Estruturas de gestao_publica_aula_1

Estruturas de Gestão Pública
Instituto Serzedello Corrêa
Aula 1
Estruturas da Administração
Pública Federal
Março, 2012

RESPONSABILIDADE PELO CONTEÚDO
Tribunal de Contas da União
Secretaria Geral da Presidência
2ª Diretoria de Desenvolvimento de Competências
Serviço de Planejamento e Projetos Educacionais
CONTEUDISTA
José Arimathea Valente Neto
TRATAMENTO PEDAGÓGICO
Violeta Maria dos Santos Galvão
RESPONSABILIDADE EDITORIAL
Tribunal de Contas da União
Secretaria Geral da Presidência
Centro de Documentação
Editora do TCU
PROJETO GRÁFICO
Ismael Soares Miguel
Paulo Prudêncio Soares Brandão Filho
Bianca Novais Queiroz
DIAGRAMAÇÃO
Herson Freitas
Cláudio Holanda
Paulo Arthur C. Alves
Brasil. Tribunal de Contas da União.
Estruturas de gestão pública : Aula 1 : estruturas da Ad-
ministração Pública federal - 2.ed. / Tribunal de Contas da
União. – Brasília : TCU, Instituto Serzedello Corrêa, 2012.
23 p. : il.
1. Administração pública, estudo e ensino. I. Título.
Ficha catalográfica elaborada pela Biblioteca Ministro Ruben Rosa
© Copyright 2012, Tribunal de Contas de União
<www.tcu.gov.br>
Permite-se a reprodução desta publicação,
em parte ou no todo, sem alteração do conteúdo,
desde que citada a fonte e sem fins comerciais.

[ 3 ]
Aula 1 – Estruturas da Administração Pública Federal
Aula 1
Estruturas da Administração Pública Federal
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu uma série de deveres ao
Estado, como a prestação de serviços de saúde, educação, assistência social,
correios, exploração de petróleo.
Então, como o Estado faz para satisfazer obrigações tão diversificadas?
Será que a mesma estrutura do Poder Judiciário, responsável pela prestação
jurisdicional à população, é adequada para prestar serviços de correios ou
explorar petróleo?
AburocraciainerenteaoPoderJudiciárionãopodeatrapalharaagilidade
e competitividade que se deve ter na exploração econômica, por exemplo.
Porisso,pararealizartodasasatribuiçõesdevidas,oEstadocriaestruturas
administrativas diferentes, cada uma ideal para certo tipo de atividade.
Que tipos de estruturas a Administração pode criar?
Quais características específicas dessas estruturas
impactam no controle a ser exercido sobre elas?
Para responder a essas questões, precisamos entender alguns conceitos
relacionados à organização das estruturas que compõem a máquina
administrativa brasileira.
Afimdefacilitaroestudo,essaunidadeestáorganizadadaseguinteforma:
Aofinaldosestudosdestaunidade,esperamosquevocêtenhacondições
de diferenciar as estruturas integrantes da Administração Pública Federal.
Então, vamos começar!
municípios.

[ 4 ] Estruturas de Gestão Pública
1. Introdução.....................................................................................................................................5
2. Conceitos Básicos.......................................................................................................................6
2.1 Desconcentração e descentralização.........................................................................6
2.2 Regime Jurídico...................................................................................................................7
3. Organização Administrativa..................................................................................................8
4. Órgãos da Administração.......................................................................................................9
5. Autarquias.................................................................................................................................. 10
5.1 Autarquias de Regime Especial................................................................................. 12
6. Fundações Públicas................................................................................................................ 13
6.1 Natureza jurídica............................................................................................................. 13
7. Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.............................................. 15
7.1 Exploradoras de atividades econômicas............................................................... 17
7.2 Prestadoras de serviços públicos............................................................................. 19
8. Consórcios Públicos............................................................................................................... 20
8.1 Personalidade Jurídica dos Consórcios Públicos............................................... 21
Síntese.............................................................................................................................................. 23
A fim de facilitar o estudo, esta aula está organizada da seguinte forma:

[ 5 ]
1. Introdução
A Administração Pública Federal (APF) é integrada por diferentes
tipos de estruturas administrativas.
Essa diversificação ajuda o Estado a desempenhar adequadamente as
suas funções e atividades, que são bastante variadas.
Nesse contexto, cada tipo de estrutura administrativa presente na APF
possui características específicas que a distinguem das demais, de modo a
torná-la a ferramenta adequada para o desenvolvimento de certa atividade.
Uma empresa pública, por exemplo, devido ao regime jurídico
a que é submetida, mostra-se ideal para ocasiões em que as decisões da
Administração requerem agilidade e competição, como nas atuações no
campo econômico.
Uma autarquia é adequada aos casos em que as funções também
devem, assim como nas empresas públicas, ser desempenhadas por
entidades estranhas aos órgãos da Administração Direta, porém, desta
feita, com privilégios outorgados pelo Direito Público, que é o regime a que
está submetida.
Conhecer as características das estruturas que compõem a APF
ajuda a compreender a organização administrativa do Governo Federal
e, por conseguinte, as diversas formas em que os recursos públicos são
despendidos.

2. Conceitos Básicos
2.1 Desconcentração e descentralização
A Constituição Federal (CF) definiu que o poder político, no Brasil,
é dividido e exercido por quatro entes: União, estados, Distrito Federal
e municípios.
Paraestabeleceressadivisão,aCartaMagnadistribuiuascompetências
legislativas e administrativas entre esses entes políticos, restando a cada um
a titularidade dos poderes de acordo com a abrangência e relevância da
matéria. À União, por exemplo, reservaram-se os assuntos de interesse e
segurança nacional.
Entretanto,asatribuiçõesqueessesentespolíticosdevemdesempenhar
são numerosas e diversificadas, de modo que fica praticamente impossível
que uma mesma pessoa jurídica centralize toda a realização das tarefas que
lhe competem.
A fim de não sobrecarregar essas entidades e não tornar inoperante
a atividade administrativa, utilizam-se os institutos da desconcentração e
da descentralização.
A desconcentração consubstancia-se na divisão de competência
no âmbito da própria estrutura da entidade, para tornar mais ágil e
eficiente a prestação do serviço, sem a necessidade de criação de uma
nova pessoa jurídica.
Nessa modalidade, criam-se instâncias decisórias, chamadas
órgãos, dentro da própria entidade, como os ministérios, secretarias,
superintendências e outros.
Esse conceito é intimamente relacionado ao de Administração Direta,
ou seja, a prestação de serviços, atribuída pela CF aos entes políticos, é
feita diretamente por eles.
desconcentração
Órgão Órgão
Órgão
Administração Direta
União, Estado, Município,
Distrito Federal.
Serviço Público
Distrito Federal.
Serviço Público
Entes políticos são as pessoas
jurídicas com capacidade
legislativa (capacidade
de criar leis) previstas
diretamente na Constituição
Federal, ou seja, União,
estados, Distrito Federal e

[ 7 ]
Na descentralização, por outro lado, o ente político cria uma nova pessoa
jurídicaeaelatransfere,mediantelei,aprestaçãodedeterminadoserviçopúblico.
Esse instituto também visa conferir maior agilidade e eficiência à
prestação dos serviços. Entretanto, a natureza desses serviços permite que
sejam prestados por pessoa jurídica diversa da entidade política.
AdescentralizaçãonocontextodaAdministraçãoPúblicaérelacionada
ao conceito de Administração Indireta, pois a prestação de serviços é
realizada de forma indireta, por outras pessoas jurídicas criadas para esse
fim específico, como as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de
economia mista e as fundações.
descentralização
LEI
Administração
Indireta
Administração
Direta
Autarquia
Distrito Federal.
Fundação
Empresa
Pública
Importante ressaltar que pode haver desconcentração numa entidade
criada por descentralização, à medida que essa nova entidade criada pode
subdividir-se em órgãos, a fim de atingir os mesmos objetivos buscados na
realização da desconcentração feita nos entes políticos, ou seja, a melhor
realização dos serviços públicos.
Por exemplo, a Petrobrás, que é uma empresa estatal, foi criada por
meio da descentralização. Essa empresa também pode subdividir-se em
órgãos, departamentos, divisões, etc., por meio da desconcentração. Assim,
como a União foi subdivida em órgãos por meio da desconcentração,
para melhor realizar os serviços públicos, a Petrobrás também pode ser
subdividida, com os mesmos fins.
2.2 Regime Jurídico
Os órgãos e entidades da Administração Pública, mais precisamente
a Federal, que é objeto do presente estudo, podem submeter-se ao regime
jurídico de Direito Público ou ao de Direito Privado.
O regime jurídico de Direito Público é marcado pela necessidade da
presença da mão forte do Estado, visto que os serviços a serem prestados
pelas entidades submetidas a esse regime requerem o exercício de poderes
que não podem ser outorgados a particulares.
É possível haver
desconcentração em
uma entidade criada por
descentralização.
São exemplos desses
poderes: o poder de
polícia (fechar um
estabelecimento, por
exemplo), as concessões
de autorizações,
permissões e licenças, o
poder de julgar, o poder
de penalizar o particular,
entre outros.

As entidades que se enquadram nesse regime são os entes políticos, as
autarquias e as fundações públicas de Direito Público.
O regime jurídico de Direito Privado, por seu tempo, é destinado
às entidades que prestam serviços que dispensam os poderes típicos de
Estado, razão pela qual podem ser atribuídos a particulares.
Por exemplo, as atividades de exploração econômica (bancos,
exploração de petróleo e minérios, etc.) e os serviços que não sejam
privativos de Estado, como, por exemplo, serviços de telecomunicações, de
energia elétrica, de transporte, entre outros.
Fazem parte desse regime as empresas públicas, as sociedades de
economia mista e as fundações públicas de Direito Privado.
3. Organização Administrativa
Como é definida a organização administrativa na legislação?
O administrador é livre para criar novas estruturas?
O Decreto-Lei 200/67 estabelece que a APF compreende a
Administração Direta, “constituída dos serviços integrados na estrutura
administrativa da Presidência da República e dos Ministérios”, e a
Administração Indireta, que engloba as autarquias, empresas públicas,
sociedades de economia mista e fundações públicas.
As entidades da Administração Indireta previstas pelo DL 200/67
foram recepcionadas pela Constituição Federal de 1988, conforme os
incisos XIX e XX do artigo 37 da Carta Magna:
“XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada
a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de
fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as
áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)
XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de
subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a
participação de qualquer delas em empresa privada;”
Ou seja, a CF prevê a possibilidade de criação das estruturas
administrativas previstas pelo DL 200/67 (autarquia, sociedade de

[ 9 ]
economia mista, empresa pública e fundação pública). Essa criação
ocorre da seguinte forma, conforme os dispositivos mencionados acima:
Lei específica – que verse apenas sobre a criação da entidade – promoverá a criação
das autarquias.
Lei específica autorizará a criação de empresas públicas, sociedades de economia
mista e fundações, sendo necessário o registro de ato do Poder Executivo (Decreto)
para a efetiva instituição dessas entidades.
Especificamente em relação às fundações, reservou-se a uma lei complementar o
encargo de definir as áreas em que essas entidades poderão atuar.
A criação de subsidiarias dessas entidades, bem como sua participação em empresa
privada, depende de autorização legislativa.
Alguns doutrinadores, como Lucas Rocha Furtado, defendem que as
únicas pessoas jurídicas admitidas constitucionalmente são as previstas pelo
DL 200/67 e pela CF. Afora estas, as entidades políticas não poderiam criar
qualquer outra entidade, sob pena de inconstitucionalidade. Por exemplo:
 Serviços sociais autônomos – pessoas jurídicas de direito
privado, criadas pelo Estado, mediante lei, mas que não integram
sua estrutura;
 Consórcios públicos – pessoas jurídicas de direito público ou
privado, a depender do seu ato constitutivo;
 Fundações de apoio de universidades – fundações públicas de
direitoprivado,masquenãointegramaestruturadaAdministração.
Apesar desse posicionamento, as entidades mencionadas acima, até o
momento, continuam válidas e em pleno funcionamento.
4. Órgãos da Administração
Como vimos anteriormente, os órgãos públicos são criados a partir
da desconcentração, ou seja, não constituem novas pessoas jurídicas.
Assim, eles são centros de competência instituídos para o desempenho
de funções estatais, por meio de seus agentes, cuja atuação é imputada à
pessoa jurídica a que pertencem.
Em outras palavras: os órgãos são parte da pessoa jurídica que
integram (por exemplo, o Ministério da Cultura é parte da União) e as suas
decisões são consideradas decisões da própria pessoa jurídica (no nosso
Segundo essa corrente
doutrinária, a criação de
estruturas não previstas na
CF tem o claro objetivo de
fugir ao controle inerente
à coisa pública, como a
realização de licitação e
concurso público.

exemplo, as decisões dos servidores do Ministério da Cultura são consideradas
decisões da União, e não do Ministério).
Como visto, tanto as pessoas jurídicas da Administração Direta quanto
as da Indireta possuem órgãos, criados por meio da desconcentração. Em
decorrência, os órgãos não possuem personalidade jurídica e não podem
representar em juízo a pessoa jurídica que integram.
Apesar disso, alguns órgãos têm capacidade processual para defesa em
juízo de suas prerrogativas funcionais, como na impetração do mandado de
segurança.
Os órgãos também não possuem patrimônio, mas alguns são detentores
de autonomia gerencial, orçamentária e financeira, característica inerente aos
órgãos mais elevados do Poder Público, como os previstos diretamente pelo
texto constitucional e os que vêm logo abaixo deles hierarquicamente (Exemplo:
Câmara dos Deputados, TCU, STF).
Em resumo, as características dos órgãos são:
Integram a estrutura de uma pessoa jurídica.
Não possuem personalidade jurídica.
São resultado da desconcentração.
Não possuem patrimônio próprio.
Alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira.
Não têm capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram.
Alguns têm capacidade processual para defesa em juízo de suas prerrogativas
funcionais.
5. Autarquias
Vimos,atéaqui,algunsconceitosrelativosàorganizaçãodaAdministração.
Também tratamos sobre os órgãos da Administração Direta e enumeramos os
tipos de entidades existentes na Administração Indireta.
Passaremos, agora, a conhecer as características das diversas estruturas que
integram a Administração Indireta. A partir dessas características, poderemos ter
ideia da abrangência do controle a ser exercido sobre cada uma delas.
O primeiro tipo de estrutura da Administração Indireta que iremos ver
são as autarquias. Elas são as entidades que mais têm características em comum
com os entes políticos (União, estados, Distrito Federal e municípios).

[ 11 ]
O que são autarquias?
Quais suas características?
Elas são subordinadas ao ente criador?
Segundo o DL 200/67, autarquia é:
o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica,
patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da
Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento,
gestão administrativa e financeira descentralizada.
As autarquias são entidades submetidas ao regime jurídico de Direito
Público, criadas para executar atividades típicas da Administração Pública.
Por se enquadrarem nesse regime jurídico, usufruem de algumas das
prerrogativas inerentes ao ente político que as criou.
Ao passo que os entes políticos podem criar suas próprias regras,
dentro dos limites estabelecidos pela CF, as autarquias possuem tão somente
capacidade de autoadministração, entendida como competência para
administrar a si próprias, segundo as regras constantes da lei que as instituiu.
Não há subordinação entre as autarquias e o ente criador, somente
vinculação.Assim,emvezdochamadocontrolehierárquico,existeocontrole
finalístico,paramanteraentidadeautárquicanoestritocumprimentodesuas
finalidades, previstas na lei instituidora. Esse tipo de controle visa impedir a
diminuição da autonomia administrativa e financeira de tais estruturas.
As autarquias destinam-se a realizar atividades que demandem uma
organizaçãomaiságileespecializada,semaburocraciacomumaosórgãosda
Administração Direta. No entanto, suas atividades devem ser tipicamente
estatais, não podendo se enquadrar em exploração de atividade econômica,
prevista no art. 173 da CF.
Quanto ao patrimônio das autarquias, ele é público. Assim, os bens que a
entidadecriadoratransferiunoatodecriaçãodaautarquiaeosqueposteriormente
a entidade vier a possuir são considerados bens públicos, usufruindo todos os
privilégios inerentes, como impenhorabilidade e imprescritibilidade.
As receitas das entidades autárquicas também são próprias e estão
consignadas na lei orçamentária anual a que se refere o art. 165, § 5º, da CF.
Quanto ao regime jurídico de pessoal, a Emenda Constitucional
19/98 alterou a redação do art. 39 da CF e retirou a exigência de um
regime jurídico único. Assim, no âmbito federal, a União, suas autarquias
e fundações podiam reger seus servidores pelo regime estatutário, previsto
na Lei 8.112/90, ou celetista, posteriormente definido pela Lei 9.962/00.
O que distingue as
entidades autárquicas
dos entes políticos que as
criaram é a capacidade de
legislar.
O ente criador exerce
somente controle
finalístico sobre as
autarquias.
Há autarquias que não
desempenham atividades
típicas de Estado: a
Universidade de São Paulo
(USP) é autarquia, mas
desempenha atividades de
ensino, pesquisa e extensão
universitárias, que não são
consideradas típicas de
Estado.

Entretanto, em decisão cautelar no âmbito da ADI 2.135-4, o STF
suspendeu, com efeitos ex nunc (daquele momento adiante), a eficácia do
caput do art. 39 da CF, retornando a redação desse dispositivo aos termos que
vigoravam antes da Emenda 19/98.
Portanto, atualmente e até decisão de mérito da ADI 2.135-4, a União
e suas autarquias e fundações devem observar o Regime Jurídico Único (Lei
8.112/90) como legislação de pessoal, sendo que o pessoal ingressado como
celetista, entre a promulgação da Emenda 19/98 e a decisão cautelar da ADI
2.135-4, deve permanecer sendo regido pela Lei 9.962/00, vez que a decisão do
STF possuiu apenas efeitos ex nunc.
Aformadeinvestiduradosdirigentestambémédefinidapelaleiinstituidora
da autarquia. Contudo, a competência para nomeação é privativa do chefe do
Poder Executivo (CF, art. 84, XXV) e deve ser antecedida de autorização do
Senado Federal quando expressamente prevista na CF (por exemplo, presidente
e diretores do Banco Central – art. 52, III, “d”) ou em lei (agências reguladoras,
como a Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel).
Os atos das autarquias são considerados administrativos, sujeitando‑se ao
mesmo regime dos celebrados pela Administração Direta. Por exemplo, podem
ser impugnados por meio de ação popular e de mandado de segurança.
De modo semelhante, os contratos firmados também são considerados
administrativos e devem seguir o rito imposto à Administração Direta, como
a necessidade de realização de licitação prévia.
O juízo competente é, em geral, a Justiça Federal (CF, art. 109, I e VIII).
Nos casos de ações judiciais envolvendo pessoal, se o regime adotado for o
celetista, a competência é da Justiça do Trabalho (CF, art. 114).
Assim como na Administração Direta, as autarquias submetem-se à
responsabilidade civil objetiva (CF, art. 37, § 6º), ou seja, respondem pelos
danos causados a terceiros mesmo na ausência de culpa. Porém, sempre é
assegurado o direito de regresso contra o agente causador do dano, nos casos
de dolo ou culpa.
Por exemplo, suponhamos que os servidores da Agência Nacional de
Energia Elétrica (Aneel) precisam desligar certo sistema de energia, para
poderem fiscalizar a prestação de serviços por uma concessionária. Se esse
desligamento causar dano a qualquer pessoa, a Aneel é responsável pelos
danos causados, independentemente se estava realizando suas fiscalizações da
forma devida ou não (ou seja, independentemente de culpa). Entretanto, se
o servidor agiu sem a observar as normas devidas, a Aneel pode cobrar dele,
posteriormente, a quantia que teve de pagar à pessoa que sofreu o dano.
Independentemente
do regime adotado, as
autarquias têm de se
submeter à Constituição
Federal, no tocante
às regras que exigem
realização de concurso
público (CF, art. 37, II),
vedam a acumulação
de cargos, empregos e
funções públicos (CF,
art. 37, XVII) e impõem
o teto remuneratório ao
funcionalismo público.
(CF,art. 37, § 9º).

[ 13 ]
As entidades autárquicas também gozam de imunidade tributária
recíproca (CF, art. 150, VI, “a”, e § 2º), que veda a instituição de impostos
sobre o patrimônio, a renda e os serviços. Todavia, no caso das autarquias essa
imunidade não é geral, como acontece com os entes políticos, pois os impostos
devem estar vinculados às suas finalidades essenciais ou às que delas decorram.
OutrasprerrogativasinerentesaoDireitoPúblicosãoextensíveisàsautarquias,
como, por exemplo, os privilégios processuais outorgados à Fazenda Pública e a
prescrição quinquenal das dívidas e direitos contra a entidade.
5.1 Autarquias de Regime Especial
As autarquias de regime especial são entidades cujas leis criadoras lhes
conferem maior autonomia e/ou privilégios, em comparação às autarquias
do regime geral do DL 200/67. No entanto, de maneira geral, as características
comuns às autarquias são extensíveis a essa modalidade especifica, a menos, é
claro, que a própria lei criadora defina o contrário.
São exemplos de autarquias: Banco Central do Brasil (Bacen), Instituto
Nacional do Seguro Social (INSS), Instituto Nacional de Colonização e Reforma
Agrária (Incra), Comissão de Valores Mobiliários (CVM), Instituto Brasileiro do
meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama).São consideradas
autarquias de regime especial o Bacen, a Comissão Nacional de Energia Nuclear
Cnen), a Universidade de São Paulo (Usp) e outras. As agências reguladoras
também têm sido instituídas sob a forma dessa modalidade especifica.
6. Fundações Públicas
Vistas as características das autarquias, trataremos agora das fundações
públicas.
O que são fundações? Como são formadas?
Em que se diferenciam das autarquias?
As fundações originam-se do Direito Privado e caracterizam-se
pela atribuição de personalidade jurídica a um determinado patrimônio,
destinando-o a uma finalidade especifica. Assim, são três as suas características
básicas:
 Existência do instituidor, que faz a dotação patrimonial.
 Finalidade social. Deve sempre estar voltada para alguma atividade
coletiva e de prestação de interesse público.
 Natureza não-lucrativa. Não pode ter objetivos comerciais ou
econômicos.

Nas ultimas décadas, o Poder Público tem instituído fundações,
destinando parte do seu patrimônio para atividades de interesse coletivo, e
reservando recursos orçamentários para a manutenção da entidade criada.
As áreas de atuação das fundações públicas devem enquadrar-se nas áreas
que serão previstas em lei complementar. CF, art. 37, XIX.
6.1 Natureza jurídica
Quanto à natureza jurídica das fundações públicas, há divergência
doutrinária, devido à seguinte sequência:
Decreto-Lei 200/67
As fundações públicas fazem parte da Administração Indireta, sob
a forma de entidades dotadas de personalidade jurídica de direito
privado; (DL 200/67 com redação dada pela Lei 7.596/87)
Constituição Federal
Atribui diversos privilégios inerentes ao Direito Público e exige lei
específica para sua criação;(CF/88)
Emenda Constitucional 19/98
Exige somente lei autorizativa para criação de fundações públicas,
equipara-as às empresas públicas e sociedades de economia mista –
entidades dotadas de direito privado. (Emenda Constitucional 19/98)
Apesar da divergência doutrinária, há possibilidade de existência
tanto de fundação pública de Direito Público quanto de fundação pública
de Direito Privado. O elemento a definir o regime jurídico será a lei que
tratar sobre a criação.
Lei Específica
Institui a fundação pública
Entidade de Direito Público
Autoriza a instituição da
fundação pública por ato do
Poder Executivo
Entidade de Direito Privado
Atenção!

[ 15 ]
Desse modo, a lei que trata sobre a criação da fundação é que vai
definir o regime jurídico a que estará submetida a entidade.
Há autores, como Celso Antônio Bandeira de Mello, defensores da
tese de que as fundações públicas de Direito Público, as quais são instituídas
diretamente por lei específica, são meramente uma espécie do gênero
autarquia. Inclusive, esse é o entendimento seguido pelo STF e pelo STJ.
Em decorrência da classificação das fundações públicas em entidades
de Direito Público ou de Direito Privado, é possível existirem estruturas
com restrições e prerrogativas diversas.
Por um lado, as fundações públicas de Direito Público, tomadas, pela
doutrina, como espécie do gênero autarquia, submetem-se integralmente
ao regime jurídico de Direito Público, assim como as entidades autárquicas.
Por outro, as fundações públicas de Direito Privado se enquadram
num regime jurídico híbrido, pois são reguladas, em parte, por normas
de Direito Privado, e em outra parte, são submetidas a regras de Direito
Público,poisaCF,indistintamente,prevêrestriçõesegarantiasàs“fundações
públicas” (por exemplo, necessidade de licitação e imunidade recíproca).
Fundação Nacional do Índio (Funai), Fundação Instituto Brasileiro
de Geografia e Estatística (IBGE), Fundação Nacional da Saúde (Funasa),
Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq),
entre outras, são exemplos de fundações públicas.
7. Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista
Após vermos características das autarquias e das fundações públicas,
chegou a hora de tratarmos das empresas estatais: as empresas públicas e as
sociedades de economia mista.
Quais são as diferenças entre essas duas estruturas?
E as semelhanças?
As normas são as mesmas quando prestam serviço
público ou exploram atividade econômica?
Empresas públicas e sociedades de economia mista são muito
semelhantes. Por isso, vamos conhecer primeiramente as diferenças entre
elas e depois as semelhanças.
Continuam a existir,
normalmente, as
fundações privadas, que
são as entidades criadas
a partir da destinação de
um patrimônio particular
ao alcance de uma
finalidade social.
Normas de Direito
Privado
Exemplo: necessidade
de registro dos seus atos
constitutivos.

As únicas diferenças entre essas duas entidades são:
Empresas Públicas Sociedades de
Economia Mista
Forma
Jurídica
Podem assumir qualquer forma
admitida em direito (Sociedades
Civis, Sociedades Comerciais,
Ltda., S/A, etc.).
Somente podem assumir
a forma de Sociedade
Anônima (S/A).
Composição
do Capital
Integralmente público. É possível
a participação de outros entes
políticos (estados, Distrito Federal
ou municípios), desde que a
maioria do capital votante pertença
à União.
Formado também por
capital privado. Entretanto,
a maioria do capital votante
deve pertencer à União.
Foro
Processual
Justiça Federal, exceto as causas
relativas a falência, acidente de
trabalho, Justiça Eleitoral e Justiça
do Trabalho (CF, art. 109, I).
Justiça Estadual.
Exemplos Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos (ECT), Serviço Federal de
Processamento de Dados (Serpro),
Caixa Econômica Federal (CEF).
Banco do Brasil S/A (BB),
Banco da Amazônia S/A
(Basa), Petróleo Brasileiro
S/A (Petrobrás).
Vistas as diferenças entre empresas públicas e sociedades de economia
mista, passemos a tratar das características que lhes são comuns.
São pessoas jurídicas de Direito Privado, integrantes da Administração Indireta.
O regime de pessoal é o previsto na legislação trabalhista (Consolidação das Leis do
Trabalho – CLT).
Os empregados são considerados agentes públicos para fins penais (Código Penal, art. 327, §
1º) e para incidência de sanções contra atos de improbidade administrativa (Lei 8.429/92).
Estão submetidas à exigência de concurso público para admissão de empregados
(CF, art. 37, II), bem como à proibição de acumulação de cargos, empregos e funções
públicos (CF, art. 37, XVII).
Se receberem recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio
em geral, também se submetem ao teto remuneratório constitucional do funcionalismo
publico (CF, art. 37, § 9º).
Os dirigentes são investidos nos cargos na forma que a lei ou os estatutos
estabelecerem. Estarão sujeitos ao mandado de segurança caso exerçam funções
delegadas do Poder Público (CF, art. 5º, LXIX), à ação popular (CF art. 5º, LXXIII), à
ação de improbidade administrativa (Lei 8.429/92, arts. 1º e 2º) e à ação penal por
crimes praticados contra a Administração Pública (Código Penal, art. 327).

[ 17 ]
A criação das empresas públicas e sociedades de economia mista tem
o objetivo precípuo de permitir ao Estado a exploração de atividades de
caráter econômico. Entretanto, essas estruturas podem ser destinadas,
também,àprestaçãodeserviçospúblicos,oqueprovocaumadiferenciação
entre o regime jurídico a que são submetidas essas entidades, por mais
difícil que seja segregar o que seria prestação de serviços públicos e o que
seria exploração de atividade econômica.
7.1 Exploradoras de atividades econômicas
As empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras
de atividades econômicas estão submetidas ao art. 173 da CF.
Nos casos definidos no artigo 173, é possível ao Estado explorar,
por meio das empresas estatais, bem como suas subsidiárias, atividades de
caráter econômico.
O § 1º desse mesmo artigo estabelece que o estatuto jurídico das
empresas estatais exploradoras de atividade econômica será definido em
lei, a qual também deverá versar sobre os seguintes aspectos:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com
a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998)
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Especial atenção deve ser dada aos incisos II e III, do § 1º art. 173 da
Constituição Federal.
O inciso II sujeita as empresas estatais exploradoras de atividade
econômica ao regime jurídico próprio das empresas privadas, de forma
a evitar uma concorrência desleal, decorrente dos privilégios que as
empresas estatais teriam se fossem submetidas ao Direito Público.
os casos previstos nesta
Constituição, a exploração
direta de atividade
econômica pelo Estado
só será permitida quando
necessária aos imperativos
da segurança nacional
ou a relevante interesse
coletivo, conforme
definidos em lei.
O § 2º do art. 173 da CF
também define regra
parecida e tenta evitar a
concorrência desleal, ao
estabelecer que as
empresas estatais
exploradoras de atividade
econômica não poderão
gozar de privilégios fiscais
que não sejam extensíveis
às empresas do setor
privado.
Art. 173. Ressalvados

O inciso III define que as empresas estatais exploradoras de atividades
econômicas estão obrigadas a seguir os procedimentos de licitação e
contratação, observados os princípios da Administração Pública, ainda
que se submetam ao regime das empresas privadas.
Veja que esses dois incisos estabelecem uma aparente contradição. Por
um lado, o inciso II sujeita as empresas estatais exploradoras de atividade
econômica ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Por outro,
o inciso III define que essas empresas devem seguir os procedimentos de
licitação e contratação, ou seja, regras inerentes ao Direito Público.
A razão de ser desses dois incisos é simples: as empresas estatais
exploradoras de atividade econômica devem submeter-se ao regime das
empresas privadas, para não haver concorrência desleal, mas também
devem observar certos preceitos de Direito Público, pois a administram e
gastam recursos públicos.
Havia consenso da doutrina acerca da possibilidade de falência
das empresas públicas e das sociedades de economia mista, por causa da
igualdade de direitos e obrigações comerciais, entre as empresas estatais
exploradoras de atividade econômica e as empresas do setor privado.
Entretanto, o inciso I do artigo 2º da Lei 11.101/05 (nova lei de
falências) estabeleceu que as empresas públicas e sociedades de economia
mista não estão sujeitas à falência.
A lei que definir o estatuto jurídico das empresas estatais
exploradoras de atividade econômica, estabelecerá um
regime específico de licitações para essas estruturas,
diversododefinidonaLei8.666/93,porémcomobservância
dos princípios públicos.
O regime específico deve possuir procedimentos de licitação mais
simplificados e ágeis, de forma que não prejudiquem a competitividade
das empresas estatais com as do setor privado, sem, contudo, esquecer dos
princípios de Administração Pública, no tocante ao bom e regular uso dos
recursos públicos.
Ainda que tal norma não tenha sido criada, o TCU firmou
jurisprudência, no sentido de que as empresas estatais exploradoras de
atividadeeconômica,noexercíciodesuasatividadesfins,estãodesobrigadas
de seguir a Lei 8.666/93, mas devem observar os princípios públicos,
conforme preceituado pela CF, art. 173, § 1º, III.
O Professor Lucas Rocha Furtado resume bem a necessidade de
licitação nas empresas estatais:

[ 19 ]
Em matéria de licitação, a questão pode ser apresentada, portanto,
nos seguintes termos: 1. todas as empresas estatais estão obrigadas a
licitar; 2. o procedimento de licitação deve observar o que dispõe a Lei nº
8.666/93; 3. As empresas estatais que explorem atividades empresariais,
somente quando celebrarem contratos diretamente relacionados ao
exercício de atividade fim, estão desobrigadas de observarem a lei nº
8.666/93, devendo, no entanto, seguir os princípios constitucionais
de impessoalidade, moralidade, eficiência etc. (Curso de Direito
Administrativo, 2007, p. 218
Não é tarefa fácil definir o que seria uma atividade meio das entidades,
pois, ao menos um pouco, todas as atividades meio estão relacionadas e
proporcionam o alcance das atividades fim.
7.2 Prestadoras de serviços públicos
Além da exploração de atividades econômicas, as empresas públicas e
sociedades de economia mista também se prestam à realização de serviços
públicos. Nesses casos, o regime jurídico adotado é diverso do qual as
entidades empresariais estão submetidas.
Asempresasestataisprestadorasdeserviçospúblicosnãoestãosujeitas
ao art. 173 da CF, vez que não há intervenção no domínio econômico, nem
competição com o setor privado. Essas estruturas submetem-se ao art. 175.
As prestadoras de serviço público, apesar de serem enquadradas
como pessoas jurídicas de Direito Privado, também são regidas por
diversas normas de Direito Público, especialmente em razão do princípio
da continuidade dos serviços públicos.
Um exemplo é a responsabilidade civil, que é objetiva para as pessoas
jurídicas de Direito Público e para as de Direito Privado prestadoras de
serviços públicos (CF, art. 37, § 6º).
Assim, suponhamos que uma empresa estatal preste serviços de
transporte urbano. Se o motorista do ônibus tiver que frear o veículo
abruptamente, para não atropelar uma criança, e com isso causar ferimentos
nas pessoas que estavam no ônibus, a empresa responde pelos danos que
essas pessoas sofreram, embora o motorista tenha agido sem culpa.
O consenso da doutrina, mesmo antes da edição da Lei 11.109/05
(nova lei de falências), acerca da impossibilidade de estatais prestadoras de
serviçopúblicofalirem,tambémédecorrênciadoprincípiodacontinuidade
dos serviços públicos, o qual preceitua que a população não pode ficar sem
os serviços que o Estado é obrigado a disponibilizar.
O embate formado entre o
TCU e a Petrobrás decorre
da necessidade de lei para
estabelecer o estatuto
jurídico das estatais
exploradoras de atividade
econômica (CF, art. 173,
§ 1º, III): o TCU exige a
edição da lei, ao passo
que a Petrobrás utiliza um
decreto (Decreto 2.745/98)
para regulamentar os
procedimentos licitatórios
a serem seguidos.
Por isso, segundo o
Tribunal, o decreto seria
inconstitucional.
Art. 175. Incumbe ao Poder
Público, na forma da lei,
diretamente ou sob regime
de concessão ou permissão,
sempre através de licita-
ção, a prestação de serviços
públicos.

Até mesmo o STF já firmou entendimento no sentido de que se
aplicam algumas regras de Direito Público a essas entidades. Por exemplo,
a Corte Suprema estendeu a imunidade tributária recíproca (exclusiva,
segundo a CF, aos entes políticos, autarquias e fundações) a uma empresa
pública prestadora de serviço público, a Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos – ECT (RE 407099/RS, rel. Min. Carlos Velloso, 22.6.2004).
Segundo o doutrinador Lucas Furtado, mais importante que definir
se dada empresa é prestadora de serviço publico ou exploradora de atividade
econômica, seria avaliar se a entidade estaria inserida num setor onde opera a
concorrência.
Tomemos novamente o exemplo da empresa estatal prestadora de
serviço de transporte urbano, mencionada anteriormente. Na ótica desse
mesmodoutrinador,nãoserialegítimaaconcessãodeprerrogativasàempresa
estatal, se houvesse outras empresas particulares concorrendo na prestação do
mesmo serviço, sob pena de afrontar a livre iniciativa e a livre concorrência.
8. Consórcios Públicos
A Lei 11.107/05 introduziu no ordenamento jurídico brasileiro uma
pessoa jurídica chamada consórcios públicos. Esse normativo foi editado
com base no disposto no art. 241 da CF.
“Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de
cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de
serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos,
serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Com se vê, a CF atribuiu a cada ente federado a competência de
disciplinar a matéria relativa a consórcios públicos. Consequentemente,
os doutrinadores administrativistas suscitaram sua possível
inconstitucionalidade por entenderem que a União teria invadido a
competência dos outros entes políticos.
dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal
e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de
objetivos de interesse comum. Lei 11.107/05, art. 1º, caput.
Nointuitodecontornaressasituação,oslegisladoresatribuíramnatureza
contratual aos consórcios públicos. Desse modo, a competência da União teria
sido exercida com base no art. 22, inciso XXVII, da CF, e não no art. 241.
Os consórcios públicos
são parcerias formadas
por dois ou mais entes da
Federação (União, estados,
DF e municípios), para a
realização de objetivos
de interesse comum, em
qualquer área.
São dois os requisitos
exigidos pelo STF para
que uma empresa
estatal possa exercer
prerrogativas de Direito
Público: tratar-se de
prestadora de serviço
público e houver lei que
tenha expressamente
conferido determinada
prerrogativa.

[ 21 ]
“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII - normas
gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37,
XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos
termos do art. 173, § 1°, III”; (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
Ainda assim, os juristas defendem a impossibilidade de atribuir
aos consórcios públicos natureza contratual, pois a CF não permite ao
legislador ordinário instituir figuras jurídicas novas, sobretudo a criação de
consórcios públicos, mediante contratos.
A Lei 11.107/05 continua válida, até a manifestação do STF sobre
o assunto. No entanto, os consórcios públicos celebrados entre os entes
federados de mesma espécie ou não, devem observar algumas regras:
Para a União poder celebrar consórcios públicos com algum município, o estado
onde este se localize também deve participar do instrumento, ou seja, não há
consórcio constituído unicamente pela União e municípios.
Não pode haver celebração de consórcio publico entre um estado e um município
de outro estado.
É permitida a celebração de consórcio publico entre o Distrito Federal e municípios.
A fiscalização de consórcio publico é feita pelo Tribunal de Contas competente
para apreciar as contas do chefe do Poder Executivo representante legal do
consórcio, eleito dentre os chefes dos entes consorciados.
As demais regras relativas à instituição dos consórcios públicos fogem
ao objetivo desta aula, razão pela qual não serão tratadas aqui.
Entretanto, um ponto importante é a personalidade jurídica do
consórcio público, assunto do próximo tópico.
8.1 Personalidade Jurídica dos Consórcios Públicos
Sobre isso, a Lei 11.107/05 dispõe que:
Art. 6º O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:
I de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a
vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções;
II de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação
civil.
§ 1º O consórcio público com personalidade jurídica de direito público

integra a administração indireta de todos os entes da Federação
consorciados.
§ 2º No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado,
o consórcio público observará as normas de direito público no que
concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação
de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das
Leis do Trabalho - CLT.
Está claro que consórcios com personalidade jurídica de Direito
Público integram a Administração Indireta dos entes consorciados. Devem
assumir a forma de associação pública (espécie de autarquia, segundo
o art. 41, inciso IV, do Código Civil). Por isso, a doutrina atribui-lhes a
denominação de “autarquia interfederativa” ou “autarquia multifederada”.
QuantoaosconsórcioscompersonalidadejurídicadeDireitoPrivado,
que não podem ter fins econômicos, parece que a intenção do legislador foi
excluir a participação deles na Administração Pública.
É difícil compreender a instituição de uma pessoa jurídica estranha à
Administração Pública, sobretudo porque, neste caso, sempre haverá uma lei
ratificando ou prevendo a participação do ente político no consórcio publico.
Ademais, a sujeição às normas de Direito Publico, mencionadas no
§ 2º do art. 6º da Lei 11.107/05, bem como à regra instituída no art. 9º,
faz com que essas novas pessoas jurídicas submetam-se praticamente ao
mesmo regime jurídico aplicável às entidades da Administração Pública
que têm personalidade de Direito Privado.
No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado,
o consórcio público observará as normas de direito público no que
concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação
de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das
Leis do Trabalho – CLT Lei 11.107/05, art. 6º, § 2º.
A execução das receitas e despesas do consórcio público deverá
obedecer às normas de direito financeiro aplicáveis às entidades
públicas. Lei 11.107/05, art. 9º.
Apesar dessas considerações, a Lei 11.107/05 somente explicitou os
consórcios de Direito Público como integrantes da Administração Pública.

[ 23 ]
Síntese
Nesta aula, vimos alguns conceitos relativos à organização da
Administração Pública Federal (APF), que é formada pelas mais diversas
estruturas.
Na Administração Direta, por um lado, estão os órgãos, que
desempenham atividades inerentes a Estado, as quais demandam maior
burocracia e controle.
Por outro lado, na Administração Indireta, estão as entidades cuja
atuação deve ser mais ágil e desembaraçada.
Autarquias: submetem-se ao Direito Público, mas não possuem
capacidade para legislar;
Fundações públicas: a lei criadora vai definir o regime jurídico, se
de Direito Público ou Direito Privado;
Empresas públicas e sociedades de economia mista: submetem-se
ao Direito Privado, mas há uma diferenciação a depender das atividades
desempenhadas: se exploradoras de atividade econômica, não lhes é dado
nenhum privilégio; se prestadoras de serviços públicos, são concedidos
alguns privilégios inerentes ao Direito Público, em respeito ao princípio
da continuidade dos serviços públicos.
São todas essas estruturas administrativas – cada uma com sua
importância – que fazem com que o Estado possa realizar suas atividades e
prestar os serviços necessários à sociedade.
As características inerentes a cada tipo de estrutura nos permite
estabelecer a amplitude do controle a ser exercido sobre elas.

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