Venosa: Certamente os debates legislativos serão acalorado em torno do tema, já convertido em lei em muitos países. Tudo dependerá de quando a sociedade absorver e aceitar esses direitos e a resposta será pronta da lei e do judiciário, como já tem ocorrido. (VENOSA, 2009, p. 417). A base formadora da união homoafetiva é a mesma que leva homem e mulher a se unirem de forma estável; ou seja; o afeto é o que estrutura a entidade familiar seja qual for o sexo de seus membros. Portanto, não há diferença entre uma união e outra, a não ser o sexo, e esse quesito não podem garantir direitos a um e não ao outro, pois caracteriza uma afronta aos princípios constitucionais como demonstra inúmeras passagens deste estudo, e fortalece o preconceito social que impede a inclusão da família homoafetiva no rol das entidades familiares. 5.3 O Estatuto das Famílias e o Posicionamento da Jurisprudência em prol das Uniões Homoafetivas O projeto de Lei 2.285/07, intitulado “Estatuto das Famílias”, embora ainda não homologado, visa expandir o direito de família sem romper com o Código Civil, observado as mudanças ocorridas ao passar dos séculos e o reger as relações pautadas no princípio da afetividade. Em um capítulo a parte, da união homoafetiva, o artigo 68 aludi:
  16. 16. É reconhecida como entidade familiar a união entre duas pessoas do mesmo sexo que mantenham convivência pública, contínua, duradoura, com objetivo de constituição de família, aplicando-se no que couber, as regras concernentes á união estável. Assim, serão resguardados os direitos a guarda e convivência dos filhos, adoção, direito previdenciário, direito á herança, e, ainda, dispõe que pessoas conviventes poderão requerer o reconhecimento de sua união. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul muito tem avançado nesse assunto, inclusive ao determinar que assuntos relacionados a união entre homossexuais deve ser de competência das Varas de Família. Por mais que não haja regulamentação acerca das uniões homoafetivas como um novo perfil da família brasileira, fundamentados pela analogia, pelos princípios constitucionais e Súmulas Vinculantes, os posicionamentos do STJ tem sido favoráveis em conceder aos pares homoafetivos os efeitos civis cabíveis as entidades familiares; no mesmo sentido decidem os tribunais de Primeira Instância por todo o País (Rio de Janeiro - Duque de Caxias – Recebimento de pensão em razão do óbito do companheiro (Proc. nº 2009.51.68.007379-7, 1º Juizado Especial, Juíza Federal Andréa Daquer Barsotti, j. 13.04.2010. - Bahia – Comarca de Salvador – 5ª Vara de Famílias e Sucessões Proc. 2341662-3-2008, sentença proferida pelo Juiz de Direito Antônio Mônaco Neto, em 02.04.2009. - Paraná - Cascavel - Pedido de adoção - Proc. 0016380-68.2010.8.16.0021 - Juiz Sérgio Luiz Kreuz, j. 26.07.2010.) Recentemente, o Provimento número 36 datado de primeiro de junho de 2010 dispõe sobre a lavratura de escritura pública de Declaração de Convivência de união homoafetiva perante os Cartórios de Serviços Notariais, amparado na Dignidade da Pessoa Humana e no princípio da isonomia. Nestes termos, Mato Grosso do Sul ao homologar o referido dispositivo conferiu aos Cartórios de Serviços Notariais do Estado o poder para lavrar escritura pública de declaração de convivência de união homoafetiva entre pessoas plenamente capazes, independente da identidade ou oposição de sexo, desde que vivam uma relação de fato duradoura, em comunhão afetiva. Essa união poderá ser reconhecida como entidade familiar para todos os efeitos. Fica evidente que pelo menos nesse estado o direito é concebido aos casais homossexuais, e com esse provimento não mais será necessário apelar para os Tribunais, bastando tão somente reunir documentação que prove a situação de fato vivida pelos sujeitos. Mesmo assim, os cartórios não serão obrigados a realizar tal ato, podendo inclusive, se houver suspeita de vício no emanar a vontade não proceder ao registro. 6. CONCLUSÃO Diante da evolução vivida pela sociedade e a constante mudança nos hábitos das pessoas, o modelo tradicional de família originada pelo casamento entre homem e mulher com a finalidade de procriação, encontra-se ultrapassado em relação aos novos moldes familiares. Assim como a união estável entre pessoas de sexos diferentes; as uniões homoafetivas encontram-se cada vez mais presentes no âmbito social e jurídico, porém; estas; ainda desprovidas de legislações a respeito. Ao longo dos anos, esse modelo de união ganhou força em conseqüência de diversos direitos já assegurados por respeito à supremacia dos princípios constitucionais e, sobretudo, a Dignidade da Pessoa Humana. Contudo, o ordenamento jurídico ainda sofre grande influencia do preconceito e da rejeição da sociedade aos relacionamentos homossexuais; pois na medida em que a sociedade não os aceita como novo modelo de família, o legislador não reconhece sua existência. Evento absurdo; pois ao que se sabe as normas tem a função de regular a vida do homem em sociedade, portanto, não pode ser a intolerância do homem a causa do desamparo legal. A sociedade precisa aprender a lidar com as diferenças pessoais de cada um, e entender que aos olhos da Lei todos somos iguais sem distinção de qualquer espécie.
  17. 17. É tempo de rever os conceitos jurídicos e amparar a todos sem distinção de sexo ou orientação sexual, afinal, como cidadãos brasileiros, os homossexuais merecem a tutela efetiva do Estado. O amparo legal não pode ser discriminatório a ponto de excluir do ordenamento modelos de família que se manifestam expressivamente na sociedade brasileira. A omissão legislativa implica o uso da analogia e dos princípios constitucionais para fundamentar as decisões acerca dos conflitos inerentes ao tema. Inúmeros projetos de leis são propostos, a exemplo o Estatuto das Famílias que reconhece a união homoafetiva como entidade familiar, mas para que esse e outros projetos sejam homologados é preciso abandonar o preconceito decorrente do conservadorismo e retirá-los da gaveta, aceitar a nova sociedade brasileira da maneira como ela é, e acima de tudo, respeitar a Lei Maior que determina a liberdade e a igualdade fundamentadas na dignidade da pessoa humana. Será preciso lembrar que os homossexuais são pessoas e como tal merecem viver com dignidade? Desse modo, é imperativo incluir na legislação brasileira a “família homoafetiva”; deixar de reconhecer esse novo modelo de entidade familiar não irá impedi-lo de existir; a omissão da lei, apenas, corrobora para reprimir homens e mulheres que têm orientação sexual diferente daquela tida como “padrão” na sociedade conservadora, e os expõe a uma maçante busca por seus direitos. O reconhecimento legal é questão de justiça; é a ruptura do Direito com o pensamento arcaico presente na sociedade brasileira; é a evolução social e a Dignidade da Pessoa Humana falando mais alto nesse Brasil, um Estado Democrático de Direito. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BONADIO, Luciana. Casal gay consegue paternidade de criança no interior de São Paulo. São Paulo, 2006. Disponível em: <http://g1.globo.com/Noticias/SaoPaulo>. Acesso: 14/09/10. BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Proc. nº 2341662-3-2008, 02.04.2009. Disponível em: <http://www.tjba.gov.br>. Acesso em 14/09/2010. _____, Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, Proc. 0199061-43.2008.805.001, 09.03.2010. Disponível em: <http://www.tjba.gov.br>. Acesso em 14/09/2010. _______, Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, Proc n. 30244-2008/606, 13.07.2009. Disponível em: <http://www.tjmt.gov.br>. Acesso em 14/09/2010. BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Proc. nº 0016380-68.2010.8.16.0021, 26.07.2010. Disponível em: <http://www.tjpr.gov.br>. Acesso em 14/09/2010. _______, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Proc. nº 2009.51.68.007379-7, 1º Juizado Especial, 13.04.2010. Disponível em: <http://www.tjrj.gov.br>. Acesso em 14/09/2010. _______, Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, AC 2010.001974-9, 29.04.2010. Disponível em: <http://www.tjrn.gov.br>. Acesso em 14/09/2010. _____, Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, AC 70006844153, 18.12.2003. Disponível em: <http://www.tjrs.gov.br>. Acesso em 14/09/2010. _____, Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, AC 70001388982, 14.03.2001. Disponível em: <http://www.tjrs.gov.br>. Acesso em 14/09/2010. _______, Superior Tribunal de Justiça, REsp 1026981, 23.02.2010. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em 14/09/2010.
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