Whistleblowing,Una aproximación desde el Derecho penal. Ramon Ragués i Vallès, ISBN 9788415948346

ramon ragués i vallès
Catedrático de Derecho Penal.
Universitat Pompeu Fabra
whistleblowing
Una aproximación desde el Derecho Penal
Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO
2013
WHISTLEBLOWING.indb 5 22/10/13 19:21:56

Para Carlos Barbosa,
con todo mi apoyo y afecto en la lucha
por ganar el caso más difícil

9
Pág.
Índice
Abreviaturas.............................................................................................. 13
Introducción............................................................................................ 15
Capítulo I
El fomento de las denuncias como estrategia
político-criminal
1. Introducción y objeto del trabajo.................................... 19
2. Una primera aproximación al Whistleblowing......... 23
2.1. Orígenes del fenómeno en los Estados Unidos................................ 24
2.2. Expansión internacional del fenómeno............................................ 29
3. El fomento de las denuncias como instrumento de
las políticas públicas de prevención del delito...... 34
3.1. Medios para incentivar las denuncias............................................... 40
3.2. La imposición del deber de denuncia y la eventual sanción de su
incumplimiento................................................................................. 42
3.2.1. El deber de denuncia: marco legal...................................... 42
3.2.2. La imposición o reforzamiento del deber de denuncia: va-
loración................................................................................. 50
3.3. La promesa de recompensas............................................................. 54
3.3.1. La previsión de recompensas en el Derecho vigente.......... 55
3.3.2. Pros y contras de incentivar económicamente las de
nuncias.................................................................................. 57
3.4. El ofrecimiento de protección.......................................................... 59
3.4.1. Medios para proteger al empleado denunciante................. 60
3.4.2. Valoración de las medidas de protección............................ 66
3.5. Posible atenuación de sanciones penales o de otro tipo.................. 67
3.6. Otros recursos: facilitación de los medios, formación..................... 70
3.7. ¿Qué sistema de incentivos es más adecuado?................................ 72
3.8. Recapitulación y conclusiones.......................................................... 74

Índice
10
Pág.
3.8.1. ¿Una política criminal basada en el fomento de las denun-
cias?...................................................................................... 75
3.8.2. El sistema de incentivos: un posible modelo....................... 81
Capítulo II
Los sistemas de denuncia en la empresa
(«Whistleblowing interno»)
1. Los procedimientos internos de denuncia: consi-
deraciones preliminares............................................................ 85
2. Los sistemas de denuncia interna como manifesta-
ción del whistleblowing......................................................... 90
2.1. Primeras manifestaciones en los Estados Unidos............................ 91
2.2. Expansión internacional de los sistemas de denuncia..................... 94
2.3. Introducción en España.................................................................... 99
2.4. Posibles objeciones a los sistemas internos de denuncia................. 100
3. Sistemas internos de denuncia y responsabilidad
penal........................................................................................................ 103
3.1. Consecuencias en la responsabilidad penal de personas físicas...... 103
3.2. Consecuencias en la responsabilidad penal de personas jurídicas.. 108
3.2.1. Sistemas internos de denuncia y ejercicio del control debi-
do sobre los subordinados (art. 31 bis 1 inciso II CP)........ 109
3.2.2. Sistemas internos de denuncia como factor de atenuación
[art. 31 bis 4.d) CP].............................................................. 112
4. El procedimiento interno de denuncia como ele-
mento a considerar para una posible exención o
atenuación de responsabilidad penal: requisitos.... 114
4.1. Potenciales denunciantes: empleados y terceras personas. La con-
fidencialidad y el anonimato............................................................. 116
4.1.1. Los trabajadores como principales destinatarios de los sis-
temas de denuncia................................................................ 116
4.1.2. Otros posibles denunciantes................................................ 121
4.1.3. Anonimato y confidencialidad............................................. 122
4.2. Sujetos y hechos susceptibles de ser denunciados........................... 126
4.3. El receptor de las denuncias............................................................. 128
4.4. Los canales de denuncia................................................................... 133
4.5. La investigación interna como primera respuesta a la denuncia..... 135
4.6. Reacciones de la empresa si la investigación interna confirma la
credibilidad de la denuncia............................................................... 138
4.6.1. Respuesta respecto del hecho denunciado y sus respon
sables..................................................................................... 139
4.6.2. Correcciones en el sistema de denuncia preexistente......... 142

11
Índice
Pág.
5. Los procedimientos de denuncia en la administra-
ción: particularidades................................................................ 143
6. Balance.................................................................................................. 145
Capítulo III
Las denuncias a destinatarios ajenos a la propia
organización («Whistleblowing externo»)
1. Las denuncias externas: consideraciones prelimi-
nares........................................................................................................ 147
1.1. Concepto y razones de las denuncias externas................................ 149
1.2. Clases de denuncias........................................................................... 150
2. ¿Prioridad de las denuncias internas?............................. 155
3. Relevancia jurídica del whistleblowing externo.. 159
3.1. Whistleblowing y conflicto de intereses........................................... 159
3.2. Características de la información revelada y grado de protección
jurídica............................................................................................... 161
4. Relevancia extrapenal del whistleblowing ex
terno....................................................................................................... 166
4.1. Derecho laboral................................................................................. 166
4.1.1. Consecuencias jurídico-laborales de la denuncia externa
de irregularidades con trascendencia penal........................ 167
4.1.2. Consecuencias laborales de la denuncia externa de irregu-
laridades sin trascendencia penal........................................ 173
4.2. Denuncias de empleados públicos................................................... 184
4.2.1. Marco normativo aplicable.................................................. 185
4.2.2. Interpretación judicial: límites a las denuncias de los em-
pleados públicos................................................................... 187
Excurso: la decisión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso
Garcetti vs. Ceballos.......................................................................................... 194
4.3. Otras posibles consecuencias jurídicas del acto de denuncia.......... 195
4.4. Recapitulación: valoración del tratamiento extrapenal de la cues-
tión..................................................................................................... 198
5. Relevancia penal del whistleblowing externo....... 200
5.1. Conductas de revelación penalmente típicas................................... 200
5.1.1. Casos relevantes y tipos aplicables...................................... 200
5.1.2. Problemas específicos de tipicidad...................................... 204
5.2. La antijuricidad penal de las denuncias externas: posibles causas
de justificación aplicables.................................................................. 206
5.2.1. Alcance de la legítima defensa............................................. 207

5.2.2. Posible aplicación del estado de necesidad justificante...... 209
5.2.3. Cumplimiento de un deber.................................................. 219
5.2.4. ¿Ejercicio legítimo de un derecho?..................................... 222
5.3. Denuncias de hechos falsos.............................................................. 229
6. Recapitulación y conclusiones............................................ 232
Fuentes citadas
Libros, artículos y capítulos de libro...................................... 237
Información obtenida de páginas web de institucio-
nes o empresas........................................................................................... 246

13
Abreviaturas
AAP Auto de la Audiencia Provincial
ACLR American Criminal Law Review
AJA Actualidad Jurídica Aranzadi
ALR Administrative Law Review
AS Aranzadi Social
BCLW Boston College Law Review
BLR Brooklyn Law Review
BULR Boston University Law Review
CAJ El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados
CE Constitución española
CJE Criminal Justice Ethics
CNMV Comisión Nacional del Mercado de Valores
CP Código Penal español
DLL Diario La Ley
EG Economics of Governance
EIRL Employment Industrial Relations Law
EJCPR European Journal on Criminal Policy and Research
EBEP Estatuto Básico del Empleado Público
ET Estatuto de los Trabajadores
FJ Fundamento jurídico
GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht
HJLPP Harvard Journal of Law Public Policy
HLR Harvard Law Review
JBE Journal of Business Ethics
JRCD Journal of Research in Crime and Delinquency
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal
MK-StGB Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch
MLR Michigan Law Review
NDP Nueva Doctrina Penal
NJW Neue Juristische Wochenschrift
NK-StGB Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch
NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht
OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
OWiG Ordnungswidrigkeitengesetz (Ley de Contravenciones)
PC Política Criminal
RdA Recht der Arbeit
RDP Revista de Derecho Penal

Abreviaturas
14
RECPC Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología
REIC Revista Española de Investigación Criminológica
REJ Revista de Estudios de la Justicia
SAP Sentencia de la Audiencia Provincial
SCLR South Carolina Law Review
StCLR Santa Clara Law Review
SCalLR Southern California Law Review
SSRN Social Science Research Network
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
StGB Strafgesetzbuch (Código penal)
StJLR St. John’s Law Review
STLR South Texas Law Review
StPO Strafprozeßordnung (Ordenanza Procesal Penal)
STS Sentencia del Tribunal Supremo
STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
TC Tribunal Constitucional
TLR Texas Law Review
UCDLR UC Davis Law Review
UCLF The University of Chicago Legal Forum
VJTL Vanderbilt Journal of Transnational Law
VJIL Virginia Journal of International Law
VLR Villanova Law Review
WFLR Wake Forest Law Review
WLRA Washington Law Review Association
WMBRJ William Mary Bill of Rights Journal
YLJ The Yale Law Journal
ZIS Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik.

15
Introducción
Mientras estoy escribiendo las últimas páginas de este libro, la oficina de
prevención de riesgos laborales de mi Universidad ha tenido a bien enviar-
me un mensaje de correo electrónico informándome de que, a resultas de la
aprobación de un código de conducta interno, se ha abierto en el centro un
procedimiento de «prevención y solución de conflictos provocados por con-
ductas inadecuadas», entendiéndose por tales los actos de violencia, acoso
o discriminación. En el mensaje se me informa de que, si he sido víctima o
testigo de tales hechos, puedo denunciarlos por varios medios a fin de que se
intenten esclarecer por parte de una comisión permanente de investigación
de conflictos que elevará sus conclusiones al rector para que éste posterior-
mente decida acerca de las consecuencias jurídicas. En todo este proceso se
me garantiza confidencialidad para el caso de que me decida a informar.
Éste ha sido mi primer contacto, en tanto que empleado público, con un
procedimiento interno de denuncia del que soy potencial usuario, una expe-
riencia que en las últimas décadas han vivido millones de trabajadores repar-
tidos por todo el planeta. La implantación de estos sistemas se enmarca en
una tendencia más amplia, consistente en intentar convertir a los empleados,
tanto públicos como del sector privado, en informantes o whistleblowers
—por emplear la frecuente expresión inglesa— acerca de las conductas ilí-
citas que se llevan a cabo por parte de sus compañeros o superiores en la
empresa o en la administración. Un fenómeno que resulta interesante desde
perspectivas muy diversas, jurídicas o no, y que, por supuesto, debe atraer
también la atención de los penalistas: no en vano, uno de los principales
objetivos de fomentar las denuncias es descubrir y prevenir posibles deli-
tos. Cómo deben diseñarse estos sistemas o qué tratamiento jurídico debe
dispensarse a quien cuenta con ellos si, de todos modos, se comete un deli-
to en su organización son cuestiones que serán analizadas en las siguientes
páginas.
Mientras escribo también estas líneas la prensa informa del caso de Her-
vé Falciani, antiguo empleado de la banca suiza que decidió sustraer los
datos de numerosos evasores fiscales que, supuestamente, tenían su dinero
depositado en entidades de aquel país y entregarlos a las autoridades de va-
rios Estados, entre ellos España. En este caso, nos encontramos ante la figura

Introducción
16
del whistleblower que decide, al margen de los posibles sistemas internos
de denuncia, revelar la información de la que dispone a terceros ajenos a su
propia compañía, una actuación cuya valoración jurídica resulta sumamen-
te compleja. No en vano, Falciani es considerado colaborador de las auto-
ridades españolas a la vez que Suiza reclama su extradición —finalmente
denegada— por haber cometido diversos delitos con su acto de revelación
de información confidencial. La lista de casos recientes que presentan una
estructura similar es extensa e incluye escándalos tan sonados como el de
la organización WikiLeaks o el del antiguo empleado de la CIA Edward
Snowden.
Si bien en lengua inglesa existen incontables trabajos sobre el tratamien-
to jurídico del whistleblowing y el tema empieza a merecer una creciente
atención de los juristas alemanes, todavía son muy pocos los trabajos que,
en lengua española y desde un enfoque jurídico-penal, se han ocupado de
la materia. Seguramente en ello influya que esta decisión de los poderes pú-
blicos y las empresas de fomentar las denuncias sea todavía muy reciente en
España y Latinoamérica. Sin embargo, como muestra el ejemplo de mi pro-
pia Universidad o el caso de Falciani, lo que hasta hace unos años era sólo
un fenómeno propio de países anglosajones se está extendiendo de forma
imparable por Europa y la totalidad del continente americano y, por tanto,
es sumamente necesario prestarle atención.
El presente trabajo pretende aproximarse a este tema desde una doble
perspectiva: político-criminal y dogmática. Desde el primer enfoque se abor-
darán —fundamentalmente en el primer capítulo del libro— las dudas que
suscitan unas políticas públicas de prevención del delito que pretenden con-
vertir a cualquier persona en denunciante de las irregularidades que pueden
haber cometido sus conciudadanos y que, con tal fin, se valen de los más
diversos estímulos para que se lleven a cabo las correspondientes delaciones.
Desde la perspectiva dogmática se analizarán fundamentalmente otras dos
cuestiones cuyo estudio coincide con los capítulos segundo y tercero de la
presente obra: la primera, particularmente interesante en un contexto de
creciente implantación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
es la relativa a cómo la introducción en una empresa de sistemas internos de
denuncia puede influir en la responsabilidad de ésta o de las personas que
trabajan en ella; por su parte, la segunda tiene por objeto las responsabili-
dades en las que puede incurrir el sujeto que decide denunciar al margen de
tales sistemas revelando información reservada de su propia organización.
Como tantas otras cosas, debo también mi interés por este tema a mi
querido y admirado maestro, Jesús-María Silva, quien allá por el año 2006
me propuso que presentara sobre la cuestión una ponencia en el seminario
de penalistas de mi Universidad. Aquella ponencia versó fundamentalmente
sobre la cuestión de la responsabilidad penal del denunciante que revela
información confidencial de su propia organización, que era la situación que

17
Introducción
entonces tenía más interés para el Derecho español. Posteriormente, en 2011
presenté un segundo trabajo centrado en los sistemas internos de denuncia
en la empresa cuando ya había entrado en vigor la Ley Orgánica 5/2010 que
estableció la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la trascenden-
cia práctica del tema se había incrementado notablemente.
Esta segunda ponencia y la publicación de este libro son el resultado,
entre otros, del proyecto de investigación «Nuevos fenómenos regulatorios
y responsabilidad penal en la empresa», financiado por el Ministerio de
Educación y que entre 2008 y 2013 hemos desarrollado los profesores de
Derecho penal de la Universitat Pompeu Fabra. A todos los profesores y es-
tudiantes que participaron en las sesiones de trabajo de dicho proyecto —y
a los que asistieron a la exposición de mis ponencias en otros foros, como la
Universidad de Barcelona, la Universidad Austral o la Universidad de Tal-
ca— mi agradecimiento sincero por todos los comentarios y observaciones,
gratitud que hago especialmente extensiva a quienes me han orientado y
proporcionado interesantes referencias sobre ciertos aspectos de la presen-
te investigación, especialmente a Albert Estrada en materia de secretos de
empresa.
Éste es el primer libro que publico en la colección «Derecho penal y Cri-
minología», que tengo el honor de codirigir con mis queridos colegas Íñigo
Ortiz de Urbina y Luis Greco, y no puedo dejar de agradecer a Marcial Pons
y en especial a Juan José Pons la confianza depositada tanto para la publica-
ción de esta obra como, especialmente, para la dirección de la colección. Mi
gratitud también para Chris Christoffersen, nuestro interlocutor diario en la
editorial y la persona encargada de velar por la pulcritud de los textos.
He redactado el presente libro en varias fases entre 2006 y 2013 aprove-
chando los huecos que me ha dejado mi actividad docente y, desde 2009, la
absorbente tarea de implantar y dirigir el Máster Universitario en Abogacía
de la Universitat Pompeu Fabra. Sin la ayuda de Joan Carles Seuba y Giulia
Grigolo, con quienes he gestionado el día a día del curso y a quienes he
podido confiar tantas tareas, estas páginas probablemente no habrían visto
la luz. Finalmente, gracias a Isabel, Anna, Maria y Judit por estar a mi lado
todo este tiempo y perdonarme las incontables horas que les he robado con
este libro.
Sant Cugat, 25 de julio de 2013

19
Capítulo I
El fomento de las denuncias
como estrategia político-criminal
1. Introducción y objeto del trabajo
La palabra inglesa whistleblower se traduce literalmente al español
como «el que toca el silbato» 1
. La expresión se utiliza para hacer referencia
a quienes denuncian un determinado hecho ilícito, según suele afirmarse,
por analogía con los antiguos policías ingleses, que hacían sonar su silbato
cuando advertían la presencia de un posible delincuente 2
. La palabra no
puede traducirse literalmente al español y no tiene tampoco un término
castellano equivalente. A menudo se traduce como «chivato», «soplón» o
«delator», pero éstas son expresiones que tienen un marcado matiz peyo-
rativo que no parece que contenga la expresión inglesa 3
. Por ello, en oca-
siones prefiere utilizarse como traducción expresiones más neutras, como
pueden ser «denunciante», «informador» o «informante», aunque con las
dos últimas se pierde seguramente el matiz de que la información que se re-
vela esté relacionada con algún tipo de actividad ilícita 4
. Probablemente la
1
Algunos autores prefieren la expresión «whistle-blower»: por ejemplo, Feldman/Lobel,
TLR, 88 (2010), pp. 1151-2011. Otros ocasionalmente «whistle blower»: por ejemplo, Bouville,
JBE, 81 (2008), p. 584. Algunas referencias etimológicas en Schemmel/Ruhmannseder/Witzig-
mann, Hinweisgebersysteme, p. 3.
2
Cfr. Cavico, STLR, 2003-04, p. 548; y Lutterbach, Die strafrechtliche Würdigung, p. 3.
3
Según el Diccionario de la Real Academia, «soplón» o «chivato» —expresiones considera-
das sinónimas— es aquella persona que «acusa en silencio y cautelosamente», características que no
siempre concurren en los whistleblowers, quienes, a veces con gran revuelo, difunden sus denuncias
directamente a la opinión pública a través de los medios de comunicación.
4
Jubb, JBE, 21 (1999), p. 79. La Tecnnical Guide de 2009 que desarrolla la Convención de
Naciones Unidas contra la Corrupción prefiere referirse a los whistleblowers (p. 105) como «perso-
nas denunciantes» (reporting persons), pues la primera es una «expresión coloquial que no puede
traducirse de manera adecuada y precisa a muchas lenguas». Por su parte, el Departamento de
Trabajo de los Estados Unidos traduce la expresión al español en alguno de sus documentos como
«denunciante interno» (por ejemplo, http://www.osha.gov/Publications/factsheet-whistleblower-
consumer-product-industry-workersSP.pdf). En algunos trabajos se habla de «denunciantes cívicos»
(Nieto Martín, NDP, 2008, p. 15) o de «informantes internos» (Bermejo, RDP, 4 [2013], pp. 49
y ss.; y Ragués i Vallès, InDret, 2006, pp. 1 y ss.).

Ramon Ragués i Vallès
20
dificultad para encontrar una expresión tan concreta y al mismo tiempo tan
plástica como la inglesa explica el éxito de la palabra original, que ya se ha
convertido en el término por excelencia para referirse al fenómeno del que
se ocupará el presente libro. En las páginas que siguen se utilizarán como
equivalentes —según la ocasión y el contexto— todas las palabras acabadas
de mencionar.
La expresión no tiene tampoco una traducción fácil a otras lenguas como
el alemán y, por ello, también en los trabajos publicados en este idioma suele
emplearse la expresión inglesa 5
. Algún analista apunta a que el hecho de que los
equivalentes más directos en alemán sean expresiones como «Informant», que
tienen una connotación negativa, podría explicar el que estos sujetos sean vistos
con un cierto recelo en aquel país 6
.
Si bien en el lenguaje cotidiano la expresión puede utilizarse para ha-
cer referencia a cualquier denunciante, en contextos jurídicos el término
whistleblower suele emplearse para aludir a aquellos miembros o antiguos
miembros de una determinada organización pública o privada que denuncian
prácticas ilícitas —o poco éticas— llevadas a cabo por la propia organización
o por sujetos que forman parte de ella poniendo en conocimiento tales hechos,
según los casos, de sus superiores, de las autoridades o de terceras personas 7
.
La relación entre el sujeto denunciante y una determinada empresa o ad-
ministración pública es un rasgo de esta figura que le atribuye un carácter
específico dentro del concepto más amplio de denunciante, entendido este
último como todo aquel que da a conocer hechos de los que ha tenido co-
nocimiento no necesariamente referidos a la actuación de un determinado
ente colectivo, público o privado 8
. Otra característica importante es que el
whistleblower no desempeñe dentro de la organización a la que pertenece
funciones específicas de control, investigación o denuncia respecto de los
hechos de los que informa: en consecuencia, tal condición no puede predi-
carse, por ejemplo, del jefe de un departamento que, en cumplimiento de las
5
Cfr. Lutterbach, Die strafrechtliche Würdigung, pp. 3 y ss., así como Schemmel/Ruhmann-
seder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, p. 5, quienes proponen como expresión alemana más
adecuada «Hinweisgeber/in».
6
Cfr. el artículo publicado por el periodista Michael Knigge para Deutsche Welle (http://www.
dw.de/europe-us-take-different-approaches-to-whistle-blowing/a-5965148). Ver también Strack,
«Whistleblowing in Germany», p. 3. Más detalles sobre la controversia que suscita la actuación de
estos sujetos en Alemania infra en cap. I, 2.2 y cap. II, 2.2.
7
Otras definiciones en G20 Anti-Corruption Action Plan, Action Point 7, pp. 7 y ss.; Lut-
terbach, Die strafrechtliche Würdigung, pp. 4 y ss. y p. 45 (aunque esta autora, ibid., p. 39, concluye
afirmando que no es posible encontrar una definición inequívoca que abarque todos los usos que
suelen hacerse de la expresión); Jubb, JBE, 21 (1999), p. 78; Blonder, CJE, 29 (2010), p. 258; Sche-
mmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, p. 3; y Chiu, JBE, 43(2003), p. 65, con
referencias adicionales.
8
En tal sentido afirma Rauhofer, «Blowing the Whistle», p. 4, que «la posición del infor-
mante como un insider de la organización es un factor clave en la determinación de la protección
que merece».

21
El fomento de las denuncias como estrategia político-criminal
obligaciones de su cargo, comunica a la dirección general de la empresa que
sus subordinados han cometido una determinada irregularidad 9
.
Finalmente, otro rasgo importante es que el hecho denunciado debe ha-
berse realizado en la actividad de la organización a la que pertenece el sujeto
concurriendo lo que prima facie podría caracterizarse, en el momento de
la denuncia, como una cierta apariencia de responsabilidad por parte de la
organización o de quienes la dirigen o integran. Ello tiene como consecuencia
el que, por ejemplo, no queden abarcados por el concepto de whistleblower
habitualmente empleado los casos de denuncia de hechos cometidos por
usuarios de un determinado servicio o clientes de una empresa, como sucede
respecto de los deberes de comunicación que tienen ciertos profesionales en
materia de blanqueo de capitales (cfr. infra 3.2.1.2).
Algunos estudios sobre la materia añaden el requisito de que la información
revelada tenga «interés público» 10
. Sin embargo, la utilidad de esta exigencia
para precisar el alcance de la presente figura es cuestionable: si interés público
se atribuye a toda aquella información que puede dar origen a un procedimiento
penal o administrativo, este requisito prácticamente carece de capacidad deli-
mitadora; si, por el contrario, se equipara el interés público con la capacidad de
atraer la atención de los medios de comunicación de masas, se restringe excesi-
vamente la definición.
La presente obra se propone reflexionar sobre la figura del whistleblower
a propósito de la creciente tendencia en la política criminal contemporánea
de fomentar de diversas maneras la actuación de estos sujetos y convertirla,
según suele decirse, en un instrumento básico de prevención y descubrimiento
de comportamientos delictivos, especialmente de los relacionados con la empre-
sa y la corrupción en la administración pública. Dicho análisis no sólo se aco-
meterá desde un enfoque estrictamente político-criminal, sino también dog-
mático, es decir, se estudiarán las consecuencias jurídico-penales que puede
tener la actuación de estos individuos en la declaración y la graduación de las
responsabilidades penales de terceros (ya sean personas físicas o jurídicas)
o de ellos mismos. A tal efecto, el libro de dividirá en tres grandes bloques
temáticos, que se corresponden con sus respectivos tres capítulos:
1) Tras una breve presentación del fenómeno (apartado 2), este primer
capítulo se ocupará fundamentalmente de analizar los diversos medios a los
que pueden recurrir los poderes públicos para fomentar la presentación de de-
nuncias por parte de personas distintas de la víctima o los perjudicados por
un determinado delito (apartado 3). En todas estas páginas se reflexionará, en
general, acerca de hasta qué punto puede ser considerada útil y legítima una po-
lítica criminal que apueste de manera decidida por incentivar las delaciones.
9
En tal sentido Jubb, JBE, 21 (1999), p. 79.
10
Por ejemplo G20 Anti-Corruption Action Plan, Action Point 7, p. 8.

22
2) El segundo capítulo se dedicará al análisis de los procedimientos in-
ternos de denuncia, tanto en las empresas como en la administración, como
uno de los recursos actualmente más habituales para fomentar las denuncias
de trabajadores o empleados públicos: el llamado «whistleblowing interno» 11
.
En dicho análisis se abordarán dos grandes cuestiones: por un lado, de qué
manera la implantación de estos sistemas puede influir tanto en la atribución
de responsabilidad penal a las personas jurídicas que los prevean como a las
personas físicas integradas en dichas entidades; y, por otro lado, cómo deben
diseñarse dichos sistemas de denuncia para obtener los beneficios punitivos
que de manera creciente los sistemas jurídicos, incluido el español desde el
año 2010, reconocen a quienes cuentan con ellos.
3) Finalmente, el capítulo tercero se ocupará de analizar desde un punto
de vista jurídico, y especialmente jurídico-penal, la trascendencia del llama-
do «whistleblowing externo», es decir, de la actuación de aquellos individuos
que, al margen de los procedimientos internos que puedan haberse previsto,
deciden denunciar hechos ilícitos de los que han tenido conocimiento en el
desarrollo de su actividad profesional y que afectan a la empresa o adminis-
tración para la que trabajan. Un especial interés tienen en este ámbito aque-
llos casos en los que el sujeto decide recurrir a canales públicos de denuncia,
como pueden ser, por ejemplo, los medios de comunicación: en tales su-
puestos se presenta de manera especialmente clara una situación de conflicto
entre los deberes de lealtad hacia la propia empresa y el interés público en la
denuncia que no siempre resulta fácil resolver en términos jurídicos.
Este libro tiene como objeto más inmediato de sus consideraciones el
Derecho español vigente. Sin embargo, la obra pretende ofrecer un marco de
reflexión mucho más amplio, no sólo por las numerosas referencias al De-
recho comparado —ineludibles en la descripción de un fenómeno social
y jurídico que tiene sus orígenes más allá de las fronteras españolas— sino
por el propósito de plantear cuestiones que son comunes a todos aquellos
ordenamientos en los que durante los últimos años se observa la tendencia
que justifica este trabajo. Por otra parte, conviene advertir también que el
texto se centrará fundamentalmente en el tratamiento de las delaciones de
hechos vinculados con la criminalidad corporativa y, en segundo término,
con delitos contra la administración pública. No serán objeto directo de aná-
lisis —aunque sí de alguna referencia ocasional (por ejemplo, infra 3.5)— las
denuncias de hechos relacionados con las organizaciones per se criminales,
como sucede con la regulación del terrorismo o del narcotráfico. Asimismo,
el texto se centrará básicamente en los casos de denuncia de hechos con
trascendencia jurídico-penal: en consecuencia, no se abordará tampoco de
11
Acerca de las diferencias entre los denominados whistleblowing interno y externo, entre
otros, Lutterbach, Die strafrechtliche Würdigung, p. 38, quien alude a la existencia de supuestos
en los que esta distinción no es del todo clara. Se volverá sobre la cuestión infra cap. III, 1. Véase
también Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, p. 5.

23
manera directa —salvo alguna mención (infra cap. III, 4.1.2)— el análisis de
las políticas públicas de prevención basadas en el estímulo de la denuncia de
otro tipo de ilícitos, como pueden ser los de naturaleza tributaria o adminis-
trativa en general.
2. Una primera aproximación al Whistleblowing
Pocas figuras se prestan a valoraciones sociales tan ambivalentes como la
del delator o, si se prefiere, la del denunciante 12
. Desde ciertas perspectivas
el sujeto que pone en conocimiento de las autoridades las prácticas ilícitas
que se cometen en su entorno suele ser visto como un auténtico traidor,
especialmente en aquellos casos en los que dicho sujeto no ha sufrido nin-
gún perjuicio propio a resultas de la actividad denunciada y actúa movido
exclusivamente por la voluntad de promover el respeto a la legalidad o, peor
aún, por un cierto ánimo de venganza o de obtener algún tipo de beneficio.
Desde otro punto de vista, sin embargo, dichos sujetos pueden presentarse
como un ejemplo de heroísmo y valentía, especialmente en aquellos casos
en los que ponen en riesgo sus intereses personales —sus expectativas eco-
nómicas y profesionales o, incluso, su seguridad personal— para salvar a su
propia empresa, a terceras personas o a la sociedad en su conjunto de posi-
bles daños ocasionados por la actuación ilícita de otros individuos o impedir
la impunidad de éstos 13
.
Obviamente en el sentido de tales valoraciones tienen un peso importante
las razones por las que un sujeto se decide a denunciar. No se juzga igual, por
ejemplo, a quien denuncia movido por la envidia o el ánimo de venganza que
a quien lo hace para evitar un daño importante a otras personas. Con todo,
no puede ignorarse la dificultad para atribuir un único y exclusivo móvil
a los sujetos que denuncian, en quienes no es improbable que confluyan
al mismo tiempo propósitos o sentimientos distintos o incluso contrapues-
tos 14
. Sea como fuere, la tendencia que se advierte en las políticas públicas
de los últimos años es la de fomentar que se denuncie sin que importen las
razones 15
. Así, no pocas leyes, en países por ejemplo como los Estados Uni-
12
Cfr. Bouville, JBE, 81 (2008), p. 579, quien ofrece numerosas referencias acerca del debate
sobre la moralidad de la conducta de los denunciantes.
13
Bouville, JBE, 81 (2008), p. 580, alude a los problemas de tipo profesional y personal
—tanto de naturaleza económica como de salud— que suelen acabar padeciendo aquellos sujetos
que deciden dar el paso de denunciar. Para muchos whistleblowers, tal decisión comporta el riesgo
de poner fin a sus carreras profesionales. Para más detalles al respecto cfr. infra 3.4.
14
De ahí que una autora como Lutterbach, Die strafrechtliche Würdigung, p. 36, sostenga
que la intención es un criterio de distinción poco útil para caracterizar al whistleblower. Sobre la
habitual confluencia de motivaciones diversas en la actuación de estos sujetos Blonder, CJE, 29
(2010), p. 260. Sobre la relevancia de los motivos en general Jubb, JBE, 21 (1999), pp. 88 y ss.
15
Algunos textos, no obstante, añaden elementos subjetivos que tratan de acotar el alcance
de la figura. En G20 Anti-Corruption Action Plan, Action Point 7, p. 8, en referencia a diversas

24
dos, atribuyen la condición de whistleblower —y le protegen como tal— a
cualquier sujeto que, en las condiciones objetivas descritas, se decida a de-
nunciar, quedando en un plano secundario la cuestión de si tal denuncia se
ha efectuado por motivos altruistas o bien ha obedecido a razones menos
encomiables, como ánimo de venganza, afán de notoriedad o voluntad de
lucrarse en aquellos sistemas jurídicos que prevén recompensas para quienes
denuncian.
2.1. Orígenes del fenómeno en los Estados Unidos
Ciertamente la posibilidad de que un particular decida denunciar hechos
ilícitos de los que tiene conocimiento —y, más específicamente, hechos come-
tidos en su empresa o administración— no es algo exclusivo de una determi-
nada cultura o momento histórico y, en tal sentido, la gran mayoría de orde-
namientos jurídicos contempla tal circunstancia y le atribuye ciertos efectos
tanto en el ámbito penal como en otros sectores del ordenamiento jurídico
como el Derecho laboral o el civil. Sin embargo, durante las últimas décadas
en los Estados Unidos y en otros países anglosajones como Australia o el Reino
Unido se han producido casos de notable trascendencia cuyo descubrimiento
y sanción ha sido posible gracias a la denuncia de algún informante. Tal cir-
cunstancia ha llevado a los whistleblowers al primer plano de la atención tanto
académica como mediática y en el debate político-criminal se ha puesto en
evidencia el interés público en fomentar tales delaciones, lo que a su vez se ha
traducido en un importante número de modificaciones legislativas.
Según refieren algunos autores, los orígenes del actual auge de esta figura
se sitúan en la década de 1960 y su irrupción está muy vinculada con el movi-
miento de defensa de los derechos civiles, la incapacidad de las empresas y la
administración para contener los nuevos riesgos y diversos escándalos eco-
nómicos y políticos 16
. En las décadas siguientes estas denuncias permitieron
descubrir hechos ilícitos de gran trascendencia: desde el caso Watergate hasta
los fraudes de la industria tabaquera, pasando por escándalos empresariales
tan relevantes como el de Enron 17
. Estos asuntos han ido conformando en
Estados Unidos una percepción pública ciertamente favorable respecto de
la actuación de estos sujetos 18
: en diversas ocasionen algunos whistleblowers
han recibido premios e incluso se han escrito novelas y rodado películas
regulaciones nacionales, se alude a la necesidad de que el sujeto obre «de buena fe» o por «motivos
razonables». Estas exigencias serán analizadas con más detenimiento en el cap. III (1.1).
16
Glazer/Glazer, The Whistleblowers, pp. 9-38. Otros posibles puntos de origen, también
en la década de 1960, en Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, p. 3.
17
Una perspectiva de los escándalos que a principios del siglo xxi motivaron el refuerzo po-
lítico y jurídico de la figura del whistleblower en los Estados Unidos puede encontrarse en Rapp,
BULR, 87 (2007), pp. 109 y ss.
18
Feldman/Lobel, TLR, 88 (2010), p. 1159.

25
acerca de su experiencia. Sin ir más lejos, en 2002 la revista Time otorgó la
condición de «personajes del año» a tres mujeres denunciantes: las que des-
velaron los casos Enron, WorldCom y FBI 19
.
La imagen que actualmente se tiene de estos sujetos ya no se corresponde
con la de los chivatos o traidores, sino todo lo contrario: se les presenta como
un ejemplo de coraje ciudadano y a menudo como auténticos héroes 20
. En este
sentido merece la pena destacar la incansable actividad en estos países de
diversas organizaciones no gubernamentales cuyos principales objetivos son
contribuir a la proyección pública de los denunciantes, prestarles asesora-
miento jurídico y actuar como auténticos lobbies para lograr para ellos una
mayor protección jurídica.
Entre éstas puede citarse, por ejemplo, el National Whistleblower Center
(www.whistleblowers.org), radicado en Washington y activo desde 1988. En sus
veinticinco años de historia, esta organización —que considera que el whistle-
blowing es el medio «más importante» para prevenir el fraude corporativo—
se atribuye el mérito de haber logrado denuncias de prácticas irregulares muy
graves y promovido sensibles cambios en el marco legal y en su interpretación
judicial para amparar jurídicamente a los sujetos denunciantes, además de otros
éxitos como haber impedido que sujetos con antecedentes de represalias a whist-
leblowers fueran promocionados a cargos oficiales, o logrado que se informara
a empleados públicos de sus derechos en caso de que se propusieran denunciar,
etc. 21
. Otro ejemplo similar es el Ethics Resource Center, una organización no
gubernamental que en los últimos años ha promovido diversos estudios sobre
la cuestión 22
.
Este creciente interés mediático y este cambio de percepción acerca de
estos sujetos ha tenido sus consecuencias tanto en el ámbito político como
jurídico, donde los potenciales denunciantes han pasado a ser vistos como
un importante instrumento para el descubrimiento y la prevención de deter-
minados delitos 23
. En tal sentido, algunos autores señalan cómo en los Esta-
19
http://www.time.com/time/specials/packages/0,28757,2022164,00.html. Algunos trabajos
académicos llegan a referirse incluso a estos sujetos como los equivalentes actuales de los profetas
bíblicos: así, Avakian/Roberts, JBE, 110 (2012), pp. 71-84.
20
Así lo valora también Baynes, StJLR, 76 (2002), p. 876, quien no obstante señala que se
trata de una percepción reciente, pues hasta hace unos años el whistleblower era visto como un
traidor. Una imagen heroica de los denunciantes se ofrece en trabajos como Glazer/Glazer, The
Whistleblowers, passim, quienes aluden a estos sujetos los «ethical resisters». Por su parte Cherry,
WLRA, 79 (2004), p. 1052, sostiene que «en el mito del heroico whistleblower se encarna el indi-
vidualismo americano».
21
www.whistleblowers.org/index.php?option=com_contenttask=viewid=14Itemid=43.
22
Ethics Resource Center, Blowing the Whistle. Para más ejemplos, Schemmel/Ruhmann-
seder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, p. 20, quienes consideran el papel de estas organizacio-
nes como un elemento esencial para el cambio de la percepción de la opinión pública con respecto
a estos sujetos.
23
Concretos detalles acerca de la regulación en Estados Unidos, Reino Unido y Australia en la
primera mitad de la década de 2000 en Callahan/Dworkin/Lewis, VJIL, 880 (2003-04), pp. 880

26
dos Unidos el whistleblowing ha pasado de ser un fenómeno muy vinculado
con el activismo político a tratarse por los poderes públicos como una pura
cuestión regulatoria, en la que lo único que importa es que la información
sobre posibles hechos ilícitos fluya adecuadamente y llegue a las instancias
adecuadas, sin que interesen apenas los motivos que guían al sujeto denun-
ciante 24
.
Sea como fuere, este flujo de información parece ser cada vez más in-
tenso: algunos estudios aseguran, por ejemplo, que en la década de 2000
el porcentaje de trabajadores que ha denunciado hechos ilícitos de los que
han tenido conocimiento, tanto dentro de su organización como a instancias
ajenas a la propia empresa, ha oscilado entre el 53 por 100 y el 64 por 100 25
.
Con la voluntad de canalizar estas denuncias existen numerosas agencias
—tanto públicas como privadas 26
— a las que potenciales informantes pue-
den revelar sus informaciones de la manera más sencilla posible: basta con
visitar, por ejemplo, la página web del Centro de Recepción de Información
de Denuncias relacionadas con la Foreign Corrupt Practices Act, la Ley que
desde 1977 sanciona en Estados Unidos los actos de corrupción que las em-
presas estadounidenses realicen a funcionarios extranjeros 27
. Dicha página
contiene un sencillo formulario que permite a cualquier denunciante enviar
información que, si acaba resultando útil para el efectivo descubrimiento de
irregularidades, puede suponer la obtención de importantes contrapartidas
económicas.
Esta voluntad de incentivar las denuncias ha llevado a numerosas modi-
ficaciones legales para facilitar la actuación de los potenciales informantes.
Así, aunque el Derecho de los Estados Unidos cuenta con instrumentos para
fomentar la actuación de estos sujetos desde la False Claims Act de 1865 28
,
en los últimos años muchas leyes tanto federales como estatales han incorpo-
rado medidas específicas para incentivar la actuación de estos individuos 29
.
La relación de textos legales que contienen preceptos dirigidos a fomentar
la actuación de los denunciantes es extensa e incluye leyes como la Safe Drinking
y ss. Una visión panorámica de la regulación estadounidense, que llega hasta 2012 en Lee, BLR, 77
(2011-12), pp. 305 y ss.
24
Blonder, CJE, 29 (2010), p. 261.
25
Ethics Resource Center, Blowing the Whistle, p. 2.
26
Entre las que cabe citar de nuevo el National Whistleblower Center, así como el GAP (Go-
vernment Accountability Project), centrado en la promoción del whistleblowing de los empleados
públicos.
27
http://www.foreign-corrupt-practices-act.org/.
28
Sobre esta Ley Rapp, BULR, 87 (2007), pp. 96 y ss.; Lutterbach, Die strafrechtliche Wür-
digung, p. 7. Dworkin, MLR, 105 (2007), p. 1769, atribuye una gran eficacia a este texto legal para
el fomento de las denuncias de fraude en la contratación administrativa, hasta el punto de que
muchos estados han imitado el principal instrumento que prevé para incentivar las delaciones: las
recompensas económicas.
29
Cfr. Lutterbach, Die strafrechtliche Würdigung, p. 7; Feldman/Lobel, TLR, 88 (2010),
p. 1160.

27
Water Act de 1974, Energy Reorganization Act de 1974, Resource Conservation
and Recovery Act de 1976, Toxic Substances Control Act de 1976, Comprehen-
sive Environmental Response, Compensation, and Liability Act de 1980, Surface
Transportation Assistance Act de 1982, Whistleblower Protection Act de 1989,
Clean Air Act de 1990, Pipeline Safety Improvement Act de 2002, Public Com-
pany Accounting Act de 2002, Investor Protection Act 2002, Military Whistle-
blower Protection Act de 2007, American Recovery and Reinvestment Act de
2009 y un largo etcétera.
Todos estos textos legales —y muchos otros— contienen previsiones diri-
gidas a facilitar las denuncias que cualquier sujeto pueda llevar a cabo acerca
de posibles infracciones cometidas en el seno de la organización para la que
trabaja y que estén relacionadas con sus respectivos ámbitos de regulación 30
.
Fundamentalmente dichas leyes prevén el otorgamiento de protección la-
boral a los posibles denunciantes, tanto si son empleados públicos como
privados: a tal efecto existen normas específicas como la Whistleblower Pro-
tection Act de 1989 (ampliada en 2007), pensada para otorgar protección
a los funcionarios federales denunciantes 31
. Dicha protección suele mani-
festarse en un doble sentido: por un lado, tratando de impedir cualquier
represalia que en el ámbito laboral pueda adoptarse contra el trabajador
denunciante; por otro, castigando —incluso penalmente— a quienes adop-
ten represalias contra los whistleblowers. Unas respuestas que en los Estados
Unidos se consideran especialmente necesarias dada la facilidad con la que
en circunstancias normales las empresas pueden prescindir de los servicios
de los trabajadores.
A principios de siglo xxi, con todo, el marco legal sobre la cuestión era
bastante confuso, la regulación fragmentaria y la protección más bien escasa
en el sector privado 32
. En el intento de lograr una regulación más completa un
hito fundamental fue la Sarbanes-Oxley Act de 2002, aprobada a resultas de
los escándalos Enron o WorldCom. En esta Ley federal se apostó por fomen-
tar las denuncias de fraude en sociedades cotizadas recurriendo a dos vías 33
:
1) La obligación de establecer canales específicos de denuncia dentro de las
empresas que permitan confidencialmente a los empleados —y anónimamen-
30
Cfr. Feldman/Lobel, TLR, 88 (2010), p. 1153. Pueden encontrarse más detalles y refe-
rencias en páginas web como http://www.whistleblowers.gov/, http://www.whistleblowerlaws.
com; http://www.whistleblowers.org/ y, especialmente para las leyes estatales, http://www.ncsl.org/
issues-research/labor/state-whistleblower-laws.aspx.
31
Al respecto cfr. Whitaker, «The Whistleblower Protection Act: an Overview», passim.
32
Moberly, SCLR, 64 (2012), pp. 1-11.
33
Sobre los casos que dieron lugar a la aprobación de esta Ley cfr. Baynes, StJLR, 76 (2002),
pp. 889 y ss.; Rapp, BULR, 87 (2007), p. 95 y pp. 109 y ss.; y Cherry, WLRA, 79 (2004), pp. 1031
y ss. Un estudio de la Ley en relación con los whistleblowers en Vaughn, ALR, 57 (2005), pp. 1-105;
Rapp, ibid., pp. 109 y ss.; Quigley, StCLR, 52 (2012), pp. 261 y ss.; Dworkin, MLR, 105 (2007),
pp. 1757-1780; de Schepper, «Setting the Right Incentives», pp. 11 y ss.; y Lee, BLR, 77 (2011-12),
pp. 306 y ss. Más referencias sobre los concretos mecanismos de protección laboral en los países del
common law en Callahan/Dworkin/Lewis, VJIL, 880 (2003-04), pp. 901-902.

Whistleblowing,Una aproximación desde el Derecho penal. Ramon Ragués i Vallès, ISBN 9788415948346

Recomendados

Recomendados

Mais conteúdo relacionado

Mais procurados

Mais procurados (20)

Semelhante a Whistleblowing,Una aproximación desde el Derecho penal. Ramon Ragués i Vallès, ISBN 9788415948346

Semelhante a Whistleblowing,Una aproximación desde el Derecho penal. Ramon Ragués i Vallès, ISBN 9788415948346 (20)

Mais de Marcial Pons Argentina

Mais de Marcial Pons Argentina (20)

Último

Último (20)

Whistleblowing,Una aproximación desde el Derecho penal. Ramon Ragués i Vallès, ISBN 9788415948346