Haftung bei Kapitalanlagebetrug - Verluste durch Betrug

1. Haftung bei Kapitalanlagebetrug,
Grauer Kapitalmarkt und andere aktuelle
Kapitalbedrohungen
Matthias Schröder,
LSS Rechtsanwälte, Frankfurt/M.

2. Grauer Kapitalmarkt
• Es gibt keine allgemeingültige Definition
• früheres Verständnis:
alle nicht unter staatlicher Aufsicht stehenden
Produkte (vgl. Schröder/Brettel, Der neue
Anlegerschutz in der Praxis, 2005;
Werner/Burghardt, Der Graue Kapitalmarkt)

3. Grauer Kapitalmarkt
• Definition BaFin 2014:
„Summe der Marktteilnehmer und Angebote, die keine
Erlaubnis der BaFin benötigen und daher auch nicht ihrer
Aufsicht unterliegen“ [Fußwinkel, BaFin-Fachartikel,
04.03.2014]“
• an anderer Stelle auf www.bafin.de –Angebote des Grauen
Kapitalmarktes: „Unternehmensbeteiligungen,
Genussrechte und andere hybride Anleiheformen,
Orderschuldverschreibungen, Crowdfunding, Darlehen mit
Nachrangdarlehen, Direktinvestment in Holz, Edelmetalle,
Minen oder Tiere, Gold- oder Edelmetallsparpläne, Kauf-
und Rückvermietungs-Verträge (Sale-and-Lease-Back)

4. Grauer Kapitalmarkt
Auch BaFin Definition sehr unscharf und kaum
zu gebrauchen. Nach der Definition „Summe
der Marktteilnehmer und Angebote, die keine
Erlaubnis der BaFin benötigen und daher
auch nicht ihrer Aufsicht unterliegen“ bleibt -
aktuell- derzeit z.B. Darlehen mit qualifizierter
Nachrangklausel als eindeutig „g r a u“

5. Wie kommt der RA in „Kontakt“ zum
Grauen Kapitalmarkt
• Beratung von Anbietern zur Erlaubnispflicht
und Ausgestaltung der Produkte; auch
Verteidigung gegen Sanktionen
• Vertretung von geschädigten Kapitalanlegern
Aus beiden Blickwinkeln muss mit dem
Aufsichtsrecht gearbeitet werden

6. Erlaubnispflicht als Anspr.grundlage für
Schadensersatz
• § 823 Abs. BGB i.V.m. § 32 KWG
§ 32 KWG ist Schutzgesetz im Sinne des § 823
Abs. 2 BGB zu Gunsten des einzelnen
Kapitalanlegers (st. Rspr. z.B.: Senatsurteil vom
19. Januar 2006 - III ZR 105/05, BGHZ 166, 29 Rn.
17 a.E.; Senat, Versäumnisurteil vom 21. April
2005 - III ZR 238/03, NJW 2005, 2703 f mwN;
BGH, Urteil vom 19. März 2013 - VI ZR 56/12,
WM 2013, 874 Rn. 10 f mwN;BGH, Urteil vom 05.
Dezember 2013 – III ZR 73/12 –, juris)

7. §823 Abs. 2 BGB i.V.m. §32 KWG
• Geschädigter hat Voraussetzungen für die Verletzung eines Schutzgesetzes
darzulegen und zu beweisen hat (z.B. BGH, Urteile vom 19. Juli 2011 - VI
ZR 367/09, NJW-RR 2011, 1661 Rn. 13 und vom 11. Dezember 2001 - VI ZR
350/00, WM 2002, 347, 348): allgemeiner Grundsatz, dass der
Anspruchsteller alle Tatsachen behaupten und gegebenenfalls beweisen
muss, aus denen sich sein Anspruch herleitet (BGH aaO). Allerdings trägt
derjenige, der sich gegenüber dem an sich verwirklichten Tatbestand des §
1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG auf Ausnahmetatbestände beruft, zumindest
die sekundäre Darlegungslast für das Vorliegen dieser Voraussetzungen;
denn er kennt die insoweit maßgeblichen Tatsachen und Umstände
beziehungsweise muss sie kennen, deren nähere Darlegung ihm ohne
Weiteres zumutbar ist (vgl. auch BGH, Versäumnisurteil vom 24. Januar
2012 - II ZR 119/10, WM 2012, 702 Rn. 11). Ggf. trägt Schädiger darüber
hinausgehend die primäre Darlegungs- und Beweislast für den von ihnen
geltend gemachten Tatbestand trifft, weil er eine Ausnahme von den
Voraussetzungen eines Schutzgesetzes darstellen soll (offengelassen:BGH,
Urteil vom 05. Dezember 2013 – III ZR 73/12 –, juris)

8. §823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB
§ 264a StGB ist Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des
einzelnen Kapitalanlegers (vgl. Senatsurteil vom 8. Januar 2013 - VI ZR
386/11, VersR 2013, 504 Rn. 13 mwN; BGH, Urteile vom 21. Oktober 1991
- II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 12 ff.; vom 11. April 2013 - III ZR 79/12, WM
2013, 1016 Rn. 37 mwN).
Gemäß § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB macht sich strafbar, wer im
Zusammenhang mit dem Vertrieb von Wertpapieren, Bezugsrechten oder
von Anteilen, die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens
gewähren sollen, in Prospekten oder in Darstellungen oder Übersichten
über den Vermögensstand hinsichtlich der für die Entscheidung über den
Erwerb oder die Erhöhung erheblichen Umstände gegenüber einem
größeren Kreis von Personen unrichtige vorteilhafte Angaben macht oder
nachteilige Tatsachen verschweigt. Gemäß § 264a Abs. 2 StGB gilt Abs. 1
entsprechend, wenn sich die Tat auf Anteile an einem Vermögen bezieht,
das ein Unternehmen im eigenen Namen vertreibt (BGH, Urteil vom 24.
Juni 2014 – VI ZR 560/13 –, juris)

9. §823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB
• Vorsatz
• Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens -
irrtumsbedingten Täuschung und dem
Abschluss des Vertrages- nicht auf
Vorsatzstraftaten übertragbar: BGH, Urteil
vom 24. Juni 2014 – VI ZR 560/13 –, juris
Aufgabe von Rspr. Urteil vom 19. Juli 2011 – VI
ZR 367/09 –, juris)

10. Weitere Anspruchsgrundlagen
• Der Klassiker:
pVV (§ 280 BGB) bei Beratung und Vermittlung

11. Prokon
• Werbeslogan 2010 auch in S-Bahnen des RMV:
"An alle Sparfüchse, die sicher und nachhaltig in Erneuerbare
Energien investieren wollen!„
• Insolvent; 75.000 Anleger; 1,4 Mrd. EUR
• Anfangs „KG-Fonds-Konstrukt“; Prospekt 2005 von BaFin gebilligt;
• 2008 BaFin droht mit Untersagung wegen erlaubnispflichtiger Geschäfte;
Umwandlung in Genussrechte; Prospekt Mai 2013 von BaFin gebilligt
Auf Anfrage erklärte die BaFin am 15.10.2013 gegenüber 'k-mi', dass "die
BaFin derzeit prüft, ob es sich bei der Tätigkeit der PROKON um eine nach
dem Kapitalanlagesetzbuch (KAGB in Kraft seit 7/2013) erlaubnispflichtige
Tätigkeit handelt“

12. S&K
• u.a. S&K Real Estate Value Added Fondsgesellschaft GmbH & Co. KG
Die Fondsgesellschaft investierte in die S&K Real Estate Value Added GmbH, die wiederum über
Tochtergesellschaften in ein bundesweites Immobilienportfolio investiert. Von Oktober 2008 bis
Dezember 2009 konnten sich Anleger am Fonds beteiligen. In dieser Zeit konnten 34,497 Millionen
Euro eingeworben werden. Zum 31. Dezember 2010 bestanden Beteiligungen an der Real Estate
Value Added Rendite GmbH und der Breidert City Center Verwaltungs GmbH. Für die Akquisition,
den Erwerb, die Entwicklung und die Veräußerung ist die S&K Real Estate GmbH zuständig, die eine
gemeinsame Tochter der Casa Art Consulting GmbH und der S&K Rhein Main Investment und
Immobilien GmbH[.
• u.a. Deutsche S&K Sachwerte GmbH & Co. KG
Die Fondsgesellschaft gewährte der Deutsche S&K Sachwert AG ein Darlehen in Höhe des gesamten
eingeworbenen Kommanditkapitals. Ziel war es 30 Millionen Euro einzuwerben. Die Laufzeit war
bis 2023 geplant. Der Vertrieb erfolgte von Juni 2010 bis Dezember 2011. Bereits im Oktober 2011
konnte das ursprünglich geplante Volumen erreicht werden.
• u.a. Deutsche S&K Sachwerte Nr. 2 GmbH & Co. KG
Die Fondsgesellschaft gewährte der Deutsche S&K Sachwert Nr. 2 GmbH ein Darlehen in Höhe des
gesamten eingeworbenen Kommanditkapitals. Eine Zielsumme wurde dabei nicht festgelegt. Das
Darlehen wurde bis Ende 2016 gewährt, kann aber zwei Mal um jeweils ein Jahr verlängert werden.

13. S&K
• Ca. 10.000 Anleger; ca. 200 Mio. EUR Schaden
• S&K Tochterfirmen kauften u.a.
Lebensversicherungen von Kunden an, kündigten
diese und investierte diese (zumindest
vorgeblich) in Immobiliengeschäfte der Gruppe.
Kunde erhielt also den KP nicht ausgezahlt.
Stattdessen versprach S&K Verdoppelung des
Rückkaufwertes der Police innerhalb von 8 Jahren

14. S&K
• Manager Magazin, 11.03.2013, Die fragwürdige
Rolle der BaFin im Fall S&K
„Dadurch, dass das Geld im Unternehmen
verbleibt, entsteht ein Einlagengeschäft, für das
eine Erlaubnis der Finanzaufsicht erforderlich ist"
sagt Rechtsanwalt Matthias Schröder von der
Kanzlei LSS aus Frankfurt am Main zu manager
magazin online. "Über eine solche Erlaubnis
haben die S&K-Firmen aber definitiv nicht
verfügt.“

15. S&K
• Ankauf von Policen stellt erlaubnispflichtiges
Einlagengeschäft dar
Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2
Nr. 1 KWG ist die Annahme
– fremder Gelder als Einlagen (1. Alternative) oder
– anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des
Publikums (2. Alternative),
sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in
Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen
verbrieft wird. Auf eine Verzinsung der Gelder
kommt es nicht an.

16. „unbedingt“ rückzahlbar
Für die Einordnung „bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung
insbesondere die dem Kunden angebotenen Bedingungen der
Geldüberlassung, der sich hieraus ergebende tatsächliche Gehalt der
Geldüberlassung sowie das werbende Auftreten des Geldannehmenden
und die hierdurch beim Geldgeber bezweckte Vorstellung von der
getätigten Geldanlage zu berücksichtigen“
Nach der 6. KWG-Novelle, die am 01.01.1998 in Kraft trat, reichte die
Vereinbarung eines einfachen Nachrangs noch aus, um die Einstufung der
Annahme von Geldern als Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2
Nr. 1 KWG auszuschließen. Es genügte noch, dass die Rückzahlung der zur
Verfügung gestellten Gelder erst nach der Befriedigung sämtlicher anderer
Gläubiger des Unternehmens erfolgen sollte, die Forderung also hinter die
in § 39 Abs. 1 Nrn. 1 bis 5 der Insolvenzordnung (InsO) genannten
Forderungen zurücktrat.

17. „unbedingt“ rückzahlbar
Seit der Überarbeitung des Einlagengeschäftstatbestandes durch
das Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz ist darüber
hinaus erforderlich, dass die Geltendmachung des Anspruchs auf
Rückzahlung solange und soweit ausgeschlossen wird, wie die
Rückzahlung einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens
herbeiführte. Erst der um eine solche insolvenzverhindernde
Funktion aufgestockte Rangrücktritt (sog. qualifizierter
Rangrücktritt) reicht danach aus, den Tatbestand des
Einlagengeschäfts auszuschließen. Der qualifizierte Nachrang hat
entsprechend dem tatsächlichen Gehalt der Geldüberlassung auch
den Zins zu erfassen. [Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des
Einlagengeschäfts (Stand: März 2014)]

18. qual. Nachrang
• „Im Sinne des Anlegerschutzes erscheint das
allerdings perfide: Ein Finanzdienstleister
entzieht seine Geschäfte dadurch der Aufsicht
- und gleichzeitig steigt mit dem Rangrücktritt
das Anlagerisiko des Investors. Denn seine
Ansprüche werden dann im Ernstfall erst nach
allen anderen Gläubigern bedient.“ [Christoph
Rottwilm, Manager Magazin a.a.O.]

19. Maßnahmenpaket zur Verbesserung
des Schutzes der Kleinanleger
„Die umfassendsten Vorgaben zum
Anlegerschutz laufen leer, wenn es dem
Anbieter eines Finanzprodukts gelingt, diese zu
umgehen!“ Aus diesem Grund soll der Katalog
der nach dem Vermögensanlagegesetz geregelten
Anlageformen erweitert werden und auch solche
Angebote erfassen, die sich bei wirtschaftlicher
Betrachtung als gleichwertig zu den bereits
erfassten Anlagen darstellen, wie partiarische
Darlehen oder Nachrangdarlehen. “ [22.05.2014
Dr. Wolfgang Schäuble und Heiko Maas]

20. Referentenentwurf eines
Kleinanlegerschutzgesetzes; 28.07.2014
• Änderung des Vermögensanlagengesetzes Neufassung §1 Abs. 2
„(2) Vermögensanlagen im Sinne dieses Gesetzes sind
nicht in Wertpapieren im Sinne des
Wertpapierprospektgesetzes verbriefte und nicht als Anteile
an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des
Kapitalanlagegesetzbuchs ausgestaltete
1. Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren,
2. Anteile an einem Vermögen, das der Emittent oder ein Dritter in eigenem Namen für fremde
Rechnung hält oder verwaltet (Treuhandvermögen),
3. partiarische Darlehen,
4. Nachrangdarlehen,
5. Genussrechte,
6. Namensschuldverschreibungen und
7. sonstige Anlagen, die einen Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung gewähren oder im Austausch für
die zeitweise Überlassung von Geld einen vermögenswerten auf Barausgleich gerichteten Anspruch
vermitteln, sofern die Annahme der Gelder nicht als Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 2
Nummer 1 des Kreditwesengesetzes zu qualifizieren ist

21. S&K
• Insolvenzverwalter S&K-Fonds "Deutsche S&K
Sachwerte 2„ (Forderung ca. 28,2 Mio. Euro) hält
zudem die Tätigkeit der Fondsgesellschaft für
erlaubnispflichtig.
Die bei Anlegern eingesammelten Gelder wurden nicht
wie sonst üblich direkt in Immobilien investiert,
sondern als Darlehen an andere S&K-Gesellschaften
weitergereicht. Letztere sollten dann die
versprochenen Investitionen durchführen.
Bei dieser Kreditvergabe könnte es sich um ein
erlaubnispflichtiges Bankgeschäft im Sinne des
Kreditwesengesetzes (KWG) handeln.

22. S&K Prospektbilligung
• Prospekte lagen der BaFin zur Billigung vor
BaFin: „Prospekt wurde gemäß den gesetzlichen
Regelungen sowie der Vermögensanlagen-
Verkaufsprospektverordnung (VermVerkProspV)
lediglich auf Vollständigkeit, Widerspruchsfreiheit
sowie Verständlichkeit geprüft. Die inhaltliche
Richtigkeit der im Prospekt gemachten Angaben
(u.a. „erlaubnisfrei“) ist dagegen nicht
Gegenstand der Prüfung.“

23. Referentenentwurf eines
Kleinanlegerschutzgesetzes; 28.07.2014
Neuer § 4 (1a) Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAG)
Die Bundesanstalt ist innerhalb ihres gesetzlichen Auftrags auch dem Schutz der
kollektiven Verbraucherinteressen verpflichtet. Unbeschadet weiterer Befugnisse nach
anderen Gesetzen kann die Bundesanstalt gegenüber den Instituten und anderen
Unternehmen, die nach dem Kreditwesengesetz, dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz,
dem Versicherungsaufsichtsgesetz, dem Wertpapierhandelsgesetz, dem
Kapitalanlagegesetzbuch sowie nach anderen Gesetzen beaufsichtigt werden, alle
Anordnungen treffen, die geeignet und erforderlich sind, um
verbraucherschutzrelevante Missstände zu verhindern oder zu beseitigen, wenn eine
generelle Klärung im Interesse des Verbraucherschutzes geboten erscheint. Ein
Missstand im Sinne des Satzes 2 ist ein erheblicher, dauerhafter oder wiederholter
Verstoß gegen ein Verbraucherschutzgesetz, der nach seiner Art oder seinem Umfang
die Interessen nicht nur einzelner Verbraucherinnen oder Verbraucher gefährden kann
oder beeinträchtigt.“

24. Griechenland Anleihen
März/April 2012
Im Kampf gegen die Staatspleite hat Griechenland einen
Anleihentausch im Wert von mehr als 200 Milliarden Euro - nach
Aktivierung entsprechender Zwangsklauseln - abgeschlossen. Die
Gläubiger mussten ihre alten Anleihen an den griechischen Staat
zurückgeben. Im Gegenzug erhielten sie neue Papiere, die
allerdings deutlich weniger wert sind. Insgesamt verzichteten die
Investoren auf 53,5 Prozent des ursprünglichen Nennwerts der
Anleihen. Für die restlichen 46,5 Prozent erhielten sie eine
Mischung aus neuen Papieren und Bargeld. Weil die Investoren
nicht nur auf gut die Hälfte der Rückzahlung verzichten, sondern
auch auf einen Gutteil ihrer ursprünglich erwarteten Zinsen,
entgehen ihnen insgesamt sogar rund 74 Prozent ihrer
ursprünglichen Forderungen. Damit soll Griechenlands
Schuldenberg faktisch um 105 Milliarden Euro schrumpfen.

25. Griechenland Anleihen
Im Gegenzug erhalten die Gläubiger die Zusage der europäischen
Politiker, bei einem weiteren Schuldenschnitt nicht noch einmal
belangt zu werden. Rechtlich sicher ist diese Zusage allerdings nicht.
Eigentlich sehen die griechischen Papiere den Zwangstausch gar
nicht vor: Um den Eingriff dennoch möglich zu machen, hat das
griechische Parlament per Gesetz im Nachhinein
Umschuldungsklauseln (Collective Action Clauses, CAC) in die
Anleihen eingefügt. Laut diesen Klauseln kann eine Umschuldung
verpflichtend werden, wenn sich eine fest definierte Mehrheit der
Anleihebesitzer für den Schuldenschnitt ausspricht. Weil der Rest
der Gläubiger zum Verzicht auf ihre Forderungen gezwungen
wurde, stufte der Branchenverband ISDA ("International Swaps and
Derivatives Association") den Tausch als „Kreditereignis ein“, womit
abgeschlossene Ausfallversicherungen fällig wurden.

27. Klagen gegen die Republik GR?!
• Überblick über offensichtliche Problemkreise
Staatenimmunität
LG Frankfurt am Main, Urt. v. 19.03.2014 – 2-12 O 405/12:
Klage war abzuweisen, weil nach § 20 Abs. 2 GVG sich die
deutsche Gerichtsbarkeit nicht auf ausländische Staaten
erstreckt, soweit diese Staaten aufgrund völkerrechtl.
Vereinbarungen (GR -) oder allgemeiner Regeln des
Völkerrechts (+) Immunität beanspruchen können. Nach Art.
25 GG sind Staaten der Gerichtsbarkeit anderer Staaten nicht
unterworfen, soweit ihre hoheitliche Tätigkeit von einem
Rechtsstreit betroffen ist. Kapitalaufnahme durch
Staatsanleihe = hoheitl. Handeln? grds. (-)hier beruht die
vom Kläger angegrifffene Handlung auf einem Akt der
Gesetzgebung in GR, der zweifelsfrei hoheitlich Art ist

28. Klagen gegen die Republik GR?!
• a.A. hierzu:
LG Frankfurt am Main,
Urt. v. 06.02.2014 – 2-21 O 332/12 (Vorwurf
der Kläger richtet sich gegen unerl. Handlg.
auf deutschem Boden und nicht gegen
Gesetz)und
Urt. v. 31.03.2014 – 2-19 O 259/12 (es geht
nicht um das Gesetz sondern den Eingriff in
Eigentum bzw. Besitz)

29. Klagen gegen die Republik GR?! Art. 5
EUGVVO
LG Frankfurt am Main,
Urt. v. 06.02.2014 – 2-21 O 332/12
Klage unzulässig; Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 3
EUGVVO scheidet aus, keine verbotene
Eigenmacht bzw. unerl, Handlung in D.
Handlungsort: GR
Ort der tatbestandlichen Deliktsverwirklichung
GR, in D nur buchhalterische Vorgänge
(mittelbarer Vermögensfolgeschaden).

30. Klagen gegen die Republik GR?! Art. 5
EUGVVO
LG Frankfurt
Urt. v. 31.03.2014 – 2-19 O 259/12 a.A.
Art. 5 Nr. 3 EUGVVO (+) Erfolgsort = Ort der
Minderung des Kontoguthabens (BGH, BKR
2012, 76,81).