1. Fernando M. Toller
El formalismo en la libertad de expresión
Crítica de la distinción absoluta entre
restricciones previas y responsabilidades ulteriores
ón
si
ón
El formalismo en la libertad de expresión sriósinre
n n
p e ió nó
si
e e rp eión
ertad dee x xresseóp
e si x
re
mo en la lib rtad de exp rre xp
El for malis libe ad d e eexp e p
ex
en la bert ad d e d
lismo a li rt d d
de
a
E l form en l la libe ertadrta
mo
d
alis o en la lib ibe
ta
orm
er
El f lism o en l
ma
lib
r l a
fo sm
El ali
la
rm o en
en
E l fo m
is
o
m
l
ma
is
al
r
fo
rm
El
fo
El

2. EL FORMALISMO
EN LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
Crítica de la distinción absoluta entre restricciones
previas y responsabilidades ulteriores
00a-PORTADA.indd 3 16/7/10 09:08:49

3. FERNANDO M. TOLLER
EL FORMALISMO
EN LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
Crítica de la distinción absoluta
entre restricciones previas
y responsabilidades ulteriores
Prólogo de
Alberto B. Bianchi
Marcial Pons
BUENOS AIRES | MADRID | BARCELONA
2011
00a-PORTADA.indd 5 11/5/11 09:34:50

4. Toller, Fernando M.
El formalismo en la libertad de expresión : crítica de la distinción absoluta
entre restricciones previas y responsabilidades ulteriores .
- 1a ed. - Buenos Aires : Marcial Pons Argentina, 2011.
128 p. ; 21x14 cm.
ISBN 978-987-1775-05-7
1. Derecho. 2. Filosofía del Derecho. I. Título.
CDD 340.1
Fecha de catalogación: 20/10/2011
Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los
titulares del «Copyright», bajo las sanciones establecidas en las leyes, la
reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o proce-
dimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático, y la
distribución de ejemplares de ella mediante alquiler o préstamo públicos.
© Fernando M. Toller
© MARCIAL PONS ARGENTINA, S. A.
Av. Córdoba 807, piso 5, “A”
(C1054AAH) Buenos Aires - Argentina
(54 11) 4311-9924 editorial@marcialpons.com.ar
ISBN: 978-987-1775-05-7
Fotocomposición: Josur Tratamiento de Textos, S.L.
Impresión: Verlap S.A.
Comandante Spurr, 653
Avellaneda (Provincia de Buenos Aires)
00a-PORTADA.indd 6 16/7/10 09:08:49

5. A Celestino Toller, mi padre,
porque, como dijo el poeta,
«lo que el árbol tiene de florido,
vive de lo que tiene sepultado»,
y porque, en el atardecer de su vida,
nos continuó regalando
su entusiasmo por nuevos amaneceres.
00a-PORTADA.indd 7 16/7/10 09:08:49

6. «[Existe una] distinción honrada por el tiempo
entre prohibir una expresión en el futuro
y penalizar una expresión pasada.
La doctrina de la restricción previa
se originó en el common law de Inglaterra,
donde no eran permitidas las restricciones previas a la prensa,
sino solamente la penalización después de la publicación».
rehnquisT, Justice, lead opinion,
united States Supreme Court,
Alexander v. United States, 509 u.S. 544, 553 (1993).
«En la actualidad, en muchísimos casos,
si queremos saber por qué una regla de Derecho
ha tomado su forma particular,
y si queremos saber en definitiva por qué existe, vamos a la tradición. (...).
[É]ste es el primer paso hacia un escepticismo iluminado, esto es,
hacia una deliberada reconsideración del valor de esas normas. (...)
Es aborrecible que no haya mejor razón para un principio de Derecho
que haber sido establecido en el reino de Enrique IV.
Esto es aún más repulsivo si los argumentos por los cuales
fue establecido han desaparecido hace mucho tiempo
y la regla persiste simplemente por una ciega imitación del pasado».
Oliver Wendell hoLmes, «The Path of the Law»,
Harvard Law Review 10 (1897) 457, 469.
00a-PORTADA.indd 9 16/7/10 09:08:49

7. prÓLOGO 11
prÓLOGO
Escribir la página introductoria de un libro es —y debe ser—
una invitación a su lectura y debo confesar que, en este caso, la
tarea con que Fernando M. Toller me ha honrado me resulta muy
simple. El lector comprobará inmediatamente que la obra que
tiene en sus manos se lee por sí misma.
El autor no sólo ha abordado aquí una cuestión apasionan­
te, sino que ha volcado en ella una combinación de talento y
experiencia que dan un fruto de excelencia. Quienes conocemos
a Fernando —y lo conozco desde hace muchos años— sabemos
que su energía intelectual es multifacética y tanto puede volcarse
en la encendida defensa de un caso, como en la serena demostra­
ción de una tesis.
Precisamente esto último es lo que define a este libro. No se
encontrará aquí el lector con la descripción fría y formal de un
sistema. Encontrará, en cambio, algo mucho más atractivo inte­
lectualmente: este libro se ocupa de demostrar que, en el terreno
de la libertad de expresión, la distinción tradicional entre restric­
ciones previas y sanciones ulteriores no debe ser rígida, sino que
admite excepciones, cosa que ocurre cuando la restricción pro­
viene de una orden judicial tendiente a evitar la producción de un
daño. Dicho de otro modo, ¿por qué esperar a que el ejercicio de
la libertad de expresión produzca un perjuicio, si éste puede ser
evitado mediante una orden judicial preventiva?
Tal es, en muy apretada —y espero que respetuosa— sínte­
sis, el contenido de la tesis que Fernando M. Toller desarrolla y
demuestra con solidez. Se trata, como puede verse, de una pro­
puesta que trae a nuestro Derecho una antigua discusión que en
00b-PROLOGO.indd 11 16/7/10 09:09:42

8. 12 prÓLOGO
el mundo anglosajón ha sido ardua desde el siglo xviii, cuando la
libertad de expresión quedó fundada en la ecuación de la permi­
sión previa con responsabilidad posterior, doctrina que, antici­
pada por Locke en 1694, fue luego desarrollada por BLackstone
en sus célebres Commentaries on the Laws of England. El ca­
pítulo I está dedicado, precisamente, a explicar el desarrollo de
esta teoría.
Sin lugar a dudas, este principio fue y sigue siendo extraordi­
nariamente valioso, pues ha permitido construir el ideal de socie­
dad democrática en la cual todos deseamos vivir. Pero, al mismo
tiempo, no debemos olvidar que, en su momento, constituyó una
reacción natural al sistema opresivo de la licencia, imperante
en Inglaterra hasta el siglo xvii, que condenaba a quienes lo vio­
laban a las penas rigurosas impuestas por los jueces de la Star
Chamber. Parece obvio, entonces, que quien ha vivido bajo un
régimen de censura previa esté ávido de publicar sin restricción
alguna y sin preocuparse demasiado por los daños que ello pueda
ocasionar, pues éstos, en todo caso, serán reparados económi­
camente.
Debemos preguntarnos, sin embargo, y en ello consiste la
propuesta que nos ofrece Fernando Toller, si ello puede erigirse
en un principio absoluto. En otras palabras, si lo que parecía su­
ficiente para el mundo del siglo xviii, es suficiente también para
el mundo de hoy, mucho más complejo, donde el impacto de la
libertad de expresión es singularmente mayor y donde el libelo
sedicioso de aquella época parece un juego de niños comparado
con los medios electrónicos e informáticos actuales, que están en
permanente colisión con la intimidad y con otros derechos cuyo
respeto, junto con el de la libertad de expresión, también contri­
buye a formar una sociedad democrática.
Ciertamente, las soluciones que pueden darse a estos conflic­
tos no permiten ejercicios de anticipación ni soluciones mági­
cas. Me atrevo a decir, incluso, que en ellos la reflexión de Oscar
WiLde sobre la verdad parece cierta: «truth is never pure and
rarely simple» 1.
Toller nos invita entonces a que meditemos sobre la insufi­
ciencia y los riesgos de la ecuación clásica y nos preguntemos
1
The Importance of Being Earnst, acto primero.
00b-PROLOGO.indd 12 16/7/10 09:09:42

9. prÓLOGO 13
si no es necesario agregarle alguna sutileza en aras de prevenir
daños que luego tendrán que ser reparados. En esta dirección su
propuesta consiste en que «lo importante, el verdadero y real pro­
blema de las libertades de expresión y de prensa, no es el momen­
to o tiempo de la medida, sino que se supriman expresiones o
informaciones legítimas o constitucionalmente protegidas». Así,
aún las expresiones que poseen protección constitucional pueden
ser impedidas, en forma preventiva, por medio de una orden judi­
cial, si con ello se evita la producción de daños que luego tendrán
que ser reparados.
Obviamente con ello se corre el riesgo de que el juez, al emi­
tir la prohibición, se equivoque, pero Toller a esta observación
responde: «Lógicamente, que un juez puede equivocarse cuando
actúa de modo preventivo, prohibiendo una información cons­
titucionalmente protegida por considerar erróneamente que da­
ñará de modo antijurídico, grave e irreparable un derecho fun­
damental o un bien público. Pero lo propio puede ocurrir, y de
hecho ocurre, cuando un juez actúa a posteriori, decidiendo que
el haber difundido determinada información es merecedor de res­
ponsabilidad civil o de sanción penal».
A esta altura parece innecesario recordar, que la crítica a la
versión clásica sobre la libertad de expresión que Fernando Toller
nos ofrece de la mano de un cuidadoso estudio de los antece­
dentes del Derecho norteamericano, nos pone ante un problema
que es propio de las sociedades libres. En las sociedades caren­
tes de libertad la vida es simple. Curzio MaLaparte decía que el
fascismo es un régimen en el cual todo lo que no está prohibido
es obligatorio 2. Esta observación, aplicable a cualquier sistema
totalitario, indica que en estas sociedades la vida es terrible, pero
sencilla. No hay nada que elegir ni pensar, pues ya todo está ele­
gido y pensado de antemano.
Por el contrario en las sociedades democráticas la vida es
tanto más placentera cuanto compleja. Tenemos derecho a elegir
y ello genera responsabilidad y nos plantea dificultades. Y en el
terreno de la libertad de expresión, uno de los problemas centrales
es el de los alcances de la prior restraint doctrine, pues está visto
que una interpretación rígida de la misma puede ser tan peligrosa
como su abandono.
2
La Pelle (1949).
00b-PROLOGO.indd 13 16/7/10 09:09:42

10. 14 prÓLOGO
Tal es el dilema, y Fernando Toller encara su explicación con
pluma experimentada.
No es la primera vez que se ocupa de esta temática y ello se
advierte inmediatamente, pues la explicación de cada aspecto del
problema revela un conocimiento detallado del mismo, lo que le
permite explicarlo con sencillez. Pongo por ejemplo la concreción
y profundidad con que trata los llamados «chillling effects» de las
responsabilidades y sanciones posteriores a la expresión o publi­
cación que describe en el capítulo II, y la exposición sobre los pro­
blemas que presenta la «collateral bar rule» en el capítulo III.
En definitiva, éste es uno de esos libros que nos invitan a re­
flexionar. Asimismo, constituye un testimonio cabal de que, en el
conflicto de la libertad de expresión con otros derechos, es válida
la máxima que George Bernard shaW establecía para los revolu­
cionarios: «the golden rule is that there are no golden rules» 3.
Alberto B. Bianchi
Buenos Aires, 12 de mayo de 2011
3
Maxims for Revolutionists (1903).
00b-PROLOGO.indd 14 11/5/11 09:37:40

11. nota preliminar del autor 15
Nota prelimiNar del autor
abordé por primera vez los temas específicos que aquí se
tratan en mi libro Libertad de prensa y tutela judicial efectiva.
Estudio de la prevención judicial de daños derivados de infor-
maciones, la ley, Buenos aires, 1999, pp. 578-601. esas pocas
páginas se encontraban dentro de las más medulares de ese
trabajo, un libro con el que tuve la fortuna de ser honrado con
el Premio Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires 2002 por ser considerada la mejor obra jurídica
publicada en el país en el bienio 1999-2000.
años después retomé la cuestión y la reescribí. esa nueva
discusión llevó por título «una distinción honrada por el tiem-
po. revisión crítica de la diferenciación entre restricciones pre-
vias y responsabilidades ulteriores en el ámbito de la libertad
de expresión». Fue publicada en Guillermo a. Tenorio CueTo
(coord.), La libertad de expresión y sus fronteras contemporá-
neas, porrúa-universidad panamericana, méxico, 2007, pp. 51-
116, y reimpresa en Jurisprudencia Argentina 2007-iV, pp. 1411-
1449, y en Revista de Direito do Estado 6 (2007), pp. 3-65.
Con diversas modificaciones, ampliaciones y actualizacio-
nes, esas ideas ven ahora la luz como libro en castellano en
editorial marcial pons, luego de haber sido publicadas en 2010
en portugués en editorial Saraiva (O formalismo na liberdade
de expressão. Discussão da diferenciação entre restrições prévias
e responsabilidades ulteriores, São paulo, trad. de Frederico
Bonaldo).
Quiero agradecer especialmente a pauline Casaux alsina y
agustina Hermida, ambas pertenecientes a la escuela de ayu-
00c-NOTA PRELI.indd 15 11/5/11 11:39:04

12. 16 nota preliminar del autor
dantes de derecho de mi Facultad. ellas me brindaron la ines-
timable ayuda de realizar una cuidadosa correlación entre los
borradores de las versiones castellana y portuguesa. de esta
manera, me preservaron de extraviar cosas, tras las idas y las
vueltas de los arreglos y traducciones a y desde ambos idiomas
por los que pasó este libro, que empezó en español, luego se
tradujo y se terminó de escribir en portugués, y finalmente se
completó en su lengua original.
en otro orden, es preciso señalar que, salvo que se lo indi-
que expresamente, he realizado todas las traducciones de las
citas de textos doctrinales, legales o jurisprudenciales.
en cuanto a las citas a pie de página, si bien se renumeran
desde el principio en cada capítulo, conviene advertir que no se
vuelven a introducir los datos completos de cada autor o texto
que ya fueron incluidos en las notas de anteriores capítulos. el
lector cuenta, además, con sus datos completos en la bibliogra-
fía final.
por último, una aclaración importante. el lector compro-
bará que, en la larga discusión en que consiste este libro, se
alude repetidas veces a las «restricciones» previas a la libertad
de expresión. Sobre las mismas, se las considera aquí ilegíti-
mas o legítimas, según sea el concreto instituto en análisis, y
se sostiene que en ocasiones son más benignas a la libre expre-
sión que las responsabilidades ulteriores. Sin embargo, no soy
partidario de utilizar el concepto de restricciones, o de límites,
para significar ninguna medida estatal sobre derechos funda-
mentales que sea constitucional o legítima. de esta manera, en
la teoría de interpretación y de toma de decisiones sobre dere-
chos fundamentales que postulo he mantenido reiteradamente
que toda limitación o restricción de un derecho es ilegítima e
inconstitucional por alterar o violar su contenido esencial o
ámbito de funcionamiento razonable. por el contrario, sosten-
go que el accionar público es legítimo o constitucional cuando
en rigor lo que se realiza es la mera delimitación, determina-
ción, formalización, modelización, regulación o reglamenta-
ción de un derecho. no es del caso explicar aquí las razones
para considerar ilegítima e inválida a toda restricción, y el fun-
damento de las distinciones apuntadas. puede verse al respec-
to, en especial, mi trabajo «la resolución de los conflictos entre
derechos fundamentales. una metodología de interpretación
00c-NOTA PRELI.indd 16 11/5/11 11:39:04

13. nota preliminar del autor 17
constitucional alternativa a la jerarquización y el balancing
test», en eduardo Ferrer MC-GreGor (coord.), Interpretación
constitucional, porrúa-unam, méxico, 2005, ii, pp. 1199 y ss.,
en pp. 1260-1262. pese a lo expuesto, y según ya se ha dicho,
en esta obra he utilizado profusamente la locución «restriccio-
nes». la razón estriba en que, en el contexto de la problemática
que aquí se aborda, es la palabra empleada una y mil veces por
la doctrina y la jurisprudencia, a partir de la utilización primi-
genia que hizo BlaCksTone en este ámbito del sintagma pre-
vious restraint y del consiguiente nacimiento, desde mediados
del siglo xviii, de la «doctrina de las restricciones previas».
Buenos aires, 1 de mayo de 2011
00c-NOTA PRELI.indd 17 11/5/11 11:39:04