Curso 4164-aula-00

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Curso 4164-aula-00

  1. 1. Aula 00 Direito Administrativo p/ AFRFB - 2014 Professor: Cyonil Borges - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  2. 2. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 1 AULA DEMONSTRATIVA SUMÁRIO PÁGINA 1. Apresentação 2 2. Cronograma 3 e 4 3. Metodologia 4 a 6 4. Teoria 8 a 54 5. Questões em Sequência 55 a 61 6. Questões Comentadas 62 a 84 7. Resumo esquemático 85 a 89 Observação: apesar de ser um curso teórico, teremos muitos exercícios de fixação (e todos comentados), tanto ao longo da aula, como no fechamento. E, sempre que possível, teremos resumos esquemáticos, para facilitar a vida do concursando nesta reta final. Observação: não tivemos, infelizmente, a autorização para o concurso de Analista Tributário. No entanto, o presente curso destina-se, igualmente, àqueles que, futuramente, vão concorrer às vagas de Analista. Se houver alguma alteração no Edital de Analista, será considerada na reformulação do nosso curso. - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  3. 3. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 2 APRESENTAÇÃO Fala Galerinha! Antes de tudo, leia todo o texto antes das questões propriamente ditas, para, depois, não dizer que foi enganado(a), rsrs... É hora de estudarmos para a Receita Federal. Sem dúvida um excepcional concurso, uma excelente oportunidade de ingressar no Estado e desempenhar uma das funções mais importantes da Administração Pública: a de fiscalização. O número de vagas para Auditor não é assim tão considerável. É agora é pra valer. Edital na Praça, e sem grandes alterações na parte de Direito Administrativo. Esse curso é plenamente válido para o concurso de Analista Tributário, pois, não há tantas mudanças em relação ao cargo de Auditor Fiscal. O nível dos candidatos , por isso é condição sine qua non para o sucesso uma ótima preparação por meio de cursos direcionados. Enfim, é ideal definir a estratégia, e que seja cirúrgica. E, se você procura estratégia, não perca tempo, vem para o curso estratégia. Aqui no sítio do curso on-line estratégia você vai encontrar os melhores Professores, os melhores materiais. E mais: tudo isso com Edital atualizadíssimo, e é só confirmar o nosso cronograma, um pouco mais à frente. Digo que, nas poucas horas vagas, sou Professor de Direito Administrativo, de Direito Constitucional e Administração Pública em cursos preparatórios. Prestei e reprovei em alguns concursos públicos (a vida de concursando é assim, nem sempre se ganha!). Prestei e reprovei: prefeitura de Araruama, Belfort Roxo, TCM-RJ e outros mais, rsrs. Prestei e aprovei em outros, como, por exemplo, TCU 2001 e 2002, CGU 2002 e 2004, Polícia Federal, MPU, ISS-SP/2007 e ICMS-RJ/2011, o que, no mundo dos concursos, atribui-me a qualidade de concursando de Ah! Sou autor dos livros Resposta Certa (editora Saraiva), Licitações e Contratos e Questões Discursivas de Direito Administrativo (licitações, controle externo, finanças, controle da Administração e outros temas), porém, este último livro não é útil para o atual concurso, afinal, a cabeceira (dá um sono danado, rs.), seja bem vindo! Com relação à banca organizadora, reafirmo termos a presença da ilustre ESAF, uma das melhores organizadoras de concursos públicos do país, afinal, costuma prezar pela qualidade dos certames. E, nos últimos rsandos. As provas estão bastante criativas. - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  4. 4. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 3 PROGRAMA E CRONOGRAMA O quadro abaixo sintetiza como será distribuído nosso curso, segundo o Edital da Receita, válido, como sobredito, para o cargo de Analista Tributário. O nível das provas é muito parecido na parte de Direito Administrativo: Aula 00 - 13/03/2014 - Estado, governo e administração pública: conceitos, elementos, poderes e organização; natureza, fins e princípios. Direito Administrativo: origem, conceito, fontes. Sistemas Administrativos. ITENS 1, 2 e 16 DO EDITAL. Aula 01 - 15/03/2014 - Regime Jurídico Administrativo: princípios básicos da Administração Pública. ITEM 2 DO EDITAL. Aula 02 - 20/03/2014 - Ato administrativo: conceito, validade, eficácia, elementos; atributos; ITEM 7 DO EDITAL. Aula 03 - 20/03/2014 - Ato administrativo: extinção, desfazimento e sanatória; classificação, espécies e exteriorização; vinculação e discricionariedade. ITEM 7 DO EDITAL. Aula 04 - 22/03/2014 - Poderes administrativos. ITEM 9 DO EDITAL. Aula 05 - 25/03/2014 - Serviços públicos. Concessões, permissões e autorizações. ITEM 11 DO EDITAL. Aula 06 - 30/03/2014 - Responsabilidade civil do Estado. ITEM 14 DO EDITAL. Aula 07 - 30/03/2014 - Processo Administrativo Federal e Lei de Acesso à Informação. ITENS 8 e 18 DO EDITAL. Aula 08 - 02/04/2014 - Parcerias Público-Privadas e Consórcios Públicos. ITENS 3 e 11 DO EDITAL. Aula 09 - 05/04/2014 - Licitações públicas e contratos administrativos. Contratação de micro empresas e empresas de pequeno porte. Margem de preferência nas contratações públicas. ITEM 10 DO EDITAL. Aula 10 - 10/04/2014 - Sistema de Registro de Preços. Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores. Pregão presencial e eletrônico e demais modalidades de licitação. Instrução Normativa SLTI/MP nº 02, de 2008. Contratos de repasse. Convênios. Termos de cooperação. Acordos, em sentido amplo, celebrados pela administração pública federal com órgãos ou entidades públicas ou privadas. Portaria Interministerial CGU/MF/MP n. 507/2011. Instrução Normativa SLTI 5 de 7 de novembro de 2013. Diretrizes da Comissão Gestora do SICONV. ITEM 10 DO EDITAL. Aula 11 - 10/04/2014 - Administração Pública direta e indireta e Terceiro Setor. ITENS 3 e 4 DO EDITAL. - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  5. 5. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 4 Aula 12 - 12/04/2014 - Agentes públicos (Agentes públicos. Servidores públicos em sentido amplo e em sentido restrito. Servidores públicos temporários. Servidores públicos federais estatutários. Empregados públicos. Disciplina constitucional dos agentes públicos). ITEM 5 DO EDITAL. Aula 13 - 15/04/2014 - Legislação federal aplicável aos agentes públicos. ITEM 5 DO EDITAL. Aula 14 - 15/04/2014 Controle da Administração Pública. ITEM 15 DO EDITAL. Aula 15 - 20/04/2014 - Lei 8.429, de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa). ITEM 6 DO EDITAL. Aula 16 - 20/04/2014 - Bens públicos. Regime jurídico. Classificações. Uso de bens públicos por particulares. Uso privativo dos bens públicos. ITEM 12 DO EDITAL. Aula 17 - 25/04/2014 - Intervenção do Estado na propriedade privada. ITEM 13 DO EDITAL. Aula 18 - 25/04/2014 - Ética na Administração (todas as normas do Edital) e Política de Segurança da Informação na RFB. ITENS 17 e 18 DO EDITAL. METODOLOGIA Passando à metodologia a ser adotada no presente curso, informo que ela está baseada, essencialmente, em três pilares: I) Objetividade: procuro tratar dos assuntos de forma direta, sem destacado em cada questão, sem, obviamente, perder de vista os pontos cruciais (mais cobrados em concurso) de tão rica disciplina que é o Direito Administrativo; II) Concisão: este curso visa ser claro e preciso, sem incorrer na prolixidade tão comum dos estudos acadêmicos, a qual, apesar de ser importante nas discussões doutrinárias, muitas vezes acaba por afastar o aluno do foco pretendido, qual seja: a indicação da posição correta que está sendo adotada pela examinadora ESAF; e III) Abordagem da matéria sem perda de conteúdo: ressalto que a objetividade e a concisão almejadas não foram pensadas com sacrifico do conteúdo necessário. - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  6. 6. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 5 ORIENTAÇÕES FINAIS1 A seguir, gostaria de tecer breves considerações a respeito da experiência como professor de cursos preparatórios, somada à própria trajetória como concursando. Não há um método único para a aprovação em concurso. Não existe uma Também não há como pré-determinar de forma generalizada um número de horas mínimo ou máximo por dia que o aluno deve se dedicar aos que está certo ou errado estudar somente uma matéria (ou mais de uma) numa semana. Em síntese, o segredo é: crie a sua própria estratégia. Claro que, a partir de experiência própria, como estudante e, sobretudo, como colaborador na preparação de alunos para concursos, principalmente os realizados pela Esaf, Cespe e FCC, cheguei a algumas conclusões: 1. Planejamento: é preciso que se estabeleça um ciclo de estudos. No ciclo, independentemente do número de horas de estudo que for definido para cada dia da semana, o importante é estudar TODOS os dias, ainda Pode ser uma matéria de cada vez, mais de uma, ou todas numa semana. Mas é preciso, fundamentalmente, uma rotina, um método, algo padronizado. Costumo dizer aos candidatos que, independentemente do concurso, são sempre três os requisitos para a aprovação PLANEJAMENTO (a tal da rotina), DISCIPLINA (cumprir o planejado) e DISPOSIÇÃO (cumprir o planejado, com todo afinco possível); 2. Seu projeto pode durar seis meses, um ano, ou mais anos. De todo modo, o caminho será mais curto se você não perder o foco no concurso desejado. Costumo afirmar aos colegas que não esmoreçam, continuem entusiasmados, avançando sobre a matéria, pois como já diz ibra é um ão quer ser um esqueleto se arrastando sobre a disciplina então vibre com cada tópico novo que você aprende de cada matéria que irá cair na sua prova; 3. Não escolha cursinhos preparatórios por grife. Informe-se sobre as qualidades dos professores, analisando se atendem às suas necessidades. Verifique com ex-alunos do curso que pretende fazer se as aulas estão em sintonia fina com o que há de mais recente na jurisprudência dos Tribunais Superiores; 4. Tenha fé, o candidato a concurso público deve ter fé, deve crer que no não medirá esforços para estudar todos os itens do edital e, 1 As dicas são sintéticas, fruto de minha experiência colhida no magistério, especialmente em minhas turmas de Tribunal de Contas da União, que tive o prazer de orientar nos ciclos de estudo no ano 2003 em Brasília. Para um maior aprofundamento, recomendo a excelente e criativa obra do autor Alexandre Meirelles. Simplesmente adorável. - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  7. 7. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 6 principalmente, deve crer que é capaz de ocupar aquele tão sonhado cargo público. Outra coisa, jamais acre estudar porque é muito inteligente. Não caia nessa. Passar em concurso exige: DISCIPLINA e DEDICAÇÃO. Não há glória sem sofrimento, mesmo Assim, tenho a certeza de que imbuído desse ânimo de confiança ficará mais fácil para assimilarmos os conceitos constantes dos tópicos sobre Direito Administrativo que serão apresentados ao longo de tantas aulas. Bom, p - Abraço a todos, Cyonil Borges. - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  8. 8. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 7 Sumário 1. Noções Introdutórias.................................................................................................................. 8 1.1. Estado: conceito, elementos e classificações ................................................................8 2. Origens históricas do Direito Administrativo; conceito; objeto; e fontes do Direito Administrativo.............................................................................................................................. 14 2.1. Considerações gerais....................................................................................................14 2.2. Direito: ramos e sub-ramos..........................................................................................18 2.3. Origem do Direito Administrativo................................................................................19 2.4. Codificação...................................................................................................................26 2.5. Conceito e Objeto do Direito Administrativo...............................................................27 2.6. Fontes ou formas de expressão.....................................................................................43 I) Leis ................................................................................................................................ 44 II) Jurisprudência.............................................................................................................. 48 III) Doutrina.................................................................................................................51 IV) Costumes..................................................................................................................... 51 V) Princípios ..................................................................................................................... 53 2.7. Especificidades Metodológicas do Direito Administrativo.........................................53 - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  9. 9. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 8 1. Noções Introdutórias O estudo do Direito Administrativo requer a compreensão de institutos dos mais diversos ramos do Direito, como, não poderia deixar de ser, do Direito Constitucional. Por isso, antes de passarmos ao detalhamento dos pormenores de tão rica disciplina, que é o Direito Administrativo, avançaremos pela Teoria Geral do Estado. 1.1. Estado: conceito, elementos e classificações O conceito de Estado não é fixo no tempo ou no espaço. A própria sentido que ora se utiliza, com mais ênf Maquiavel (séc. XVI). Apesar disso, alguns elementos ditos constitutivos costumam ser constantes: o humano, o geográfico, e o político- administrativo. Com outras palavras, e respeitadas as posições doutrinárias divergentes, a figura do Estado só se faz presente a partir da constituição, nessa ordem, por um povo, por um território, e por um governo soberano. Sinteticamente, cada um desses pode assim ser definido: POVO é elemento humano, a base DEMOGRÁFICA. Contudo, há uma pequena ressalva. Na realidade, o povo traduz a ideia de cidadão. Com efeito, os cidadãos compõem o povo, ao passo que população é conceito mais abrangente, envolvendo, ainda, todos aqueles que, mesmo não sendo cidadãos, estejam em certo território. Exemplo: estrangeiros não naturalizados fazem parte da população brasileira, caso aqui vivam, mas não do povo. TERRITÓRIO são os limites do Estado, sua base GEOGRÁFICA. GOVERNO SOBERANO diz respeito ao elemento condutor, responsável pela organização do Estado, afinal não há Estado real sem soberania! Ao lado desses, há autores que acrescentam o elemento finalidade como informador do conceito de Estado, verdadeiro elemento teleológico (finalístico)2 . E essa opinião se sustenta no fato de que não se pode pensar a figura do Estado sem um projeto para o futuro, ou seja, de um fim que o mova, o qual vem a ser a sua finalidade (os interesses públicos). Muitos autores fazem questão de destacar que os elementos acima são INDISSOCIÁVEIS, ou seja, precisam para que se chegue à noção conceitual que se tem, atualmente, de Estado. Além disso, registre-se que a uniformidade linguística não é elemento de formação dos Estados, apesar de excelente para que se dê identidade a um povo e facilite a formação de um grande Estado. 2 Nesse contexto, José Afonso da Silva. - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  10. 10. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 9 Nosso país, por exemplo, é de grande extensão territorial, sendo a integração bastante facilitada por conta da presença de um único idioma, o português. De outro lado, há países em que se fala mais de um idioma e nem por isso deixam de ser vistos como Estado. Exemplos disso, apenas para ilustrar, a Bélgica, Suíça e Canadá. Não precisa dizer que há países da África com variados dialetos, e, nem por isso, deixam de ser considerados Estados. Nesse instante, alguns dos leitores pensam, provavelmente: entendi! O Estado é formado pelos elementos POVO, TERRITÓRIO E GOVERNO SOBERANO. Mas por que aqui no Brasil existe União, Estados, Distrito Federal e Municípios? Qual o sentido jurídico de tais figuras? E os Territórios, como se situam? Antes de responder a tais quesitos, o amigo leitor deve ter em mente que diversas são as formas de Estado, a depender da época, do território, e de razões históricas. Entre as formas de organização do poder político, destacam-se: a Confederação, o Estado Unitário, e o Estado Federal. Na Confederação, há a reunião de Estados Soberanos. No Estado Unitário (puro e impuro) existe um único centro de poder, responsável por todas as atribuições políticas, como: a França. Já no Estado Federal, há diferentes polos de poder político, os quais atuam de forma autônoma entre si, como: o Brasil. Retornemos aos quesitos. (Qual o sentido jurídico das figuras: União, Estados, Distrito Federal e Municípios?). Vamos à resposta. A União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios são as pessoas integrantes da Federação, ou seja, são entes políticos/federados componentes da Federação Brasileira. São pessoas jurídicas de direito público INTERNO. Dica de memorização - A Federação é a FORMA DE ESTADO e é adotada aqui no Brasil. E os Territórios? Os territórios, caso voltassem a existir, deteriam competência exclusivamente administrativa, e, bem por isso, não são considerados entes federados pela CF/1988. Os territórios são definidos doutrinariamente como autarquias da União (seriam autarquias territoriais. A capacidade de autogoverno é inexistente, porque o Presidente da República é responsável pela nomeação do Governador do Território, depois de arguição (sabatina) a ser promovida pelo Senado Federal. Sobre o tema, vejamos o art. 84, inc. XIV, da CF/1988 (competência exclusiva do Presidente da República): nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  11. 11. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 10 presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei. Voltando à conformação jurídica de nossa Federação, há quem sustente que o Brasil seria, nesse aspecto, espelho do sistema norte-americano. Essa afirmação é só metade verdadeira. Não é bem um espelho, pois a Federação Brasileira foi formada por desagregação (movimento centrífugo, segregador), diferentemente do sistema norte-americano (centrípeto ou agregador). Noutras palavras, nos EUA, havia Estados Soberanos, reunidos em Confederação (desde 1776), os quais abriram mão de suas soberanias para aglutinarem-se em torno da Federação (isso em 1787). Note: movimento da periferia para o centro - agregação. Já no Brasil, tínhamos um Estado Unitário, e por desagregação (efeito segregador) foi criada a Federação (CF/1891), atribuindo-se aos Estados-membros mera autonomia, sendo a República Federativa a guardiã do atributo da soberania. Então, para o fim de provas, sobretudo discursivas, perceba que há diferenças de formação das federações brasileira e americana, ok? Prossigamos. O Federalismo está ligado, como visto, à distribuição interna de poder por diferentes centros políticos. Todos os entes federativos são autônomos, ou seja, podem criar suas próprias normas (legislar), mas não são soberanos ou independentes. Como sobredito, a soberania é atributo da República Federativa do Estado Democrático de Direito Brasil, atributo que significa, em breves palavras, o reconhecimento que o Estado Brasileiro tem frente aos demais Estados Soberanos. Para consolidar o entendimento, vejamos o art. 18 da Constituição Federal: A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. Do dispositivo, depura-se que todos aqueles que integram a Federação são entes políticos ou federados, com capacidade de tríplice autonomia (legislar, administrar e se autogovernar). Para Carvalho Filho, autonomia, no sentido técnico-político, significa ter a entidade integrante da federação capacidade de auto-organização, autogoverno e autoadministração. No primeiro caso, a entidade pode criar seu diploma constitutivo; no segundo, pode organizar seu governo e eleger seus dirigentes; no terceiro, pode ela organizar seus próprios serviços. Esses traços diferenciam as pessoas políticas das entidades da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas), pois essas são pessoas jurídicas exclusivamente administrativas. - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  12. 12. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 11 Para ilustrar: a autarquia Federal Banco Central não edita leis (autolegislação); a empresa pública Federal Caixa Econômica não elege governador, prefeito, ou presidente (autogoverno). Pois bem. Analisando a formação da expressão, autônomo deriva de AUTOS (próprio), mais NOMOS (regras - donde deriva, também, o termo entes federativos são autônomos significa dizer que podem estabelecer as próprias regras, ou seja, legislam, produzindo normas próprias. Já vimos que o Estado Brasileiro é República Federativa e Estado Democrático de Direito. Dois novos conceitos para agruparmos ao rol já existente: o que é República? O que é ser de Direito e Democrático? Na visão de José Afonso da Silva, a República (a coisa do povo para o povo) é forma de governo, ao lado da Monarquia, mas desta distinta, referindo-se à maneira como se dá a instituição do poder na sociedade e como se dá a relação entre governantes e governados. Responde à questão de quem deve exercer o poder e como este se exerce. Ganha destaque o fato de que, no Regime Republicano, o exercício de tal poder não é vitalício. No caso brasileiro, por exemplo, os cargos políticos de chefia do Poder Executivo, além de eletivos, não são exercidos nem ocupados em caráter permanente, por serem os mandatos temporários e seus ocupantes, transitórios. Em síntese, podem ser apresentadas as seguintes características da forma de governo - República: Legitimidade popular dos Chefes dos Executivos (Presidente, Governadores, e Prefeitos) e das Casas Legislativas; Temporariedade dos mandatos eletivos (contraponto da vitaliciedade monárquica); Prestação de contas pelos gestores públicos. Antes de tratarmos de Estado de Direito, cabe registrar que, no direito internacional, apenas a República Federativa do Brasil tem competência para a formalização de tratados, dela não dispondo a União, os Estados-membros ou os Municípios. Nesse particular, o Presidente da República não subscreve os tratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de Estado. Sobre o tema, vejamos precedente do STF3 : No direito internacional apenas a República Federativa do Brasil tem competência para firmar tratados (art. 52, § 2º, da CR), dela não dispondo a União, os Estados-membros ou os Municípios. O presidente da República não subscreve tratados como chefe de Governo, mas como chefe de Estado, o que descaracteriza a 3 RE 226.096 - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  13. 13. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 12 existência de uma isenção heterônoma, vedada pelo art. 151, III, da Constituição. O que é Estado de Direito? Para respondermos ao quesito, vejamos, inicialmente, o que diz o art. 1º da Constituição Federal de 1988: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...). , destacado no dispositivo, pode ser assim traduzido: O Estado cria as leis (em sentido amplo a norma) para que a todos sejam impostas, inclusive a si mesmo. O Estado não se afasta de cumprir a norma que cria, dado que, como diria um educador famoso: educar é dar exemplo4 . De que valeria o Estado criar a norma para vê-la cumprida por todos, se não fosse o Estado o primeiro cumpridor? A ideia de Estado de Direito baseia-se do próprio Estado. A Lei diz respeito à vontade geral, a qual, obviamente, significa a vontade do povo, a contenção do Estado pelo povo, e não o inverso (parágrafo único do art. 1º da CF/1988 - todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente ). Com efeito, o Estado de Direito surgiu, essencialmente, para fazer frente ao Estado Absolutista, cujo poder de base divina e contratualista por vezes centrava-se na figura do soberano (rei, príncipe). No Estado de Direito a contenção do poder é feita pela lei. Aplica-se a fórmula ocidentalizada do (o Estado é que cria as regras, mas a estas deve se sujeitar). presunção aplicável a todo e qualquer ato que provenha do Estado: a presunção de legitimidade dos atos estatais. De fato, se o Estado é de Direito e, assim, pressupõe-se que cumpra a lei, todo e qualquer ato proveniente do Estado é produzido, presumidamente, de acordo com a ordem jurídica, portanto é legítimo. Nesse instante alguns dos amigos leitores devem estar pensando: então todos os atos do Estado, não só os administrativos, possuem a característica da presunção de legitimidade? Resposta: SIM! Mas, então, por serem presumidos legítimos, tornam-se inquestionáveis? Resposta: NÃO! A presunção de legitimidade é uma presunção relativa (ou juris tantum, para aqueles que gostam de latim), ou seja, pode ser questionada, com a 4 Frase atribuída a Paulo Freire, importante educador brasileiro, que influenciou gerações de pedagogos. - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  14. 14. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 13 necessidade de produção de provas invertida em desfavor dos administrados (particulares). Isso ocorre porque o Estado, ao fim, é composto por seres humanos, os quais, sabe-se, são falíveis. Por exemplo, o servidor da Receita Federal é o Estado quando atua, assim como boa parte dos amigos leitores também o serão, logo depois das respectivas aprovações nos concursos que prestem e do consequente ato de posse. Como qualquer ser humano, o servidor do Fisco poderá falhar. É preciso, então, que se dê oportunidade aos prejudicados por essas potenciais falhas de questionar o ato gerador. A presunção de legitimidade dos atos da Administração é, portanto, relativa, para que não impeça o eventual questionamento. Fosse absoluta, o que não é o caso, não seria possível o eventual recurso ou ação contra a decisão administrativa tomada. E você, agora, se pergunta: em que o conceito de Estado de Direito importa para o Direito Administrativo? A resposta é: em tudo! Isso porque o Direito Administrativo nasceu com o Estado de Direito. Como sinaliza Dirley Cunha, é o Direito, ao qual o Estado passou a se submeter, que regula as relações entre a Administração Pública e os administrados, assegurando a correta e legítima gestão do interesse público e garantindo os direitos dos administrados. Por fim, o que vem a ser Estado Democrático? A Constituição, ao mencionar Estado Democrático de Direito, deixa evidente que não se trata de reunião meramente formal de elementos, e que os termos Democrático e Direito, portanto, têm alcances diferenciados, sendo a democracia mais abrangente do que o direito. Por exemplo: o Estado da Venezuela é de Direito? Pode se ter em conta que sim. O problema é saber como são feitas tais leis: será que com a real participação dos cidadãos ou meramente semântica ou formal? Exatamente por isso que nosso texto constitucional se preocupou em inserir expressamente o termo Democrático. Foi para afastar, de vez, a ideia de que a Constituição é meramente garantia (negativa ou liberdade, como é o caso da Norte-americana), assumindo o compromisso formal de evolução para a ideia de Constituição Dirigente (leia-se: preocupada com os direitos sociais de 2ª geração e não tão-somente os de 1ª geração civis e políticos). - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  15. 15. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 14 2. Origens históricas do Direito Administrativo; conceito; objeto; e fontes do Direito Administrativo. 2.1. Considerações gerais No tópico anterior, vimos que o Estado Brasileiro adota como FOrma de GOverno a REPÚBLICA e Forma de Estado a FEderação. Vamos agora, distinguir as três principais funções do Estado: legislar, administrar, e julgar, as quais, inclusive, dão origem aos constituídos, tal qual escrito na Constituição (art. 2º): São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário . Diversos pensadores, modernos e clássicos, ocuparam-se da abordagem de quais e quantas seriam as principais funções a serem desempenhadas pelo Estado. Apenas para citar alguns mais conhecidos, Aristóteles, Hobbes, Locke e Rosseau, com textos bastante difundidos no campo da filosofia jurídica. Contudo, modernamente, o autor mais influente e discutido a respeito da repartição das atividades de Estado é, muito provavelmente, Charles- Louis de Secondat, o Barão de Montesquieu. No seu clássico , Montesquieu registrou que as missões fundamentais do Estado, de legislar (função legislativa: criar o Direito novo), de julgar (função judicial ou jurisdicional: aplicar o Direito aos casos conflituosos, solucionando-os em definitivo) e de administrar (função administrativa ou executiva: usar a norma jurídica criada, para, aplicando-a, dar atendimento às demandas concretas da coletividade) deveriam ser exercidas por órgãos diferentes, independentes. Desse modo, quem julgasse, não administraria; quem administrasse, não legislaria, e assim sucessivamente. Esta ideia rodeia quase todo o direito ocidental moderno, tal como no Brasil, que, como dito, consagra essa no art. 2º da CF/1988. Acontece que, tecnicamente, a abordagem inicial de Montesquieu não mas sim de órgãos distintos, exercentes do Poder. Decorre daí o entendimento de que o Poder é UNO, havendo apenas uma distribuição funcional de seu exercício aquilo que os constitucionalistas chamam de princípio da especialização. De fato, o Poder do Estado, que é um só, indivisível, é exercido em diversas frentes. A divisão do Poder entre órgãos diferentes possibilita a estes efetuarem um controle recíproco, constituindo o que se reconhece na doutrina constitucionalista como sistema de (ou checks and balances, para os mais chegados à língua inglesa). - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  16. 16. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 15 Todavia, diferentemente da tripartição de Montesquieu (considerada rígida), o exercício dos Poderes no Brasil dá-se por precipuidade (preponderância, especialização) de função, enfim, não há exclusividade. Tome-se como exemplo a ordem jurídica brasileira. Vejamos, a seguir, a representação gráfica da tripartição brasileira: Para ilustrar, analisemos os ensinamentos do autor José dos Santos Carvalho Filho, que sintetiza a referida distribuição de funções: Poderes estatais, embora tenham suas funções normais (funções típicas), desempenham também funções que materialmente deveriam pertencer a Poder diverso (funções atípicas), sempre, é óbvio, que a Constituição o autorize. O Legislativo, por exemplo, além da função normativa, exerce a FUNÇÃO JURISDISCIONAL quando o Senado processa e julga o Presidente da República nos CRIMES DE RESPONSABILIDADE (art. 52, I, CF) ou os Ministros do Supremo Tribunal Federal pelos mesmos crimes (art. 52, II, CF). Exerce também a FUNÇÃO ADMINISTRATIVA quando organiza seus serviços internos (arts. 51, IV, e 52, XIII, CF). O Judiciário, afora sua função típica (função jurisdicional), pratica atos no exercício de FUNÇÃO NORMATIVA, como na elaboração dos regimentos internos dos Tribunais (art. 96, I, "a", CF), e de FUNÇÃO ADMINISTRATIVA, quando organiza os seus serviços (art. 96, I, "a", "b", "c"; art. 96, II, "a", "b" etc.). Por fim, o Poder Executivo, ao qual incumbe precipuamente a função administrativa, desempenha também FUNÇÃO ATÍPICA NORMATIVA, quando produz, por exemplo, normas gerais e abstratas através de seu poder regulamentar (art. 84, IV, CF), ou, ainda, quando edita medidas provisórias (art. 62, CF) ou leis delegadas (art. 68, CF). Quanto à FUNÇÃO JURISDICIONAL, o - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  17. 17. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 16 sistema constitucional pátrio vigente não deu margem a que pudesse ser exercida pelo Executivo 5 Portanto, no Brasil, a função administrativa de Estado é exercida, essencialmente, pelo Poder Executivo. Contudo, não há como se negar que a mesma função é desempenhada por todos os demais Poderes. A questão seria identificar a quem é outorgada a função de forma típica ou atípica. Entendamos isso melhor. A missão típica do Poder Judiciário é aplicar o direito aos casos litigiosos que lhes sejam submetidos. Contudo, atipicamente, o mesmo Poder pode deflagrar o processo legislativo, quando encaminha normas para apreciação do Poder Legislativo. Da mesma forma, o Judiciário faz licitações (administração de compras, obras, serviços) e concursos públicos para seleção de servidores (administração de pessoas), no que o Judiciário está, de maneira atípica, exercendo funções administrativas. Essa mesma função administrativa pode ser percebida com relação ao Poder Legislativo, quando abre procedimentos administrativos e realiza concursos públicos para acesso aos cargos públicos. O Legislativo também desempenha a atividade jurisdicional, em sentido amplo, quando, por exemplo, o Senado processa e julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (inc. I do art. 52 da Constituição Federal). O Poder Executivo, cuja missão típica é a atividade administrativa, também exerce, atipicamente, a missão legislativa. Exemplo disso é a de edição de medidas provisórias por parte do Presidente da República, medidas estas que possuem força de lei desde sua edição (art. 62 da CF/1988). Havendo previsão na Constituição dos Estados e nas Leis Orgânicas, tanto os Governadores como os Prefeitos ficam autorizados a editarem medidas provisórias. Contudo, como bem informado por Carvalho Filho, ao Poder Executivo não é dado o exercício da atividade jurisdicional (estrito senso), com o sentido que esta deve ser vista, ou seja, com força de definitividade. Ainda que o Executivo decida os processos administrativos de sua competência, as decisões que daí decorram não constituirão coisa julgada material ou definitiva, em sentido estrito, como a decisão proveniente do Judiciário. Por isso, podem seus atos ser levados à apreciação do órgão judiciário competente, em razão do princípio da inafastabilidade de jurisdição, contido no inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal. Transcreva-se: a 5 A discussão sobre a possibilidade de ser exercida função jurisdicional pelo Executivo, através do sistema do contencioso administrativo, foi superada pelo advento da nova Constituição. A Carta anterior ainda abria certa fenda para essa possibilidade no art. 205, que, na verdade, nunca chegou a ser aplicado com efetividade. A nova, todavia, ao contrário da anterior, sequer alude àquela expressão. Enfatizo, ainda, que nossa afirmação é feita à luz do ordenamento jurídico pátrio. DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO ("Contencioso Administrativo", p. 23) admite que o Executivo exerça jurisdição, contudo, sem definitividade. Ousamos discordar do ilustre professor. Para nós, o fato de existirem contendas na via administrativa suscetíveis de decisão não implica o exercício da função jurisdicional típica, esta sim, a única que produz a res iudicata (por José dos Santos Carvalho Filho). - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  18. 18. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 17 lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Obviamente, essa apreciação judicial não é ilimitada, conforme se verá no devido momento. Contudo se adiante que há limites para apreciação de atos administrativos pelo Poder Judiciário, como o da decisão A Jurisdição é quase que monopolizada pelo Poder Judiciário e apenas em casos excepcionais pode ser exercida pelo Legislativo. Essa é a posição da doutrina majoritária e que devemos levar para a prova. Há quem defenda que o Poder Executivo exerce atividade jurisdicional, porém sem definitividade, como é o caso do autor Diogo Figueiredo, que, no entanto, tem sido voz vencida, tratando-se, é claro, de concursos públicos, porque, como sobredito, o Executivo não exerce atividade jurisdicional em sentido formal. Não há duvida que a questão ora discutida é tormentosa. No mundo dos concursos, não há verdades absolutas. E, nesse ponto, há forte divergência doutrinária, de modo que as bancas não deveriam formular quesitos dessa natureza. Entretanto, a organizadora Cespe, por exemplo, já formulou diversos itens sobre a atividade judicante a ser levada a efeito pelo Poder Executivo. Normalmente, estes itens se referem às funções exercidas pelas Comissões de Processo Administrativo Disciplinar. A banca considera, nesses casos, o conceito material de jurisdição, fundamentado pela resolução das lides (conflitos) e não o conceito formal de jurisdição, em que se exige a formação da coisa julgada material (traço da definitividade). Quanto à tripartição de Poderes, mais uma vez, são encontradas fundas divergências doutrinárias. Para uma parte, não haveria distinção entre atividade administrativa e jurisdicional. Haveria, de um lado, a função de estabelecer normas gerais e abstratas (a função legislativa); de outro, a aplicação da lei (abstrata e geral) aos casos concretos (funções judicante e administrativa). Para outra parte, seriam funções absolutamente diversas, com definições claras de papéis a serem desempenhados. Por fim, valem os ensinamentos de Alexandre Santos Aragão, para agregarmos novos conceitos. Analisemos. Para o autor, atipicamente os Poderes Legislativo e Judiciário exercem competências administrativas em duas situações básicas: >> Atividades administrativas-meio: administração interna do seu pessoal, bens e serviços, realizando concursos públicos, licitações e concedendo férias, por exemplo. Salvo disposição em sentido contrário na CF, cada Poder é competente para editar seus próprios atos administrativos; >> Atividades administrativas-fim: algumas atividades-fim dos Poderes Legislativo e Judiciário têm natureza administrativa. Por exemplo, - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  19. 19. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 18 quando o Legislativo aprova a nomeação de autoridades indicadas pelo Executivo e edita leis de efeitos concretos (leis-medida, exemplo da criação de autarquias); quando o Judiciário, em matéria de administração orçamentária, expede precatórios. Salvo disposição expressa na CF, as atividades-fim são, em princípio, do Poder Executivo. 2.2. Direito: ramos e sub-ramos No tópico anterior, vimos que o Direito é uma ciência UNA. A ciência jurídica, entretanto, é bastante complexa e difusa. Para que o estudo seja facilitado, como em qualquer ciência, o Direito foi dividido em ramos, logicamente, por questão meramente didática, sendo encontrados os ramos: público, privado e social. O autor Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que o Direito Privado é governado pela autonomia de vontade, isto é, as partes elegem as finalidades que desejam alcançar, servindo-se para tanto dos meios que elejam, desde que, obviamente, tais finalidades ou meios não esbarrem no Direito. De modo distinto, o Direito Público se ocupa de interesses da sociedade como um todo, interesses públicos, cujo atendimento não é um problema pessoal de quem os esteja a curar, mas um dever ou encargo público inescusável. Assim não há espaço para a autonomia da vontade, que é substituída pela ideia de função, de dever de atendimento do interesse público. O ramo da ordem social é sui generis, sendo citado por literatura especializada. É um ramo responsável pelos Direitos concernentes aos hipossuficientes, como é o caso do Direito Acidentário e Assistencial. A citação ao referido ramo é apenas demonstrativa, isso porque, até hoje, constitui tema raro em concursos públicos. Como sub-ramos do Direito Privado, há o Direito Civil e o Comercial, sendo este, parcialmente, positivado no próprio Código Civil. São sub- ramos em que o predomínio é o interesse individual. Resgatando Orlando Gomes, o Direito Privado pode ser entendido como aquele que regula as relações entre os homens, tendo em vista o interesse particular dos indivíduos, ou a ordem privada (Direito Civil e Comercial). Já o Direito Público se encarrega da disciplina dos interesses da coletividade, do interesse público e social, competindo-lhe a organização do Estado (como: o Direito Constitucional); a atividade financeira (arrecadatória) do Estado (como: o Direito Tributário); a disciplina da hierarquia entre seus órgãos, das relações com seus servidores (como é o caso do Direito Administrativo). Nessa passagem, percebemos, claramente, que o Direito Administrativo é sub-ramo do direito público interno, uma vez que regula as relações em que predominam os interesses do Estado, em posição de verticalidade, de supremacia, e porque em pelo menos um dos polos da relação disciplinada por ele está a Administração Pública. - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  20. 20. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 19 Por fim, cabe reiterar que essa dicotomia (público e privado) é meramente didática. Por exemplo: há normas do direito privado que defendem interesses públicos (por exemplo: direito de família), o chamado dirigismo estatal; por outro lado, existem normas de direito administrativo para a defesa de interesses dos particulares (leia- se: dos administrados), como são as normas de segurança e os direitos fundamentais. QF-1 - TCU Cespe 2011 - Segundo a doutrina administrativista, o direito administrativo é o ramo do direito privado que tem por objeto os órgãos, os agentes e as pessoas jurídicas administrativas que integram a administração pública, a atividade jurídica não contenciosa que esta exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública (Certo/Errado).6 2.3. Origem do Direito Administrativo Como ilustre a autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta, a formação do Direito Administrativo como ramo autônomo, dotado de princípios e objeto próprios, teve início a partir do momento em que começou a desenvolver-se o conceito de Estado de Direito, estruturado sobre o princípio da legalidade e sobre o princípio da separação de poderes. Direito Romano, do Germânico, do Francês, do Italiano, o que, de certa forma, é para ser visto com bons olhos. O que é mais fácil: criticar um livro de um grande autor ou fazer um livro de igual quilate? Criticar, obviamente, porque podemos aprimorá-lo e não simplesmente partir do zero. Com o Direito Administrativo Brasileiro não foi diferente, pois, tendo as contribuições dos diversos direitos nacionais (francês, inglês, italiano, alemão, e outros), o nosso Direito pode captar os traços positivos e reproduzi-los de acordo com a nossa realidade histórica. Dos direitos nacionais, provavelmente, foi do francês (de base romanística), berço do Direito Administrativo, que o nosso sistema se fartou. São exemplos de contribuições francesas: - Responsabilidade civil objetiva do Estado: existente, entre nós, desde a Constituição de 1946. É encontrada, atualmente, no §6º do art. 37 da CF/1988, traduzida na ideia de que o Estado será responsável pelos atos lícitos ou ilícitos dos agentes; - Presença de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos: cláusulas que garantem a posição de supremacia do Estado sobre os particulares, como, por exemplo, o Estado ficar sem pagar pelos serviços e o contratado ter a obrigação de executá-los; 6 O item está ERRADO. O Direito Administrativo é ramo do Direito Público. - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  21. 21. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 20 - Inserção do princípio da moralidade administrativa de forma expressa no texto da Constituição; - Regime legal dos servidores (Lei 8.112/1990, na esfera federal): com a finalidade de se evitar o sistema de despojos ( ), que, com a entrada de novo Governante, todo o corpo de servidores era despojado para a colocação de novos agraciados. É bem verdade que existem outras contribuições, todavia, tendo em conta o objetivo deste curso (concursos públicos), penso ser suficiente essa apresentação. E mais: nas provas, as ilustres bancas organizadoras insistem em cobrar a contribuição advinda de fora da França! Vejamos. No Edital de vocês, a banca nomina de sistemas administrativos. Na França, as decisões administrativas são definitivas, ou seja, não cabe a reapreciação pelo Poder Judiciário. É o que a doutrina denomina contencioso administrativo. Portanto, na França, não temos apenas uma jurisdição, mas sim duas: a administrativa (sistema de contencioso administrativo) e a judiciária (comum). Nesse contexto, as decisões geradas pelo Estado-administrador são definitivas e, assim, não sindicáveis pelo Poder Judiciário. Então responda: no Brasil, será que existe a separação das autoridades administrativa e judiciária? Será que as decisões adotadas por um Ministério ou por Tribunais de Contas não poderão ser sindicáveis/controláveis pelo Poder Judiciário? A resposta é simples. No entanto, primeiro passemos à leitura do art. 5º, XXXV, da CF/1988: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; A partir da leitura do texto, desvendamos que não vigora entre nós a existência de duas jurisdições (como na França) o sistema contencioso; houve para a formação do nosso sistema de jurisdição a contribuição do sistema inglês, em que a definitividade é traço formal do Judiciário (sistema de jurisdição UNA ou ÚNICA). Em conclusão, as decisões adotadas pelas instâncias administrativas (ressalvado o mérito administrativo) podem ser sindicadas (princípio da sindicabilidade) pelo Poder Judiciário. Mas e o tal contencioso administrativo? Não existe no Brasil, afinal já ouvi Professor de Direito Tributário mencionando, expressamente, sobre contencioso administrativo Tributário? - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  22. 22. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 21 Abaixo explico detalhadamente. Vejamos. A coisa julgada, e suas implicações, são estudadas, mais enfaticamente, nas aulas de Direito Processual, e, quando muito, em Direito Constitucional. A razão é lógica - o instituto é típico da função jurisdicional, naturalmente a responsável por dar definitividade às decisões, pela pacificação social. O juiz, nas lides (demandas, litígios), atua de forma imparcial, não sendo parte no processo, em si. Portanto, a relação estabelecida nos contenciosos judiciais costuma ser trilateral (de um lado as partes autor e réu, e, em outro, o juiz). Daí não ser criticável a formação de coisa julgada. Por outro lado, os litígios que surgem no interior do Estado- administrador (da Administração Pública) têm de um lado o administrado (particulares ou servidores, conforme o caso), e de outro a própria Administração. Curioso, não é verdade? A Administração é parte na relação, agindo, por conseguinte, de forma parcial. E, por isso, a doutrina registra que a decisão administrativa não pode ser definitiva, afinal ninguém pode ser juiz e parte ao mesmo tempo. Abre- se, dessa Poder Judiciário para suscitar a revisão da decisão. Portanto, mesmo que, por vezes, seja empregada a expressão coisa julgada, no Direito Administrativo, não se tem em tal ramo jurídico o mesmo sentido que se dá no Direito Judiciário. Ela significa apenas que a decisão se tomou irretratável pela própria Administração, ensina a Professora Maria Sylvia Di Pietro. QF-2 TCM-PA FCC - 2010 - A expressão coisa julgada administrativa significa que a decisão tornou-se irretratável pela própria Administração, não impedindo que seja apreciada pelo Poder Judiciário se causar lesão ou ameaça de lesão (Certo/Errado)7 . Dois exemplos podem ser citados de coisa julgada administrativa. A primeira situação é a de exaurimento (esgotamento) da via administrativa, ou seja, quando não há mais recursos cabíveis. A segunda são os atos irrevogáveis, a serem estudados no capítulo próprio [de atos administrativos]. Mas vale um exemplo: os atos vinculados os praticados dentro dos limites da lei, sem qualquer flexibilidade são, de regra, irrevogáveis, fazendo coisa julgada administrativa, conforme expressão utilizada por alguns doutrinadores. Também existe litígio (contenda, contencioso) na esfera administrativa. Cite-se, por exemplo, o processo administrativo tributário, em que a Fazenda forma contencioso com o particular, na qualidade de contribuinte ou responsável. Para compreendermos melhor a existência do contencioso no Direito Administrativo Brasileiro (inconfundível, reforce-se, com o contencioso do modelo Francês), é imperioso que tracemos algumas 7 O item está CERTO. - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  23. 23. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 22 considerações sobre os institutos da preclusão e coisa julgada administrativa. Como registra Marçal Justen Filho, os institutos da coisa julgada e preclusão, apesar de deterem pontos em comum, não se identificam de modo perfeito. A preclusão administrativa consiste na restrição a uma faculdade processual originariamente assegurada ao sujeito, em virtude dos eventos verificados ao longo do processo administrativo. Há três formas de preclusão: temporal, consumativa e lógica. A temporal, como o nome já denuncia, é a perda da faculdade em face do decurso do prazo, como, por exemplo, deixar de interpor o recurso no prazo legal. A consumativa, por sua vez, dá-se pela exaustão da prerrogativa uma vez exercida, como, por exemplo, a impossibilidade de um particular rever o conteúdo da proposta que já foi apresentada por ele em procedimento de licitação. Por fim, a preclusão lógica dá-se quando o administrado, por ato omissivo ou comissivo, adota posição incompatível com outra dentro do procedimento, como, por exemplo, deixa de impugnar o edital de uma licitação, participando desta sem qualquer insurgência durante a realização do procedimento. Para o autor, a coisa julgada formal administrativa é o efeito jurídico acarretado pelo encerramento de um procedimento administrativo, em virtude do qual se torna vedado rever a decisão nele adotada sem a instauração de um procedimento específico e distinto. Antes de avançarmos, é oportuna a distinção entre a coisa julgada material e formal. A coisa julgada material acarreta a impossibilidade (imutabilidade) de as decisões serem revistas no próprio processo objeto da decisão, bem assim, em outros processos em que haja identidade de partes, causa de pedir e pedido. E, bem por isso, conclui-se que não há, como regra, no Brasil, a formação de coisa julgada administrativa em sua acepção material, afinal as decisões administrativas podem ser sindicáveis pelo Poder Judiciário. A coisa julgada formal, por sua vez, é a impossibilidade de a sentença ser alterada dentro do próprio processo. E é nesse contexto que podemos concluir pela existência de coisa julgada administrativa. A coisa julgada formal, portanto, seria um primeiro passo rumo à coisa julgada material, já que esta teria conteúdo mais amplo. Para Dirley Cunha, a coisa julgada administrativa torna os atos ou decisões da Administração Pública definitivos e imutáveis, mas apenas internamente, ou seja, tão-somente para a Administração Pública, - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  24. 24. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 23 impedindo-a de alterar suas próprias decisões. Exatamente por isso, não há impedimento de as decisões serem revistas pelo Poder Judiciário, o que significa dizer que a coisa julgada administrativa não é oponível ao Judiciário. QF-3 TJ-PI/JUIZ CESPE - 2007 - A jurisprudência e a doutrina majoritária admitem a coisa julgada administrativa, o que impede a reapreciação administrativa da matéria decidida, mesmo na hipótese de ilegalidade (Certo/Errado).8 Como registra Carvalho Filho, a coisa julgada administrativa é a situação jurídica pela qual determinada decisão firmada pela Administração não mais pode ser modificada na via administrativa. A irretratabilidade, pois, se dá apenas nas instâncias da Administração, ou seja, a definitividade da decisão administrativa é relativa, isso porque o administrado poderá socorrer-se do Poder Judiciário, e este poderá decidir em sentido contrário ao decidido pela Administração, reformando, dentro de alguns limites a serem ainda estudados, a decisão administrativa adotada. Ficamos assim: a coisa julgada administrativa ocorre apenas dentro da Administração Pública, ora porque a decisão tornou-se irrecorrível, ora porque se está diante de atos irrevogáveis. QF-4 TCE-AC CESPE - 2009 - A Em face do princípio da indeclinabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, inciso XXXV), não se admite a existência da chamada coisa julgada administrativa, uma vez que sempre é dado ao jurisdicionado recorrer ao Poder Judiciário contra ato da administração (Certo/Errado).9 Chame-se a atenção para o fato de que, em caso de ilegalidade, permanece o Poder Judiciário livre para a apreciação do ato, à vista do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (sistema de jurisdição uma). E a Administração também deve rever o ato, com aplicação do princípio da autotutela administrativa, com o detalhe de que só pode fazer isso enquanto não houver a prescrição ou decadência. Sobre o tema, vejamos o disposto no art. 54 da Lei 9.784, de 1999: Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. 8 ERRADO. Enquanto não houver a decadência do direito, deve a Administração também suscitar a nulidade do ato, revendo-o. Além disso, a doutrina majoritária é de opinião que não há de se falar em coisa julgada administrativa, estrito senso, pois não adotamos, no Brasil, o sistema de contencioso administrativo. 9 ERRADO. Ao menos para parte da doutrina, existe, no Brasil, a coisa julgada administrativa, mas, como vimos, não tem o mesmo colorido da coisa julgada na atividade jurisdicional. - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  25. 25. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 24 § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. Em resumo: a Administração, não ocorridas a decadência e a prescrição, pode rever seus próprios atos, anulando-os, em face de ilegalidade, o que não impede, contudo, o questionamento judicial, ao qual também é atribuído legitimidade para tal controle. QUESTÃO 44 QF-5 PREF.TO FUNIVERSA - 2005 - Quanto à Coisa Julgada Administrativa, analise as assertivas abaixo: I - É uma preclusão de efeitos internos, e tem o alcance da coisa julgada judicial, porque o ato jurisdicional da Administração deixa de ser um simples ato administrativo decisório. II - O que ocorre nas decisões administrativas finais atinge e afeta direitos de terceiros. III - Não se limita ao caso apreciado e nem se extingue com o encerramento deste, pela permanência de seus efeitos. (A) Apenas I é verdadeira. (B) Apenas I e II são verdadeiras. (C) Apenas III é verdadeira. (D) Apenas I e III são verdadeiras. (E) Todas são falsas.10 (2009/CESPE TCE-ES Procurador) A decisão do TCU faz coisa julgada administrativa, não cabendo ao Poder Judiciário examiná-la e julgá-la (Certo/Errado).11 Tratemos, agora, da conhecida instância administrativa de curso forçado. das ameaças e lesões a direito, é oportuno salientar que, por vezes, o particular deve, primeiramente, vencer a esfera administrativa. É o que a doutrina chama de instância administrativa de curso forçado. 10 Gabarito letra E. Item I FALSO (a decisão não tem o mesmo alcance, isso porque só geram efeitos internos, podendo o particular socorrer-se ao Judiciário). Item II FALSO (os efeitos da decisão são internos, logo não afetarão a terceiros). Item III FALSO (limita-se ao caso concreto, sem que estenda seus efeitos fora do processo). 11 ERRADO. O TCU é órgão administrativo, logo suas decisões são administrativas. E, como não vigora o contencioso no modelo francês entre nós, as decisões do Tribunal de Contas são sim sindicáveis (controláveis), em parte, perante o Poder Judiciário. - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  26. 26. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 25 Então, há ou não necessidade de exaurimento das vias administrativas de curso forçado regra ou exceção? Vejamos. O Brasil adota o sistema inglês, de jurisdição una, para controle judicial de atos jurídicos. No entanto, a adoção da jurisdição una não impede que a Administração Pública instaure processos administrativos visando tomar as decisões dessa natureza. Com o detalhe de que tais decisões não serão dotadas da definitividade típica das decisões judiciais, em razão da unicidade (ou inafastabilidade) da jurisdição do Poder Judiciário. No máximo, como pré-falado, a formação de coisa julgada é administrativa (formal, não definitiva), entenda: a matéria torna- se irrecorrível para a própria Administração, que fica proibida de rever o ato administrativo, porém, não o Judiciário. Pergunta instigante diz respeito ao momento em que um eventual interessado pode socorrer-se do Judiciário, já tendo sido instaurado um processo administrativo. A regra é que a qualquer instante uma matéria pode ser levada à apreciação judicial, ainda que já instaurado ou já decidido o processo administrativo. Isso se dá em razão da unicidade de jurisdição, própria do Poder Judiciário. Mas a questão merece temperamentos... Por exceção, há situações em que só depois de esgotada a instância administrativa, um assunto poderia ser levado à apreciação de um juiz. I) Processos administrativos referentes à Justiça Desportiva. Com relação a essa, o Judiciário só aceitará ações judiciais referentes a competições desportivas depois de se esgotarem as instâncias desportivas (§1º do art. 217 da CF, de 1988); II)Reclamação a ser interposta perante o STF em razão do descumprimento do teor da Súmula Vinculante. Vejamos o §1º do art. 7º da Lei 11.417/2006: Art. 7o Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. § 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas. III) Art. 5º, I, da Lei 12.016, de 2009 (nova Lei do Mandado de Segurança - MS), dispôs-se que o MS não é cabível se houver recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  27. 27. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 26 de caução. Mais à frente, veremos que o Poder Judiciário atua por provocação, sendo instância de exceção. Por isso, se há recurso administrativo, com efeito suspensivo, não há prejuízo para a parte, inexistindo, portanto, interesse de se demandar o Judiciário; IV) Súmula Vinculante 24 - Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. A atividade de lançamento é privativa da autoridade tributária, sendo, portanto, atribuição administrativa. Há a necessidade de exaurimento da via administrativa, para a tipificação de crime material contra a ordem tributária; V) Por reforço, acrescente-se que há doutrinadores que defendem ser o juízo arbitral (a arbitragem) e o habeas data formas de esgotamento prévio ou de condição de acesso ao Judiciário. O argumento é bastante razoável, sendo forçoso reconhecê-lo, , isso porque, em havendo a presença de cláusula compromissória (leia-se: acordo prévio entre as partes de que futuros conflitos seriam resolvidos nas câmaras de arbitragem), as partes devem levar a resolução dos conflitos surgidos primeiro para o árbitro, responsável por dizer o direito entre as partes (leia-se: de forma extrajudicial). Quanto ao habeas data, a organizadora FCC, por exemplo, em prova de Direito Constitucional, para APOFP-SP, considerou o instrumento como instância administrativa de curso forçado. Talvez devido ao teor da Súmula 2 do STJ, em que se exige a negativa da via administrativa, como condição de acesso ao Poder Judiciário. Portanto, tenham cuidado com tal afirmativa, pois outras bancas podem seguir idêntico posicionamento! 2.4. Codificação O Direito Administrativo Brasileiro ressente-se de codificação legal. No entanto, ao vasculharmos os manuais de Direito Administrativo, percebemos três correntes a favor ou contra a reunião de forma harmônica das normas administrativas, assim distribuídas: 1ª O Direito Administrativo não pode ser codificado: sendo o Direito Administrativo bastante dinâmico, seus defensores apontam para o perigo de petrificar o direito, tornando-o inerte às evoluções, às transformações do mundo, como ocorrido com o Código Civil de 1916 alterado, tão-somente, em 2002; 2ª O Direito Administrativo deve ser codificado totalmente: segundo seus defensores, haveria facilitação na compreensão e aplicação das normas, garantindo-se aos administrados maior segurança jurídica; 3ª O Direito Administrativo é passível de codificação parcial: das correntes, essa parece ser a menos extremada, não defende a - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  28. 28. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 27 inexistência de qualquer código ou a existência de um código totalizante. São exemplos de codificações parciais: Código de Águas; Código Florestal; Lei 8.112/1990; Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Federal); Lei 8.745/1995 (Lei de Concessões de Serviços Públicos). 2.5. Conceito e Objeto do Direito Administrativo A definição de Direito Administrativo não é das tarefas a mais fácil, isso porque, a cada livro consultado, temos um leque considerável de opções, o que demonstra certa imprecisão em torno do conceito e objeto do Direito Administrativo. Ao longo da história do Direito Administrativo, vários foram os critérios utilizados na tentativa de esmiuçá-lo, de detalhá-lo. Se lhe perguntam, hoje: o critério para a definição do Direito Administrativo do início do séc. XIX é igual ao do início do séc. XX ou do séc. XXI? Com outras palavras, os critérios utilizados em distintos países e datas podem ser aplicados indistintamente nos dias atuais? Em razão do próprio dinamismo e evolução do Direito Administrativo, a resposta é um sonoro não. De todo modo, vamos juntos estudar alguns dos critérios existentes, para a definição do Direito Administrativo: 1º Legalista, exegético, empírico, caótico, ou francês Com a revolução francesa, e império da burguesia, houve grande preocupação de se codificar o direito que andava espalhado pela natureza em papel (leia-se: positivação do direito natural em normas), com a finalidade, entre outras, de se garantir aos cidadãos maior segurança em suas liberdades e, sobretudo, propriedades. Nessa época, o Direito Administrativo teve por objeto a interpretação das normas jurídicas administrativas e atos complementares (leia- se: direito positivo). Assim, estruturou-se a partir da interpretação de textos legais, proporcionada pelos Tribunais Administrativos. Crítica: a palavra direito não pode (não deve) se resumir a um amontoado de leis. O direito não deve se resumir à interpretação de leis e de regulamentos administrativos. Muito mais que leis, o Direito Administrativo deve levar em consideração a carga valorativa dos princípios, sem falar da doutrina, da jurisprudência e dos costumes. Pensemos juntos: há um cartaz na entrada do metrô que diz proibido ; outro na entrada de um Parque que diz . De acordo com o critério exegético (legalista), a solução seria de se admitir a entrada com cobras (são répteis) e baleias (são mamíferos, mas não são cães) e a de não autorizar a entrada da ambulância, a fim de socorrer pessoas dentro do Parque, por exemplo. Porém, nos dias atuais, isso não seria possível, tendo, por exemplo, o princípio da razoabilidade. - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  29. 29. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 28 QF-6 Procurador do DF ESAF - 2007 - Na evolução histórica do Direito Administrativo, encontramos a Escola Exegética, que tinha por objeto a interpretação das leis administrativas, a qual também defendia o postulado da carga normativa dos princípios aplicáveis à atividade da Administração Pública (Certo/Errado).12 QF-7 INSS Cespe 2010 - Segundo a Escola Legalista, o direito administrativo pode ser conceituado como o conjunto de leis administrativas vigentes em determinado país, em dado momento (Certo/Errado).13 2º Do Poder Executivo ou Italiano Segundo seus defensores o Direito Administrativo é o conjunto de princípios regentes da organização e das atividades do Poder Executivo, incluídas as entidades da Administração Indireta (autarquias e fundações, por exemplo). A crítica é bem simples. O Direito Administrativo não se resume à disciplina do Poder Executivo, afinal, todos os Poderes administram, embora, para alguns, isso constitua missão atípica. E mais: no Poder Executivo, nem tudo é objeto do Direito Administrativo, como são as funções de governo, regidas que são pelo Direito Constitucional. QF-8 TCE-AC Cespe - 2006 - O direito administrativo pode ser conceituado de acordo com vários critérios. Desses, o que prepondera, para a melhor doutrina, é o critério do Poder Executivo, segundo o qual o direito administrativo é o conjunto de regras e princípios jurídicos que disciplina a organização e a atividade desse poder (Certo/Errado).14 3º Relações jurídicas Para seus defensores, o Direito Administrativo é responsável pelo relacionamento da Administração Pública com os administrados. 12 ERRADO. O Direito Administrativo não se resume a um amontoado de leis, ao lado das quais o intérprete deve levar em consideração a carga normativa dos princípios. E, na verdade, veremos que a ofensa a princípios é, costumeiramente, mais grave do que o descumprimento das leis, porque, induvidosamente, os princípios contam com função normogenética (servem para construir e balizar as leis, alicerçando-nas). 13 O item está CERTO. Segundo o critério exegético ou Francês, o Direito Administrativo resume-se a um amontoado de leis. A interpretação, à época, desprezou a carga normativa dos princípios. 14 ERRADO. O critério que prepondera é o da Administração Pública. O critério do Poder Executivo não é totalmente aplicável porque, no Brasil, a separação de poderes é moderada, permitindo-se que, ao lado de uma função típica, haja ou possa haver o exercício de uma atípica. No caso, todos os Poderes estruturais do Estado administram. - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  30. 30. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 29 O critério é válido, porém, não é imune de críticas. O que fazer com o Direito Tributário, Penal, Eleitoral, Processual, e outros, que mantêm relação com os administrados? Enfim, não é o Direito Administrativo o único, entre os ramos, a manter relação com os administrados. QF-9 AGU Cespe - 2009 - Pelo critério teleológico, o Direito Administrativo é considerado como o conjunto de normas que regem as relações entre a administração e os administrados. Tal critério leva em conta, necessariamente, o caráter residual ou negativo do Direito Administrativo (Certo/Errado).15 QF-10 AUFC - CESPE - 2009 - O direito administrativo, como ramo autônomo, tem como finalidade disciplinar as relações entre as diversas pessoas e órgãos do Estado, bem como entre este e os administrados (Certo/Errado).16 4º Do serviço público Essa escola de pensamento inspirou-se, basicamente, na jurisprudência do conselho de Estado francês, mais precisamente quando do julgamento da responsabilidade civil do Estado (atropelamento de menina Agnès Blanco por prestadora de serviços públicos). Para seus defensores, o Direito Administrativo regula a instituição, a organização, e o funcionamento dos serviços públicos, bem como a prestação aos administrados. Enfim, todas as atividades do Estado se resumem a serviços públicos. A definição do que é serviço público encontrou terreno fértil, especialmente na França do séc. XIX, tendo tal critério contado com fortes defensores, entre eles: Leon Duguit e Gaston Jèze. No entanto, tais autores diferiram quanto ao alcance do serviço público, como objeto do Direito Administrativo: Duguit (sentido amplo) e Jèze (sentido estrito). Para Duguit, serviços públicos incluem todas as atividades Estatais, de direito constitucional a atividade econômica (sentido amplo), deixando, portanto, de distinguir a atividade jurídica do Estado e a atividade material, a ser prestada aos cidadãos. De sua parte, Jèze considerou serviço público tão-somente a atividade material do Estado (leia-se: aquela de dentro para fora, com a 15 ERRADO. A banca misturou três critérios. O que estabelece as normas entre o administrado e a Administração é o critério das relações jurídicas. Por sua vez, o direito administrativo enquanto atividade distinta da judicante e legiferante é o critério negativista ou residual. 16 O item está CERTO. - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  31. 31. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 30 finalidade de satisfação das necessidades coletivas) (sentido estrito), cercada de prerrogativas de direito público, excluindo, portanto, os serviços administrativos (internos) e os serviços industriais e comerciais (predominantemente privados). No entanto, essa escola encontra severas críticas, isso porque, ao lado dos serviços públicos, o Estado realizava, por exemplo, Poder de Polícia, o qual, como é de conhecimento, é uma atividade eminentemente negativa, daí inconfundível com os serviços públicos (atividade positiva do Estado). QF-11 Procurador do DF ESAF - 2007 - Na evolução do conceito de Direito Administrativo, surge a Escola do Serviço Público, que se desenvolveu em torno de duas concepções. Na concepção de Leon Duguit, o Serviço Público deveria ser entendido em sentido estrito, abrangendo toda a atividade material, submetida a regime exorbitante do direito comum, desenvolvida pelo Estado para a satisfação de necessidades da coletividade (Certo/Errado).17 5º Teleológico Também chamado de finalista, segundo o qual o Direito Administrativo é um conjunto harmônico de princípios que disciplinam a atividade do Estado para o alcance de seus fins. O critério é válido, mas, assim como o das relações jurídicas, não é isento de críticas. O que são os fins do Estado? Não há uma resposta precisa, matemática, para o que sejam finalidades do Estado. Na verdade, o Direito Administrativo não se destina propriamente aos fins do Estado, mas sim ao atendimento dos interesses da coletividade. Na visão de Dirley Cunha, não é o Direito Administrativo que estabelece os fins do Estado. É a Constituição que fixa esses fins, notadamente quando o texto constitucional apresenta-se como Constituição dirigente, composta por normas que estabelecem fins, metas, programas e diretrizes vinculantes e obrigatórias para o Estado. Cumpre tão-somente ao Direito Administrativo realizá-los, com as características de ser concreta, direta e imediata a sua atuação. 6º Da hierarquia orgânica Por tal critério, o Direito Administrativo rege os órgãos inferiores do Estado, enquanto o Direito Constitucional estuda os órgãos superiores. O critério é parcialmente válido, porque, igualmente, recebe críticas, vejamos: a Presidência da Republica é objeto de estudo do Direito 17 ERRADO. A concepção restrita é de Gaston Jèze e não Duguit. Pura maldade da banca. - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  32. 32. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 31 Administrativo e não é órgão inferior, mas sim independente e indispensável à estrutura do Estado (leia-se: órgão superior). QF-12 AFC/CGU ESAF 2006 - O Direito Administrativo é considerado como sendo o conjunto harmonioso de normas e princípios, que regem o exercício das funções administrativas estatais e a) os órgãos inferiores, que as desempenham. b) os órgãos dos Poderes Públicos. c) os poderes dos órgãos públicos. d) as competências dos órgãos públicos. e) as garantias individuais.18 7º Residual Também denominado de negativista. As funções do Estado são em número de três: judicial, legislativa e administrativa. Assim, o que não é judicial, não é legislativo, só pode ser (por sobra, residualmente) administrativo. Com outras palavras, o Direito Administrativo é ramo do direito público que disciplina todas as atividades estatais que não sejam judiciais ou legislativas. Não é um critério isento de críticas. A primeira é que as definições servem para dizer o que as coisas são e não o que não são. A segunda é que dentro do Poder Executivo nem tudo é regulamentado pelo Direito Administrativo, exemplo disso é a atividade política, disciplinada essencialmente pelo Direito Constitucional. Apesar da crítica, o critério residual ou negativista é relevante para encontrarmos o objeto do Direito Administrativo. Para a doutrina, O Estado sobrevive sem leis e sem juízes, mas um Estado sem Administração é anarquia. Nesse contexto, a Administração é, entre as funções estatais, a mais compreensiva (abrangente). 8º Da Administração Pública De acordo com esse critério, o Direito Administrativo constitui o ramo do direito que rege a Administração Pública como forma de atividade; define suas pessoas administrativas, organização e agentes; regula, enfim, os seus direitos e obrigações, umas com as outras e com os particulares, por ocasião do desempenho da atividade administrativa. Ainda que se possa criticar o conceito, pode-se afirmar que no direito brasileiro, hoje, é o mais aceito pela doutrina, utilizado por autores de peso para traçar a definição de Direito Administrativo. 18 Letra A. - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  33. 33. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 32 A expressão Administração Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que esteja inserida. A expressão Administração Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que esteja inserida. Vejamos: Administração Pública Sentido AMPLO RESTRITO Subjetivo, Orgânico e Formal Órgãos Governamentais e Administrativos Apenas órgãos administrativos Objetivo, Material ou Funcional Funções políticas e administrativas Apenas funções administrativas sentido amplo, além dos órgãos e funções administrativas, os órgãos e funções políticas. Que tal separarmos, desde logo, as funções políticas (de Governo) das funções administrativas? As funções administrativas são complementares às leis. São realizadas basicamente de forma vinculada, visando ao atendimento concreto e direto a função judicante, em que o exercício dá-se por provocação do particular (princípio da inércia ou demanda). Já as funções do Governo são as realizadas pela alta cúpula da Administração. São de extração constitucional, como o ato de declaração de Guerra pelo chefe do Executivo Federal. São chamadas também de funções políticas, em que os traços marcantes são: a coordenação, a direção e o planejamento. São os núcleos do Estado, marcados pela maior discricionariedade, definidores das políticas públicas. Acrescente-se que as funções políticas ou de governo concentram-se, primariamente, nos Poderes Executivo e Legislativo. Isso mesmo, indiretamente, pode contribuir para a implementação de políticas públicas. Sobre o tema, fiquem de olho no voto do Ministro Celso de Mello na ADPF 45/DF (reserva do possível), do qual se extrai que o Poder Judiciário também tem missão política, embora indireta. Breve trecho do voto, a seguir: - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  34. 34. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 33 (...) não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político- administrativa, criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições mínimas de existência (...) a cláusula da reserva do possível, ressalvada a ocorrência de justo motivo, não poderá ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Referência doutrinária (Hely Lopes Meirelles): A atividade administrativa é concreta, para diferenciá-la da atividade abstrata do Estado, exercida pelo Poder Legislativo, que é elaborar leis. É, ademais, direta, para distingui-la da atividade indireta do Estado, desempenhada pelo Poder Judiciário, que, como um terceiro desinteressado e substituindo-se às partes, compõe, nos casos concretos, os conflitos de interesse. No exercício da função administrativa não existe o caráter de substitutividade, pois havendo controvérsia em seu âmbito, é a própria Administração que torna a decisão para dirimi-la. Finalmente, é imediata para separá- la da atividade social do Estado, que é mediata. Referência doutrinária (Dirley Cunha): As funções de governo são aquelas que se relacionam com a superior gestão da vida política do Estado e indispensáveis à sua própria existência. São funções que implicam uma atividade de ordem superior referida à direção suprema e geral do Estado em seu conjunto e em sua unidade, dirigida a determinar os fins da ação do Estado, a assinalar as diretrizes para as outras funções, buscando a unidade da soberania estatal. São exemplos: a iniciativa de leis pelo chefe do Executivo, a sanção, o veto, a decretação de intervenção federal, bem assim as decisões políticas que fixam diretrizes ou planos governamentais, que são executadas pela Administração Pública no desempenho da função administrativa. As funções administrativas são aquelas predispostas à gestão dos interesses da coletividade, através de comandos infralegais ou infraconstitucionais. QF-13 Analista/CVM ESAF 2010 - Partindo-se do pressuposto de que a função política ou de governo difere da função - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  35. 35. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 34 administrativa, é correto afirmar que estão relacionadas(os) à função política, exceto: a) comando b) coordenação c) execução d) direção e) planejamento19 Retomando o nosso quadro-resumo, perceba que a Administração Pública pode assumir o sentido subjetivo e o objetivo. Em um primeiro sentido, subjetivo, orgânico ou formal, a expressão diz respeito aos sujeitos, aos entes que exercem a atividade administrativa (pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos). Para identificar o aspecto orgânico, suficiente a seguinte pergunta: quem exerce a atividade? Já o sentido objetivo, material ou funcional designa a natureza da atividade, as funções exercidas pelos entes, caracterizando, portanto, a própria função administrativa, exercida predominantemente pelo Poder Executivo. Pergunta chave, para identificação do sentido: qual a atividade (função) exercida? No Brasil, se levássemos em consideração apenas o critério subjetivo, incidiríamos no critério do Poder Executivo ou Italiano, ou seja, na corrente que defende que apenas o Executivo é quem administra. Com o critério objetivo ou funcional, supera-se o aspecto meramente formal, levando-se em conta o conteúdo do ato, de tal sorte a abranger, inclusive, os atos praticados por particulares que façam as vezes do Estado, como as concessionárias de serviços públicos. Apesar de ser óbvio para os(as) amigos(as), vale reforçar: não é tão-só o Poder Executivo que edita atos administrativos. Todos os Poderes editam atos administrativos quando, por exemplo, abrem sindicância, efetuam aquisição de bens, nomeiam um funcionário ou concedem férias. A diferença básica é que compete tipicamente ao Poder Executivo administrar, ao passo que os outros Poderes, ao exercerem atividades administrativas, encontram-se no desempenho de atribuições atípicas. Registre-se, ainda, que o Poder Executivo exerce, além da sua típica função administrativa, as funções de governo, que não constituem objeto de estudo do Direito Administrativo. 19 A resposta é letra C. A função de execução é realizada pelas camadas mais técnicas da Administração Pública. Os órgãos políticos traçam as diretrizes, mas a execução fica por conta dos órgãos administrativos. - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  36. 36. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 35 O Direito Administrativo, portanto, rege toda e qualquer atividade de administração, provenha esta do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário. Isso porque o ato administrativo não se desnatura pelo fato só de ser aplicado no âmbito do Legislativo ou do Judiciário, desde que seus órgãos estejam atuando como administradores de seus serviços, de seus bens ou de seu pessoal. Assim, no sentido subjetivo (ou formal ou orgânico, que são vocábulos sinônimos), a expressão Administração Pública abrange órgãos, entidades ou agentes, que tenham por papel desempenhar tarefas administrativas do Estado. Em reforço: para encontrarmos o sentido subjetivo de Administração Pública, basta perguntar: quem exerce a função? Já para o sentido material, vale a pergunta: quais são as atividades exercidas? QF-14 AFRFB ESAF 2005 - Em seu sentido subjetivo, o estudo da Administração Pública abrange: a) a atividade administrativa. b) o poder de polícia administrativa. c) as entidades e órgãos que exercem as funções administrativas. d) o serviço público. e) a intervenção do Estado nas atividades privadas.20 QF-15 ABIN - CESPE 2010 - A administração pública é caracterizada, do ponto de vista objetivo, pela própria atividade administrativa exercida pelo Estado, por meio de seus agentes e órgãos (Certo/Errado).21 QF-16 AUFC - CESPE 2011 - O direito administrativo tem como objeto atividades de administração pública em sentido formal e material, englobando, inclusive, atividades exercidas por particulares, não integrantes da administração pública, no exercício de delegação de serviços públicos (Certo/Errado).22 QF-17 PPF - CESPE 1997 - Em um sentido formal, a expressão administração pública pode ser entendida como o conjunto dos órgãos e entidades voltados à realização dos objetivos governamentais: de um ponto de vista material, pode ser compreendida como o conjunto das funções que constituem os serviços públicos (Certo/Errado).23 20 A resposta é letra C. Subjetivo é sujeito. Sujeito é aquele que pratica. No caso, os órgãos, agentes e as pessoas administrativas. 21 O item está CERTO. 22 O item está CERTO. 23 O item está CERTO. - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  37. 37. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 36 QF-18 DP-AM - INSTITUTO CIDADES 2011 - De acordo com a doutrina nacional, os órgãos e agentes públicos estão compreendidos no sentido de Administração Publica: a) subjetivo b) objetivo c) de atividade administrativa d) de atividade política e) de atividade política e administrativa24 Analisemos o sentido assumido pela expressão Administração Pública, quando vista de maneira objetiva (ou material ou funcional). Na visão objetiva, administração pública consiste nas atividades levadas a efeito pelos órgãos e agentes incumbidos de atender as necessidades da coletividade. Nesse contexto, a expressão deve ser grafada com iniciais minúsculas, por se tratar efetivamente da atividade administrativa, a qual, ao lado da legislativa e da judiciária, forma uma das funções tripartite do Estado. Sob o ponto de vista material, a administração pública abarca as seguintes atividades finalísticas: fomento, polícia administrativa, serviço público e intervenção. A seguir, breves explicações: I fomento: refere-se à atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade ou interesse público, tais como o financiamento em condições especiais, as desapropriações que beneficiem entidades privadas desprovidas do intuito do lucro e que executem atividades úteis à coletividade. II polícia administrativa: abrange as atividades administrativas restritivas ao exercício de direitos individuais, tendo em vista o interesse de toda coletividade ou do Estado. Não se trata, aqui, das polícias civil, federal e militar, que são órgãos da Administração Pública, e, por consequência, compõem a Administração Pública, mas no sentido subjetivo (ainda que exerçam atividades de polícia administrativa). III serviço público: diz respeito às atividades executadas direta ou indiretamente pela Administração Pública e em regime predominantemente de direito público, em atendimento às necessidades coletivas. IV intervenção: é entendida como sendo a regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada (art. 174 da CF/1988), bem assim a atuação do Estado diretamente na ordem econômica (art. 173 da CF/1988). Como regra, essa atuação dá-se por intermédio de empresas públicas e de sociedades de economia mista, instituídas e mantidas pelo Estado. 24 A resposta é letra A. - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  38. 38. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 37 Quanto à intervenção, há crítica doutrinária acerca do alcance da função administrativa. Como sobredito, a intervenção pode ser indireta ou direta. A forma indireta de intervenção é a realizada, por exemplo, pelo Banco Central (pessoa jurídica de Direito Público), em atividade tipicamente regulatória, marcada predominantemente por normas de Direito Público. É o que prevê o art. 174 da CF, de 1988 (atividades de regulamentação e fiscalização do setor econômico, como tendente ao combate da formação de cartéis e trustes). A direta, por sua vez, efetua-se por entidades empresariais do Estado, em concorrência com outras empresas do setor, regidas, portanto, predominantemente por normas de Direito Privado. Para Maria Sylvia Di Pietro, por exemplo, a atividade que o Estado exerce a título de intervenção direta na ordem econômica não é assumida pelo Estado como atividade pública, e, bem por isso, não deveria ser considerada função administrativa. QF-19 TRE-RJ - CESPE 2012 - O estudo da administração pública, do ponto de vista subjetivo, abrange a maneira como o Estado participa das atividades econômicas privadas (Certo/Errado).25 As atividades, acima listadas, são atividades finalísticas (vistas de dentro para fora - Administração Extroversa). No entanto não podemos esquecer que nem todo o Direito Administrativo é o que enxergamos ou sentimos, já que há também outras atividades, sobremaneira importantes, que, no entanto, ocorrem no interior do Estado, como as atividades meio (Administração Introversa ou instrumental). Exemplos de função instrumental, meio, interna à Administração, são as finanças públicas e a nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público. Por outro lado, se as relações administrativas são firmadas entre o Estado e os particulares, a Administração é Extroversa, exemplo do Poder de Polícia. Agora, se os atos são praticados no interior da estrutura administrativa, a Administração é Instrumental, é Introversa, como, por exemplo, a criação de novos órgãos ou pessoas jurídicas. Para Diogo de Figueiredo, enquanto a Administração Pública Extroversa é finalística, dado que ela é atribuída especificamente a cada ente político, obedecendo a uma partilha constitucional de competências, a Administração Pública Introversa é instrumental, visto que é atribuída genericamente a todos os entes, para que possam atingir aqueles objetivos. 25 O item está ERRADO. A intervenção no domínio econômico é atividade. Atividade é critério objetivo e não subjetivo. - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  39. 39. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 38 QF-20 PFN ESAF - 2003 - Assinale, entre os atos abaixo, aquele que não pode ser considerado como de manifestação da atividade finalística da Administração Pública, em seu sentido material. a) Concessão para exploração de serviço público de transporte coletivo urbano. b) Desapropriação para a construção de uma unidade escolar. c) Interdição de um estabelecimento comercial em razão de violação a normas de posturas municipais. d) Nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público. e) Concessão de benefício fiscal para a implantação de uma nova indústria em determinado Estado-federado.26 Por fim, ao lado dos critérios subjetivo (conjunto de órgãos) e material (conjunto de funções) de Administração Pública, Hely Lopes destaca o sentido operacional. Para o autor, em sentido operacional, a Administração Pública é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. QF-21 MPE-PI - CESPE 2012 - Em sentido objetivo, direito administrativo é definido como o conjunto de normas jurídicas que regulam os órgãos da administração (Certo/Errado).27 QF-22 MPE-PI CESPE 2012 - Sob o aspecto material, define-se administração pública como o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade (Certo/Errado).28 Por fim, vejamos o conceito de Direito Administrativo apresentado por Maria Sylvia Di Pietro: Ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. 26 Isso aí. Alternativa D. Perceba que a banca foi expressa: não é atividade finalística! São finalísticas: serviço público (como a prestação de serviços por concessionárias), poder de polícia (exemplo da interdição de estabelecimento), fomento (como a desapropriação de terreno para fins de utilidade pública), e intervenção. 27 O item está ERRADO. 28 O item está ERRADO. Trata-se de sentido operacional. - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!
  40. 40. Curso Teórico e de Questões Comentadas para a Receita Federal Profº. Cyonil Borges aula 00 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 39 QF-23 CAM DEP - CESPE 2012 - De acordo com o critério da administração pública, o direito administrativo é o ramo do direito público que regula a atividade jurídica contenciosa e não contenciosa do Estado, bem como a constituição de seus órgãos e meios de atuação (Certo/Errado).29 Critério Definição de Direito Administrativo Críticas Legalista, exegético, empírico, caótico, ou francês Direito Administrativo teve por objeto a interpretação das normas jurídicas administrativas e atos complementares Direito Administrativo não deve se resumir à interpretação de leis e de regulamentos administrativos, devendo considerar a carga valorativa dos princípios, sem falar da doutrina, da jurisprudência, e dos costumes Do Poder Executivo ou Italiano Objeto de estudo é a atividade desempenhada pelo Poder Executivo Atividades estatais de Administração Pública são principalmente, mas não exclusivamente, realizadas pelo Executivo. Outras atividades levadas a efeito pelo Executivo são regidas por outros ramos do direito (ex.: Constitucional, Civil, Empresarial). Relações Jurídicas Regem as relações entre a Administração e os administrados Outros ramos também regem a relação entre o Estado e os administrados (Direitos Tributário, Penal, Eleitoral) Serviço Público Direito Administrativo estudaria as atividades entendidas como serviço público Sentido Amplo: Direito Administrativo abrangeria assuntos abordados por outros ramos do Direito (ex.: Constitucional). Sentido Restrito: Abrangeria atividades industriais e comerciais prestadas pelo Estado, fugindo ao objeto do estudo do Direito Administrativo Teleológico Regulam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins Imprecisão acerca das finalidades do Estado, abrangendo a atividade legislativa do Estado 29 O item está ERRADO. A atividade é não contenciosa. No Brasil, por vigorar o modelo inglês de jurisdição, afastou-se o contencioso administrativo no modelo Francês, em que há uma dualidade de jurisdição (judicial e administrativa). - ATENÇÃO: NÃO REPASSAR! NÃO REPASSAR!

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