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DANIEL MAURO NALLAR




 REGULACION Y CONTROL
DE LOS SERVICIOS PUBLICOS

             Prólogo de
        Juan Carlos Cassagne




                Marcial Pons
      BUENOS AIRES   | MADRID | BARCELONA
                       2009
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  Avda. Córdoba, 838, piso 10, 19
  (C1054AAU) Buenos Aires
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  ISBN:
  Fotocomposición: JOSUR TRATAMIENTO DE TEXTOS, S. L.
  Impresión: VERLAP, S. A.
  Comandante Spurr, 653
  Avellaneda (Provincia de Buenos Aires)
A mis Padres
A mi esposa e hijos
       A mis hijos
PRÓLOGO


     BORGES decía, recordando a HERÁCLITO, que el tiempo fluye y nunca se detiene.
Hay pasado y hay futuro, pues el presente es una imagen de un instante que final-
mente queda conservado en la memoria o registrado en alguna crónica histórica. Algo
similar ocurre con los juristas, que van adquiriendo sus conocimientos y forjando sus
creaciones en medio de un mundo complejo o inestable, que no admite ser medido con
los instrumentos conocidos.
    Sin embargo, hay personas que dan a luz obras jurídicas que perduran a través del
tiempo. Éste es el caso de Daniel NALLAR, que, apoyado en serias investigaciones y,
sobre todo, en el análisis de la realidad misma objeto de su estudio, nos ofrece ahora
una obra que no vacilo en calificar de notable.
     En efecto, quien se adentre a su lectura no dejará de advertir que su principal méri-
to radica en haber combinado, en dosis adecuadas, la descripción y crítica del fenó-
meno de la regulación económica de los servicios públicos con reflexiones y propues-
tas, ciertamente realistas y novedosas, que tienden a armonizar los principios de la
justicia o, si se prefiere, los principios generales del Derecho con las exigencias de
la realidad actual, plagada de carencias sociales.
    El afán sistematizador de aquella realidad consistente en la prestación de activi-
dades de naturaleza económica, tendentes a satisfacer las necesidades básicas de la
población, se percibe en las motivaciones preliminares que han inspirado la obra. Es
que NALLAR está convencido de que sólo contando con un adecuado «sistema jurídi-
co» las sociedades organizadas pueden convivir con un mínimo de paz y armonía.
     En la primera parte, titulada «Los entes reguladores y la función jurisdiccional»,
se abordan cuestiones liminares en punto al ejercicio de funciones jurisdiccionales por
parte de los entes reguladores de servicios públicos. El análisis comienza, como es lógi-
co, con el concepto de autoridad, a la que ve como algo bueno y necesario para la bús-
queda del bien común, que debe ejercerse «con absoluto respeto hacia los principios
universales, como ser los de legalidad, equidad, razonabilidad y proporcionalidad»
(apoyando sus conclusiones tanto en la doctrina social de la Iglesia como en la neo-
escolástica de SUÁREZ y la obra de en FINNIS).
    En lo que concierne a la resolución de controversias por parte de los entes regu-
ladores, el autor sostiene que se trata del ejercicio de funciones administrativas. Dejan-
do a salvo la postura doctrinaria de cada uno (entre ellas la mía), no se puede desco-
nocer que la tesis se sustenta en una sólida fundamentación. Entiende NALLAR, al res-
pecto, que los entes reguladores necesitan ejercer sus funciones con amplitud y que la
resolución de controversias persigue el fin de ordenar las prestaciones evitando que se
afecte el interés público. Plantea, también, la necesidad de distinguir entre competencia
y potestades, considerando que estas últimas son algo así como las herramientas indis-
pensables para llevar adelante las competencias.
    El núcleo de la obra se concentra en la segunda parte, en la que el autor demues-
tra su reconocida versación en la materia y vuelca sus principales ideas y puntos de
vista, con aportes de indiscutible originalidad.
    En este tramo del libro, desarrolla la concepción del servicio público como régimen
regulatorio, cuya técnica entraña una nueva óptica, aunque pensamos que, con los ras-
gos propios de su evolución, la noción se ubica en el campo de la concepción clásica
objetiva que, como es sabido, tuvo origen en la doctrina de HAURIOU y no de DUGUIT.
     En tal sentido, circunscribe la noción de servicio público a las técnicas regulato-
rias sobre actividades económicas cuya titularidad corresponde al Estado y su gestión
encomendada a los particulares (o subsidiariamente al propio Estado), agregándole las
notas inherentes al fin y a la obligatoriedad. Como puede advertirse, se invierte el cen-
tro del planteo tradicional que se basaba en la actividad concedida por el Estado o
prestaba por él mismo, pues el dato esencial es la técnica regulatoria, cuya función es
propia del servicio público sin llegar a identificarse con el Poder de Policía del Esta-
do, al cual, como se expone más adelante, complementa y perfecciona.
     El capítulo en el que aborda el concepto de regulación es uno de los mejores logros
de su trabajo intelectual, en cuanto procede a una sistematización integral de las dis-
tintas teorías (tanto en la perspectiva económica como la jurídica), reuniendo sus aspec-
tos positivos y destacando su esencia subsidiaria. La regulación nos dice —siguiendo
a ARIÑO— que se asienta en el Derecho pero no es sólo Derecho, y desgrana conclu-
siones de gran interés teórico-práctico tales como a) que los actos de la función regu-
latoria son actos administrativos (que los economistas designan bajo la denominación
de interferencias en actividades privadas); b) que la función regulatoria constituye una
«reunión de funciones» que resume un poco de cada una de las funciones tradiciona-
les. Su nacimiento responde a las fallas de la actividad reglamentaria del Ejecutivo
para resolver con eficiencia la satisfacción de las necesidades públicas; c) que corres-
ponde distinguir entre regulación y control: el control se ejerce sobre el prestador y la
regulación sobre el servicio.
     En el camino hacia definición, reconoce la nota de transitoriedad para corregir las
fallas del mercado (conclusión evidente en la crisis que padece el mundo actual), apun-
tando a que procura fomentar la competencia, por lo que se opone tanto al interven-
cionismo estatal excesivo como al paternalismo. Concluye definiendo la regulación de
actividades económicas sometidas al servicio público como aquella parte de la activi-
dad regulatoria del Estado en virtud de la cual se establecen reglas obligatorias median-
te el dictado de actos administrativos, cuyo fin consiste en orientar las conductas y
decisiones de las personas que se encuentran en una situación jurídica especial (los
regulados) en virtud de la incidencia que las mismas tienen para el interés público (rei-
terando que sus características son la transitoriedad y subsidiariedad).
Cabe resaltar que esta segunda parte, el abordaje del nuevo modelo de asociación
pública-privada que el autor propicia para la prestación de aquellas actividades eco-
nómicas tendentes a satisfacer las necesidades básicas de la población, tema de suma
actualidad que expone con rigor científico y conocimiento de la realidad, advirtiendo
acerca del desorden institucional que existe en materia tributaria, susceptible de lle-
var al fracaso al mejor de los sistemas.
    A su vez, en la tercera parte, el autor expone la serie de principios a los que debe
ajustarse una política regulatoria eficiente, debiendo destacarse entre otros: el respeto
por los principios generales del Derecho y la búsqueda del bien común (donde resalta
la necesidad de obrar con prudencia en el marco del respecto hacia la propiedad pri-
vada), y por último, aborda las tendencias seguidas por la Corte Suprema y demás tri-
bunales inferiores sobre los entes reguladores.
     Es evidente que para NALLAR el eje del funcionamiento eficiente del sistema que
propugna se encuentra en la organización especializada e independiente de los entes
reguladores y que la ausencia de una teoría orgánica, razonable y coherente sobre la
regulación conduce a una crisis generalizada del sistema. Ésa es la razón principal que
amerita la elaboración de una construcción equilibrada, sobre los principios que se des-
pliegan en la obra, tendente a lograr el equilibrio y armonía entre el interés público y
el interés privado.
    El autor ha sido uno de mis discípulos más destacados en el campo de la docencia
e investigación en el Derecho administrativo, en lo que ha exhibido su dedicación e
inteligencia, con total desinterés y una fiel vinculación que trasciende las meras coin-
cidencias doctrinarias y, por cierto, las discrepancias que puedan tenerse en la búsqueda
de la verdad.
    Funcionario probo y eficaz, ha volcado en esta obra no sólo su excelente forma-
ción teórica, sino toda su experiencia vivida (o quizás sufrida) en la función pública,
en las que pone en evidencia su preocupación social y la esperanza de solucionar las
carencias de la población, sobre todo de aquellos que carecen de los mínimos servicios
que les permitan subsistir y vivir con dignidad.
     En suma, NALLAR ha escrito un libro en el que enfrenta de un modo integral el
conjunto de los problemas que plantea la regulación económica en el ámbito de los
servicios públicos o esenciales. La seriedad de la investigación llevada a cabo, así como
las críticas y aportes doctrinarios realmente originales harán que esta obra, de un nivel
de excelencia poco común, sea de obligada consulta para los especialistas y profesio-
nales del Derecho.

                                                        Dr. Juan Carlos CASSAGNE
A MODO DE INTRODUCCION

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN AL TEMA Y LA LABOR REALIZADA.—2. SISTEMATIZACIÓN DE LOS ASPECTOS
   JURÍDICOS.—2.1. Breve repaso inicial sobre la autoridad y su ejercicio.—2.2. Evolución histórica y la aparición
   del fallo Estrada.—2.3. La realidad jurídica que surge de las normas de creación de los entes reguladores.—
   2.4. Hacia una noción instrumental del servicio público.—2.5. La búsqueda de una teoría unificadora y siste-
   matizadora de la regulación.—2.6. Características que deben reunir los entes reguladores en Argentina.—
   2.6.1. El destino de las prestaciones.—2.6.2. Las personas a cargo de las actividades.—2.6.3. El mercado
   imperfecto.—2.6.4. La naturaleza económica de las actividades.—2.6.5. Los pactos incompletos.—3. POSTU-
   RAS JURÍDICAS RESULTANTES.—3.1. Primera postura.—3.2. Segunda postura.—3.3. Tercera postura.




1. INTRODUCCIÓN AL TEMA Y LA LABOR REALIZADA

    Introducirse en la problemática del «servicio público» implica disponerse a
conocer la realidad que nos circunda día a día, detalles e intimidades de la vida de
desconocidos. Significa también una razón para observar cada pueblo o ciudad que
se visita con una visión distinta, abarcativa, estratégica, nostálgica y emotiva.
    Es un modo de encontrar un lenguaje común con los habitantes de cualquier
lugar del mundo, de conocer la historia de un pueblo, las etapas de su desarrollo,
los éxitos y fracasos de sus dirigentes, sus frustraciones.
    Sucede que la historia de los servicios esenciales, la evolución de la infraes-
tructura ferroviaria, las grandes torres de comunicaciones, las solitarias líneas de
energía eléctrica y las invisibles redes de agua potable, acompañan, silenciosamente,
a lo largo de la historia, cada paso del desarrollo de una nación y cada gota de su
progreso. Al tiempo que lloran, con su ausencia, la ignorancia y el retroceso.
    La infraestructura en permanente crecimiento y renovación muestra un pueblo
pujante y poderoso, comprometido con la construcción de su destino. Por el con-
trario, detrás de su abandono y envejecimiento, suele hallarse un pueblo que ha
perdido sus ideales y su lucha por crecer.
     Luego de haber recorrido, durante la realización de este estudio, 15 capitales
argentinas, más de 150 localidades del interior y siete países, personalmente siento,
al repasar los aspectos sociales, que mis manos fueron el puente para que aquellos
niños de Simoca, esta anciana de Avellaneda, el oficinista de Corrientes y 9 de Julio,
los marginados de Rosario, los estudiantes de Santa Bárbara y Talapampa, el arte-
sano de la puna y el trabajador de Villavicencio lleguen con sus circunstancias y ava-
tares a este ámbito académico y de reflexión.
Porque sobrevolando las cuestiones jurídicas, cuando se estudia o trabaja
sobre los denominados «servicios públicos», en cada acto y en cada reflexión tra-
sunta el bienestar y la salud de la población, sus posibilidades de educarse, de
emprender proyectos laborales, de alcanzar niveles de equidad social, de atenuar
los efectos de la pobreza y, en definitiva, de progresar económicamente y desarro-
llarse humanamente.
    De ahí que, al emprender y realizar este trabajo, siempre se fue consciente de
que, más allá de sus aristas técnicas, se iba a tratar una cuestión de vital importan-
cia y trascendencia en términos sociales y políticos.
    El libro consta de tres partes, dedicada la primera a una introducción doctri-
naria y jurisprudencial, en la segunda se establecen las bases conceptuales sobre las
cuales construir una teoría de la regulación y en la tercera se presenta con fuerza
dicha teoría y las posturas jurídicas resultantes de la misma, respecto de los orga-
nismos de regulación.
    En tal sentido, en esta última parte procuro demostrar que los entes regulado-
res son el eje central de un sistema destinado a dotar de seguridad jurídica, estabi-
lidad económica y planificación estratégica a los servicios públicos y que, en tal
carácter, no debe confundírselos con tribunales administrativos ni con meros orga-
nismos de contralor, siendo el alcance de sus competencias proporcional a sus obje-
tivos y sus actos de naturaleza «administrativa», más allá de la naturaleza de los
hechos que los motivan.
    Por momentos, luego de haber presidido la Comisión de Reforma del Estado
y Privatizaciones de la Provincia de Salta, de haberme desempeñado nueve años
como Presidente del Ente Regulador de los Servicios Públicos de la misma Pro-
vincia y cinco años como Vicepresidente de la Asociación Federal de Entes Regu-
ladores, tengo la fundada sensación de que la infraestructura social y la eficiencia
de los servicios esenciales son la base de distinción entre países desarrollados y en
vías de desarrollo.
    Esa sensación inevitablemente impregna con su aroma cada letra de este tra-
bajo, acompaña sigilosamente mis reflexiones y vigila con especial celo que ninguna
afirmación contradiga u oculte lo que han visto mis ojos.




2. SISTEMATIZACIÓN DE LOS ASPECTOS JURÍDICOS

2.1.   BREVE REPASO INICIAL SOBRE LA AUTORIDAD Y SU EJERCICIO

     Si debiera enmarcar el trabajo de esta obra en alguna rama jurídica, sin pre-
tender establecer una división o identificación tajante y excluyente, diría que tran-
sita dentro del Derecho administrativo, aunque provisto de una fuerte e inevitable
dosis de Derecho constitucional y breves tránsitos por temas de Derecho civil,
comercial y laboral.
Por este motivo, he considerado prudente y necesario comenzar a desarrollar
el libro repasando el eje central alrededor del cual gira la actuación del Estado y de
cada uno de sus órganos, es decir, el concepto de autoridad.
     La transmisión del ejercicio de la autoridad —de la comunidad a determinados
miembros— se justifica en la necesidad, inevitable, de permitir la unanimidad en
la adopción de decisiones que conducen al bien común. Su ejercicio sólo será legí-
timo en la medida que responda acabadamente a su fin.
     Se manifiestan en esta parte del estudio las siguientes conclusiones sobre la
naturaleza del Estado y de sus manifestaciones:
     i) La doctrina de la división de funciones no implica un desmembramiento
estructural, ni del Estado como persona jurídica ni del ejercicio del poder, limi-
tándose a establecer requisitos y formas diferentes según sea el órgano que se
encontrare ejerciendo la autoridad.
     ii) A partir de su fin, único e indivisible, el Estado es una persona de natura-
leza inseparable que concentra todas las funciones que hacen al mejor cumpli-
miento de sus objetivos.
     iii) Cada órgano creado por la Constitución del Estado nace para cumplir a
su tiempo una función específica, en el ejercicio de la cual dicta predominante-
mente determinada especie de actos estatales.
     iv) El acto estatal, como manifestación de voluntad de un órgano del Estado,
tiene naturaleza única, aun cuando existen distintas especies de actos estatales, las
que responden exclusivamente a las formas y procedimientos que deben respetarse
para su dictado.
     v) Sin que implique en modo alguno desconocer o deformar la naturaleza
única del acto estatal, la predominancia de determinados elementos en cada acto
autoriza ciertas distinciones o clasificaciones no sustanciales, las que permiten esta-
blecer parámetros que coadyuvan al correcto juzgamiento de la legalidad y razo-
nabilidad en el caso concreto.
     De manera entonces que, ni los órganos de poder del Estado son personas jurí-
dicas distintas, ni sus actos son diferentes sustancialmente.


2.2.   EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y LA APARICIÓN DEL FALLO ESTRADA

    La gran discusión sobre la naturaleza jurídica de los entes reguladores, y la de
sus actos, al menos en Argentina, se generó y desarrolló bajo las encontradas opi-
niones sobre si son o no «tribunales administrativos».
    Identifico el origen de este debate en dos motivos: las numerosas controversias
entre usuarios y prestatarios que los reguladores deben resolver y las menciones
sobre supuestas «funciones jurisdiccionales» que respecto de los entes reguladores
realizan algunas normas reglamentarias de las leyes 24.065 y 24.076.
    Por este motivo, y no porque crea que el debate pasa por tales aspectos, realizo
un análisis sobre la evolución doctrinaria y jurisprudencial de la cuestión atinente
a los tribunales administrativos.
El análisis jurisprudencial se detiene y pone especial énfasis en tres pronuncia-
mientos, a saber: el conocido fallo Fernández Arias (1960), Litoral Gas (1998) y
Estrada (2005). Por razones de espacio voy a centrar la atención en este último.
    El fallo Estrada se conoce en junio de 2005, mientras se realizaba el trabajo de
desarrollo y fundamentación de la tesis que dio origen a esta obra, y de él es posi-
ble extraer algunas premisas de enorme importancia institucional, sin perjuicio de
sus omisiones.
    El pronunciamiento merece destacarse porque se avoca a resolver un tema suma-
mente controvertido, sin embargo, hubiera sido realmente trascendental para cimen-
tar una etapa de desarrollo jurídico, técnico y estructural en nuestros servicios públi-
cos si avanzaba sobre un debate pendiente en nuestro país: la viabilidad (o no) de
construir en Argentina un verdadero «sistema regulatorio» sobre los servicios públi-
cos, conducido independiente y especializadamente por organismos de regulación.
    Sin perjuicio de esta crítica personal, lo cierto es que el fallo Estrada permitió
exponer el tema y desnudar ante la doctrina sus aspectos más controvertidos, gene-
rando de ese modo, afortunadamente, un profundo debate doctrinario que aún
persiste.
    Por ello, es oportuno recordar brevemente los temas que se tratan en el fallo y
tratar de cerrar respecto de ellos algunos conceptos básicos:
    1. La constitucionalidad de los tribunales administrativos, en nuestro dere-
cho, se sujeta al cumplimiento de cinco requisitos básicos: control judicial sufi-
ciente, creación por Ley, independencia e imparcialidad, cuestiones exclusivamente
regidas por el Derecho público (excluyendo los conflictos entre particulares a los
que se aplica normas del derecho común) y razonable objetivo político y económico
como basamento de su creación.
    2. No se impugna la validez constitucional de supuestos tribunales adminis-
trativos, pero, de no cumplir los requisitos exigidos, les niega tal carácter y la posi-
bilidad de ejercer función jurisdiccional alguna.
    3. Los tribunales judiciales deben expedirse en cada caso sobre la razonabi-
lidad de los motivos que llevaron a la creación de cualquier organismo administra-
tivo que sea calificado como tribunal.
    La pregunta sin responder en el fallo es si tal examen de razonabilidad tam-
bién debe practicarse en aquellos casos de organismos administrativos creados por
ley y que, aun cuando la norma de su creación no los califique como «tribunales
administrativos», sí les atribuya expresamente el ejercicio de funciones jurisdic-
cionales.
    4. Los tribunales judiciales deben examinar y opinar respecto del cumpli-
miento del requisito de independencia e imparcialidad, en cualquier organismo
calificado como «tribunal administrativo» por la ley de su creación.
     Cabe también preguntarse si tales exigencias rigen también respecto de los
organismos administrativos que sin haber recibido la calificación de «tribunal», se
les atribuye el ejercicio de funciones jurisdiccionales.
En definitiva, el fallo Estrada parece no aplicarse al caso de los entes regula-
dores creados en nuestro país, o, al menos, debemos aceptar que no soluciona
importantes cuestiones jurídicas planteadas sobre los mismos.


2.3.   LA REALIDAD JURÍDICA QUE SURGE DE LAS NORMAS DE CREACIÓN
       DE LOS ENTES REGULADORES

    Como lo expresara, el segundo motivo que alimentó el debate sobre la natura-
leza jurídica de los entes reguladores trata sobre las «funciones jurisdiccionales»
que le atribuyen las normas de su creación, razón por la cual consideré importante
completar la evolución doctrinaria y jurisprudencial con el estudio sobre la nor-
mativa que crea los entes reguladores.
    Las conclusiones que se extraen del estudio normativo referido son las si-
guientes:
    1. Las normas estudiadas crean organismos descentralizados como «ejes cen-
trales» del sistema regulatorio de los servicios públicos, pero sin asegurar a los mis-
mos condiciones absolutas e incondicionales de independencia respecto del Poder
Ejecutivo.
    2. Es contradictorio pretender asegurar, en todos los casos, independencia
respecto del Poder Ejecutivo a favor de dichos organismos, desde que existen casos
en que ejercen funciones de asesoramiento al Poder Ejecutivo respecto de las pró-
rrogas de los contratos vigentes, el otorgamiento de nuevas habilitaciones y la pla-
nificación de los servicios e inversiones. En estos supuestos no es posible indepen-
dencia alguna.
    3. De la normativa estudiada no puede extraerse «espíritu» alguno de crear
«tribunales» para los servicios públicos, ni tampoco puede deducirse la intención
legal de que los entes reguladores resuelvan conflictos «con fuerza de verdad legal»,
ni que para hacerlo apliquen normas del Derecho privado.
    4. Las normas distinguen entre competencias y potestades. Las competencias
son el conjunto de atribuciones que otorgan a un organismo aptitud legal para
obrar en determinado caso concreto y las potestades son las herramientas de que
dispone el mismo órgano para llevar adelante aquellas competencias.
    Cuando la Corte desconoce respecto de los entes reguladores naturaleza de tri-
bunales administrativos y les niega la potestad para resolver controversias entre
particulares en casos regidos por normas del derecho común, no está mitigando sus
«competencias» sino negándole una de las «herramientas» que utilizaba para cum-
plir sus fines.


2.4.   HACIA UNA NOCIÓN INSTRUMENTAL DEL SERVICIO PÚBLICO

    ¿Cuáles fueron concretamente las cuestiones inconclusas en la doctrina, en la
jurisprudencia y en la normativa vigente estudiadas en la primera parte del trabajo?
A mi criterio, en primer lugar, faltó advertir que no sólo los entes reguladores
deben ser organismos independientes de cualquier influencia externa, sino el «sis-
tema de regulación» en su integridad.
    En segundo lugar, no sólo el ejercicio de las mal llamadas «funciones jurisdic-
cionales» de los entes reguladores requiere especialización, sino el ejercicio de cual-
quier función vinculada a la regulación de un servicio público.
    En tercer orden, no se tuvo en cuenta que la resolución de controversias es una
herramienta del regulador para desarrollar sus competencias. El árbol impidió ver
el bosque, pues, centrar la atención en una «potestad» impidió ver y analizar el
alcance de las competencias encomendadas a los reguladores.
    Finalmente, en cuarto lugar, debió tenerse en cuenta que la «regulación» es una
negociación permanente, desarrollada en el marco de conflictos de intereses (el
político del gobierno, el económico del prestatario, el de cada usuario y el legítimo
interés de millones de personas que esperan poder acceder a servicios eficientes
algún día).
    Por ello, la segunda parte se dispone a construir una teoría de la regulación
estatal sobre los servicios públicos, con la expectativa de que alcanzar un consenso
sobre lo que significa «regular» nos permita comprender, fundadamente, que los
entes reguladores, cada vez que emiten un acto actúan en ejercicio de la función
administrativa, y que dichos actos son actos administrativos, sea que el hecho
generador haya sido una controversia, una falla o un vacío normativo.
    La conceptualización del servicio público sirve de sustento a la tesis final del
trabajo y lo identifica como una «técnica legal de regulación sobre actividades de
contenido económico cuya titularidad ostenta el Estado y su gestión los particu-
lares, destinadas a satisfacer necesidades esenciales de los habitantes, mantener
e impulsar el bien común y el desarrollo socio-económico de la persona
humana...».
     Calificar una actividad como «servicio público» implica en sí mismo «regu-
larla», es decir, colocarla bajo las competencias y potestades del Estado, como titu-
lar de las mismas, pero respetando siempre su gestión privada, a menos que no exis-
tan prestadores dispuestos a desarrollarlas.
    Con la gestión privada se procura también disminuir las manipulaciones polí-
ticas y evitar convertir los servicios en monedas de cambio entre el gobierno de
turno y distintos sectores de interés, desprotegiendo y sometiendo a sus usuarios a
abusos y arbitrariedades.
    El «servicio público», concebido como una «técnica legal de regulación», es
justamente el instrumento que ayudará a crear las condiciones básicas y suficientes
para que los ciudadanos desarrollen en plenitud sus potencialidades y gocen de un
nivel de vida proporcional a sus capacidades.
2.5.     LA BÚSQUEDA DE UN TEORÍA UNIFICADORA Y SISTEMATIZADORA
         DE LA REGULACIÓN


    Nuestro país ha mostrado un significativo avance en lo atinente a los servicios
públicos durante los primeros años de la década del noventa y hasta la crisis del año
2001. En aquellos años encontraron concomitantemente un principio de solución
cuatro necesidades imperiosas de los servicios. Lo que nunca había sucedido en la
historia constitucional Argentina.
    En primer lugar, se dictaron los denominados «marcos regulatorios» para cada
servicio en particular. Algunos de ellos por Ley del Congreso y otros por decreto
del Poder Ejecutivo.
    En segundo lugar, se crearon organismos específicos de regulación, descentra-
lizados y dotados de condiciones básicas de independencia y especialidad. Estas
dos últimas condiciones a veces eran respetadas y otras no tanto, pero dentro de lo
tolerable en un sistema joven y novedoso.
    En tercer lugar, se suscribieron contratos de concesión y licencia con personas
privadas. Los controles sobre el cumplimiento de los contratos a veces funcionaban
bien y en otras ocasiones presentaban lagunas y fallas, pero su ejercicio continuo
permitiría su perfeccionamiento.
     Finalmente, en cuarto orden, se estudió la situación de la infraestructura para
las prestaciones, se identificaron las carencias y debilidades de los sistemas y se pla-
nificaron las obras e inversiones necesarias para su subsanación. Sin duda había
fallas e imprecisiones en las planificaciones, pero es innegable lo valioso del trabajo
realizado.
    En definitiva, se establecieron las bases donde trabajar el perfeccionamiento de
nuestros servicios públicos, tanto desde el punto de vista normativo, como institu-
cional, económico y técnico.
    Años más tarde todo ello fue destruido. Los marcos regulatorios fueron sus-
pendidos, los entes reguladores fueron intervenidos, los contratos fueron desco-
nocidos y las planificaciones estratégicas de infraestructura fueron reemplazadas
por obras tan aisladas como improvisadas, cuya elección se sujetaba a criterios polí-
ticos y conveniencias electorales.
       ¿Qué falló?
    Algunos atribuyen a la crisis política y económica que atravesaba nuestro país
por esos años el motivo generador de la destrucción descripta. Otros se lo atribu-
yen a razones ideológicas.
    A mi criterio, el motivo principal fue otro: las cuatro partes descriptas (estabi-
lidad normativa, regulación especializada, operación privada y planificación estruc-
tural) carecían de un espíritu unificador.
    Les faltó, en definitiva, una teoría de la regulación, que permita generar segu-
ridad jurídica, certeza económica, criterios técnicos y crecimiento ordenado.
Por este motivo, en esta obra se encamina a elaborar un concepto de regula-
ción, aplicable específicamente a tales actividades, teniendo en cuenta las siguien-
tes conclusiones, a que había arribado hasta ese momento:
    1. Más allá de distinguir aspectos jurídicos, económicos, sociales y políticos
en la actividad reguladora del Estado, su esencia no varía.
   Los aspectos políticos y sociales gradúan la intensidad de la regulación, el
aspecto económico estructura el sistema de incentivos y el aspecto jurídico aparece
mucho más instrumental, estudiando la constitucionalidad, legalidad y razonabili-
dad de las reglas que orientan las conductas y las decisiones del regulado.
    2. Cuando se dice que el sujeto regulador «dicta reglas», se hace referencia al
establecimiento de condiciones generales y particulares para determinados temas.
Las señales regulatorias condicionan las conductas y las decisiones futuras de los
sujetos regulados.
   3. El término «regulación» no debe confundirse con los conceptos clásicos de
proteccionismo, intervencionismo o paternalismo estatal.
     El proteccionismo es el conjunto de medidas gubernamentales que procura
proteger determinados productos de la competencia externa. No tiene razón legal
ni tiempo de duración.
    El intervencionismo económico es un instrumento para que el Estado tenga una
presencia permanente y co-participativa en la economía.
    El paternalismo estatal no es un concepto científico, pero sí una calificación uti-
lizada cuando el Estado se excede en su papel de árbitro de la economía y pretende
obligar a unos a ayudar a otros, sin ningún justificativo aparente y de modo arbi-
trario.
    Contrariamente, la regulación pretende fomentar la competencia no frenarla ––en
oposición al proteccionismo—, tiene carácter transitorio o provisorio —en oposición
al intervencionismo— y responde a parámetros de justicia y legalidad, además de
requerir una justificación previa y proporcionalidad —en oposición al paternalismo
estatal—.
    5. La función de regulación tampoco se confunde con el ejercicio del poder
de policía, sino que complementa las funciones tradicionales del Estado y cubre los
vacíos cuando las mismas no pueden practicarse eficientemente.
    6. La regulación de los servicios públicos encuentra razón legal en la inci-
dencia que tales actividades tienen sobre necesidades esenciales de la población y
debe practicarse necesariamente desde organismos especializados e independien-
tes de los demás poderes del Estado.
    La regulación económica sobre actividades sometidas a un régimen especial de ser-
vicio público es, entonces, la parte de la actividad regulatoria del Estado, en virtud de
la cual se establecen «reglas» obligatorias mediante el dictado de actos administrati-
vos, cuyo fin es orientar las conductas y las decisiones de personas que se encuentran
en una situación jurídica especial, por la incidencia que tales conductas y decisiones
tienen sobre el interés público, siendo las características de tal actividad la subsidia-
riedad y transitoriedad, aunque el tiempo de su vigencia es ilimitado.


2.6.   CARACTERÍSTICAS QUE DEBEN REUNIR LOS ENTES REGULADORES
       EN ARGENTINA


    El Estado avanza en la búsqueda del bien común mediante el dictado de nor-
mas generales y abstractas por parte del órgano Legislativo, y también del órgano
Ejecutivo, en la medida y con los alcances que la Constitución del Estado lo auto-
riza (conocido en parte de la doctrina como «poder de policía»).
    Si bien el dictado de tales normas debería ser suficiente para asegurar un orden
jurídico, económico y social, en determinados casos se justifica además crear
instituciones estatales que intervengan en la aplicación y acatamiento de aquellas
normas.
     Sin embargo, la naturaleza subsidiaria del Estado, especialmente respecto de
actividades de naturaleza económica, obliga a asumir una postura restrictiva a la
hora de analizar la posibilidad de que avance sobre las actividades a cargo de per-
sonas privadas mediante la creación de organismos de regulación o restringiendo
el acceso a determinas actividades mediante el previo otorgamiento de concesiones
o licencias.
    Por este motivo, en el trabajo se afirma fundadamente que la «función de regu-
lación» complementa el ejercicio del denominado «poder de policía», pues encuen-
tra en las normas jurídicas el punto de partida para su desarrollo autónomo pos-
terior.
    Ahora bien, ¿bajo qué condiciones se justifica ejercer funciones de regulación
sobre una actividad económica?; ¿cuándo el solo dictado de normas generales y
abstractas es insuficiente para asegurar la eficiencia de una actividad económica?;
¿cómo se justifica la creación de instituciones especializadas y la restricción del
acceso a determinadas actividades?
   La tercera parte del trabajo se propone demostrar que, en materia de servicios
públicos, es imprescindible la creación de instituciones de regulación, funcional-
mente independientes y altamente especializadas. Los fundamentos de esta postura
pueden sintetizarse del siguiente modo.


2.6.1. El destino de las prestaciones

   El Estado puede y debe establecer principios y normas obligatorias para el
desarrollo de actividades económicas destinadas a satisfacer necesidades básicas y
controlar su cumplimiento.
2.6.2. Las personas a cargo de las actividades

     Los complejos requerimientos de fondo para seleccionar el prestador del ser-
vicio correspondiente exigen analizar en detalle las condiciones técnicas, jurídicas,
económicas y financieras de tales personas privadas, lo cual implica análisis espe-
cíficos que requieren un alto grado de especialización.


2.6.3. El mercado imperfecto

     La misma naturaleza y característica «imperfecta» del mercado bajo análisis,
por presentar notas típicas del monopolio o riesgos de que se produzcan exter-
nalidades negativas o abusos de posición dominante por parte de algunos de acto-
res.


2.6.4. La naturaleza económica de las actividades

    La naturaleza económica de las actividades bajo tratamiento, desde que, como
expresa el profesor Juan Carlos CASSAGNE, «Pocas instituciones —como el servi-
cio público— han soportado tanto el peso de los cambios operados en el campo de
la economía».
    El denominado régimen tarifario constituye el «corazón» de las prestaciones, y
sólo cuando las tarifas responden a los costos imprescindibles, es posible llevar ade-
lante el mantenimiento de las instalaciones, la prestación diaria del servicio corres-
pondiente y las obras de expansión necesarias.


2.6.5. Los pactos incompletos

    Cuando el objeto es un servicio público, la permanente mutabilidad de aspec-
tos económicos y técnicos representa para los redactores del contrato un problema
sin solución al momento de cerrar determinadas cláusulas y temas.
     Es conveniente redactar contratos abiertos, que contengan principios genera-
les y dejen para la instancia de ejecución la definición de algunas cuestiones impor-
tantes.
    Frente a esta realidad, las instituciones de regulación aparecen como una «ter-
cera parte» (third party) «imprescindible» para asegurar la permanente adecuación
y vigencia de los contratos cuyo objeto de la prestación de un «servicio público».
   A título ejemplificativo, entre los aspectos de los contratos cuyo tratamiento
contractual definitivo es prácticamente imposible, corresponde mencionar:
   a) Las normas sobre calidad en los contratos: siempre expuestas a nuevas tec-
nologías y variaciones imprevistas.
b) La administración de la ecuación económica y financiera: es imposible esta-
blecer valores tarifarios en los contratos, pues sus estructuras de costos son suma-
mente complejas, disímiles y de variación periódica.
    c) La planificación general de las inversiones y su determinación concreta
durante el periodo contractual: es conveniente un ámbito jurídico y económico
que aliente las inversiones para llegar con servicios a sectores no abastecidos. La
escasa inversión en infraestructura obstaculiza el crecimiento económico a largo
plazo.
    Lo que incrementa riesgos y provoca el alejamiento de inversiones es la ausen-
cia de un sistema regulatorio eficiente, que asegure estabilidad normativa y adap-
tación a las variables económicas mediante decisiones independientes y metodolo-
gías predeterminadas.


3. POSTURAS JURÍDICAS RESULTANTES

    En definitiva, el descrito hasta aquí es el contexto político, económico y social
en que corresponde analizar, desde el punto de vista del «derecho», el alcance de
las competencias de los entes reguladores de servicios públicos y la naturaleza
de sus actos.
    Ha llegado el momento de exponer las conclusiones o, si se me permite, las con-
secuencias jurídicas de la realidad socio-económica explicada, las que abarcan
aspectos institucionales, normativos y funcionales y se manifiestan a través de tres
posturas jurídicas que sintetizo a continuación.


3.1.     PRIMERA POSTURA

     La primera postura dice que los entes reguladores son los actores centrales del
sistema regulatorio, de manera que corresponde insistir con la afirmación de que
las competencias del regulador tienen el alcance de las «finalidades» que se le enco-
mendaron, teniendo en cuenta que está obligado a tomar todas las «medidas nece-
sarias» en el marco de una política regulatoria orientada a satisfacer el interés
público.
    El cumplimiento de la normativa es de vital importancia para el normal fun-
cionamiento de los entes reguladores, y con ello contribuye a la eficiente prestación
de los servicios regulados.
       En tal sentido, debemos tener en cuenta lo siguiente:
    1. Al tratarse de actividades económicas directamente vinculadas con la satis-
facción de necesidades básicas de la población, sus prestadores deben satisfacer
adecuadamente los fines generales para los cuales han sido creadas las actividades
a su cargo.
No es prudente aceptar que los deberes del prestatario se agoten con la demos-
tración de que las eventuales falencias de los servicios a su cargo derivan de actos
o hechos ajenos a su voluntad.
    Las leyes que crean a los entes reguladores mencionan competencias implícitas
en razón de su especialidad, de conformidad con las obligaciones del sujeto regu-
lado y las características de los servicios bajo regulación.
    El principio que aquí se esgrime no debe utilizarse para exigir lo que no es jurí-
dica o técnicamente posible, circunstancia que requiere un estudio especializado de
cada caso, que sólo el regulador puede realizar adecuadamente.
    2. La segunda razón jurídica que aconseja reconocer amplitud en el ejercicio
de las competencias atribuidas a los entes reguladores encuentra debido sustento
de las «bases económicas» que cimientan y dinamizan el ejercicio de la función
regulatoria.
    En tal sentido, la actitud pro-activa del sujeto regulador y una adecuada polí-
tica de incentivos, ambas dirigidas estratégica e indistintamente hacia las estructu-
ras prediseñadas o hacia las conductas trascendentes, constituye la mejor fórmula
para una regulación eficiente y eficaz.
    Con la actitud «proactiva» se acompaña el rumbo y las circunstancias de las
prestaciones, anticipándose a eventuales fallas del mercado, atenuando externali-
dades negativas, orientando las conductas e impulsando actividades que incre-
menten la eficiencia técnica, económica y comercial.
     Con la política de incentivos, fruto de la «pro-actividad», se generan estímulos
y beneficios que incentivan a los distintos actores del mercado a decidir conforme
el interés público.
     3. La tercera causa de naturaleza jurídica que motiva la amplia postura esgri-
mida sobre el alcance de las competencias atribuidas a los entes reguladores se
vincula con los textos normativos de los contratos elaborados para las concesiones
o licencias de servicios públicos, los cuales inevitablemente se integran con cláu-
sulas flexibles, sujetas a adecuaciones (según la oportunidad, mérito y convenien-
cia), especialmente por el extenso plazo de duración de los mismos, las incesantes
innovaciones tecnológicas y las debilidades de algunos sistemas (inversiones no pre-
vistas).
    4. Finalmente (en cuarto orden), se advierte que una concesión o licencia de
servicio público no puede interrumpirse ante situaciones especiales —hecho del
príncipe, actos de la administración, casos fortuitos o de fuerza mayor—. Por el
contrario, ante cualquier hecho adverso, los responsables de los servicios deben
seguir cumpliendo requisitos básicos, cualitativos y cuantitativos.
    Ahora bien, teniendo en cuenta las bases económicas de las prestaciones, el
mantenimiento de las mismas en condiciones normales ante circunstancias espe-
ciales requiere de profundos conocimientos sobre la situación de los servicios y el
verdadero impacto que provocan aquellas circunstancias.
3.2.   SEGUNDA POSTURA

    La segunda postura jurídica que extraemos del trabajo se refiere a la naturaleza
de los actos que la institución de regulación dicta en el ejercicio de las funciones
que les fueron asignadas.
    El contenido de esta postura, que voy a describir ahora, tiene una estrecha rela-
ción con la primera postura esgrimida (sobre el alcance de las competencias de los
entes reguladores) y podría decirse con acierto que deriva de ella.
    Lo primero a recordar para entender los fundamentos de la postura que se
explicitará, se refiere a las atribuciones que los entes reguladores estudiados
han recibido de las normas de su creación, es decir, verificar el cumplimiento
del orden jurídico vigente por parte de los sujetos regulados (incluyendo aspec-
tos jurídicos, económicos, financieros, tarifarios, ambientales, societarios, técni-
cos, dominiales y relativos a los niveles de calidad); resolver las controversias que
se generen con motivo de los servicios bajo regulación (sea que tales controver-
sias se susciten entre prestadores, entre prestadores y organismos estatales, entre
prestadores y la autoridad habilitante, entre prestadores y usuarios, entre presta-
dores y terceros interesados, entre usuarios de cualquier tipo); sancionar las
infracciones al orden jurídico vigente, por parte de cualquiera de los actores del
sistema, y dictar reglas complementarias al orden jurídico vigente, sin modifi-
car las condiciones de prestación y otorgando la debida participación a los inte-
resados.
    En el marco de esa atribución de competencias, el regulador hace uso de dis-
tintas potestades, que funcionan como medios instrumentales para preparar sus
manifestaciones de voluntad, las cuales siempre deben orientarse y concretar el fin
último de asegurar la calidad y eficiencia de los servicios bajo regulación.
    La competencia atribuida al ente regulador para aplicar sanciones se cumpli-
menta mediante el ejercicio de la potestad sancionatoria, pero se manifiesta a tra-
vés de un acto administrativo cuyo fin último no es solamente la imposición o no
de una penalidad en un caso concreto, sino, además, incentivar en el sujeto san-
cionado un determinado tipo de actitud frente a casos similares.
    La competencia para ordenar conductas se ejerce mediante la potestad regla-
mentaria, pero se manifiesta en reglas y señales que procuran cumplir los objetivos
del sistema (facilitar el acceso a los servicios o a las instalaciones, simplificar el trá-
mite de eventuales reclamos de usuarios, ordenar y agilizar la provisión de infor-
mación y salvar las posibles asimetrías y predeterminar aspectos económicos que
eviten incertidumbre en el usuario y abusos en el prestador).
    La competencia para dirimir conflictos o controversias se manifiesta mediante
el ejercicio de la potestad arbitral, y su objetivo final no consiste en resolver un
conflicto concreto, sino establecer una «señal regulatoria» sobre la conducta
debida por el regulado ante determinadas situaciones que ponen en riesgo el sis-
tema.
No es posible, jurídicamente, independizar al «acto» emitido en ejercicio de las
funciones a cargo de los entes reguladores, de la teoría general del acto adminis-
trativo.
    Sin perjuicio de ello, por el importante grado de discrecionalidad que contiene
la actividad regulatoria, debe ejercerse con plena sujeción a los criterios de razo-
nabilidad, equidad, proporcionalidad y transparencia que la doctrina y la juris-
prudencia han fijado.
    El acto administrativo fruto de la función de regulación no constituye una cate-
goría especial ni autónoma.


3.3.   TERCERA POSTURA

    La naturaleza económica de los servicios bajo regulación —y por tanto de la
regulación misma—, sumado al inevitable y extraordinario grado de apertura que
presentan algunos contratos de concesión o licencia para la prestación de servicios
públicos, son factores que provocan un efecto expansivo sobre las acciones regu-
latorias.
    Ello exige un importante grado de pro-actividad por parte del organismo com-
petente y especialmente un trabajo de complementación respecto del marco regu-
latorio vigente, mediante el establecimiento de reglas específicas para cada caso
concreto.
    La ausencia de instituciones independientes y especializadas que se ocupen de
actualizaciones técnicas, revisiones tarifarias y del seguimiento continuo de la evo-
lución de los servicios, orientando o encauzando las decisiones de los actores del
mercado, derivó en la situación de inseguridad jurídica y deterioro estructural de
nuestros «servicios públicos».
    Ello no implica atribuir competencias absolutas a los entes reguladores, pues la
limitante natural de la labor que realizan es la doctrina de la especialidad, cuyos
postulados contribuyen a establecer «fronteras jurídicas e institucionales» sin
impedir que los mismos desarrollen con razonable discrecionalidad sus deberes y
atribuciones.
    La doctrina de la especialidad otorga certeza al ámbito de actuación de los
«reguladores» porque enmarca el ejercicio de sus competencias dentro de los lími-
tes que surgen de los fines de su creación y del marco jurídico dentro del cual se
produjo la misma.
    Las condiciones que legitiman la actuación de un ente regulador y que otorgan
carácter obligatorio a sus decisiones son básicamente dos:
     i) Que la regla de conducta establecida mediante la resolución de un con-
flicto, la aplicación de una sanción o mediante el dictado de una regla o señal, res-
pete los principios básicos del orden jurídico vigente, el que deberá sentar las bases
donde practicar una adecuada política de incentivos a partir de una actitud proac-
tiva.
    ii) Que los efectos del ejercicio de sus «potestades» recaigan en cuestiones
inherentes al servicio cuya regulación se encomendó —principio de la especia-
lidad—.
    Estas bases o criterios fundamentales alentarán y facilitarán la labor jurispru-
dencial, al delimitar el ámbito de actuación de los entes reguladores y los alcances
de sus competencias, estableciendo hasta donde cabe admitir un grado razonable
de actividad regulatoria como variable de resolución de los distintos problemas que
puede presentar cada mercado regulado.
ÍNDICE GENERAL



                                                                                                                                 Pág.

PRÓLOGO, Dr. Juan Carlos Cassagne ...................................................................                                   7
DEFENSA DE TESIS DOCTORAL.......................................................................                                   11
1.   INTRODUCCIÓN AL TEMA Y LA LABOR REALIZADA .........................                                                           11
2.   SISTEMATIZACIÓN DE LOS ASPECTOS JURÍDICOS .............................                                                       13
     2.1.    Breve repaso inicial sobre la autoridad y su ejercicio ..............................                                 13
     2.2.    Evolución histórica y la aparición del fallo Estrada ................................                                 14
     2.3.    La realidad jurídica que surge de las normas de creación de los entes
             reguladores ................................................................................................          15
     2.4.    Hacia una noción instrumental del servicio público...............................                                     16
     2.5.    La búsqueda de una teoría unificadora y sistematizadora de la regula-
             ción ............................................................................................................     17
     2.6.    Características que deben reunir los entes reguladores en Argentina....                                               19
             2.6.1.       El destino de las prestaciones......................................................                     20
             2.6.2.       Las personas a cargo de las actividades ......................................                           20
             2.6.3.       El mercado imperfecto ................................................................                   20
             2.6.4.       La naturaleza económica de las actividades ...............................                               20
             2.6.5.       Los pactos incompletos ...............................................................                   20
3.   POSTURAS JURÍDICAS RESULTANTES ......................................................                                         21
     3.1.    Primera postura.........................................................................................              21
     3.2.    Segunda postura........................................................................................               23
     3.3.    Tercera postura..........................................................................................             24


                                PRESENTACIÓN PRELIMINAR
 MOTIVACIONES DEL TEMA SELECCIONADO Y ASPECTOS FUNDA-
                MENTALES DEL TRABAJO

1.   ACLARACIÓN INICIAL ..................................................................................                         29
2.   LAS MOTIVACIONES POLÍTICAS Y SOCIALES DEL OBJETO SELEC-
     CIONADO PARA EL ESTUDIO E INVESTIGACIÓN ...............................                                                       33


                                                                                                                                  507
ÍNDICE


                                                                                                                              Pág.

3.    LAS MOTIVACIONES JURÍDICAS E INSTITUCIONALES DEL OB-
      JETO DE ESTUDIO SELECCIONADO ........................................................                                     35
4.    LAS MOTIVACIONES TÉCNICAS DEL OBJETO DE ESTUDIO SELEC-
      CIONADO ..........................................................................................................        39
5.    LAS MOTIVACIONES INTERNACIONALES DEL OBJETO DE ESTU-
      DIO SELECCIONADO ....................................................................................                     43
6.    LA IMPORTANCIA DE UNA ADECUADA CONCEPTUALIZACIÓN
      DEL «MARCO REGULATORIO» EN EL DESARROLLO DE LA TESIS.                                                                     45
7.    LA IMPORTANCIA DEL MODELO ASOCIATIVO PARA LA CO-
      RRECTA IMPLEMENTACIÓN DE LA TESIS PLANTEADA ....................                                                          47
8.    EL OBJETIVO FINAL: CONSTRUIR LA INSTITUCIONALIDAD RE-
      GULATORIA ......................................................................................................          52


                                             PRIMERA PARTE
      LOS ENTES REGULADORES Y LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

                                                 CAPÍTULO I
       EL EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES FUERA
                 DEL ÁMBITO DEL PODER JUDICIAL

1.    LA AUTORIDAD COMO INSTRUMENTO..................................................                                           59
      1.1.     Algunas reflexiones iniciales sobre el concepto de «autoridad» ............                                      59
      1.2.     La división de funciones y la naturaleza única del Estado......................                                  63
      1.3.     La división de funciones y la naturaleza única del acto estatal...............                                   66
      1.4.     La naturaleza única del acto estatal no impide realizar clasificaciones
               funcionales.................................................................................................     68
2.    LA CATEGORÍA DE «TRIBUNAL» QUE OSTENTAN CIERTOS ÓRGA-
      NOS DE LA ADMINISTRACIÓN: UNA CUESTIÓN MERAMENTE
      TERMINOLÓGICA ..........................................................................................                  72
3.    LA CUESTIÓN DE FONDO RESPECTO A LA RESOLUCIÓN DE CON-
      TROVERSIAS POR PARTE DE ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS....                                                                    74


                                                 CAPÍTULO II
 LOS ENTES REGULADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS Y LA RESO-
               LUCIÓN DE CONTROVERSIAS

1.    MARCOS REGULATORIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS: UNA BUENA
      OPORTUNIDAD (DESAPROVECHADA) A FAVOR DEL PODER
      LEGISLATIVO...................................................................................................            79
2.    LA EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA
      DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.......................................................................                           82
      2.1.     La etapa inicial ..........................................................................................      82
      2.2.     El fallo «Fernández Arias» .......................................................................               85

508
ÍNDICE


                                                                                                                                 Pág.

               2.2.1.       Voto de mayoría ...........................................................................            85
               2.2.2.       El voto de la minoría en el fallo «Fernández Arias» ..................                                 89
3.    LOS PRINCIPIOS A RESPETAR PARA LEGITIMAR EL EJERCICIO DE
      FUNCIONES JURISDICCIONALES A CARGO DE ORGANISMOS
      ADMINISTRATIVOS ........................................................................................                     90
4.    EL FALLO «LITORAL GAS» ..........................................................................                            94
5.    EL FALLO «ESTRADA»...................................................................................                        98
      5.1.     Los hechos y breve síntesis del fallo de Cámara......................................                               98
      5.2.     El Derecho.................................................................................................        101
      5.3.     El voto de la mayoría en Estrada..............................................................                     104
               5.3.1.       La cuestión terminológica ...........................................................                 104
               5.3.2.       Los requerimientos de la Corte para resolver la cuestión ati-
                            nente al ejercicio de funciones jurisdiccionales por órganos
                            administrativos.............................................................................          107
               5.3.3.       El principal fundamento del fallo «Estrada»: la razonabilidad
                            del objetivo económico y político que derivaron en la creación
                            del ente regulador ........................................................................           110
6.    LA TRASCENDENCIA DEL PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD EN
      EL FALLO Y PARA EL FUTURO ...................................................................                               114
7.    LAS 10 CONCLUSIONES DEL FALLO.........................................................                                      118
8.    SITUACIÓN DE LOS ENTES REGULADORES A PARTIR DE LA DOC-
      TRINA DE LA CORTE SUPREMA .................................................................                                 121
      8.1.     Repaso sobre los requerimientos básicos de la Corte .............................                                  121
      8.2.     El requerimiento de la independencia e imparcialidad ..........................                                    123
      8.3.     La razonabilidad de los motivos que llevaron a la creación del órgano.                                             127
 9. LA ADVERTENCIA PRETORIANA DEL CASO ESTRADA ......................                                                             129
10. SITUACIÓN DE LOS ENTES REGULADORES DE SERVICIOS PÚBLI-
    COS EN LA DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
    LA NACIÓN.......................................................................................................              130


                                                 CAPÍTULO III
  LA DISTINCIÓN ENTRE «RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS»
 Y EJERCICIO DE FUNCIÓN JURISDICCIONAL EN LA ACTIVIDAD
A CARGO DE LOS ENTES REGULADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS

1.    PLANTEO INICIAL..........................................................................................                   133
2.    EL ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD ..............                                                                135
3.    EL ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS ........................................                                                 140
4.    EL PROBLEMA QUE SUSCITAN LAS CALIFICACIONES NORMA-
      TIVAS...................................................................................................................    143
5.    EL CONCEPTO DE «ACTO JURISDICCIONAL» Y LA ACTIVIDAD
      REGULATORIA.................................................................................................                147


                                                                                                                                  509
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6.    LAS CONCLUSIONES RESPECTO DE LA NORMATIVA Y DOCTRINA
      ANALIZADA......................................................................................................           149


                                             SEGUNDA PARTE
                                  TEORÍA DE LA REGULACIÓN

                                                 CAPÍTULO IV
 EL SERVICIO PÚBLICO: NOCIÓN ACTUAL (EL SERVICIO PÚBLICO
               COMO RÉGIMEN REGULATORIO)

1.    APROXIMACIÓN AL NUEVO CONCEPTO DEL SERVICIO PÚBLICO.                                                                      155
2.    DELIMITACIÓN ACTUAL DE LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO:
      LA CUARTA POSTURA....................................................................................                     160
3.    NUESTRO CONCEPTO DEL SERVICIO PÚBLICO: UNA TÉCNICA
      REGULATORIA.................................................................................................              163
4.    ANÁLISIS DE LA NOCIÓN ............................................................................                        167
      4.1.     Técnica legal de regulación ......................................................................               167
      4.2.     De titularidad estatal y gestión privada ...................................................                     169
      4.3.     De contenido económico..........................................................................                 172
      4.4.     Destinadas a satisfacer necesidades .........................................................                    173
      4.5.     Esenciales ..................................................................................................    174
      4.6.     Bien común y desarrollo socio-económico ..............................................                           183
      4.7.     Obligatoriedad ..........................................................................................        184
5.    LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS POR EL ESTADO ARGENTINO EN
      MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS ..........................................................                                  184
      5.1.     Deber de defender la competencia y controlar, en su caso, los mono-
               polios legales y naturales...........................................................................            185
      5.2.     Deber de proveer a la calidad y eficiencia de los servicios .....................                                187
      5.3.     Deber de proveer a la constitución de asociaciones de usuarios............                                       188
      5.4.     Deber de establecer procedimientos eficaces para la prevención y solu-
               ción de conflictos ......................................................................................        189
      5.5.     Deber de dictar marcos regulatorios........................................................                      191
      5.6.     Deber de prever la participación de asociaciones de usuarios y de las
               provincias en los organismos de control ..................................................                       191
      5.7.     Deberes que surgen directa o indirectamente de los ya enunciados ......                                          192
6.    FUNCIÓN Y MISIÓN DE LA NOCIÓN OPERATIVA DEL SERVICIO
      PÚBLICO EN EL CONTEXTO CONSTITUCIONAL REFEREN-
      CIADO ................................................................................................................    192
7.    SITUACIÓN JURÍDICA ACTUAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.
      NUEVOS MARCOS NORMATIVOS. REGULACIÓN Y CONTROL........                                                                    194




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                                                CAPÍTULO V
     HACIA UNA TEORÍA DE LA REGULACIÓN DE LAS ACTIVIDADES
       SUJETAS A UN RÉGIMEN ESPECIAL DE SERVICIO PÚBLICO

1.    BREVE NOTA INTRODUCTORIA ................................................................                                197
2.    ORIGEN Y FUNDAMENTO DE LA ACTIVIDAD REGULADORA DEL
      ESTADO SOBRE LAS ACTIVIDADES SUJETAS A UN RÉGIMEN DE
      SERVICIO PÚBLICO ........................................................................................                201
      2.1.    Potestad de reglamentación......................................................................                 204
      2.2.    Condiciones de accesibilidad ...................................................................                 205
      2.3.    Regulación pública de la actividad...........................................................                    207
              2.3.1.      Diferenciación entre la regulación del sistema y la participación
                          dentro del mismo como prestador..............................................                        210
              2.3.2.      Resguardo de la independencia ..................................................                     211
              2.3.3.      Estabilidad y especialización.......................................................                 211
3.    LA «FUNCIÓN DE REGULACIÓN» DEL ESTADO EN EL ÁMBITO DE
      LOS SERVICIOS PÚBLICOS. ANÁLISIS DOCTRINARIO ........................                                                    212
      3.1.    Importante advertencia inicial..................................................................                 212
      3.2.    La regulación como manifestación del poder de policía del Estado ......                                          214
      3.3.    Doctrinas que distinguen la función reguladora como una potestad jurí-
              dicamente autónoma.................................................................................              218
4.    ACTUALIDAD DEL INSTITUTO DEL PODER DE POLICÍA .................                                                          222
      4.1.    Motivación del presente título..................................................................                 222
      4.2.    Breve repaso histórico sobre el nacimiento y evolución del «poder de
              policía» en nuestro país ............................................................................            223
      4.3.    Potestades reglamentarias del Poder ejecutivo: la situación actual del
              poder del Estado para limitar derechos individuales mediante el dic-
              tado de normas generales y abstractas en Argentina...............................                                228
      4.4.    La división de poderes y el poder de policía. La estructura constitucio-
              nal vigente..................................................................................................    231
5.    CONCLUSIONES..............................................................................................               234
6.    NUESTRA CONCEPCIÓN DE LA FUNCIÓN REGULADORA DEL
      ESTADO RESPECTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS .............................                                                  237


                                               CAPÍTULO VI
 EL CONCEPTO DE REGULACIÓN, APLICADO A LAS ACTIVIDADES
                     BAJO ESTUDIO

1.    ANÁLISIS PREVIO SOBRE LA GRAVE CONFUSIÓN CONCEPTUAL.                                                                     241
2.    LA REGULACIÓN PÚBLICA DESDE LA PERSPECTIVA ECONÓMICA.                                                                    243
3.    EL CONCEPTO DE REGULACIÓN EN EL CAMPO DEL DERECHO.                                                                       246


                                                                                                                               511
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4.    BREVE CONCLUSIÓN SOBRE LA FUNCIÓN DE CADA CIENCIA ......                                                                     251
5.    ANÁLISIS INTEGRAL Y OPINIÓN FINAL ................................................                                           252
      5.1.     Los actos emanados del ejercicio de la función regulatoria son actos
               administrativos ..........................................................................................          252
      5.2.     El origen y justificación de la función regulatoria...................................                              253
      5.3.     La distinción entre regulación y control ..................................................                         255
      5.4.     Hacia una definición .................................................................................              258
6.    NUESTRO CONCEPTO...................................................................................                          262


                                                CAPÍTULO VII
     RAZONES JURÍDICAS PARA LA REGULACIÓN INDEPENDIENTE
         Y ESPECIALIZADA DE LOS SERVICIOS ESENCIALES

1.    RESEÑA DE TEMAS.........................................................................................                     263
2.    CARACTERÍSTICAS DE LAS ACTIVIDADES SUJETAS A UN RÉGI-
      MEN ESPECIAL DE SERVICIO PÚBLICO ..................................................                                          265
      2.1.     El destino de las prestaciones...................................................................                   266
      2.2.     Las personas a cargo de las actividades ...................................................                         267
      2.3.     El mercado imperfecto .............................................................................                 268
      2.4.     La naturaleza económica de las actividades ............................................                             269
      2.5.     Los pactos incompletos ............................................................................                 270
3.    LAS CLÁUSULAS ABIERTAS Y SÓLO CONCRETABLES A PARTIR
      DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN REGULATORIA INDEPEN-
      DIENTE Y ESPECIALIZADA .........................................................................                             273
      3.1.     Las normas sobre calidad en los contratos ..............................................                            274
      3.2.     La administración de la ecuación económica y financiera ......................                                      274
      3.3.     Las restricciones y limitaciones en la composición societaria del pres-
               tador...........................................................................................................    274
      3.4.     La planificación general de las inversiones y su determinación concreta
               durante el período contractual .................................................................                    275
4.    CONCLUSIÓN SOBRE LA NECESIDAD DE LA REGULACIÓN ...........                                                                   278
5.    EL MARCO REGULATORIO COMO GARANTÍA DE SEGURIDAD
      JURÍDICA Y PREVISIBILIDAD......................................................................                              281
      5.1.     La constitución del marco regulatorio como un proceso permanente y
               complejo ....................................................................................................       281
      5.2.     El objetivo y utilidad del marco regulatorio ............................................                           284
               5.2.1.      Identificación concreta de las normas aplicables.......................                                 284
               5.2.2.      Estabilidad normativa y adecuación consensuada .....................                                    285
6.    CONCLUSIÓN ..................................................................................................                287




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                                            CAPÍTULO VIII
     UN NUEVO MODELO PARA LA PRESTACIÓN Y REGULACIÓN
                DE LOS SERVICIOS ESENCIALES

1.   UN NUEVO MODELO PARA LA PRESTACIÓN DE LAS ACTIVIDA-
     DES DESTINADAS A SATISFACER NECESIDADES ESENCIALES DE
     LA POBLACIÓN: LA ASOCIACIÓN PÚBLICO-PRIVADA.......................                                                       291
     1.1.   Síntesis parcial y aclaratoria......................................................................              291
     1.2.   Ni privatización, ni estatización: el modelo asociativo............................                               294
            1.2.1.      Estudio y conocimiento previo del servicio ...............................                            296
            1.2.2.      Asegurar políticas de Estado en la materia ................................                           296
            1.2.3.      Construir la «institucionalidad regulatoria» ..............................                           297
            1.2.4.      Prever un ámbito orgánico especializado que concentre las
                        decisiones políticas sobre la materia...........................................                      297
            1.2.5.      Ejercer con prudencia la labor normativa ..................................                           297
            1.2.6.      Orden tributario ..........................................................................           298
            1.2.7.      Asegurar procedimientos adecuados para el ejercicio de los
                        derechos ciudadanos ...................................................................               298
     1.3.   ¿Por qué un modelo asociativo y no la «temida» privatización o la
            «retrógrada» estatización?........................................................................                298
            1.3.1.      Argentina carece de infraestructura básica ................................                           300
            1.3.2.      Un alto porcentaje de población tiene problemas para pagar los
                        costos de servicios esenciales eficientes ......................................                      305
            1.3.3.      Argentina adolece de un crecimiento urbanístico desordenado,
                        con profundas irregularidades dominiales .................................                            305
            1.3.4.      Deben establecerse niveles tarifarios acordes con los costos de
                        las prestaciones y respetarse las adecuaciones periódicas .........                                   306
            1.3.5.      Problemas institucionales. La multiplicidad del control mues-
                        tra ineficiencia estatal y genera inseguridad jurídica .................                              306
2.   PREMISAS BÁSICAS DE LA ASOCIACIÓN PÚBLICA-PRIVADA...........                                                             310
     2.1.   El consenso basado en la confianza mutua..............................................                            310
     2.2.   El resguardo de la ecuación económica de la concesión como un fin
            común ........................................................................................................    313
     2.3.   Los objetivos de la asociación deben ser las necesidades del servicio....                                         314
     2.4.   Conservar la operación de los servicios en el sector privado..................                                    315
3.   UN PROBLEMA ESPECIALMENTE GRAVE: LOS VACÍOS NORMATI-
     VOS Y EL DESORDEN INSTITUCIONAL EN MATERIA TRIBUTARIA.                                                                   317
     3.1.   Presentación del tema ...............................................................................             317
     3.2.   La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ...........                                        320
     3.3.   La cuestión terminológica ........................................................................                327
     3.4.   Breve referencia a la jurisprudencia de la Corte Suprema respecto de la
            autonomía municipal ................................................................................              330
     3.5.   Análisis crítico sobre los municipios en Argentina .................................                              333


                                                                                                                              513
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               3.5.1.       Datos poblacionales.....................................................................            337
               3.5.2.       Recursos per cápita......................................................................           337
               3.5.3.       Autonomía financiera ..................................................................             338
               3.5.4.       Gasto en funcionamiento ............................................................                338
               3.5.5.       Empleo municipal........................................................................            339
               3.5.6.       Infraestructura social...................................................................           339
               3.5.7.       Conclusiones ................................................................................       342
      3.6.     Conclusiones sobre de las potestades tributarias de los municipios res-
               pecto de los servicios públicos de jurisdicción nacional y provincial ....                                       342


                                                 CAPÍTULO IX
         ORIGEN Y NATURALEZA DE LOS ENTES REGULADORES
                     DE SERVICIOS PÚBLICOS

1.    LOS ENTES REGULADORES EN EL CONTEXTO REFERENCIADO...                                                                      349
      1.1.     Introducción..............................................................................................       349
      1.2.     La transformación del Estado y los servicios esenciales .........................                                351
      1.3.     La reforma constitucional de 1994 y los servicios esenciales..................                                   353
2.    LA TRANSFORMACIÓN DEL ESTADO Y LOS ENTES REGULA-
      DORES ................................................................................................................    355
      2.1.     Breve introducción....................................................................................           355
      2.2.     La historia de los entes reguladores en la Argentina...............................                              358
3.    LOS ENTES REGULADORES DE FIN DEL SIGLO XX............................                                                     360
      3.1.     La titularidad del Estado sobre las actividades y sus efectos..................                                  362
      3.2.     La doctrina de los pactos incompletos y sus efectos ...............................                              364
      3.3.     La asociación público-privada y sus efectos ............................................                         369
4.    ROLES Y DESAFÍOS ........................................................................................                 370


                                             TERCERA PARTE
           LA NATURALEZA Y ALCANCE DE LAS COMPETENCIAS
                    DE LOS ENTES REGULADORES

                                                 CAPÍTULO X
     EL VERDADERO ALCANCE DE LAS COMPETENCIAS ASIGNADAS
         A LOS ENTES REGULADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS

1.    NOTA INICIAL SOBRE LA ACTIVIDAD BAJO REGULACIÓN .............                                                             377
2.    LAS COMPETENCIAS ASIGNADAS A LOS ENTES REGULADORES
      EN LA ARGENTINA ........................................................................................                  380
3.    LAS CUATRO FUNCIONES ESENCIALES DE LOS ENTES REGULA-
      DORES ................................................................................................................    383

514
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                                                                                                                               Pág.

     3.1.    Función de contralor ................................................................................              383
     3.2.    Función de reglamentación ......................................................................                   384
     3.3.    Función de aplicación de sanciones.........................................................                        386
     3.4.    Función de resolución de conflictos o «arbitral»....................................                               386
4.   LAS DEMÁS FUNCIONES OTORGADAS Y AÚN NO RECONOCIDAS
     NI EJERCIDAS EN PLENITUD......................................................................                             389
     4.1.    Función de planificación sobre los servicios ...........................................                           390
     4.2.    Función de análisis y decisión sobre prórrogas de habilitaciones vigen-
             tes y habilitación de nuevas concesiones .................................................                         391
     4.3.    Función de protección de la seguridad pública ......................................                               395
     4.4.    Función de defensa de la competencia ....................................................                          396
     4.5.    Función de contralor y decisión sobre las limitaciones legales a las com-
             posiciones societarias de los prestadores .................................................                        397
     4.6.    Función de control, reglamentación y decisión sobre la accesibilidad a
             los servicios y las instalaciones .................................................................                398
     4.7.    Función dominial ......................................................................................            399
4.   SÍNTESIS Y CONCLUSIONES .......................................................................                            399


                                               CAPÍTULO XI
NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD DESARROLLADA POR LOS ENTES
    REGULADORES EN EL MARCO DE NUESTRO CONCEPTO
   DE REGULACIÓN Y DE LAS COMPETENCIAS ANALIZADAS

1.   NOTA INICIAL SOBRE LA COMPATIBILIDAD Y COEXISTENCIA DE
     LAS POSTURAS DOCTRINARIAS «SUPUESTAMENTE» OPUESTAS».                                                                       403
2.   DELIMITACIÓN DE LA «FUNCIÓN REGULADORA». RELACIÓN
     CON LOS NIVELES DE COMPETENCIA EN EL MERCADO REGU-
     LADO. LA ACTITUD «PRO-ACTIVA» DEL REGULADOR......................                                                          408
     2.1.    Existencia de un importante marco normativo, dictado con anteriori-
             dad al ejercicio de la función de regulación y condicionante de sus al-
             cances.........................................................................................................    409
     2.2.    La existencia de variables externas al servicio bajo regulación y que exi-
             gen decisiones ágiles y urgentes................................................................                   410
3.   SOBRE LA DISTINCIÓN ENTRE EL ESTADO REGULADOR DE ACTI-
     VIDADES COMPETITIVAS Y DE ACTIVIDADES MONOPÓLICAS .....                                                                    411
4.   EL REGULADOR «PROACTIVO». REGULACIÓN DE ESTRUCTURAS
     Y DE CONDUCTAS ..........................................................................................                  414
5.   LA REGULACIÓN COMO NEGOCIACIÓN PERMANENTE. LAS FOR-
     MAS Y PROCEDIMIENTOS PENSADOS PARA SU LEGITIMACIÓN...                                                                      417
     5.1.    Documento en consulta ............................................................................                 419
     5.2.    Audiencias de conciliación .......................................................................                 419
     5.3.    Planes de acción específicos .....................................................................                 420
     5.4.    Audiencias Públicas ..................................................................................             420


                                                                                                                                515
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6.    BASES DE ACTUACIÓN DE LA INSTITUCIÓN A CARGO DEL EJER-
      CICIO DE LA FUNCIÓN REGULADORA ...................................................                                         420
7.    SOBRE LOS FUNDAMENTOS QUE IMPULSAN A SOSTENER UNA
      POSTURA AMPLIA RESPECTO DEL ALCANCE DE LAS COMPE-
      TENCIAS DE LOS ENTES REGULATORIOS. A MODO DE SÍNTESIS.                                                                     424
      7.1.     Obligaciones de resultado y no de medios ..............................................                           424
      7.2.     Bases económicas de la regulación...........................................................                      427
      7.3.     Contratos abiertos.....................................................................................           427
      7.4.     Naturaleza de los servicios regulados ......................................................                      428
8.    CONSTRUCCIÓN FINAL SOBRE LA NATURALEZA DE LOS ACTOS
      EMITIDOS POR LOS ENTES REGULADORES..........................................                                               429
      8.1.     Los modos de manifestación de la «función de regulación» ..................                                       429
      8.2.     La inexistencia del acto regulatorio como categoría autónoma .............                                        431
9.  LA DOCTRINA DE LA ESPECIALIDAD COMO INSTRUMENTO DE
    CONTENCIÓN RESPECTO DE LAS COMPETENCIAS DEL ENTE
    REGULADOR ....................................................................................................               433
10. A MODO DE CONCLUSIÓN: LOS PRINCIPIOS ELEMENTALES
    PARA UNA POLÍTICA REGULATORIA EFICIENTE ................................                                                     435
      10.1.  El sistema debe inclinar las prestaciones hacia la competencia efectiva.
             Si existe..., defenderla; si no existe..., crearla; si no es posible..., simu-
             larla ..........................................................................................................    435
      10.2. Es fundamental respetar la independencia funcional del regulador....                                                 437
      10.3. El seguimiento contable y financiero de las empresas y de los servicios
             es un aspecto clave en la «regulación», que debe ser asumido sin reta-
             ceos por los prestatarios .........................................................................                 438
      10.4. Los principios generales del Derecho forman parte de la práctica
             regulatoria y deben respetarse estrictamente ........................................                               440
      10.5. La búsqueda del bien común debe realizarse con prudencia y respeto
             por la propiedad privada........................................................................                    440
      10.6. Los usuarios deben poder defender por sí mismos sus derechos e inte-
             reses y el sistema debe asegurarles los instrumentos necesarios para
             ello ...........................................................................................................    443
      10.7. El sistema debe contemplar los mecanismos aptos y suficientes como
             para contemplar el acceso a los servicios de los sectores sociales en
             precarias condiciones económicas .........................................................                          444
      10.8. La transparencia, uniformidad y estabilidad del régimen tributario
             aplicable a los servicios públicos esenciales constituye un factor de
             seguridad jurídica y económica..............................................................                        448
      10.9. Concentrar el «ejercicio» de la mayor parte de competencias sobre los
             servicios en el sujeto regulador, previendo la «participación» necesa-
             ria de otros organismos e instituciones..................................................                           449
      10.10. Es necesario exigir un estricto respeto por los principios de transpa-
             rencia y simplicidad de las decisiones adoptadas en ejercicio de la fun-
             ción de regulación...................................................................................               451


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                                                                                                                                  Pág.

                                                CAPÍTULO XII
TENDENCIAS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
    Y DE LOS TRIBUNALES INFERIORES SOBRE LOS ENTES
                    REGULADORES

1.    EL ALCANCE DE LAS COMPETENCIAS DE LOS ENTES REGULA-
      DORES EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA......................................                                                   453
2.    SOBRE LA POTESTAD PARA EL DICTADO DE REGLAMENTACIONES.                                                                       455
      2.1.     Alcances y límites de la potestad ..............................................................                    456
      2.2.     El fallo sobre medición de consumo de agua potable en inmuebles suje-
               tos al régimen de propiedad horizontal ...................................................                          456
      2.3.     Los límites de la potestad del regulador para el dictado de reglamenta-
               ciones .........................................................................................................    459
3.    SOBRE LAS ACTIVIDADES DE CONTRALOR ..........................................                                                461
      3.1.     Normativa aplicable y relación de especial sujeción ...............................                                 461
      3.2.     El fallo «Subestación Sobral»...................................................................                    462
      3.3.     El fallo Ciancio y la extensión ilimitada de la función de seguridad......                                          466
4.    SOBRE EL EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONATORIA ..............                                                               466
      4.1.     El contenido y alcance de las potestades sancionatorias de los entes
               reguladores en una compleja decisión judicial ........................................                              467
      4.2.     Derivaciones prácticas del pronunciamiento analizado..........................                                      470
      4.3.     El principio de la especialidad y las potestades sancionatorias del
               ENRE.........................................................................................................       473
5.    SOBRE LA ACTIVIDAD DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.
      SÍNTESIS Y REMISIÓN ...................................................................................                      475

CONCLUSIONES Y REFLEXIÓN FINAL ..........................................................                                          479

BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................               487
1.    DICCIONARIOS, LIBROS Y ARTÍCULOS PUBLICADOS EN REVISTAS
      ESPECIALIZADAS............................................................................................                   487
2.    INFORMES, ESTUDIOS E INVESTIGACIONES ESPECIALES REALI-
      ZADOS POR Y PARA INSTITUCIONES, FUNDACIONES U ORGA-
      NISMOS INTERNACIONALES Y MULTILATERALES .............................                                                        493
      2.1.     Trabajos realizados por autores, compiladores o coordinadores identi-
               ficados específicamente ............................................................................                493
      2.2.     Estudios, investigaciones y documentos institucionales (sin identifica-
               ción específica de sus autores)..................................................................                   495
3.    ENCÍCLICAS PAPALES Y OTROS DOCUMENTOS DE ORIGEN RELI-
      GIOSO.................................................................................................................       495

NORMATIVA ............................................................................................................             497


                                                                                                                                   517
ÍNDICE


                                                                                                                  Pág.

1.    NORMAS FUNDACIONALES ........................................................................                497
2.    LEYES CITADAS ENEL ESTUDIO (POR ORDEN CRONOLÓGICO) ...                                                       497
3.    DECRETOS Y RESOLUCIONES CITADOS EN EL ESTUDIO (POR
      ORDEN CRONOLÓGICO) .............................................................................             498

JURISPRUDENCIA Y DICTÁMENES .................................................................                      501
1.    SEGÚN TOMO Y PÁGINA DE PUBLICACIÓN EN LA OBRA «FALLOS
      DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN» (POR
      ORDEN CRONOLÓGICO) .............................................................................             501
2.    SEGÚN DATOS DEL PRONUNCIAMIENTO RESPECTO DEL TRIBU-
      NAL, PARTES Y FECHA (POR ORDEN CRONOLÓGICO) .....................                                            503
      2.1.   Fallos de tribunales inferiores ..................................................................    503
      2.2.   Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ..............................                    503
      2.3.   Otros dictámenes y pronunciamientos citados........................................                   505




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Regulación y control de los servicios públicos - Daniel Mauro Nallar - ISBN 9789872494155

  • 1.
  • 2. DANIEL MAURO NALLAR REGULACION Y CONTROL DE LOS SERVICIOS PUBLICOS Prólogo de Juan Carlos Cassagne Marcial Pons BUENOS AIRES | MADRID | BARCELONA 2009
  • 3. Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del «Copyright», bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o pro- cedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático, y la distribución de ejemplares de ella mediante alquiler o préstamo públicos. Queda hecho el depósito que establece la Ley 11.723. © MARCIAL PONS ARGENTINA S.A. Avda. Córdoba, 838, piso 10, 19 (C1054AAU) Buenos Aires Argentina (5411) 4394-6072 ISBN: Fotocomposición: JOSUR TRATAMIENTO DE TEXTOS, S. L. Impresión: VERLAP, S. A. Comandante Spurr, 653 Avellaneda (Provincia de Buenos Aires)
  • 4. A mis Padres A mi esposa e hijos A mis hijos
  • 5. PRÓLOGO BORGES decía, recordando a HERÁCLITO, que el tiempo fluye y nunca se detiene. Hay pasado y hay futuro, pues el presente es una imagen de un instante que final- mente queda conservado en la memoria o registrado en alguna crónica histórica. Algo similar ocurre con los juristas, que van adquiriendo sus conocimientos y forjando sus creaciones en medio de un mundo complejo o inestable, que no admite ser medido con los instrumentos conocidos. Sin embargo, hay personas que dan a luz obras jurídicas que perduran a través del tiempo. Éste es el caso de Daniel NALLAR, que, apoyado en serias investigaciones y, sobre todo, en el análisis de la realidad misma objeto de su estudio, nos ofrece ahora una obra que no vacilo en calificar de notable. En efecto, quien se adentre a su lectura no dejará de advertir que su principal méri- to radica en haber combinado, en dosis adecuadas, la descripción y crítica del fenó- meno de la regulación económica de los servicios públicos con reflexiones y propues- tas, ciertamente realistas y novedosas, que tienden a armonizar los principios de la justicia o, si se prefiere, los principios generales del Derecho con las exigencias de la realidad actual, plagada de carencias sociales. El afán sistematizador de aquella realidad consistente en la prestación de activi- dades de naturaleza económica, tendentes a satisfacer las necesidades básicas de la población, se percibe en las motivaciones preliminares que han inspirado la obra. Es que NALLAR está convencido de que sólo contando con un adecuado «sistema jurídi- co» las sociedades organizadas pueden convivir con un mínimo de paz y armonía. En la primera parte, titulada «Los entes reguladores y la función jurisdiccional», se abordan cuestiones liminares en punto al ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de los entes reguladores de servicios públicos. El análisis comienza, como es lógi- co, con el concepto de autoridad, a la que ve como algo bueno y necesario para la bús- queda del bien común, que debe ejercerse «con absoluto respeto hacia los principios universales, como ser los de legalidad, equidad, razonabilidad y proporcionalidad» (apoyando sus conclusiones tanto en la doctrina social de la Iglesia como en la neo- escolástica de SUÁREZ y la obra de en FINNIS). En lo que concierne a la resolución de controversias por parte de los entes regu- ladores, el autor sostiene que se trata del ejercicio de funciones administrativas. Dejan- do a salvo la postura doctrinaria de cada uno (entre ellas la mía), no se puede desco-
  • 6. nocer que la tesis se sustenta en una sólida fundamentación. Entiende NALLAR, al res- pecto, que los entes reguladores necesitan ejercer sus funciones con amplitud y que la resolución de controversias persigue el fin de ordenar las prestaciones evitando que se afecte el interés público. Plantea, también, la necesidad de distinguir entre competencia y potestades, considerando que estas últimas son algo así como las herramientas indis- pensables para llevar adelante las competencias. El núcleo de la obra se concentra en la segunda parte, en la que el autor demues- tra su reconocida versación en la materia y vuelca sus principales ideas y puntos de vista, con aportes de indiscutible originalidad. En este tramo del libro, desarrolla la concepción del servicio público como régimen regulatorio, cuya técnica entraña una nueva óptica, aunque pensamos que, con los ras- gos propios de su evolución, la noción se ubica en el campo de la concepción clásica objetiva que, como es sabido, tuvo origen en la doctrina de HAURIOU y no de DUGUIT. En tal sentido, circunscribe la noción de servicio público a las técnicas regulato- rias sobre actividades económicas cuya titularidad corresponde al Estado y su gestión encomendada a los particulares (o subsidiariamente al propio Estado), agregándole las notas inherentes al fin y a la obligatoriedad. Como puede advertirse, se invierte el cen- tro del planteo tradicional que se basaba en la actividad concedida por el Estado o prestaba por él mismo, pues el dato esencial es la técnica regulatoria, cuya función es propia del servicio público sin llegar a identificarse con el Poder de Policía del Esta- do, al cual, como se expone más adelante, complementa y perfecciona. El capítulo en el que aborda el concepto de regulación es uno de los mejores logros de su trabajo intelectual, en cuanto procede a una sistematización integral de las dis- tintas teorías (tanto en la perspectiva económica como la jurídica), reuniendo sus aspec- tos positivos y destacando su esencia subsidiaria. La regulación nos dice —siguiendo a ARIÑO— que se asienta en el Derecho pero no es sólo Derecho, y desgrana conclu- siones de gran interés teórico-práctico tales como a) que los actos de la función regu- latoria son actos administrativos (que los economistas designan bajo la denominación de interferencias en actividades privadas); b) que la función regulatoria constituye una «reunión de funciones» que resume un poco de cada una de las funciones tradiciona- les. Su nacimiento responde a las fallas de la actividad reglamentaria del Ejecutivo para resolver con eficiencia la satisfacción de las necesidades públicas; c) que corres- ponde distinguir entre regulación y control: el control se ejerce sobre el prestador y la regulación sobre el servicio. En el camino hacia definición, reconoce la nota de transitoriedad para corregir las fallas del mercado (conclusión evidente en la crisis que padece el mundo actual), apun- tando a que procura fomentar la competencia, por lo que se opone tanto al interven- cionismo estatal excesivo como al paternalismo. Concluye definiendo la regulación de actividades económicas sometidas al servicio público como aquella parte de la activi- dad regulatoria del Estado en virtud de la cual se establecen reglas obligatorias median- te el dictado de actos administrativos, cuyo fin consiste en orientar las conductas y decisiones de las personas que se encuentran en una situación jurídica especial (los regulados) en virtud de la incidencia que las mismas tienen para el interés público (rei- terando que sus características son la transitoriedad y subsidiariedad).
  • 7. Cabe resaltar que esta segunda parte, el abordaje del nuevo modelo de asociación pública-privada que el autor propicia para la prestación de aquellas actividades eco- nómicas tendentes a satisfacer las necesidades básicas de la población, tema de suma actualidad que expone con rigor científico y conocimiento de la realidad, advirtiendo acerca del desorden institucional que existe en materia tributaria, susceptible de lle- var al fracaso al mejor de los sistemas. A su vez, en la tercera parte, el autor expone la serie de principios a los que debe ajustarse una política regulatoria eficiente, debiendo destacarse entre otros: el respeto por los principios generales del Derecho y la búsqueda del bien común (donde resalta la necesidad de obrar con prudencia en el marco del respecto hacia la propiedad pri- vada), y por último, aborda las tendencias seguidas por la Corte Suprema y demás tri- bunales inferiores sobre los entes reguladores. Es evidente que para NALLAR el eje del funcionamiento eficiente del sistema que propugna se encuentra en la organización especializada e independiente de los entes reguladores y que la ausencia de una teoría orgánica, razonable y coherente sobre la regulación conduce a una crisis generalizada del sistema. Ésa es la razón principal que amerita la elaboración de una construcción equilibrada, sobre los principios que se des- pliegan en la obra, tendente a lograr el equilibrio y armonía entre el interés público y el interés privado. El autor ha sido uno de mis discípulos más destacados en el campo de la docencia e investigación en el Derecho administrativo, en lo que ha exhibido su dedicación e inteligencia, con total desinterés y una fiel vinculación que trasciende las meras coin- cidencias doctrinarias y, por cierto, las discrepancias que puedan tenerse en la búsqueda de la verdad. Funcionario probo y eficaz, ha volcado en esta obra no sólo su excelente forma- ción teórica, sino toda su experiencia vivida (o quizás sufrida) en la función pública, en las que pone en evidencia su preocupación social y la esperanza de solucionar las carencias de la población, sobre todo de aquellos que carecen de los mínimos servicios que les permitan subsistir y vivir con dignidad. En suma, NALLAR ha escrito un libro en el que enfrenta de un modo integral el conjunto de los problemas que plantea la regulación económica en el ámbito de los servicios públicos o esenciales. La seriedad de la investigación llevada a cabo, así como las críticas y aportes doctrinarios realmente originales harán que esta obra, de un nivel de excelencia poco común, sea de obligada consulta para los especialistas y profesio- nales del Derecho. Dr. Juan Carlos CASSAGNE
  • 8. A MODO DE INTRODUCCION SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN AL TEMA Y LA LABOR REALIZADA.—2. SISTEMATIZACIÓN DE LOS ASPECTOS JURÍDICOS.—2.1. Breve repaso inicial sobre la autoridad y su ejercicio.—2.2. Evolución histórica y la aparición del fallo Estrada.—2.3. La realidad jurídica que surge de las normas de creación de los entes reguladores.— 2.4. Hacia una noción instrumental del servicio público.—2.5. La búsqueda de una teoría unificadora y siste- matizadora de la regulación.—2.6. Características que deben reunir los entes reguladores en Argentina.— 2.6.1. El destino de las prestaciones.—2.6.2. Las personas a cargo de las actividades.—2.6.3. El mercado imperfecto.—2.6.4. La naturaleza económica de las actividades.—2.6.5. Los pactos incompletos.—3. POSTU- RAS JURÍDICAS RESULTANTES.—3.1. Primera postura.—3.2. Segunda postura.—3.3. Tercera postura. 1. INTRODUCCIÓN AL TEMA Y LA LABOR REALIZADA Introducirse en la problemática del «servicio público» implica disponerse a conocer la realidad que nos circunda día a día, detalles e intimidades de la vida de desconocidos. Significa también una razón para observar cada pueblo o ciudad que se visita con una visión distinta, abarcativa, estratégica, nostálgica y emotiva. Es un modo de encontrar un lenguaje común con los habitantes de cualquier lugar del mundo, de conocer la historia de un pueblo, las etapas de su desarrollo, los éxitos y fracasos de sus dirigentes, sus frustraciones. Sucede que la historia de los servicios esenciales, la evolución de la infraes- tructura ferroviaria, las grandes torres de comunicaciones, las solitarias líneas de energía eléctrica y las invisibles redes de agua potable, acompañan, silenciosamente, a lo largo de la historia, cada paso del desarrollo de una nación y cada gota de su progreso. Al tiempo que lloran, con su ausencia, la ignorancia y el retroceso. La infraestructura en permanente crecimiento y renovación muestra un pueblo pujante y poderoso, comprometido con la construcción de su destino. Por el con- trario, detrás de su abandono y envejecimiento, suele hallarse un pueblo que ha perdido sus ideales y su lucha por crecer. Luego de haber recorrido, durante la realización de este estudio, 15 capitales argentinas, más de 150 localidades del interior y siete países, personalmente siento, al repasar los aspectos sociales, que mis manos fueron el puente para que aquellos niños de Simoca, esta anciana de Avellaneda, el oficinista de Corrientes y 9 de Julio, los marginados de Rosario, los estudiantes de Santa Bárbara y Talapampa, el arte- sano de la puna y el trabajador de Villavicencio lleguen con sus circunstancias y ava- tares a este ámbito académico y de reflexión.
  • 9. Porque sobrevolando las cuestiones jurídicas, cuando se estudia o trabaja sobre los denominados «servicios públicos», en cada acto y en cada reflexión tra- sunta el bienestar y la salud de la población, sus posibilidades de educarse, de emprender proyectos laborales, de alcanzar niveles de equidad social, de atenuar los efectos de la pobreza y, en definitiva, de progresar económicamente y desarro- llarse humanamente. De ahí que, al emprender y realizar este trabajo, siempre se fue consciente de que, más allá de sus aristas técnicas, se iba a tratar una cuestión de vital importan- cia y trascendencia en términos sociales y políticos. El libro consta de tres partes, dedicada la primera a una introducción doctri- naria y jurisprudencial, en la segunda se establecen las bases conceptuales sobre las cuales construir una teoría de la regulación y en la tercera se presenta con fuerza dicha teoría y las posturas jurídicas resultantes de la misma, respecto de los orga- nismos de regulación. En tal sentido, en esta última parte procuro demostrar que los entes regulado- res son el eje central de un sistema destinado a dotar de seguridad jurídica, estabi- lidad económica y planificación estratégica a los servicios públicos y que, en tal carácter, no debe confundírselos con tribunales administrativos ni con meros orga- nismos de contralor, siendo el alcance de sus competencias proporcional a sus obje- tivos y sus actos de naturaleza «administrativa», más allá de la naturaleza de los hechos que los motivan. Por momentos, luego de haber presidido la Comisión de Reforma del Estado y Privatizaciones de la Provincia de Salta, de haberme desempeñado nueve años como Presidente del Ente Regulador de los Servicios Públicos de la misma Pro- vincia y cinco años como Vicepresidente de la Asociación Federal de Entes Regu- ladores, tengo la fundada sensación de que la infraestructura social y la eficiencia de los servicios esenciales son la base de distinción entre países desarrollados y en vías de desarrollo. Esa sensación inevitablemente impregna con su aroma cada letra de este tra- bajo, acompaña sigilosamente mis reflexiones y vigila con especial celo que ninguna afirmación contradiga u oculte lo que han visto mis ojos. 2. SISTEMATIZACIÓN DE LOS ASPECTOS JURÍDICOS 2.1. BREVE REPASO INICIAL SOBRE LA AUTORIDAD Y SU EJERCICIO Si debiera enmarcar el trabajo de esta obra en alguna rama jurídica, sin pre- tender establecer una división o identificación tajante y excluyente, diría que tran- sita dentro del Derecho administrativo, aunque provisto de una fuerte e inevitable dosis de Derecho constitucional y breves tránsitos por temas de Derecho civil, comercial y laboral.
  • 10. Por este motivo, he considerado prudente y necesario comenzar a desarrollar el libro repasando el eje central alrededor del cual gira la actuación del Estado y de cada uno de sus órganos, es decir, el concepto de autoridad. La transmisión del ejercicio de la autoridad —de la comunidad a determinados miembros— se justifica en la necesidad, inevitable, de permitir la unanimidad en la adopción de decisiones que conducen al bien común. Su ejercicio sólo será legí- timo en la medida que responda acabadamente a su fin. Se manifiestan en esta parte del estudio las siguientes conclusiones sobre la naturaleza del Estado y de sus manifestaciones: i) La doctrina de la división de funciones no implica un desmembramiento estructural, ni del Estado como persona jurídica ni del ejercicio del poder, limi- tándose a establecer requisitos y formas diferentes según sea el órgano que se encontrare ejerciendo la autoridad. ii) A partir de su fin, único e indivisible, el Estado es una persona de natura- leza inseparable que concentra todas las funciones que hacen al mejor cumpli- miento de sus objetivos. iii) Cada órgano creado por la Constitución del Estado nace para cumplir a su tiempo una función específica, en el ejercicio de la cual dicta predominante- mente determinada especie de actos estatales. iv) El acto estatal, como manifestación de voluntad de un órgano del Estado, tiene naturaleza única, aun cuando existen distintas especies de actos estatales, las que responden exclusivamente a las formas y procedimientos que deben respetarse para su dictado. v) Sin que implique en modo alguno desconocer o deformar la naturaleza única del acto estatal, la predominancia de determinados elementos en cada acto autoriza ciertas distinciones o clasificaciones no sustanciales, las que permiten esta- blecer parámetros que coadyuvan al correcto juzgamiento de la legalidad y razo- nabilidad en el caso concreto. De manera entonces que, ni los órganos de poder del Estado son personas jurí- dicas distintas, ni sus actos son diferentes sustancialmente. 2.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y LA APARICIÓN DEL FALLO ESTRADA La gran discusión sobre la naturaleza jurídica de los entes reguladores, y la de sus actos, al menos en Argentina, se generó y desarrolló bajo las encontradas opi- niones sobre si son o no «tribunales administrativos». Identifico el origen de este debate en dos motivos: las numerosas controversias entre usuarios y prestatarios que los reguladores deben resolver y las menciones sobre supuestas «funciones jurisdiccionales» que respecto de los entes reguladores realizan algunas normas reglamentarias de las leyes 24.065 y 24.076. Por este motivo, y no porque crea que el debate pasa por tales aspectos, realizo un análisis sobre la evolución doctrinaria y jurisprudencial de la cuestión atinente a los tribunales administrativos.
  • 11. El análisis jurisprudencial se detiene y pone especial énfasis en tres pronuncia- mientos, a saber: el conocido fallo Fernández Arias (1960), Litoral Gas (1998) y Estrada (2005). Por razones de espacio voy a centrar la atención en este último. El fallo Estrada se conoce en junio de 2005, mientras se realizaba el trabajo de desarrollo y fundamentación de la tesis que dio origen a esta obra, y de él es posi- ble extraer algunas premisas de enorme importancia institucional, sin perjuicio de sus omisiones. El pronunciamiento merece destacarse porque se avoca a resolver un tema suma- mente controvertido, sin embargo, hubiera sido realmente trascendental para cimen- tar una etapa de desarrollo jurídico, técnico y estructural en nuestros servicios públi- cos si avanzaba sobre un debate pendiente en nuestro país: la viabilidad (o no) de construir en Argentina un verdadero «sistema regulatorio» sobre los servicios públi- cos, conducido independiente y especializadamente por organismos de regulación. Sin perjuicio de esta crítica personal, lo cierto es que el fallo Estrada permitió exponer el tema y desnudar ante la doctrina sus aspectos más controvertidos, gene- rando de ese modo, afortunadamente, un profundo debate doctrinario que aún persiste. Por ello, es oportuno recordar brevemente los temas que se tratan en el fallo y tratar de cerrar respecto de ellos algunos conceptos básicos: 1. La constitucionalidad de los tribunales administrativos, en nuestro dere- cho, se sujeta al cumplimiento de cinco requisitos básicos: control judicial sufi- ciente, creación por Ley, independencia e imparcialidad, cuestiones exclusivamente regidas por el Derecho público (excluyendo los conflictos entre particulares a los que se aplica normas del derecho común) y razonable objetivo político y económico como basamento de su creación. 2. No se impugna la validez constitucional de supuestos tribunales adminis- trativos, pero, de no cumplir los requisitos exigidos, les niega tal carácter y la posi- bilidad de ejercer función jurisdiccional alguna. 3. Los tribunales judiciales deben expedirse en cada caso sobre la razonabi- lidad de los motivos que llevaron a la creación de cualquier organismo administra- tivo que sea calificado como tribunal. La pregunta sin responder en el fallo es si tal examen de razonabilidad tam- bién debe practicarse en aquellos casos de organismos administrativos creados por ley y que, aun cuando la norma de su creación no los califique como «tribunales administrativos», sí les atribuya expresamente el ejercicio de funciones jurisdic- cionales. 4. Los tribunales judiciales deben examinar y opinar respecto del cumpli- miento del requisito de independencia e imparcialidad, en cualquier organismo calificado como «tribunal administrativo» por la ley de su creación. Cabe también preguntarse si tales exigencias rigen también respecto de los organismos administrativos que sin haber recibido la calificación de «tribunal», se les atribuye el ejercicio de funciones jurisdiccionales.
  • 12. En definitiva, el fallo Estrada parece no aplicarse al caso de los entes regula- dores creados en nuestro país, o, al menos, debemos aceptar que no soluciona importantes cuestiones jurídicas planteadas sobre los mismos. 2.3. LA REALIDAD JURÍDICA QUE SURGE DE LAS NORMAS DE CREACIÓN DE LOS ENTES REGULADORES Como lo expresara, el segundo motivo que alimentó el debate sobre la natura- leza jurídica de los entes reguladores trata sobre las «funciones jurisdiccionales» que le atribuyen las normas de su creación, razón por la cual consideré importante completar la evolución doctrinaria y jurisprudencial con el estudio sobre la nor- mativa que crea los entes reguladores. Las conclusiones que se extraen del estudio normativo referido son las si- guientes: 1. Las normas estudiadas crean organismos descentralizados como «ejes cen- trales» del sistema regulatorio de los servicios públicos, pero sin asegurar a los mis- mos condiciones absolutas e incondicionales de independencia respecto del Poder Ejecutivo. 2. Es contradictorio pretender asegurar, en todos los casos, independencia respecto del Poder Ejecutivo a favor de dichos organismos, desde que existen casos en que ejercen funciones de asesoramiento al Poder Ejecutivo respecto de las pró- rrogas de los contratos vigentes, el otorgamiento de nuevas habilitaciones y la pla- nificación de los servicios e inversiones. En estos supuestos no es posible indepen- dencia alguna. 3. De la normativa estudiada no puede extraerse «espíritu» alguno de crear «tribunales» para los servicios públicos, ni tampoco puede deducirse la intención legal de que los entes reguladores resuelvan conflictos «con fuerza de verdad legal», ni que para hacerlo apliquen normas del Derecho privado. 4. Las normas distinguen entre competencias y potestades. Las competencias son el conjunto de atribuciones que otorgan a un organismo aptitud legal para obrar en determinado caso concreto y las potestades son las herramientas de que dispone el mismo órgano para llevar adelante aquellas competencias. Cuando la Corte desconoce respecto de los entes reguladores naturaleza de tri- bunales administrativos y les niega la potestad para resolver controversias entre particulares en casos regidos por normas del derecho común, no está mitigando sus «competencias» sino negándole una de las «herramientas» que utilizaba para cum- plir sus fines. 2.4. HACIA UNA NOCIÓN INSTRUMENTAL DEL SERVICIO PÚBLICO ¿Cuáles fueron concretamente las cuestiones inconclusas en la doctrina, en la jurisprudencia y en la normativa vigente estudiadas en la primera parte del trabajo?
  • 13. A mi criterio, en primer lugar, faltó advertir que no sólo los entes reguladores deben ser organismos independientes de cualquier influencia externa, sino el «sis- tema de regulación» en su integridad. En segundo lugar, no sólo el ejercicio de las mal llamadas «funciones jurisdic- cionales» de los entes reguladores requiere especialización, sino el ejercicio de cual- quier función vinculada a la regulación de un servicio público. En tercer orden, no se tuvo en cuenta que la resolución de controversias es una herramienta del regulador para desarrollar sus competencias. El árbol impidió ver el bosque, pues, centrar la atención en una «potestad» impidió ver y analizar el alcance de las competencias encomendadas a los reguladores. Finalmente, en cuarto lugar, debió tenerse en cuenta que la «regulación» es una negociación permanente, desarrollada en el marco de conflictos de intereses (el político del gobierno, el económico del prestatario, el de cada usuario y el legítimo interés de millones de personas que esperan poder acceder a servicios eficientes algún día). Por ello, la segunda parte se dispone a construir una teoría de la regulación estatal sobre los servicios públicos, con la expectativa de que alcanzar un consenso sobre lo que significa «regular» nos permita comprender, fundadamente, que los entes reguladores, cada vez que emiten un acto actúan en ejercicio de la función administrativa, y que dichos actos son actos administrativos, sea que el hecho generador haya sido una controversia, una falla o un vacío normativo. La conceptualización del servicio público sirve de sustento a la tesis final del trabajo y lo identifica como una «técnica legal de regulación sobre actividades de contenido económico cuya titularidad ostenta el Estado y su gestión los particu- lares, destinadas a satisfacer necesidades esenciales de los habitantes, mantener e impulsar el bien común y el desarrollo socio-económico de la persona humana...». Calificar una actividad como «servicio público» implica en sí mismo «regu- larla», es decir, colocarla bajo las competencias y potestades del Estado, como titu- lar de las mismas, pero respetando siempre su gestión privada, a menos que no exis- tan prestadores dispuestos a desarrollarlas. Con la gestión privada se procura también disminuir las manipulaciones polí- ticas y evitar convertir los servicios en monedas de cambio entre el gobierno de turno y distintos sectores de interés, desprotegiendo y sometiendo a sus usuarios a abusos y arbitrariedades. El «servicio público», concebido como una «técnica legal de regulación», es justamente el instrumento que ayudará a crear las condiciones básicas y suficientes para que los ciudadanos desarrollen en plenitud sus potencialidades y gocen de un nivel de vida proporcional a sus capacidades.
  • 14. 2.5. LA BÚSQUEDA DE UN TEORÍA UNIFICADORA Y SISTEMATIZADORA DE LA REGULACIÓN Nuestro país ha mostrado un significativo avance en lo atinente a los servicios públicos durante los primeros años de la década del noventa y hasta la crisis del año 2001. En aquellos años encontraron concomitantemente un principio de solución cuatro necesidades imperiosas de los servicios. Lo que nunca había sucedido en la historia constitucional Argentina. En primer lugar, se dictaron los denominados «marcos regulatorios» para cada servicio en particular. Algunos de ellos por Ley del Congreso y otros por decreto del Poder Ejecutivo. En segundo lugar, se crearon organismos específicos de regulación, descentra- lizados y dotados de condiciones básicas de independencia y especialidad. Estas dos últimas condiciones a veces eran respetadas y otras no tanto, pero dentro de lo tolerable en un sistema joven y novedoso. En tercer lugar, se suscribieron contratos de concesión y licencia con personas privadas. Los controles sobre el cumplimiento de los contratos a veces funcionaban bien y en otras ocasiones presentaban lagunas y fallas, pero su ejercicio continuo permitiría su perfeccionamiento. Finalmente, en cuarto orden, se estudió la situación de la infraestructura para las prestaciones, se identificaron las carencias y debilidades de los sistemas y se pla- nificaron las obras e inversiones necesarias para su subsanación. Sin duda había fallas e imprecisiones en las planificaciones, pero es innegable lo valioso del trabajo realizado. En definitiva, se establecieron las bases donde trabajar el perfeccionamiento de nuestros servicios públicos, tanto desde el punto de vista normativo, como institu- cional, económico y técnico. Años más tarde todo ello fue destruido. Los marcos regulatorios fueron sus- pendidos, los entes reguladores fueron intervenidos, los contratos fueron desco- nocidos y las planificaciones estratégicas de infraestructura fueron reemplazadas por obras tan aisladas como improvisadas, cuya elección se sujetaba a criterios polí- ticos y conveniencias electorales. ¿Qué falló? Algunos atribuyen a la crisis política y económica que atravesaba nuestro país por esos años el motivo generador de la destrucción descripta. Otros se lo atribu- yen a razones ideológicas. A mi criterio, el motivo principal fue otro: las cuatro partes descriptas (estabi- lidad normativa, regulación especializada, operación privada y planificación estruc- tural) carecían de un espíritu unificador. Les faltó, en definitiva, una teoría de la regulación, que permita generar segu- ridad jurídica, certeza económica, criterios técnicos y crecimiento ordenado.
  • 15. Por este motivo, en esta obra se encamina a elaborar un concepto de regula- ción, aplicable específicamente a tales actividades, teniendo en cuenta las siguien- tes conclusiones, a que había arribado hasta ese momento: 1. Más allá de distinguir aspectos jurídicos, económicos, sociales y políticos en la actividad reguladora del Estado, su esencia no varía. Los aspectos políticos y sociales gradúan la intensidad de la regulación, el aspecto económico estructura el sistema de incentivos y el aspecto jurídico aparece mucho más instrumental, estudiando la constitucionalidad, legalidad y razonabili- dad de las reglas que orientan las conductas y las decisiones del regulado. 2. Cuando se dice que el sujeto regulador «dicta reglas», se hace referencia al establecimiento de condiciones generales y particulares para determinados temas. Las señales regulatorias condicionan las conductas y las decisiones futuras de los sujetos regulados. 3. El término «regulación» no debe confundirse con los conceptos clásicos de proteccionismo, intervencionismo o paternalismo estatal. El proteccionismo es el conjunto de medidas gubernamentales que procura proteger determinados productos de la competencia externa. No tiene razón legal ni tiempo de duración. El intervencionismo económico es un instrumento para que el Estado tenga una presencia permanente y co-participativa en la economía. El paternalismo estatal no es un concepto científico, pero sí una calificación uti- lizada cuando el Estado se excede en su papel de árbitro de la economía y pretende obligar a unos a ayudar a otros, sin ningún justificativo aparente y de modo arbi- trario. Contrariamente, la regulación pretende fomentar la competencia no frenarla ––en oposición al proteccionismo—, tiene carácter transitorio o provisorio —en oposición al intervencionismo— y responde a parámetros de justicia y legalidad, además de requerir una justificación previa y proporcionalidad —en oposición al paternalismo estatal—. 5. La función de regulación tampoco se confunde con el ejercicio del poder de policía, sino que complementa las funciones tradicionales del Estado y cubre los vacíos cuando las mismas no pueden practicarse eficientemente. 6. La regulación de los servicios públicos encuentra razón legal en la inci- dencia que tales actividades tienen sobre necesidades esenciales de la población y debe practicarse necesariamente desde organismos especializados e independien- tes de los demás poderes del Estado. La regulación económica sobre actividades sometidas a un régimen especial de ser- vicio público es, entonces, la parte de la actividad regulatoria del Estado, en virtud de la cual se establecen «reglas» obligatorias mediante el dictado de actos administrati- vos, cuyo fin es orientar las conductas y las decisiones de personas que se encuentran
  • 16. en una situación jurídica especial, por la incidencia que tales conductas y decisiones tienen sobre el interés público, siendo las características de tal actividad la subsidia- riedad y transitoriedad, aunque el tiempo de su vigencia es ilimitado. 2.6. CARACTERÍSTICAS QUE DEBEN REUNIR LOS ENTES REGULADORES EN ARGENTINA El Estado avanza en la búsqueda del bien común mediante el dictado de nor- mas generales y abstractas por parte del órgano Legislativo, y también del órgano Ejecutivo, en la medida y con los alcances que la Constitución del Estado lo auto- riza (conocido en parte de la doctrina como «poder de policía»). Si bien el dictado de tales normas debería ser suficiente para asegurar un orden jurídico, económico y social, en determinados casos se justifica además crear instituciones estatales que intervengan en la aplicación y acatamiento de aquellas normas. Sin embargo, la naturaleza subsidiaria del Estado, especialmente respecto de actividades de naturaleza económica, obliga a asumir una postura restrictiva a la hora de analizar la posibilidad de que avance sobre las actividades a cargo de per- sonas privadas mediante la creación de organismos de regulación o restringiendo el acceso a determinas actividades mediante el previo otorgamiento de concesiones o licencias. Por este motivo, en el trabajo se afirma fundadamente que la «función de regu- lación» complementa el ejercicio del denominado «poder de policía», pues encuen- tra en las normas jurídicas el punto de partida para su desarrollo autónomo pos- terior. Ahora bien, ¿bajo qué condiciones se justifica ejercer funciones de regulación sobre una actividad económica?; ¿cuándo el solo dictado de normas generales y abstractas es insuficiente para asegurar la eficiencia de una actividad económica?; ¿cómo se justifica la creación de instituciones especializadas y la restricción del acceso a determinadas actividades? La tercera parte del trabajo se propone demostrar que, en materia de servicios públicos, es imprescindible la creación de instituciones de regulación, funcional- mente independientes y altamente especializadas. Los fundamentos de esta postura pueden sintetizarse del siguiente modo. 2.6.1. El destino de las prestaciones El Estado puede y debe establecer principios y normas obligatorias para el desarrollo de actividades económicas destinadas a satisfacer necesidades básicas y controlar su cumplimiento.
  • 17. 2.6.2. Las personas a cargo de las actividades Los complejos requerimientos de fondo para seleccionar el prestador del ser- vicio correspondiente exigen analizar en detalle las condiciones técnicas, jurídicas, económicas y financieras de tales personas privadas, lo cual implica análisis espe- cíficos que requieren un alto grado de especialización. 2.6.3. El mercado imperfecto La misma naturaleza y característica «imperfecta» del mercado bajo análisis, por presentar notas típicas del monopolio o riesgos de que se produzcan exter- nalidades negativas o abusos de posición dominante por parte de algunos de acto- res. 2.6.4. La naturaleza económica de las actividades La naturaleza económica de las actividades bajo tratamiento, desde que, como expresa el profesor Juan Carlos CASSAGNE, «Pocas instituciones —como el servi- cio público— han soportado tanto el peso de los cambios operados en el campo de la economía». El denominado régimen tarifario constituye el «corazón» de las prestaciones, y sólo cuando las tarifas responden a los costos imprescindibles, es posible llevar ade- lante el mantenimiento de las instalaciones, la prestación diaria del servicio corres- pondiente y las obras de expansión necesarias. 2.6.5. Los pactos incompletos Cuando el objeto es un servicio público, la permanente mutabilidad de aspec- tos económicos y técnicos representa para los redactores del contrato un problema sin solución al momento de cerrar determinadas cláusulas y temas. Es conveniente redactar contratos abiertos, que contengan principios genera- les y dejen para la instancia de ejecución la definición de algunas cuestiones impor- tantes. Frente a esta realidad, las instituciones de regulación aparecen como una «ter- cera parte» (third party) «imprescindible» para asegurar la permanente adecuación y vigencia de los contratos cuyo objeto de la prestación de un «servicio público». A título ejemplificativo, entre los aspectos de los contratos cuyo tratamiento contractual definitivo es prácticamente imposible, corresponde mencionar: a) Las normas sobre calidad en los contratos: siempre expuestas a nuevas tec- nologías y variaciones imprevistas.
  • 18. b) La administración de la ecuación económica y financiera: es imposible esta- blecer valores tarifarios en los contratos, pues sus estructuras de costos son suma- mente complejas, disímiles y de variación periódica. c) La planificación general de las inversiones y su determinación concreta durante el periodo contractual: es conveniente un ámbito jurídico y económico que aliente las inversiones para llegar con servicios a sectores no abastecidos. La escasa inversión en infraestructura obstaculiza el crecimiento económico a largo plazo. Lo que incrementa riesgos y provoca el alejamiento de inversiones es la ausen- cia de un sistema regulatorio eficiente, que asegure estabilidad normativa y adap- tación a las variables económicas mediante decisiones independientes y metodolo- gías predeterminadas. 3. POSTURAS JURÍDICAS RESULTANTES En definitiva, el descrito hasta aquí es el contexto político, económico y social en que corresponde analizar, desde el punto de vista del «derecho», el alcance de las competencias de los entes reguladores de servicios públicos y la naturaleza de sus actos. Ha llegado el momento de exponer las conclusiones o, si se me permite, las con- secuencias jurídicas de la realidad socio-económica explicada, las que abarcan aspectos institucionales, normativos y funcionales y se manifiestan a través de tres posturas jurídicas que sintetizo a continuación. 3.1. PRIMERA POSTURA La primera postura dice que los entes reguladores son los actores centrales del sistema regulatorio, de manera que corresponde insistir con la afirmación de que las competencias del regulador tienen el alcance de las «finalidades» que se le enco- mendaron, teniendo en cuenta que está obligado a tomar todas las «medidas nece- sarias» en el marco de una política regulatoria orientada a satisfacer el interés público. El cumplimiento de la normativa es de vital importancia para el normal fun- cionamiento de los entes reguladores, y con ello contribuye a la eficiente prestación de los servicios regulados. En tal sentido, debemos tener en cuenta lo siguiente: 1. Al tratarse de actividades económicas directamente vinculadas con la satis- facción de necesidades básicas de la población, sus prestadores deben satisfacer adecuadamente los fines generales para los cuales han sido creadas las actividades a su cargo.
  • 19. No es prudente aceptar que los deberes del prestatario se agoten con la demos- tración de que las eventuales falencias de los servicios a su cargo derivan de actos o hechos ajenos a su voluntad. Las leyes que crean a los entes reguladores mencionan competencias implícitas en razón de su especialidad, de conformidad con las obligaciones del sujeto regu- lado y las características de los servicios bajo regulación. El principio que aquí se esgrime no debe utilizarse para exigir lo que no es jurí- dica o técnicamente posible, circunstancia que requiere un estudio especializado de cada caso, que sólo el regulador puede realizar adecuadamente. 2. La segunda razón jurídica que aconseja reconocer amplitud en el ejercicio de las competencias atribuidas a los entes reguladores encuentra debido sustento de las «bases económicas» que cimientan y dinamizan el ejercicio de la función regulatoria. En tal sentido, la actitud pro-activa del sujeto regulador y una adecuada polí- tica de incentivos, ambas dirigidas estratégica e indistintamente hacia las estructu- ras prediseñadas o hacia las conductas trascendentes, constituye la mejor fórmula para una regulación eficiente y eficaz. Con la actitud «proactiva» se acompaña el rumbo y las circunstancias de las prestaciones, anticipándose a eventuales fallas del mercado, atenuando externali- dades negativas, orientando las conductas e impulsando actividades que incre- menten la eficiencia técnica, económica y comercial. Con la política de incentivos, fruto de la «pro-actividad», se generan estímulos y beneficios que incentivan a los distintos actores del mercado a decidir conforme el interés público. 3. La tercera causa de naturaleza jurídica que motiva la amplia postura esgri- mida sobre el alcance de las competencias atribuidas a los entes reguladores se vincula con los textos normativos de los contratos elaborados para las concesiones o licencias de servicios públicos, los cuales inevitablemente se integran con cláu- sulas flexibles, sujetas a adecuaciones (según la oportunidad, mérito y convenien- cia), especialmente por el extenso plazo de duración de los mismos, las incesantes innovaciones tecnológicas y las debilidades de algunos sistemas (inversiones no pre- vistas). 4. Finalmente (en cuarto orden), se advierte que una concesión o licencia de servicio público no puede interrumpirse ante situaciones especiales —hecho del príncipe, actos de la administración, casos fortuitos o de fuerza mayor—. Por el contrario, ante cualquier hecho adverso, los responsables de los servicios deben seguir cumpliendo requisitos básicos, cualitativos y cuantitativos. Ahora bien, teniendo en cuenta las bases económicas de las prestaciones, el mantenimiento de las mismas en condiciones normales ante circunstancias espe- ciales requiere de profundos conocimientos sobre la situación de los servicios y el verdadero impacto que provocan aquellas circunstancias.
  • 20. 3.2. SEGUNDA POSTURA La segunda postura jurídica que extraemos del trabajo se refiere a la naturaleza de los actos que la institución de regulación dicta en el ejercicio de las funciones que les fueron asignadas. El contenido de esta postura, que voy a describir ahora, tiene una estrecha rela- ción con la primera postura esgrimida (sobre el alcance de las competencias de los entes reguladores) y podría decirse con acierto que deriva de ella. Lo primero a recordar para entender los fundamentos de la postura que se explicitará, se refiere a las atribuciones que los entes reguladores estudiados han recibido de las normas de su creación, es decir, verificar el cumplimiento del orden jurídico vigente por parte de los sujetos regulados (incluyendo aspec- tos jurídicos, económicos, financieros, tarifarios, ambientales, societarios, técni- cos, dominiales y relativos a los niveles de calidad); resolver las controversias que se generen con motivo de los servicios bajo regulación (sea que tales controver- sias se susciten entre prestadores, entre prestadores y organismos estatales, entre prestadores y la autoridad habilitante, entre prestadores y usuarios, entre presta- dores y terceros interesados, entre usuarios de cualquier tipo); sancionar las infracciones al orden jurídico vigente, por parte de cualquiera de los actores del sistema, y dictar reglas complementarias al orden jurídico vigente, sin modifi- car las condiciones de prestación y otorgando la debida participación a los inte- resados. En el marco de esa atribución de competencias, el regulador hace uso de dis- tintas potestades, que funcionan como medios instrumentales para preparar sus manifestaciones de voluntad, las cuales siempre deben orientarse y concretar el fin último de asegurar la calidad y eficiencia de los servicios bajo regulación. La competencia atribuida al ente regulador para aplicar sanciones se cumpli- menta mediante el ejercicio de la potestad sancionatoria, pero se manifiesta a tra- vés de un acto administrativo cuyo fin último no es solamente la imposición o no de una penalidad en un caso concreto, sino, además, incentivar en el sujeto san- cionado un determinado tipo de actitud frente a casos similares. La competencia para ordenar conductas se ejerce mediante la potestad regla- mentaria, pero se manifiesta en reglas y señales que procuran cumplir los objetivos del sistema (facilitar el acceso a los servicios o a las instalaciones, simplificar el trá- mite de eventuales reclamos de usuarios, ordenar y agilizar la provisión de infor- mación y salvar las posibles asimetrías y predeterminar aspectos económicos que eviten incertidumbre en el usuario y abusos en el prestador). La competencia para dirimir conflictos o controversias se manifiesta mediante el ejercicio de la potestad arbitral, y su objetivo final no consiste en resolver un conflicto concreto, sino establecer una «señal regulatoria» sobre la conducta debida por el regulado ante determinadas situaciones que ponen en riesgo el sis- tema.
  • 21. No es posible, jurídicamente, independizar al «acto» emitido en ejercicio de las funciones a cargo de los entes reguladores, de la teoría general del acto adminis- trativo. Sin perjuicio de ello, por el importante grado de discrecionalidad que contiene la actividad regulatoria, debe ejercerse con plena sujeción a los criterios de razo- nabilidad, equidad, proporcionalidad y transparencia que la doctrina y la juris- prudencia han fijado. El acto administrativo fruto de la función de regulación no constituye una cate- goría especial ni autónoma. 3.3. TERCERA POSTURA La naturaleza económica de los servicios bajo regulación —y por tanto de la regulación misma—, sumado al inevitable y extraordinario grado de apertura que presentan algunos contratos de concesión o licencia para la prestación de servicios públicos, son factores que provocan un efecto expansivo sobre las acciones regu- latorias. Ello exige un importante grado de pro-actividad por parte del organismo com- petente y especialmente un trabajo de complementación respecto del marco regu- latorio vigente, mediante el establecimiento de reglas específicas para cada caso concreto. La ausencia de instituciones independientes y especializadas que se ocupen de actualizaciones técnicas, revisiones tarifarias y del seguimiento continuo de la evo- lución de los servicios, orientando o encauzando las decisiones de los actores del mercado, derivó en la situación de inseguridad jurídica y deterioro estructural de nuestros «servicios públicos». Ello no implica atribuir competencias absolutas a los entes reguladores, pues la limitante natural de la labor que realizan es la doctrina de la especialidad, cuyos postulados contribuyen a establecer «fronteras jurídicas e institucionales» sin impedir que los mismos desarrollen con razonable discrecionalidad sus deberes y atribuciones. La doctrina de la especialidad otorga certeza al ámbito de actuación de los «reguladores» porque enmarca el ejercicio de sus competencias dentro de los lími- tes que surgen de los fines de su creación y del marco jurídico dentro del cual se produjo la misma. Las condiciones que legitiman la actuación de un ente regulador y que otorgan carácter obligatorio a sus decisiones son básicamente dos: i) Que la regla de conducta establecida mediante la resolución de un con- flicto, la aplicación de una sanción o mediante el dictado de una regla o señal, res- pete los principios básicos del orden jurídico vigente, el que deberá sentar las bases
  • 22. donde practicar una adecuada política de incentivos a partir de una actitud proac- tiva. ii) Que los efectos del ejercicio de sus «potestades» recaigan en cuestiones inherentes al servicio cuya regulación se encomendó —principio de la especia- lidad—. Estas bases o criterios fundamentales alentarán y facilitarán la labor jurispru- dencial, al delimitar el ámbito de actuación de los entes reguladores y los alcances de sus competencias, estableciendo hasta donde cabe admitir un grado razonable de actividad regulatoria como variable de resolución de los distintos problemas que puede presentar cada mercado regulado.
  • 23. ÍNDICE GENERAL Pág. PRÓLOGO, Dr. Juan Carlos Cassagne ................................................................... 7 DEFENSA DE TESIS DOCTORAL....................................................................... 11 1. INTRODUCCIÓN AL TEMA Y LA LABOR REALIZADA ......................... 11 2. SISTEMATIZACIÓN DE LOS ASPECTOS JURÍDICOS ............................. 13 2.1. Breve repaso inicial sobre la autoridad y su ejercicio .............................. 13 2.2. Evolución histórica y la aparición del fallo Estrada ................................ 14 2.3. La realidad jurídica que surge de las normas de creación de los entes reguladores ................................................................................................ 15 2.4. Hacia una noción instrumental del servicio público............................... 16 2.5. La búsqueda de una teoría unificadora y sistematizadora de la regula- ción ............................................................................................................ 17 2.6. Características que deben reunir los entes reguladores en Argentina.... 19 2.6.1. El destino de las prestaciones...................................................... 20 2.6.2. Las personas a cargo de las actividades ...................................... 20 2.6.3. El mercado imperfecto ................................................................ 20 2.6.4. La naturaleza económica de las actividades ............................... 20 2.6.5. Los pactos incompletos ............................................................... 20 3. POSTURAS JURÍDICAS RESULTANTES ...................................................... 21 3.1. Primera postura......................................................................................... 21 3.2. Segunda postura........................................................................................ 23 3.3. Tercera postura.......................................................................................... 24 PRESENTACIÓN PRELIMINAR MOTIVACIONES DEL TEMA SELECCIONADO Y ASPECTOS FUNDA- MENTALES DEL TRABAJO 1. ACLARACIÓN INICIAL .................................................................................. 29 2. LAS MOTIVACIONES POLÍTICAS Y SOCIALES DEL OBJETO SELEC- CIONADO PARA EL ESTUDIO E INVESTIGACIÓN ............................... 33 507
  • 24. ÍNDICE Pág. 3. LAS MOTIVACIONES JURÍDICAS E INSTITUCIONALES DEL OB- JETO DE ESTUDIO SELECCIONADO ........................................................ 35 4. LAS MOTIVACIONES TÉCNICAS DEL OBJETO DE ESTUDIO SELEC- CIONADO .......................................................................................................... 39 5. LAS MOTIVACIONES INTERNACIONALES DEL OBJETO DE ESTU- DIO SELECCIONADO .................................................................................... 43 6. LA IMPORTANCIA DE UNA ADECUADA CONCEPTUALIZACIÓN DEL «MARCO REGULATORIO» EN EL DESARROLLO DE LA TESIS. 45 7. LA IMPORTANCIA DEL MODELO ASOCIATIVO PARA LA CO- RRECTA IMPLEMENTACIÓN DE LA TESIS PLANTEADA .................... 47 8. EL OBJETIVO FINAL: CONSTRUIR LA INSTITUCIONALIDAD RE- GULATORIA ...................................................................................................... 52 PRIMERA PARTE LOS ENTES REGULADORES Y LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL CAPÍTULO I EL EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES FUERA DEL ÁMBITO DEL PODER JUDICIAL 1. LA AUTORIDAD COMO INSTRUMENTO.................................................. 59 1.1. Algunas reflexiones iniciales sobre el concepto de «autoridad» ............ 59 1.2. La división de funciones y la naturaleza única del Estado...................... 63 1.3. La división de funciones y la naturaleza única del acto estatal............... 66 1.4. La naturaleza única del acto estatal no impide realizar clasificaciones funcionales................................................................................................. 68 2. LA CATEGORÍA DE «TRIBUNAL» QUE OSTENTAN CIERTOS ÓRGA- NOS DE LA ADMINISTRACIÓN: UNA CUESTIÓN MERAMENTE TERMINOLÓGICA .......................................................................................... 72 3. LA CUESTIÓN DE FONDO RESPECTO A LA RESOLUCIÓN DE CON- TROVERSIAS POR PARTE DE ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS.... 74 CAPÍTULO II LOS ENTES REGULADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS Y LA RESO- LUCIÓN DE CONTROVERSIAS 1. MARCOS REGULATORIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS: UNA BUENA OPORTUNIDAD (DESAPROVECHADA) A FAVOR DEL PODER LEGISLATIVO................................................................................................... 79 2. LA EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN....................................................................... 82 2.1. La etapa inicial .......................................................................................... 82 2.2. El fallo «Fernández Arias» ....................................................................... 85 508
  • 25. ÍNDICE Pág. 2.2.1. Voto de mayoría ........................................................................... 85 2.2.2. El voto de la minoría en el fallo «Fernández Arias» .................. 89 3. LOS PRINCIPIOS A RESPETAR PARA LEGITIMAR EL EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES A CARGO DE ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS ........................................................................................ 90 4. EL FALLO «LITORAL GAS» .......................................................................... 94 5. EL FALLO «ESTRADA»................................................................................... 98 5.1. Los hechos y breve síntesis del fallo de Cámara...................................... 98 5.2. El Derecho................................................................................................. 101 5.3. El voto de la mayoría en Estrada.............................................................. 104 5.3.1. La cuestión terminológica ........................................................... 104 5.3.2. Los requerimientos de la Corte para resolver la cuestión ati- nente al ejercicio de funciones jurisdiccionales por órganos administrativos............................................................................. 107 5.3.3. El principal fundamento del fallo «Estrada»: la razonabilidad del objetivo económico y político que derivaron en la creación del ente regulador ........................................................................ 110 6. LA TRASCENDENCIA DEL PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD EN EL FALLO Y PARA EL FUTURO ................................................................... 114 7. LAS 10 CONCLUSIONES DEL FALLO......................................................... 118 8. SITUACIÓN DE LOS ENTES REGULADORES A PARTIR DE LA DOC- TRINA DE LA CORTE SUPREMA ................................................................. 121 8.1. Repaso sobre los requerimientos básicos de la Corte ............................. 121 8.2. El requerimiento de la independencia e imparcialidad .......................... 123 8.3. La razonabilidad de los motivos que llevaron a la creación del órgano. 127 9. LA ADVERTENCIA PRETORIANA DEL CASO ESTRADA ...................... 129 10. SITUACIÓN DE LOS ENTES REGULADORES DE SERVICIOS PÚBLI- COS EN LA DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN....................................................................................................... 130 CAPÍTULO III LA DISTINCIÓN ENTRE «RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS» Y EJERCICIO DE FUNCIÓN JURISDICCIONAL EN LA ACTIVIDAD A CARGO DE LOS ENTES REGULADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS 1. PLANTEO INICIAL.......................................................................................... 133 2. EL ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD .............. 135 3. EL ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS ........................................ 140 4. EL PROBLEMA QUE SUSCITAN LAS CALIFICACIONES NORMA- TIVAS................................................................................................................... 143 5. EL CONCEPTO DE «ACTO JURISDICCIONAL» Y LA ACTIVIDAD REGULATORIA................................................................................................. 147 509
  • 26. ÍNDICE Pág. 6. LAS CONCLUSIONES RESPECTO DE LA NORMATIVA Y DOCTRINA ANALIZADA...................................................................................................... 149 SEGUNDA PARTE TEORÍA DE LA REGULACIÓN CAPÍTULO IV EL SERVICIO PÚBLICO: NOCIÓN ACTUAL (EL SERVICIO PÚBLICO COMO RÉGIMEN REGULATORIO) 1. APROXIMACIÓN AL NUEVO CONCEPTO DEL SERVICIO PÚBLICO. 155 2. DELIMITACIÓN ACTUAL DE LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO: LA CUARTA POSTURA.................................................................................... 160 3. NUESTRO CONCEPTO DEL SERVICIO PÚBLICO: UNA TÉCNICA REGULATORIA................................................................................................. 163 4. ANÁLISIS DE LA NOCIÓN ............................................................................ 167 4.1. Técnica legal de regulación ...................................................................... 167 4.2. De titularidad estatal y gestión privada ................................................... 169 4.3. De contenido económico.......................................................................... 172 4.4. Destinadas a satisfacer necesidades ......................................................... 173 4.5. Esenciales .................................................................................................. 174 4.6. Bien común y desarrollo socio-económico .............................................. 183 4.7. Obligatoriedad .......................................................................................... 184 5. LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS POR EL ESTADO ARGENTINO EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS .......................................................... 184 5.1. Deber de defender la competencia y controlar, en su caso, los mono- polios legales y naturales........................................................................... 185 5.2. Deber de proveer a la calidad y eficiencia de los servicios ..................... 187 5.3. Deber de proveer a la constitución de asociaciones de usuarios............ 188 5.4. Deber de establecer procedimientos eficaces para la prevención y solu- ción de conflictos ...................................................................................... 189 5.5. Deber de dictar marcos regulatorios........................................................ 191 5.6. Deber de prever la participación de asociaciones de usuarios y de las provincias en los organismos de control .................................................. 191 5.7. Deberes que surgen directa o indirectamente de los ya enunciados ...... 192 6. FUNCIÓN Y MISIÓN DE LA NOCIÓN OPERATIVA DEL SERVICIO PÚBLICO EN EL CONTEXTO CONSTITUCIONAL REFEREN- CIADO ................................................................................................................ 192 7. SITUACIÓN JURÍDICA ACTUAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. NUEVOS MARCOS NORMATIVOS. REGULACIÓN Y CONTROL........ 194 510
  • 27. ÍNDICE Pág. CAPÍTULO V HACIA UNA TEORÍA DE LA REGULACIÓN DE LAS ACTIVIDADES SUJETAS A UN RÉGIMEN ESPECIAL DE SERVICIO PÚBLICO 1. BREVE NOTA INTRODUCTORIA ................................................................ 197 2. ORIGEN Y FUNDAMENTO DE LA ACTIVIDAD REGULADORA DEL ESTADO SOBRE LAS ACTIVIDADES SUJETAS A UN RÉGIMEN DE SERVICIO PÚBLICO ........................................................................................ 201 2.1. Potestad de reglamentación...................................................................... 204 2.2. Condiciones de accesibilidad ................................................................... 205 2.3. Regulación pública de la actividad........................................................... 207 2.3.1. Diferenciación entre la regulación del sistema y la participación dentro del mismo como prestador.............................................. 210 2.3.2. Resguardo de la independencia .................................................. 211 2.3.3. Estabilidad y especialización....................................................... 211 3. LA «FUNCIÓN DE REGULACIÓN» DEL ESTADO EN EL ÁMBITO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. ANÁLISIS DOCTRINARIO ........................ 212 3.1. Importante advertencia inicial.................................................................. 212 3.2. La regulación como manifestación del poder de policía del Estado ...... 214 3.3. Doctrinas que distinguen la función reguladora como una potestad jurí- dicamente autónoma................................................................................. 218 4. ACTUALIDAD DEL INSTITUTO DEL PODER DE POLICÍA ................. 222 4.1. Motivación del presente título.................................................................. 222 4.2. Breve repaso histórico sobre el nacimiento y evolución del «poder de policía» en nuestro país ............................................................................ 223 4.3. Potestades reglamentarias del Poder ejecutivo: la situación actual del poder del Estado para limitar derechos individuales mediante el dic- tado de normas generales y abstractas en Argentina............................... 228 4.4. La división de poderes y el poder de policía. La estructura constitucio- nal vigente.................................................................................................. 231 5. CONCLUSIONES.............................................................................................. 234 6. NUESTRA CONCEPCIÓN DE LA FUNCIÓN REGULADORA DEL ESTADO RESPECTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS ............................. 237 CAPÍTULO VI EL CONCEPTO DE REGULACIÓN, APLICADO A LAS ACTIVIDADES BAJO ESTUDIO 1. ANÁLISIS PREVIO SOBRE LA GRAVE CONFUSIÓN CONCEPTUAL. 241 2. LA REGULACIÓN PÚBLICA DESDE LA PERSPECTIVA ECONÓMICA. 243 3. EL CONCEPTO DE REGULACIÓN EN EL CAMPO DEL DERECHO. 246 511
  • 28. ÍNDICE Pág. 4. BREVE CONCLUSIÓN SOBRE LA FUNCIÓN DE CADA CIENCIA ...... 251 5. ANÁLISIS INTEGRAL Y OPINIÓN FINAL ................................................ 252 5.1. Los actos emanados del ejercicio de la función regulatoria son actos administrativos .......................................................................................... 252 5.2. El origen y justificación de la función regulatoria................................... 253 5.3. La distinción entre regulación y control .................................................. 255 5.4. Hacia una definición ................................................................................. 258 6. NUESTRO CONCEPTO................................................................................... 262 CAPÍTULO VII RAZONES JURÍDICAS PARA LA REGULACIÓN INDEPENDIENTE Y ESPECIALIZADA DE LOS SERVICIOS ESENCIALES 1. RESEÑA DE TEMAS......................................................................................... 263 2. CARACTERÍSTICAS DE LAS ACTIVIDADES SUJETAS A UN RÉGI- MEN ESPECIAL DE SERVICIO PÚBLICO .................................................. 265 2.1. El destino de las prestaciones................................................................... 266 2.2. Las personas a cargo de las actividades ................................................... 267 2.3. El mercado imperfecto ............................................................................. 268 2.4. La naturaleza económica de las actividades ............................................ 269 2.5. Los pactos incompletos ............................................................................ 270 3. LAS CLÁUSULAS ABIERTAS Y SÓLO CONCRETABLES A PARTIR DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN REGULATORIA INDEPEN- DIENTE Y ESPECIALIZADA ......................................................................... 273 3.1. Las normas sobre calidad en los contratos .............................................. 274 3.2. La administración de la ecuación económica y financiera ...................... 274 3.3. Las restricciones y limitaciones en la composición societaria del pres- tador........................................................................................................... 274 3.4. La planificación general de las inversiones y su determinación concreta durante el período contractual ................................................................. 275 4. CONCLUSIÓN SOBRE LA NECESIDAD DE LA REGULACIÓN ........... 278 5. EL MARCO REGULATORIO COMO GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA Y PREVISIBILIDAD...................................................................... 281 5.1. La constitución del marco regulatorio como un proceso permanente y complejo .................................................................................................... 281 5.2. El objetivo y utilidad del marco regulatorio ............................................ 284 5.2.1. Identificación concreta de las normas aplicables....................... 284 5.2.2. Estabilidad normativa y adecuación consensuada ..................... 285 6. CONCLUSIÓN .................................................................................................. 287 512
  • 29. ÍNDICE Pág. CAPÍTULO VIII UN NUEVO MODELO PARA LA PRESTACIÓN Y REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS ESENCIALES 1. UN NUEVO MODELO PARA LA PRESTACIÓN DE LAS ACTIVIDA- DES DESTINADAS A SATISFACER NECESIDADES ESENCIALES DE LA POBLACIÓN: LA ASOCIACIÓN PÚBLICO-PRIVADA....................... 291 1.1. Síntesis parcial y aclaratoria...................................................................... 291 1.2. Ni privatización, ni estatización: el modelo asociativo............................ 294 1.2.1. Estudio y conocimiento previo del servicio ............................... 296 1.2.2. Asegurar políticas de Estado en la materia ................................ 296 1.2.3. Construir la «institucionalidad regulatoria» .............................. 297 1.2.4. Prever un ámbito orgánico especializado que concentre las decisiones políticas sobre la materia........................................... 297 1.2.5. Ejercer con prudencia la labor normativa .................................. 297 1.2.6. Orden tributario .......................................................................... 298 1.2.7. Asegurar procedimientos adecuados para el ejercicio de los derechos ciudadanos ................................................................... 298 1.3. ¿Por qué un modelo asociativo y no la «temida» privatización o la «retrógrada» estatización?........................................................................ 298 1.3.1. Argentina carece de infraestructura básica ................................ 300 1.3.2. Un alto porcentaje de población tiene problemas para pagar los costos de servicios esenciales eficientes ...................................... 305 1.3.3. Argentina adolece de un crecimiento urbanístico desordenado, con profundas irregularidades dominiales ................................. 305 1.3.4. Deben establecerse niveles tarifarios acordes con los costos de las prestaciones y respetarse las adecuaciones periódicas ......... 306 1.3.5. Problemas institucionales. La multiplicidad del control mues- tra ineficiencia estatal y genera inseguridad jurídica ................. 306 2. PREMISAS BÁSICAS DE LA ASOCIACIÓN PÚBLICA-PRIVADA........... 310 2.1. El consenso basado en la confianza mutua.............................................. 310 2.2. El resguardo de la ecuación económica de la concesión como un fin común ........................................................................................................ 313 2.3. Los objetivos de la asociación deben ser las necesidades del servicio.... 314 2.4. Conservar la operación de los servicios en el sector privado.................. 315 3. UN PROBLEMA ESPECIALMENTE GRAVE: LOS VACÍOS NORMATI- VOS Y EL DESORDEN INSTITUCIONAL EN MATERIA TRIBUTARIA. 317 3.1. Presentación del tema ............................................................................... 317 3.2. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ........... 320 3.3. La cuestión terminológica ........................................................................ 327 3.4. Breve referencia a la jurisprudencia de la Corte Suprema respecto de la autonomía municipal ................................................................................ 330 3.5. Análisis crítico sobre los municipios en Argentina ................................. 333 513
  • 30. ÍNDICE Pág. 3.5.1. Datos poblacionales..................................................................... 337 3.5.2. Recursos per cápita...................................................................... 337 3.5.3. Autonomía financiera .................................................................. 338 3.5.4. Gasto en funcionamiento ............................................................ 338 3.5.5. Empleo municipal........................................................................ 339 3.5.6. Infraestructura social................................................................... 339 3.5.7. Conclusiones ................................................................................ 342 3.6. Conclusiones sobre de las potestades tributarias de los municipios res- pecto de los servicios públicos de jurisdicción nacional y provincial .... 342 CAPÍTULO IX ORIGEN Y NATURALEZA DE LOS ENTES REGULADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS 1. LOS ENTES REGULADORES EN EL CONTEXTO REFERENCIADO... 349 1.1. Introducción.............................................................................................. 349 1.2. La transformación del Estado y los servicios esenciales ......................... 351 1.3. La reforma constitucional de 1994 y los servicios esenciales.................. 353 2. LA TRANSFORMACIÓN DEL ESTADO Y LOS ENTES REGULA- DORES ................................................................................................................ 355 2.1. Breve introducción.................................................................................... 355 2.2. La historia de los entes reguladores en la Argentina............................... 358 3. LOS ENTES REGULADORES DE FIN DEL SIGLO XX............................ 360 3.1. La titularidad del Estado sobre las actividades y sus efectos.................. 362 3.2. La doctrina de los pactos incompletos y sus efectos ............................... 364 3.3. La asociación público-privada y sus efectos ............................................ 369 4. ROLES Y DESAFÍOS ........................................................................................ 370 TERCERA PARTE LA NATURALEZA Y ALCANCE DE LAS COMPETENCIAS DE LOS ENTES REGULADORES CAPÍTULO X EL VERDADERO ALCANCE DE LAS COMPETENCIAS ASIGNADAS A LOS ENTES REGULADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS 1. NOTA INICIAL SOBRE LA ACTIVIDAD BAJO REGULACIÓN ............. 377 2. LAS COMPETENCIAS ASIGNADAS A LOS ENTES REGULADORES EN LA ARGENTINA ........................................................................................ 380 3. LAS CUATRO FUNCIONES ESENCIALES DE LOS ENTES REGULA- DORES ................................................................................................................ 383 514
  • 31. ÍNDICE Pág. 3.1. Función de contralor ................................................................................ 383 3.2. Función de reglamentación ...................................................................... 384 3.3. Función de aplicación de sanciones......................................................... 386 3.4. Función de resolución de conflictos o «arbitral».................................... 386 4. LAS DEMÁS FUNCIONES OTORGADAS Y AÚN NO RECONOCIDAS NI EJERCIDAS EN PLENITUD...................................................................... 389 4.1. Función de planificación sobre los servicios ........................................... 390 4.2. Función de análisis y decisión sobre prórrogas de habilitaciones vigen- tes y habilitación de nuevas concesiones ................................................. 391 4.3. Función de protección de la seguridad pública ...................................... 395 4.4. Función de defensa de la competencia .................................................... 396 4.5. Función de contralor y decisión sobre las limitaciones legales a las com- posiciones societarias de los prestadores ................................................. 397 4.6. Función de control, reglamentación y decisión sobre la accesibilidad a los servicios y las instalaciones ................................................................. 398 4.7. Función dominial ...................................................................................... 399 4. SÍNTESIS Y CONCLUSIONES ....................................................................... 399 CAPÍTULO XI NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD DESARROLLADA POR LOS ENTES REGULADORES EN EL MARCO DE NUESTRO CONCEPTO DE REGULACIÓN Y DE LAS COMPETENCIAS ANALIZADAS 1. NOTA INICIAL SOBRE LA COMPATIBILIDAD Y COEXISTENCIA DE LAS POSTURAS DOCTRINARIAS «SUPUESTAMENTE» OPUESTAS». 403 2. DELIMITACIÓN DE LA «FUNCIÓN REGULADORA». RELACIÓN CON LOS NIVELES DE COMPETENCIA EN EL MERCADO REGU- LADO. LA ACTITUD «PRO-ACTIVA» DEL REGULADOR...................... 408 2.1. Existencia de un importante marco normativo, dictado con anteriori- dad al ejercicio de la función de regulación y condicionante de sus al- cances......................................................................................................... 409 2.2. La existencia de variables externas al servicio bajo regulación y que exi- gen decisiones ágiles y urgentes................................................................ 410 3. SOBRE LA DISTINCIÓN ENTRE EL ESTADO REGULADOR DE ACTI- VIDADES COMPETITIVAS Y DE ACTIVIDADES MONOPÓLICAS ..... 411 4. EL REGULADOR «PROACTIVO». REGULACIÓN DE ESTRUCTURAS Y DE CONDUCTAS .......................................................................................... 414 5. LA REGULACIÓN COMO NEGOCIACIÓN PERMANENTE. LAS FOR- MAS Y PROCEDIMIENTOS PENSADOS PARA SU LEGITIMACIÓN... 417 5.1. Documento en consulta ............................................................................ 419 5.2. Audiencias de conciliación ....................................................................... 419 5.3. Planes de acción específicos ..................................................................... 420 5.4. Audiencias Públicas .................................................................................. 420 515
  • 32. ÍNDICE Pág. 6. BASES DE ACTUACIÓN DE LA INSTITUCIÓN A CARGO DEL EJER- CICIO DE LA FUNCIÓN REGULADORA ................................................... 420 7. SOBRE LOS FUNDAMENTOS QUE IMPULSAN A SOSTENER UNA POSTURA AMPLIA RESPECTO DEL ALCANCE DE LAS COMPE- TENCIAS DE LOS ENTES REGULATORIOS. A MODO DE SÍNTESIS. 424 7.1. Obligaciones de resultado y no de medios .............................................. 424 7.2. Bases económicas de la regulación........................................................... 427 7.3. Contratos abiertos..................................................................................... 427 7.4. Naturaleza de los servicios regulados ...................................................... 428 8. CONSTRUCCIÓN FINAL SOBRE LA NATURALEZA DE LOS ACTOS EMITIDOS POR LOS ENTES REGULADORES.......................................... 429 8.1. Los modos de manifestación de la «función de regulación» .................. 429 8.2. La inexistencia del acto regulatorio como categoría autónoma ............. 431 9. LA DOCTRINA DE LA ESPECIALIDAD COMO INSTRUMENTO DE CONTENCIÓN RESPECTO DE LAS COMPETENCIAS DEL ENTE REGULADOR .................................................................................................... 433 10. A MODO DE CONCLUSIÓN: LOS PRINCIPIOS ELEMENTALES PARA UNA POLÍTICA REGULATORIA EFICIENTE ................................ 435 10.1. El sistema debe inclinar las prestaciones hacia la competencia efectiva. Si existe..., defenderla; si no existe..., crearla; si no es posible..., simu- larla .......................................................................................................... 435 10.2. Es fundamental respetar la independencia funcional del regulador.... 437 10.3. El seguimiento contable y financiero de las empresas y de los servicios es un aspecto clave en la «regulación», que debe ser asumido sin reta- ceos por los prestatarios ......................................................................... 438 10.4. Los principios generales del Derecho forman parte de la práctica regulatoria y deben respetarse estrictamente ........................................ 440 10.5. La búsqueda del bien común debe realizarse con prudencia y respeto por la propiedad privada........................................................................ 440 10.6. Los usuarios deben poder defender por sí mismos sus derechos e inte- reses y el sistema debe asegurarles los instrumentos necesarios para ello ........................................................................................................... 443 10.7. El sistema debe contemplar los mecanismos aptos y suficientes como para contemplar el acceso a los servicios de los sectores sociales en precarias condiciones económicas ......................................................... 444 10.8. La transparencia, uniformidad y estabilidad del régimen tributario aplicable a los servicios públicos esenciales constituye un factor de seguridad jurídica y económica.............................................................. 448 10.9. Concentrar el «ejercicio» de la mayor parte de competencias sobre los servicios en el sujeto regulador, previendo la «participación» necesa- ria de otros organismos e instituciones.................................................. 449 10.10. Es necesario exigir un estricto respeto por los principios de transpa- rencia y simplicidad de las decisiones adoptadas en ejercicio de la fun- ción de regulación................................................................................... 451 516
  • 33. ÍNDICE Pág. CAPÍTULO XII TENDENCIAS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Y DE LOS TRIBUNALES INFERIORES SOBRE LOS ENTES REGULADORES 1. EL ALCANCE DE LAS COMPETENCIAS DE LOS ENTES REGULA- DORES EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA...................................... 453 2. SOBRE LA POTESTAD PARA EL DICTADO DE REGLAMENTACIONES. 455 2.1. Alcances y límites de la potestad .............................................................. 456 2.2. El fallo sobre medición de consumo de agua potable en inmuebles suje- tos al régimen de propiedad horizontal ................................................... 456 2.3. Los límites de la potestad del regulador para el dictado de reglamenta- ciones ......................................................................................................... 459 3. SOBRE LAS ACTIVIDADES DE CONTRALOR .......................................... 461 3.1. Normativa aplicable y relación de especial sujeción ............................... 461 3.2. El fallo «Subestación Sobral»................................................................... 462 3.3. El fallo Ciancio y la extensión ilimitada de la función de seguridad...... 466 4. SOBRE EL EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONATORIA .............. 466 4.1. El contenido y alcance de las potestades sancionatorias de los entes reguladores en una compleja decisión judicial ........................................ 467 4.2. Derivaciones prácticas del pronunciamiento analizado.......................... 470 4.3. El principio de la especialidad y las potestades sancionatorias del ENRE......................................................................................................... 473 5. SOBRE LA ACTIVIDAD DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. SÍNTESIS Y REMISIÓN ................................................................................... 475 CONCLUSIONES Y REFLEXIÓN FINAL .......................................................... 479 BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................... 487 1. DICCIONARIOS, LIBROS Y ARTÍCULOS PUBLICADOS EN REVISTAS ESPECIALIZADAS............................................................................................ 487 2. INFORMES, ESTUDIOS E INVESTIGACIONES ESPECIALES REALI- ZADOS POR Y PARA INSTITUCIONES, FUNDACIONES U ORGA- NISMOS INTERNACIONALES Y MULTILATERALES ............................. 493 2.1. Trabajos realizados por autores, compiladores o coordinadores identi- ficados específicamente ............................................................................ 493 2.2. Estudios, investigaciones y documentos institucionales (sin identifica- ción específica de sus autores).................................................................. 495 3. ENCÍCLICAS PAPALES Y OTROS DOCUMENTOS DE ORIGEN RELI- GIOSO................................................................................................................. 495 NORMATIVA ............................................................................................................ 497 517
  • 34. ÍNDICE Pág. 1. NORMAS FUNDACIONALES ........................................................................ 497 2. LEYES CITADAS ENEL ESTUDIO (POR ORDEN CRONOLÓGICO) ... 497 3. DECRETOS Y RESOLUCIONES CITADOS EN EL ESTUDIO (POR ORDEN CRONOLÓGICO) ............................................................................. 498 JURISPRUDENCIA Y DICTÁMENES ................................................................. 501 1. SEGÚN TOMO Y PÁGINA DE PUBLICACIÓN EN LA OBRA «FALLOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN» (POR ORDEN CRONOLÓGICO) ............................................................................. 501 2. SEGÚN DATOS DEL PRONUNCIAMIENTO RESPECTO DEL TRIBU- NAL, PARTES Y FECHA (POR ORDEN CRONOLÓGICO) ..................... 503 2.1. Fallos de tribunales inferiores .................................................................. 503 2.2. Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación .............................. 503 2.3. Otros dictámenes y pronunciamientos citados........................................ 505 518