Lecturas juridicas número 15

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Agradecemos a Fondos Mixtos de CONACYT del Gobierno del
Estado de Chihuahua por el apoyo brindado a este proyecto de
Doctorado en Derecho.

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TABLA DE CONTENIDO
7 LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN
ADMINISTRATIVA.
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
41 ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY
GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA PERMITIR EL
USO DEL INTERNET
Armando R. BUSTAMANTE CEDILLO
71 CONSIDERACIONES EN TORNO AL SISTEMA PENITENCIARIO
A LA LUZ DE LA REFORMA DEL ARTÍCULO 18
CONSTITUCIONAL
Blanca ZUÑIGA DE LA TORRE
83 EN EL DERECHO, EMPECEMOS POR EL PRINCIPIO…
Felipe de Jesús FIERRO ALVÍDREZ
115 LA JUDICIALIZACIÓN DE LA INFRACCIÓN A LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES POR PARTICULARES.
Jesús MARTÍNEZ CALDERÓN
131 LA EFICIENCIA DE LA JUNTA LOCAL DE CONCILIACIÓN Y
ARBITRAJE ¿UN PROBLEMA DE ADMINISTRACIÓN DE
JUSTICIA?
Luis Raúl YÁÑEZ FRANCO
145 OBJECIÓN DE CONCIENCIA Y LEY
Osbaldo SALVADOR ANG

6
151 LO PÚBLICO Y LO PRIVADO, DEL ANTAGONISMO AL
PARALELISMO
Amalia Patricia COBOS CAMPOS
177 POLÍTICAS DE EDUCACIÓN SUPERIOR Y ESTRATEGIAS
DIDÁCTICAS DE LOS PROFESORES DE LA FACULTAD DE
DERECHO
Raymundo GARCÍA QUINTANA
Imelda ALCALÁ SÁNCHEZ
189 EL DERECHO Y LA FAMILIA
Rodolfo TORRES MEDINA
223 LA MIGRACIÓN CAMPO-CIUDAD, UN GRAVE PROBLEMA
SOCIAL. CASO CIUDAD DE CHIHUAHUA
Saúl MARTÍNEZ CAMPOS
249 UBICACIÓN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS
COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MÉXICO
Fabiola MORENO PÉREZ

7
LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA1
Luis Alfonso RAMOS PEÑA2
1.- Actividad del Estado.
El Estado debe realizar y realiza actividades que constituyen diferentes
modos de ejercicio de la potestad estatal y en el ejercicio de su actividad
realiza actos de naturaleza material y jurídica, así como operaciones y
tareas para cumplir los fines que le encomienda el orden jurídico. Las
actividades estatales están vinculadas con los fines concretos del Estado
(salud, educación, vivienda, justicia, hacienda, defensa nacional, minería,
emisión de papel moneda), pero no necesariamente se limitan a llevarse
a cabo por personas públicas estatales, ni todos los actos de éstas se
clasifican entre este tipo de actividades.
La actividad del Estado tiene un contenido variable en el tiempo, que se
traduce en el deber ser, lo que el Estado debe hacer, y se le conoce
como atribuciones, así, actualmente tiene las siguientes: a) mando,
gendarme o policía o de coacción; b) regulación de las actividades
económicas de los particulares o fomento económico y c) para crear y
prestar servicios públicos. Gabino Fraga agrega una cuarta atribución que
sería aquella para intervenir mediante gestión directa en la vida
económica, cultural y asistencial del país.3
Se dice que las atribuciones son lo que hace el Estado y lo que le esta
permitido atender. Éstas son de crecimiento constante, toda vez que
desde el Estado liberal hasta nuestros días se han extendido las materias
1
El contenido del presente artículo forma parte del capitulado del trabajo de investigación ―El sistema de transporte
público de pasajeros en el régimen de concesión. Caso Ciudad de Chihuahua.‖ que se está desarrollando y que
se insertará en la tesis para obtener el grado de Doctor en el curso de doctorado que se imparte en la Facultad de
Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua con la colaboración del Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la Universidad Nacional Autónoma de México.
2
Licenciado en Derecho, profesor titular de la cátedra de Derecho Administrativo desde 1978. Maestría en
Derecho Financiero. Especialista en Derecho del Trabajo. Ex Director de la Facultad de Derecho. Ex Director de
Trabajo y Previsión Social del Gobierno del Estado. Ex Consejero ciudadano del Consejo Estatal de Elecciones.
Autor de los libros de Derecho Administrativo primer curso y Derecho Administrativo segundo curso.
3
Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, Ed. Porrúa, México D.F. 1985, Pág. 13.

8
en las que interviene en forma exclusiva y las que regula, al grado que se
puede afirmar que en la actualidad no existe materia en la que no
participe, en forma directa o indirecta. Las atribuciones muestran las
relaciones que en determinado momento guarda el Estado con los
particulares con la finalidad de atender las necesidades individuales y
generales. Serra Rojas nos dice que las atribuciones del Estado con
relación a los particulares se distribuyen en tres grupos: reglamentación
de la vida privada; fomento, limitación y vigilancia de las actividades de
los particulares, y sustitución total o parcial de las actividades de los
particulares.4
La extensión de las atribuciones del Estado guarda una estrecha relación
con las diversas tendencias o sistemas sociales, que históricamente han
surgido en el transcurso de la evolución social.5
A partir del siglo XIX han
sido dos los sistemas o tendencias sociales que se han disputado la
orientación del Estado: liberalismo y socialismo.
El liberalismo capitalista es la exaltación del interés individual como base
del progreso social. Señala la limitada intervención oficial en las
relaciones sociales, impidiendo que el interés del Estado se sobreponga
indebidamente a los intereses privados, de esa manera, el Estado sólo se
justifica por los servicios públicos y por los fines sociales que tiene a su
cargo. El socialismo, también llamado estatismo, como si él representara
algún sistema en particular, parte de la idea de que el Estado, en función
a su propia existencia, y ante la aparición de problemas socio
económicos debe intervenir en las nuevas relaciones que se dan dentro
de la sociedad; ejerciendo la atribución de policía a través de normas
imperativas y no solo supletorias y evitar que aquellas se violen, a través
de normas preventivas; La de fomento, ejercerse con plena intervención
del Estado que impulse a los particulares y participando activamente en
los procesos económicos y, en cuanto a la de prestación de los servicios
públicos, satisfacerlos, sin importar el costo que represente.
En la actualidad, aún cuando se escucha la afirmación de la continuidad
histórica del liberalismo desde el siglo XVIII y XIX hasta nuestros días,
4
Serra Rojas, Andrés, Derecho Administrativo primer curso, Ed. Porrúa, México D.F., 1994, Pág. 26 y ss. Este
autor cita a Roger Bonnard en su libro Precis elementaire de droit administratif, Recueil Sirey, 1926, Págs. 16 a la
20.
5
Ibid. Pág. 29.

LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA.
9
debe decirse que el mismo está en un proceso de revisión. Debe
reconocérsele su valor histórico, pues éste cumplió una misión; el destruir
en su época las formas arcaicas de la vida social del Estado monárquico,
absolutista y despótico que amparaban intereses y perjuicios de otros
tiempos. Este sistema aportó principios, valores e ideas universales que
difícilmente podrán desaparecer. Pero las raíces del viejo liberalismo han
sufrido y sufrirán nuevas y mas profundas transformaciones; ―las
libertades humanas que imperan en nuestro tiempo, no tienen el mismo
contenido que las antiguas, ilimitadas y absolutas libertades del siglo XIX.
Hoy la libertad vale en tanto que guarda un justo equilibrio con el interés
social. Ningún interés particular puede constituir un obstáculo para el
desarrollo de las instituciones públicas.‖6
Esto significa que el orden de
nuestros días es diferente al orden que gobernó el Estado liberal, y
aunque se trata de seres humanos semejantes en sus necesidades
básicas, la cultura que vivimos difiere en su esencia y contenido a la
cultura individualista.
Siguiendo a Serra Rojas, nos dice que los principios liberales que
subsisten, son un buen refugio para escudarse en una teoría nuevamente
de actualidad como el liberalismo social, necesario para todas las clases
sociales y que pueda hacer frente a las necesidades apremiantes de
millones de seres humanos. En esta concepción humanista del hombre y
de la sociedad, dice González Uribe, ―se injerta sin dificultad el de la
democracia social, que insiste fundamentalmente en la atención básica
que el Estado debe dar a las clases más necesitadas mediante una
formación cívico política más amplia, un reparto mas equitativo de la
riqueza, una posibilidad cada vez más abierta de acceso a los puestos
públicos y a todos los bienes de la cultura, y un programa más activo
y eficaz de desarrollo integral de la comunidad”. Un nuevo
neoliberalismo social se ensaya en la política gubernamental.7
2.- Las Atribuciones del Estado Mexicano
Las actividades estatales están vinculadas a los fines concretos del
Estado; son esferas de acción reguladas por el derecho público que se
rigen por la Constitución, la cual define lo que el Estado debe hacer y
6
Serra Rojas, Andrés, Op. Cit. Pág. 31
7
Ibid Pág. 32

10
cómo debe hacerlo, sin embargo, pueden regirse por la legislación
ordinaria, cuando por este medio se llega a clasificar una actividad
económica como servicio público o de interés general.
Los fines de un Estado son metas, propósitos y tendencias que se le
reconocen al Estado para su justificación, así éstos le fijan un campo de
acción y atendiendo a un proceso histórico determinado encontramos
desde un Estado abstencionista, con fines limitados hasta uno
intervencionista. La doctrina del Estado mexicano en el siglo XIX
expresada en un movimiento de la reforma a fines de ese siglo, se
desenvolvió dentro de las ideas del liberalismo moderno y radical, con
tendencias socialistas moderadas. La constitución de 1857 estableció un
orden liberal moderado y, durante el régimen del presidente Porfirio Díaz,
fue de tendencia conservadora y capitalista con ciertos rasgos de
intervencionismo estatal.
La Constitución de 1917, respetó la doctrina liberal en numerosos
preceptos, pero al mismo tiempo introdujo principios estatistas
incorporando preceptos con un profundo sentido de justicia social en
materia agraria, obrera, educativa, de salud, económica, financiera. Lo
anterior llevó a Serra Rojas a señalar ―que es necesario distinguir cuál es
la doctrina del Estado mexicano y la del gobierno mexicano. La primera
está consagrada en la legislación vigente y la segunda, es la que aplican
los gobiernos interpretando y extendiendo los textos constitucionales.
Esto explica por qué se ofrecen gobiernos de filiación revolucionaria,
aplicando radical o moderadamente los mismos textos constitucionales y
las mismas leyes.‖8
Existen diversos preceptos constitucionales, como los que contienen una
declaración de derechos de la persona que se oponen a toda intervención
estatal, siendo mínimos los que toleran esa injerencia, en otros, se resalta
un sistema de liberalismo social y moderno, amparado en un programa de
justicia social. Ejemplos de lo anterior, los encontramos en el contenido
de los artículos 5º, 27º, 28º, en materia de la libertad de trabajo,
propiedad privada y de libre concurrencia económica respectivamente,
que recogen los postulados de las ideas individualistas, pero tienen como
contrapartida los limites que los propios artículos señalan y, que están
inspirados en la tesis contraria del estatismo o intervencionismo de
8
Idem.

11
Estado o como el caso del artículo 123 en materia de justicia social. Se
puede decir que la Constitución de 1917 y sus reformas durante el siglo
XX, están inspiradas en los principios políticos sociales que quedaron
plasmados en la constitución de 1857, y han servido de guía para adaptar
a las nuevas necesidades y aspiraciones del pueblo mexicano.
Hoy en día, la actividad económica privada es extensa y el gobierno
mexicano la impulsa y fomenta aunque, en ciertas áreas la limita, la
sustituye y excluye. No hace mucho tiempo el gobierno llegó a participar
junto a los particulares en la creación y desarrollo de empresas dando
origen a la idea de un sistema de economía mixta propio del Estado
mexicano.
Los criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre política
oficial del Estado, contenida en la constitución de 1917 durante gran parte
del siglo pasado, se asentaron en las tesis estatistas sobre cualquier otra
tesis de tipo liberal. Sin embargo en los últimos años, los gobiernos han
hecho interpretaciones del texto constitucional y basado su acción pública
atendiendo más a las corrientes globalizadoras de la economía mundial y
a los dictados impuestos por organismos multilaterales, que han influido
decididamente en las políticas del Estado Mexicano.
3.- Servicios Públicos.
Dentro de las atribuciones del Estado, la de servicio público es una de las
instituciones más polémicas, toda vez que admite diversos enfoques
como conceptos. La noción de servicio público aparece en el campo del
derecho administrativo sin preexistir una definición legal que la tipifique y
sin que se establezcan sus caracteres de una manera precisa. Con la
misma expresión ―servicio público‖ se designan según el día, la ocasión o
las circunstancias cosas muy diferentes9
.
La doctrina y jurisprudencia francesas fueron perfilando una (ésta)
institución con un régimen jurídico peculiar de derecho público destinado
a regir las actividades de prestación tendientes a satisfacer necesidades
de interés general que asumió el Estado y que éste pasó a prestar a partir
9
Waline Marcel, La Noción de Servicio Público en LL, T. 75, pág. 945. Sobre el concepto de servicio publico;
véase: Silva Cencio, Jorge A., Servicio Público y Concesión de Servicios Públicos, Montevideo, Uruguay, 1980.
pág. 15 y sigs.

12
del siglo pasado en forma directa o indirecta, condicionando dicha
actividad a la posibilidad técnica, a la viabilidad financiera y a la voluntad
política.
3.1.- Concepto.
Desde un punto de vista técnico el servicio público es una prestación
material o técnica realizada a los ciudadanos de una manera regular y
continua, mediante una organización de medios personales y materiales y
bajo un régimen jurídico especial.
Para la doctrina extranjera, el servicio público es ―una actividad creada
con el fin de dar satisfacción a una necesidad de interés general que de
otro modo quedaría insatisfecha, mal satisfecha o insuficientemente
satisfecha, y aunque la idea de interés público se encuentra en todas las
actividades estatales y la satisfacción de los intereses generales no es
monopolio del Estado, lo que distingue al servicio público es que la
satisfacción del interés general constituye el fin exclusivo de su creación‖
(Laubadére Andrés, Traite Élementaire de Droit Administratif, 1967 4ª
edición, p. 538. Georges Vedel, Droit Administratif, Paris, 1976, p. 810.
Marcel Waline, Précis de Droit Administratif, 1969, p. 457. Rivero, Droit
Administratif, p. 372.10
Garrido Falla, Palomar Olmeda, Losada González.,
Tratado de Derecho Administrativo. Vol. II, pp. 155 y 156).11
El concepto de servicio público como elemento fundamental de la
Administración pública, ha pasado por diversas etapas. Así en un
principio, el criterio para distinguir el servicio público atiende a la persona
que despliega la actividad. Si esa persona es el Estado o uno de sus
organismos, estaríamos en presencia de un servicio público. En ese
sentido, León Duguit, eminente jurista de la escuela del servicio público,
lo define como ―toda actividad cuyo cumplimiento debe ser asegurado,
regulado y controlado por los gobernantes, porque el cumplimiento de
ésta actividad es indispensable para la realización y desarrollo de la
interdependencia social y, es tal la naturaleza que no puede ser realizada
completamente sino por la intervención gubernamental, lo que conduciría
a definir al Estado como el conjunto de servicios públicos que prestan los
10
Fraga Gabino, Op. Cit., p. 243
11
Garrido Falla Fernando, Palomar Olmeda Alberto, Losada González Herminio. Tratado de Derecho
Administrativo. Vol. II, 14ª. Edición Editorial Tecnos, Madrid, España 2005. pp. 155 y 156.

13
gobernantes a la sociedad‖. Éste criterio llamado orgánico es debatible ya
que la actuación administrativa del Estado no se limita a los servicios
públicos y en la actualidad, algunos de ellos son proporcionados por los
particulares.
Otro criterio –material-, distingue servicio público atendiendo a la
naturaleza de esa actividad al señalar, que ésta debe ser de interés
general y otorgada mediante prestaciones concretas e individuales. El
interés general deriva de una necesidad colectiva que para su
satisfacción requiere tareas idóneas, las cuales en sí mismas constituyen
un servicio público; por ejemplo, la enseñanza pública, las
telecomunicaciones, la red de distribución de agua, la energía eléctrica,
transporte, etcétera.
Con éste último criterio se abandona el carácter subjetivo u orgánico, al
reconocer que la prestación de los servicios públicos no es monopolio del
Estado, sino que es una actividad que incluso la pueden realizar los
particulares ya que lo importante será en todo caso, la finalidad que se
persigue con la creación de un servicio público.
De esta manera, el servicio público es una actividad del Estado, tendiente
a satisfacer de manera directa, necesidades colectivas de índole social,
así como jurídicas a través de prestaciones particularizadas, actividad
sujeta a un régimen jurídico especial que garantiza la permanencia,
continuidad y regularidad del servicio, así como la igualdad del público
usuario frente al mismo y la adecuación de éste a los fines que persigue.
A lo anterior agregaríamos que dicha actividad es de carácter técnico,
realizada por la Administración en forma directa o indirecta a través de los
particulares y que ha sido creada para satisfacer una necesidad colectiva
de interés general.
Si bien la concepción anterior es generalmente aceptada no deben
desconocerse algunas opiniones autorizadas según las cuales existen un
sinnúmero de necesidades colectivas que merecen ser satisfechas por un
servicio público y por el contrario que faltaría por determinar dada su
naturaleza, si son o no verdaderas necesidades colectivas. Agustín
Gordillo,12
por ejemplo afirma que: ―Con ese punto de partida, el fin del
servicio público es un elemento contingente y que no sirve para
caracterizarlo en un plano teórico estable.‖ Así, existen algunos servicios
12
Gordillo Agustín, Tratado de Derecho Administrativo. T II, Ed. Porrua. México, D.F. 2004. pp. 166 y 167.

14
públicos que no atienden una verdadera necesidad pública, sino que
simplemente realizan actividades de utilidad pública como sucede con la
manufactura y venta de tabacos en Francia, o bien el monopolio estatal
de alcoholes en Costa Rica, los que considerados como servicios
públicos no satisfacen, en sentido estricto, necesidad colectiva alguna.
Respecto a lo anterior, una parte de la doctrina extranjera señala que no
obstante la base objetiva de esta institución (el régimen jurídico tanto de
forma como de fondo), existe la posibilidad de una aplicación extensiva
de ese régimen a ciertas actividades que no constituyen servicios
públicos que son asignadas a personas jurídicas no estatales pero que
son de interés público. Esto se debe según Cassagne13
a la aparición de
un fenómeno en la vida social que conlleva la necesidad de adaptar las
ideas sobre las que reposaba la noción tradicional y aun cuando no se
llega a trastocar el concepto material del servicio público es evidente que
este proceso conduce al descubrimiento de nuevos matices y caracteres
distintivos respecto de actividades a cargo de particulares que, si bien
revisten un indudable interés general, no llegan a constituir verdaderos
servicios públicos.14
La idea objetiva del servicio público15
se combina con dos aspectos
complementarios que permiten configurar el llamado servicio público
propio a saber: a) la declaración legislativa que una actividad de
prestación configura un servicio público (publicatio para los argentinos) o
bien cuando la ley les atribuye tal carácter, y b) las notas que perfilan los
caracteres de su régimen jurídico (regularidad, continuidad, igualdad,
obligatoriedad y prerrogativas de poder público). En rigor, todo servicio
público (ya sea propio o impropio) consiste en una prestación obligatoria
13
Cassagne Juan Carlos. Derecho Administrativo. T. II. Séptima Edición actualizada, Edit. LexisNexis, Abeledo-
Perrot. Buenos Aires Argentina 2002. p. 295.
14
La explicación doctrinaria de este proceso expansivo se operó sin advertir que los aspectos inherentes a la
titularidad o asunción estatal del servicio público (publicatio) y ciertos caracteres jurídicos propios de éste (v.gr.
obligatoriedad) no se hallan presentes en las actividades de interés público que desarrollan personas privadas.
15
Seguida, en general, por la doctrina Argentina: MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., t. II, pág. 21 y sigs., Buenos
Aires, 1981; DIEZ, Manuel M., Manual de Derecho Administrativo, t. II, pág. 16 y sigs., Buenos Aires, 1979.

15
y concreta16
, de naturaleza económico-social, que satisface una
necesidad básica y directa del habitante (correos, transportes,
electricidad, etc.).17
De lo expuesto se sigue —en primer término— que la noción de servicio
público propio se limita a los que presta el Estado directa o
indirectamente —ya sea por concesión o atribución legislativa (v.gr. las
sociedades del Estado)— sin que influya la forma jurídica que posea la
entidad prestataria.
En segundo lugar, hay que advertir que, ante la insuficiencia de la
iniciativa privada, el Estado suele realizar también —en concurrencia con
los particulares— actividades de interés público, de titularidad privada
(por ejemplo: enseñanza y salud pública). En tal caso, aparece una virtual
coincidencia entre el régimen del servicio público propio y el que
corresponde a las actividades de interés público que lleva a cabo el
Estado ya que, en ambos supuestos, se aplica el régimen común y propio
de la función administrativa.
En definitiva, la reducción del concepto del servicio público18
a la
prestación individualizada19
de actividades tendientes a satisfacer
necesidades primordiales y directas de los habitantes cuya titularidad el
Estado asume como propias implica separar aquellas actividades de
16
LINARES, Juan F., Derecho Administrativo, págs. 510-511, Buenos Aires, 1986. Del carácter obligatorio de la
prestación derivan importantes consecuencias jurídicas tanto en punto al derecho de los usuarios a reclamar el
cumplimiento efectivo del servicio como en lo que respecta a su exigibilidad por parte de la Administración Pública
cuando las prestaciones se encuentran a cargo de personas privadas y, al importar una restricción al principio de
la libertad, la noción de servicio público debe ser excepcional.
17
La concepción objetiva no ha sido aceptada por LAUBADÉRE para quien no existen servicios públicos por
naturaleza sino criterios subjetivos que emanan de la intención de los gobernantes (Traite de Droit Administratif',
1.1, nro. 997 y sigs., pág. 547, París, 1970), lo que ha merecido la crítica de la doctrina (VEDEL, Georges, Derecho
Administrativo, traducción de la 6a ed. francesa, Madrid, 1980).
18
La noción restringida del servicio público ha sido postulada por la jurisprudencia de la Cámara Comercial —
Sala III— en el caso "Inversor SCPA" publicado en LL, t. 1980- D, pág. 558, con nota de Horacio P. Fargosi,
sosteniendo que la actividad bancaria no configura un servicio público sino una mera actividad de interés general.
Véase Cassagne. Op.cit. p.296.
19
Apunta Linares que "...el servicio público debe consistir en prestaciones específicas y determinadas. Aunque
reconocemos que la cuestión es opinable nos decidimos a excluir del concepto los servicios uti universi es decir los
de defensa, seguridad y otros indeterminados frente a muchos destinatarios. De lo contrario, toda función pública
sería servicio público, debido al hecho de que el administrado tenga derecho a recibir beneficio y que se las tenga
que cumplir con respeto a la regla de igualdad y en forma regular" (op. cit., pág. 511).

16
interés público que los particulares pueden ejercer jure propio, en
concurrencia o no con la Administración Pública, habida cuenta de que
éstas pueden regularse mediante las técnicas de policía o limitación. Lo
contrario implicaría forzar un régimen como el que tipifica al servicio
público, que prevé mecanismos de acceso, intervención y control que
resultan notoriamente distintos e inaplicables a las actividades
particulares (v.gr. la igualdad de acceso a la enseñanza privada).
En lo que concierne a la utilidad de la noción de servicio público, si bien
no presenta el interés que tiene en el derecho francés como delimitador
de la competencia de los tribunales administrativos y pieza central de la
definición del contrato administrativo,20
ella implica en Argentina, aun para
el concepto restringido que se ha adoptado, la aplicación del régimen
jurídico peculiar y específico del servicio público a determinadas
actividades que prestan el Estado o los particulares.
Los servicios públicos impropios. Actividades de interés público.
Se ha dicho que la importancia del debate producido alrededor de la
noción de servicio público se advierte en la revisión total operada en las
categorías del Derecho Administrativo para encuadrar en la nueva
realidad21
. Como esta realidad se apoya en elementos históricos
evolutivos, de cada país, no hay realmente una fórmula universal en
cuanto a los cometidos que configuran servicios públicos lo que no es
óbice para acudir a las categorías fundamentales elaboradas por la
doctrina y jurisprudencia comparadas, en la medida que fueren
compatibles con los principios y reglas (legales o jurisprudenciales) de
nuestro Derecho Público.
En ese marco, la categoría del servicio público impropio permite
excepcionalmente extender el régimen jurídico de dicha institución a
determinadas actividades que prestan los particulares que constituyen un
servicio virtual22
u objetivo. Lo curioso es que el servicio público
20
LAUBADÉRE, André De, Traite Théorique et pratique des Contrats Administratifs, t. I, París, 1956. pág. 59 y
sigs.
21
VIDAL PERDOMO, Jaime, Derecho Administrativo General, 2a ed., Bogotá, 1966.pág. 261.
22
Véase: VEDEL, Georges, Derecho Administrativo traducción Española, Biblioteca Jurídica Aguilar. Madrid
España 1980 pág. 645 y sigs.

17
impropio23
no aparece como una excepción al principio de la titularidad
privada de la pertinente actividad sino como una mera extensión del
régimen jurídico del servicio público propio, cuya fuerza expansiva no
llega, sin embargo, a producir una verdadera publicatio. Por ese motivo,
el servicio público impropio existe sólo por extensión, al faltarle una de
sus notas centrales24
, situación que conduce a prescindir del sistema de
la concesión o permiso como presupuesto del otorgamiento del derecho a
ejercerlo, para sustituirlo por la autorización.
Por otra parte existen criterios como el formal, que siendo, como lo señala
Martínez Morales el más utilizado, no complace a todos por ser limitante
en exceso aunque sí alcanza una nota de infalibilidad al reconocer como
servicio público única y exclusivamente a los que la ley les atribuye tal
carácter y que desde luego, es un enfoque muy práctico pero poco
científico.25
3.2.- El acto de creación del servicio público.
La cuestión inherente al acto de creación del servicio ha sido motivo de
diferentes posturas doctrinales que parten de la posición de sostener que
el servicio público debe ser creado siempre por ley del Congreso (por
tratarse, en definitiva, de la limitación a los derechos de propiedad y
libertad de los particulares)26
hasta sustentar la tesis de que, salvo la
erección en monopolio o el otorgamiento de privilegios en los demás
supuestos, la creación del servicio público corresponde a la competencia
del Ejecutivo27
.
23
Véase: MAIORANO, Jorge L., La Expropiación de la Ley 21.499, Astrea, Buenos Aires, 1978. "Algunas
reflexiones acerca de la noción de servicio público", Revista Argentina de Derecho Administrativo, núm. 4. pág. 15
y sigs.
24
En la Argentina existen actividades que configuran servicios públicos impropios, como el servicio de taxis. Un
concepto más amplio de servicio público impropio es sostenido por Marienhoff incluyendo algunas actividades
como el expendio de pan, carne y leche.
(op.cit., t. II pags. 39-40) que para ellos constituyen actividades privadas que el Estado puede reglamentar en
ejercicio del poder de policía.
25
Martínez Morales Rafael. Derecho Administrativo 1º. Y 2º. Curso. Quinta Edición. Edit. Oxford, 2004., p. 301-
307.
26
SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, Montevideo, Uruguay. 1956. pág. 67
27
Conf. MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., t. II, págs. 87-93, 3a ed., Buenos Aires, 1981, quien apunta que "dicha
creación constituye uno de los tantos supuestos en que se manifiesta la actividad 'administrativa' del Estado, cuya

18
Por de pronto, hay que advertir que esta cuestión interpretativa se suscita
en aquellos países —como el nuestro— donde no existe una cláusula
genérica expresa en el ordenamiento constitucional, tal como ocurría en
Francia, antes de la sanción de la Constitución de 1958 28
. De acuerdo al
criterio que venimos siguiendo hasta aquí y ante la ausencia de normas
expresas en la Constitución, creemos que el acto de creación del servicio
público debe ser llevado a cabo mediante una ley del respectivo congreso
(nacional o estatal) pues, aun haciendo abstracción de los aspectos
presupuestarios que forzosamente precisan de la aprobación legislativa,
hay una serie de razones que afirman esta interpretación. La primera
razón obedece a la naturaleza de ley en sentido material que posee la
norma que declara que una determinada actividad constituye un servicio
público. La segunda razón planteada por la doctrina Argentina, radica en
que si el objeto del servicio público se halla constituido por prestaciones
de naturaleza económica que, por principio, corresponden a la actividad
de los particulares la asunción legal por el Estado de su titularidad —
instituyendo un servicio público propio— (publicatio) requiere el dictado
de una ley formal y material, porque impone una de las máximas
restricciones a la propiedad y libertad, que en algunos casos resulta
equivalente a una expropiación (cuando el servicio se encuentra prestado
por particulares) que requiere ley declarativa de utilidad pública. En tercer
lugar, la admisión del servicio público impropio exige una declaración
legislativa, en atención a que la norma que sujete una determinada
actividad de titularidad privada al régimen del servicio público implica
transformar una actividad esencialmente libre en una actividad
reglamentada por el Estado, donde el principio de libertad sufre
importantes amputaciones al imponerse a los particulares la obligación de
prestar el servicio en forma igualitaria a toda la población o a un sector de
ella. Estos caracteres del régimen del servicio público (obligatoriedad e
igualdad) junto a la exigencia de una prestación continua o intermitente
(por una necesidad pública intensa) no aparecen exigidos en las llamadas
actividades de interés público que desarrollan los particulares, sin
perjuicio de la potestad estatal para reglamentar esas actividades
mediante el poder de policía.
gestión hállase constitucionalmente a cargo del Poder Ejecutivo (art. 86, inc. Io, Const. Nac. (actual art. 99, inc. l°j)
integrando entonces, la 'Zona de reserva de la Administración' " {op. cit., pág. 93).
28
VEDEL, Georges - DELVOLYE, Pierre, Droit Administratif, pág. 1099, 9a ed., París, 1984. Citado por Cassagne.
Juan Carlos. Op.cit. pág. 297.

19
El poder reglamentario en los servicios públicos.
En general, el acto de creación del servicio, máxime cuando se trata de
los servicios públicos impropios, suele contener algunas prescripciones
inherentes a las reglas generales y principios a los que el servicio habrá
de sujetarse. En otros casos, ello no ocurre así, planteándose entonces el
problema de interpretar si la determinación de las reglas que hacen a la
llamada organización del servicio público es una actividad que cae bajo la
competencia del Congreso o del Poder Ejecutivo. Al respecto, nos
adherimos a lo expuesto por Villegas Basavilbaso29
cuando sostiene que,
sin perjuicio de las potestades reglamentarias que posee el órgano
Ejecutivo conforme a la Constitución, la jurisprudencia y la doctrina para
emitir reglamentos ejecutivos, autónomos, delegados y de necesidad y
urgencia, el dictado de las normas inherentes a la organización del
servicio público corresponderá a la competencia del órgano legislativo
cuando ello implique limitar o restringir la propiedad privada y las
libertades fundamentales (libertad individual y libertad de comercio o de
industria).
Modificación y supresión de los servicios públicos.
La potestad de modificar las reglas generales organizatorias de los
servicios públicos pertenece al órgano del cual emanaron tales reglas. El
mismo principio se aplica cuando se modifiquen las normas que
conciernen a la creación del servicio público.30
En lo que atañe a la
supresión del servicio público rige también el principio del paralelismo de
las formas y de las competencias requiriéndose siempre de una ley
formal, a menos que la creación del servicio público hubiera sido
dispuesta por reglamento delegado.31
29
Conf. VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho Administrativo, t. III, pág. 159, Buenos Aires, 1951.
30
DIEZ, Manuel M., con la colaboración de HUTCHINSON, Manual de Derecho Administrativo, t. II, pág. 3.
31
MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., t. II, pág. 101, acepta, en cambio, la posibilidad de que los servicios públicos
sean suprimidos por simples hechos, tesis que es consecuencia de su posición doctrinaria en cuanto admite que
pueda haber servicios públicos por naturaleza, con independencia de la declaración legislativa. En su obra
Cassagne sostiene que, si el servicio público propio requiere siempre la publicatio y, el impropio, de una
declaración legislativa, por las razones que expone, no es posible aceptar servicios públicos por naturaleza,
máxime cuando el régimen de todo servicio público implica limitaciones y restricciones a los derechos de
propiedad y libertad.

20
Régimen jurídico: Reglas generales relativas al funcionamiento de
los servicios públicos.
Las necesidades colectivas que se satisfacen por el procedimiento del
servicio público, conducen a la institución de un régimen jurídico peculiar,
que no es otra cosa que un aspecto del llamado "régimen exorbitante" o
típico del Derecho Administrativo, constituido por una serie de
prerrogativas, obligaciones y garantías.32
Cuando el servicio público se
encuentra prestado por el propio Estado en forma directa, ese régimen es
parte de la función administrativa, aun cuando dentro de ésta posee
caracteres específicos que lo tipifican y lo distinguen otras formas de
acción de la Administración Pública (v.gr. policía). Lo peculiar, es aquí, la
extensión del régimen administrativo del servicio a los particulares que
prestan un servicio público (v.gr. servicio de taxis o de transporte
colectivo). Importa advertir también que, en virtud de que las reglas
generales que rigen el funcionamiento de los servicios públicos no se
encuentran muchas veces legisladas de un modo expreso, el régimen
jurídico se configura igualmente sobre la base de determinados principios
generales del derecho,33
como el de la continuidad del servicio público, el
cual se desprende de la naturaleza de la propia actividad que hay que
satisfacer de un modo intermitente.
3.3.- Principios Fundamentales que rigen el Servicio Público.
La doctrina34
ha considerado como principios esenciales comunes a todos
los servicios, el de la continuidad en razón de la permanencia de la
necesidad que se pretende satisfacer; el de regularidad como una
consecuencia del primero, el de adaptación, o sea la posibilidad de
32
En sentido similar: BENOIT, Francis P., Droit Administratif, págs. 775-777, Paris, 1968. La doctrina de nuestro
país y la extranjera considera que estas reglas y principios constituyen los caracteres del servicio público: BlELSA,
Rafael, Derecho Administrativo, 1.1, pág. 118, 3ª ed., Imprenta de la Universidad del Litoral, Santa Fe, 1937;
MARIENHOFF, Miguel S., op cit.,t. II, pág. 62 y sigs.; VILLEGAS ASAVILBASO, Benjamín, op. di., t. III, pág. 56;
GORDILLO, Agustín A., Estudios de Derecho Administrativo, pág. 35; Buenos Aires, 1963, mencionando como
tales a la continuidad, regularidad, igualdad y generalidad. Algunos autores incluyen, con razón, también, a la
obligatoriedad (Sayagués Laso y Marienhoff), lo que tiene trascendencia en punto al derecho del usuario para
reclamar la prestación.
33
Ver: CASSAGNE, Juan C, "Los principios generales del derecho en el derecho administrativo", pág. 91, Buenos
Aires, 1988, y DIEZ, Manuel M., Derecho Administrativo, t. III, pág. 207, Buenos Aires, 1967.
34
Fraga Gabino, Op. Cit., pp. 243 y 244.

21
modificarlo a medida que vaya variando dicha necesidad y el de igualdad
que significa que no debe discriminarse el goce del servicio a ningún
particular que llene las condiciones legales.
A) El principio de la continuidad del servicio público. Si la causa que
legitima la existencia de un servicio público es una necesidad colectiva de
tal entidad que no puede satisfacerse de otra manera que mediante la
técnica de esta institución, el modo de asegurar que la prestación se
haga efectiva es, precisamente, la regla de la continuidad. Según este
principio, el servicio público ha de prestarse sin interrupciones; sin
embargo, ello no implica en todos los supuestos, la continuidad física de
la actividad pues sólo se requiere que sea prestada cada vez que
aparezca la necesidad (v.gr. servicio público de extinción de incendios).
B) La regularidad del servicio público Si bien para un sector de la doctrina
la regularidad constituye una consecuencia del principio de la continuidad
del servicio público35
lo cierto es que son dos reglas diferentes. En efecto,
si la regularidad se refiere a la prestación del servicio de acuerdo a las
reglas que surgen del reglamento que rige el servicio o del contrato de
concesión (en su caso), bien puede ocurrir que dicha prestación se lleve
a cabo de manera continua pero irregular. Por ese motivo, el llamado
impropiamente "trabajo a reglamento" que practican determinados
sindicatos (que consiste en una interpretación literal o rigurosa de ciertas
normas o en interpretarlas de mala fe) configura una afectación del
principio de la regularidad.36
C) El principio de la igualdad. En su obra, Cassagne señala que ―la
igualdad, entre nosotros, se encuentra reconocida en el art. 16 de la
Const. Nac. que prescribe que todos los habitantes son iguales ante la
ley; sin embargo, vinculado con el principio general del derecho que
constituye la base del citado precepto, dicha igualdad se extiende ante la
Administración37
y frente a los prestatarios del servicio público que al
colaborar con la función administrativa se someten a su régimen
exorbitante‖. De ese modo, la igualdad sería una garantía para los
35
VEDEL, Georges - DELVOLVE, Pierre, op. cit., pág. 1110; CHAPUIS, Rene, Droit Administratif General, t. I,
pág. 444, París, 1986.
36
VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, op. cií., t. III, pág. 61.
37
Ver: CASSAGNE, Juan C, "La igualdad en la contratación administrativa", en Cuestiones de Derecho
Administrativo, pág. 97, Buenos Aires, 1987.

22
usuarios del servicio en el sentido del derecho que poseen a que se les
dispense igual tratamiento, jurídico y económico, sin efectuar
discriminaciones, a menos que éstas se funden en la desigual condición o
situación en que objetivamente se encuentra cada usuario. La igualdad
se refiere tanto al acceso al servicio como al precio o tasa que perciba el
prestatario. En general, la aplicación del principio de igualdad, que no
presenta mayores inconvenientes cuando se trata de actividades regidas
por un estatuto o reglamento, suele plantear algunos problemas cuando
el vínculo entre el usuario y quien presta el servicio es de naturaleza
contractual. En tales casos, la igualdad no debe considerarse conculcada
cuando se pactan precios diferentes en función de la magnitud de las
prestaciones, lo que suele ocurrir en el servicio de energía eléctrica.38
D) La obligatoriedad. En cuanto a este principio un gran sector de la
doctrina considera que la configuración del régimen jurídico del servicio
público quedaría desprovista de sentido si no se asegurara la prestación
efectiva del mismo y la consecuente satisfacción de las necesidades
colectivas. A ello tiende, precisamente, el principio de obligatoriedad que
predica no sólo una vinculación entre el Estado y el prestatario (en los
supuestos de los llamados servicios públicos impropios) sino el derecho
de los usuarios que utilizan el servicio para reclamar ante quienes lo
prestan (ya sea el Estado o los particulares) su realización efectiva.39
3.4.- Clasificación de los Servicios Públicos.
La forma de proporcionar los servicios públicos está relacionada de
manera directa con la naturaleza y variedad de los mismos. La doctrina
los clasifica de acuerdo con diversos criterios, unos los dividen por la
forma como se satisfacen las necesidades generales, los que atienden al
órgano de gobierno que los presta, y otros que los separan por la forma
de gestión de los mismos.
38
Esto ocurre, en general, en los llamados servicios públicos industriales o comerciales. En el caso del servicio
público de electricidad, en Argentina al igual que en otros países, suelen pactarse condiciones especiales cuando
se trata de empresas que consumen grandes cantidades de energía eléctrica, lo que no se ha considerado
violatorio, en Francia, del principio de igualdad (véase: VEDEL, Georges DELVOLVE, Pierre, op. cit, pág. 1113).
39
Véase: VEDEL, Georges - DELVOLVE, Pierre, op. cit., pág. 1114, y entre nosotros: MARIENHOFF, Miguel S.,
op. cit.,t. II, pág. 78 y sigs., Buenos Aires, 1981. DIEZ, Manuel M., Manual de Derecho Administrativo, t. II, pág. 23.

23
Desde el primer punto de vista, se distinguen en: a). Servicios públicos
nacionales, destinados a satisfacer necesidades de toda la nación, sin
que los particulares obtengan individualmente una prestación de ellos,
tales como el servicio de defensa nacional; b). Servicios públicos que sólo
de manera indirecta procuran a los particulares ventajas personales, tales
como los servicios de vías generales de comunicación, alumbrado
público, servicios sanitarios, los de puertos y faros, etcétera y; c). Los
servicios que tienen por fin satisfacer directamente a los particulares por
medio de prestaciones individualizadas entre ellos los servicios de
enseñanza, distribución de energía eléctrica y agua potable, de correos,
de telégrafos, radio comunicaciones, transportes, salud y también los
servicios públicos sociales, como los de asistencia pública, los de
previsión, seguros sociales, los de la vivienda barata, etcétera.
Atendiendo al órgano de gobierno que le corresponde prestarlo,
encontramos los servicios públicos federales como la distribución de
energía eléctrica; locales o estatales desempeñados por los gobiernos de
las entidades federativas, o bien, los concesionados por los mismos y
cuya gestión no le ha sido reservada constitucionalmente a la federación
entre otros, el transporte urbano de pasajeros, de salud y asistencia
social, de distribución de agua potable y alcantarillado, culturales,
recreativos, etcétera; municipales, los señalados por la Constitución
Política Federal en su artículo 115 como los de panteones, rastros, calles,
parques y jardines, seguridad pública, transito y aquellos que determinen
sus legislaturas locales.
Desde el punto de vista de la forma de gestión de los servicios públicos,
éstos se dividen en aquellos que son manejados directamente y en
algunos casos como monopolios por el Estado, o por organismos creados
por el mismo, y aquellos que son establecidos y explotados por medio de
concesión que se otorga a individuos o empresas particulares.
3.5.- Formas de gestión.
La creación de los servicios públicos es una atribución del Estado y en
principio a él corresponde prestarlo y asegurar su funcionamiento de
manera directa por los órganos de la Administración, sin que esto impida
que lo haga de manera indirecta a través de los particulares,
autorizándolos para ese efecto, pero sometiendo esa actividad a un
régimen jurídico que asegure su permanencia, regularidad continuidad e

24
igualdad del publico usuario frente al servicio, pues de ésta manera no se
pierde el carácter público de esa actividad. Un ejemplo de esto último es
el caso de la concesión que se otorga a los particulares para explotar un
servicio público que se llega a prestar por medio de sociedades de capital
privado, o de una combinación de este último con el de carácter público
aportado por la administración conocidas como de economía mixta bien
como sucede en algunos estados de la República, también a través de
sociedades cooperativas que operan el servicio público de transporte
urbano y que reciben el nombre de concesionarias del servicio público.
Relaciones jurídicas que vinculan a los usuarios con las entidades
prestatarias del servicio. Naturaleza.
La problemática de la gestión de los servicios públicos gira en torno de
los servicios públicos propios ya que los llamados impropios tienen,
prácticamente, un sólo régimen jurídico y funcionan mediante el empleo
de la técnica autorizatoria. Sin entrar a las debatidas cuestiones de
naturaleza política y económica que rodean el análisis de los sistemas de
prestación, las diferentes formas de gestión de los servicios públicos
propios, interesan fundamentalmente al Derecho Administrativo por tres
razones, a saber: a) la condición jurídica del prestatario; b) las relaciones
entre los prestatarios particulares y el Estado (en los supuestos de
gestión indirecta) y c) el derecho de los usuarios a reclamar las
prestaciones. No ha de olvidarse tampoco que, conforme al principio de la
subsidiariedad, existe una regla general que determina que la prestación
de los servicios públicos debe ser efectuada por los particulares,
justificándose la asunción de la gestión directa por el Estado solamente
cuando la iniciativa privada revele desinterés, insuficiencia o ineficacia. Es
este un verdadero principio general del derecho.40
En cuanto a la situación jurídica del usuario del servicio público ha sido y
es aun todavía materia de controversias, habiéndose sostenido dos tesis
contrapuestas. Así, mientras la concepción privatista caracteriza a la
relación que une al usuario con quien presta el servicio como un contrato
de Derecho Privado la corriente publicista, considera que tales
vinculaciones pertenecen siempre al Derecho Administrativo, en virtud de
40
Véase: CASSAGNE, Juan C, Los Principios Generales del Derecho en el Derecho Administrativo, pág. 91,
Buenos Aires, 1988.

25
la situación estatutaria, reglamentaria o legal que rige el servicio.41
En
rigor, no es posible deslindar genéricamente, para todos los supuestos, la
situación jurídica del usuario, cuya caracterización dependerá de los
elementos que sean propios de cada relación jurídica. De este modo, la
naturaleza pública estatal de la entidad prestataria unida a la presencia
de un régimen exorbitante (en los servicios públicos se instrumenta en la
ley o reglamento) indican que la relación pertenece al Derecho Público
(pudiendo ser tanto contractual como reglamentaria). A su vez, la relación
entre un concesionario privado de servicios públicos y el usuario se rige,
en principio, por el Derecho Privado, sin perjuicio de que corresponda al
Derecho Administrativo todo lo atinente a la reglamentación del servicio.
4.- Concesión Administrativa. Concepto.
La insuficiencia de recursos, o la incapacidad financiera, técnica u
organizacional por parte de la Administración Pública, le impiden cumplir
de manera directa con la gran cantidad de tareas que tiene atribuidas; por
ello, recurre a los particulares para encomendarles la prestación de
determinados servicios o bien permitirles que usen y aprovechen bienes
públicos. De ésta manera, el particular realizará una actividad que
originalmente le corresponde al Estado y que aún llevada a cabo por
persona distinta, perseguirá satisfacer necesidades generales.
4.1.- Definición.
El mecanismo que el Estado emplea para transferir a los particulares
esas actividades, es la concesión administrativa, que consiste en un acto
jurídico por virtud del cual se otorga al particular, persona física o moral,
el derecho para explotar, usar o aprovechar un bien del Estado o para
establecer y explotar un servicio público.
La concesión tiene un rasgo peculiar en cuanto confiere a un particular
nuevos derechos o poderes, ampliando con ello su esfera jurídica.
Villegas Basavilbaso42
señala que ―la concesión, como institución de
derecho administrativo y generalmente aplicada, es el acto jurídico que
41
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás R., Curso de Derecho Administrativo, 2a ed., pág. 70,
se inclinan por el respeto al principio de igualdad cuando el particular accede a un servicio público.
42
Villegas Basavilbaso Benjamín, Derecho Administrativo T IV, Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires, 1949,
pp. 223 y ss.

26
tiene un determinado contenido: otorgar a un particular un poder jurídico
sobre una manifestación de la Administración Pública. Es un acto
administrativo constitutivo de un derecho subjetivo público.‖ Su finalidad
es otorgar el ejercicio de determinada actividad dentro de normas
especiales, o su poder sobre algunas cosas públicas. El particular
adquiere un derecho o poder de obra derivado del Estado que se lo
confiere.
A través de la concesión se otorga a una particular facultades
originalmente administrativas, de allí que la presencia del Estado en su
ejecución, se manifieste por medio de la normatividad jurídica que regula
su operación, pues se trata de bienes y actividades cuyo fin es satisfacer
necesidades que pertenecen en principio a la organización estatal, y que
sólo de manera temporal se llegan a conceder a los particulares.
El sistema político y económico de cada país determina la existencia de
ésta figura, toda vez que a mayor concentración de poder y de las
actividades económicas por parte del Estado, menor será la posibilidad
para los particulares de participar o colaborar en el ejercicio de su
función. Así es como vemos que la importancia de la concesión varia
según se trate de un sistema liberal, neoliberal o de economía mixta.
Aún cuando se considera a la concesión como una forma de colaboración
de los particulares en la función administrativa que es propia del poder
público, se rige por los mismos principios que aplican tanto a la función
como al acto administrativo: la legalidad, competencia, etcétera.
4.2.- Elementos Subjetivos de la Concesión.
Los elementos personales de la concesión son: el concedente (órgano
estatal); el concesionario (particular); y el usuario en caso de los servicios
públicos.
a).- El concedente, es la autoridad competente que otorga la concesión al
particular. El concedente puede ser dentro de su ámbito competencial, la
Federación, alguna entidad federativa, el Distrito Federal o un municipio,
lo mismo que un organismo paraestatal cuando los bienes o servicios
sean de carácter público.

27
b).- El concesionario, es la persona física o moral a quien se otorga la
concesión. Sus actos que están referidos estrictamente a los bienes o
servicios públicos, no pueden considerarse como función pública ni su
personal será clasificado de servidores públicos excepto cuando se trate
de alguna paraestatal a la que la ley le reconozca una situación especial
al respecto. Entre el concesionario y el órgano concedente existe una
relación directa.
c).- El usuario, es la persona física o moral que recibe la prestación del
servicio público concesionado. Éste elemento entra en relación directa
con el concesionario y sólo de manera excepcional con el órgano público
concedente.
4.3.- Vigencia de las Concesiones.
La concesión, por su propia naturaleza, es de carácter temporal. Tanto
las concesiones para el aprovechamiento de bienes nacionales como las
de servicio público, se conceden salvo algunos casos excepcionales por
tiempo determinado.
En la concesión de los servicios públicos, el principio que domina la
fijación de un término de duración, es el que durante su vigencia pueda el
concesionario no solo obtener una utilidad razonable sobre sus
inversiones, sino también recuperar el importe de éstas por medio de las
cuotas que los usuarios paguen por el servicio.
4.4.- Terminación de las Concesiones.
Existen varias maneras de terminar la concesión:
a).- Cumplimiento del plazo.- Cumplido el plazo, el acto jurídico
(concesión) cesa sus efectos, puede existir prórroga según prevea la ley
de la materia, en cuyo caso, el otorgamiento de la misma es una decisión
discrecional de la autoridad concedente previa solicitud del particular
interesado.
b).- Falta de objeto o materia de la concesión.- La concesión puede
extinguirse si el objeto o materia de la misma se agota, lo que hace
imposible que aquella subsista.

28
c).- Declaración administrativa o judicial de haberse otorgado la
concesión contraviniendo el orden público o cuando el concesionario
incurre en faltas graves a las condiciones del título correspondiente y que
traerá como consecuencia la cancelación de la concesión.
d).-. Revocación o rescate.- Puede producirse cuando en atención al
interés público, es decir, por razones de oportunidad o de conveniencia –
falta de mérito- se decide en forma unilateral por la autoridad concedente,
poner fin a la concesión antes de la fecha de expiración sin existir motivo
de caducidad, rescisión, nulidad o incumplimiento de las obligaciones del
concesionario.
Se presenta cuando por algún cambio, el concesionario no puede seguir
prestando el servicio o usando el bien, o porque se presente alguna
circunstancia de interés público que motive la medida. El rescate de la
concesión debe estar justificado, porque de lo contrario se estaría en un
caso de abuso o desvío de poder y con razón el particular afectado podrá
oponerse. Una parte de la doctrina y algunas leyes señalan que un
rescate prematuro, antes del vencimiento del plazo o término de la
concesión, implica necesariamente el pago de una indemnización, que
estará en función directa de los daños y perjuicios sufridos aunque existe
opinión en contrario, en el sentido que en el supuesto de rescate
justificado no se debe cubrir indemnización alguna al concesionario.
En la Ley General de Bienes Nacionales se prevé dicha figura al señalar:
Artículo 19.- Las dependencias administradoras de inmuebles y los
organismos descentralizados podrán rescatar las concesiones que
otorguen sobre bienes sujetos al régimen de dominio público de la
Federación, mediante indemnización, por causas de utilidad, de
interés público o de seguridad nacional.
La declaratoria de rescate hará que los bienes materia de la
concesión vuelvan, de pleno derecho, desde la fecha de la
declaratoria, a la posesión, control y administración del
concesionante y que ingresen a su patrimonio los bienes, equipos e
instalaciones destinados directamente a los fines de la concesión.
Podrá autorizarse al concesionario a retirar y a disponer de los
bienes, equipo e instalaciones de su propiedad afectos a la
concesión, cuando los mismos no fueren útiles al concesionante y
puedan ser aprovechados por el concesionario; pero, en este caso,

29
su valor no se incluirá en el monto de la indemnización.
El Código Municipal del Estado de Chihuahua señala lo siguiente:
Artículo 185. El Ayuntamiento podrá, en atención del interés
público, revocar unilateral y anticipadamente la concesión sin que
exista motivo de caducidad, rescisión, nulidad o incumplimiento de
las obligaciones del concesionario.
Revocada la concesión, el municipio, asumirá en forma directa la
prestación del servicio y pagará al concesionario la indemnización
que corresponda.
La indemnización será igual al valor de los bienes muebles en la
fecha de la terminación, conforme avalúo que practique perito
autorizado. Tratándose de inmuebles, se estará al valor catastral y
si no están registrados en las oficinas rentísticas o se trata de
instalaciones, será estimado conforme al justiprecio que se formule
de acuerdo a los términos de este párrafo.
De la suma que se obtenga, se deducirán las cantidades que de los
ingresos debieron de aplicarse contable y financieramente a la
amortización y depreciación de los bienes durante los años que
estuvieron afectos al servicio.
Además se resarcirá al concesionario, por los perjuicios que le
cause el acuerdo de terminación, calculándose el monto anual
sobre el promedio que resulte de sus declaraciones fiscales, sobre
utilidades obtenidas en los últimos tres años. En ningún caso, el
importe de la indemnización por perjuicios excederá al diez por
ciento del valor de los bienes. La cantidad menor que resulte en los
dos procedimientos, se multiplicará por el número de años que
faltaban para expirar la concesión, sin que la indemnización exceda
de cinco años. El concesionario estará obligado a probar los
perjuicios que reclame.
e).- Caducidad.- Se presenta por inactividad del concesionario ―cuando
no inicia los trabajos o el servicio en los plazos convenidos o fijados‖
(Bielsa).43
La caducidad opera aunque no se haya fijado en el titulo de la
concesión, ésto en razón del interés público por lo que la medida es de
ese carácter. En los casos de servicios públicos cobra importancia pues
la necesidad colectiva que se pretende satisfacer no puede esperar. En
43
Citado por Martínez Morales Rafael I, Op. Cit., pp. 290.

30
nuestras leyes por vía de caducidad se aplica la cancelación de la
concesión, no sólo porque el concesionario no realiza lo necesario para
mantener vigente su derecho, sino por incurrir en algún acto de los
prohibidos por la ley, por ejemplo, no ejecutarla personalmente,
traspasarla a un tercero sin la autorización previa de la autoridad
concedente, entre otras.
f).- Rescisión.- Es común en la práctica y en las leyes encontrar la opinión
según la cual en la concesión podrían aplicarse los principios generales
de la rescisión de los contratos por incumplimiento del concesionario, un
ejemplo de lo anterior, lo encontramos en el Código Municipal que en su
artículo 187 dispone:
Artículo 187. La concesión se rescindirá por falta de cumplimiento
de las demás obligaciones del concesionario previstas en las leyes,
reglamentos o contrato-concesión y que no estén señaladas
expresamente como causas de caducidad.
Lo anterior sería aceptable siempre y cuando se considere a la concesión
como un contrato administrativo, sin embargo, la concesión aunque
contiene un elemento contractual no pierde su esencia de acto
administrativo y por lo tanto no es rescindible.
g).- Renuncia.- Consiste en la decisión del particular concesionario de no
ejercitar los derechos ni cumplir con las obligaciones que implica la
concesión. Aunque los servicios públicos no se deben suspender, ni la
explotación de los bienes del Estado puede estar sujeta a una decisión
caprichosa del particular, y en éste sentido la renuncia no sería admisible,
puede llegar a presentarse si media aceptación expresa por la autoridad
concedente. En la Ley Federal del Procedimiento Administrativo se prevé
la extinción del acto –en éste caso la concesión- por renuncia del
interesado, pero sólo cuando se hubiera dictado en exclusivo beneficio
del particular y no sea en perjuicio del interés público:
Artículo 11.- El acto administrativo de carácter individual se extingue
de pleno derecho, por las siguientes causas:
I. Cumplimiento de su finalidad;
II. Expiración del plazo;
III. Cuando la formación del acto administrativo esté sujeto a una
condición o término suspensivo y éste no se realiza dentro del plazo

31
señalado en el propio acto;
IV. Acaecimiento de una condición resolutoria;
V. Renuncia del interesado, cuando el acto hubiere sido dictado en
exclusivo beneficio de éste y no sea en perjuicio del interés público;
y
VI. Por revocación, cuando así lo exija el interés público, de
acuerdo con la ley de la materia.
h).- Quiebra y muerte del concesionario.- La quiebra es un procedimiento
mercantil por medio del cual una persona (concesionario en éste caso)
declara su insolvencia e imposibilidad de continuar con la actividad
concesionada. Debe aclararse que la concesión como acto administrativo
sólo puede terminar por uno de igual naturaleza, de tal manera que sólo
la Administración Pública será la única que la puede extinguir o bien,
darle continuidad mediante el ejercicio de su derecho de vigilancia a
efecto de garantizar la idoneidad del servicio público. La muerte del
concesionario (persona física) imposibilita en principio, la subsistencia de
la concesión por ser ésta de carácter personal e intransmisible. Aunque
en algunas leyes como en el caso de la Ley de Transporte y sus Vías de
Comunicación del Estado de Chihuahua, se prevé la transferencia de la
concesión por la vía de la sucesión hereditaria.
5.- La Concesión de Servicio Público. Definición.
De las formas concesionales, la de explotación de servicios públicos es
de la que más se ha ocupado la doctrina. La naturaleza y efectos de ésta
concesión se derivan de su objeto, que es el servicio público como una
parte de la actividad del Estado. Consiste en un acto de derecho público
por el cual la Administración encarga temporalmente a una persona la
ejecución de un servicio público trasmitiéndole ciertos poderes y
efectuándose la explotación bajo su vigilancia y control, pero por cuenta y
riesgos del concesionario.44
En el caso de la concesión de los servicios públicos, corresponde a los
particulares proponer y emplear las mejores técnicas en su operación y
soportar las cargas económicas que implica su ejecución. Cuando el
Estado otorga una concesión, actúa no en vista del interés del
concesionario sino por el interés colectivo, por ello la intervención del
44
Sayagués Laso Enrique, Op. Cit.. T II, p.12.

32
Estado es una garantía de que la explotación o prestación se lleven a
cabo en las mejores condiciones de eficacia, y constituye una
responsabilidad para el mismo de que la concesión de otorgo
adecuadamente.
5.1.- Naturaleza Jurídica de la Concesión de Servicio Público.
Un sector de la doctrina considera que más que hablar de la naturaleza
jurídica de la concesión, la cuestión debiera enfocarse en determinar la
naturaleza de la relación jurídica a la cual se encuentra sometido el
concesionario con motivo de un acto del Estado que le confiere la
prestación del servicio, porque el particular concesionario se encuentra
en una circunstancia especial: por una parte, no es un agente o empleado
de la Administración pero por la otra, tampoco se le considera como
simple contratista al que se deje a su arbitrio la prestación del servicio,
circunstancia ésta que no ha sido suficientemente estudiada. Sin
embargo el criterio mayoritariamente aceptado, nos dice que la concesión
de servicio público es un acto jurídico complejo y mixto. De ahí que ésta
forma concesional esté constituida por tres elementos: un acto
reglamentario, uno condición y el elemento contractual.
El acto reglamentario fija las normas a que ha de sujetarse la
organización y funcionamiento del servicio. Son las disposiciones
relativas a horarios, tarifas, modalidades de prestación del servicio,
derechos de los usuarios. Éste primer elemento puede variarlo la
Administración en cualquier momento, de acuerdo a las necesidades que
se satisfacen con el servicio, sin que sea necesario el consentimiento del
concesionario.
El acto condición, es aquel que determina el otorgamiento al
concesionario de las atribuciones que la ley establece para expropiar,
para gozar de ciertas franquicias fiscales, para ocupar terrenos
nacionales.
El tercer elemento, el contractual, tiene por finalidad proteger los
intereses legítimos del particular concesionario creando una situación
jurídica individual, que no puede ser modificada unilateralmente por la
Administración. Está constituido por un conjunto de cláusulas que
conceden ciertas ventajas pecuniarias al concesionario. Es un verdadero
derecho puesto que representa para el concesionario una verdadera

33
protección de sus intereses y la garantía más firme para sus inversiones.
Ese derecho es el que el concesionario tiene a que se mantenga el
equilibrio financiero de la empresa.
Vedel,45
al tratar este aspecto de la concesión se expresa en los
siguientes términos: ―el concesionario se encuentra así en una situación
paradójica. Esta situación consiste en que, por una parte, tiene derecho a
esperar la realización de beneficios, pero que, por otra parte está
sometido en interés general, a obligaciones que pueden ser modificadas.
¿Cómo resolver esta antinomia? La solución la proporciona la idea del
equilibrio financiero… Esta idea se justifica desde luego porque es la
expresión de voluntad de las partes, porque ella se encuentra en la base
del contrato…Es, por consecuencia, normal admitir que ni la tarifa ni las
cláusulas relativas al funcionamiento del servicio son intangibles con tal
de que el equilibrio inicial que las ligaba entre sí sea salvaguardado. La
segunda razón que justifica la idea del equilibrio financiero es la de que
este equilibrio debe existir en interés del servicio mismo. Es evidente que
si la Administración usase de su poder de modificación de las
obligaciones de concesionario sin concederle indemnización o si no se
interesase por el funcionamiento financiero de la concesión, la
persistencia de los deficientes podría llevar al concesionario a la cesación
del servicio. La idea del equilibrio financiero liga los dos polos de la
concesión; es ella la que asegura la síntesis entre el hecho de que se
trata de un servicio público y el de que al mismo tiempo se trata de una
empresa privada… La idea del equilibrio financiero debe ser combinada
con otra: la de que en todo contrato concesión hay una alea normal…‖
5.2- Régimen Financiero de la Concesión.
El concesionario debe obtener los fondos indispensables para la
instalación del propio servicio, y mantener para éste un presupuesto fuera
del control de la Administración concedente; a él le corresponde soportar
el riesgo de la empresa pero no controla ni las cargas ni los provechos de
la misma: es la Administración la que regula unilateralmente el
funcionamiento del servicio y, es ella misma la que aprueba las tarifas
que constituyen la remuneración de los gastos que se generan tanto en
su organización como en el funcionamiento del mismo.
45
Vedel Georges, Op. Cit., pp. 706 a 716.

34
En los servicios públicos, quien los paga es el usuario quien recibe la
prestación, éste pago, que es el precio del servicio, recibe el nombre de
tarifa. La tarifa es previamente aprobada por el Estado y la cobra el
concesionario. El criterio empleado para fijarla se basa en que su importe
debe tener un carácter compensatorio, justo y razonable, que le permita
al concesionario un lucro equitativo de acuerdo con los intereses
comunes del concesionario y los usuarios.
Como lo señala Comte,46
las tarifas constituyen el elemento esencial de la
economía financiera de la explotación de la concesión. Se ha sostenido
que la regulación de las tarifas constituye uno de los elementos
contractuales de la concesión, al grado de considerar que el
concesionario tiene un verdadero derecho para recibir las cuotas que se
fijen convencionalmente y para que aquella regulación no se modifique
sino por medio de otro acto contractual. Sin embargo, las tarifas de los
servicios públicos, no pueden ser fijadas en forma contractual con la
significación que el contrato adquiere en el derecho privado, sino que
constituyen un elemento reglamentario del servicio público concedido, al
ser fijadas unilateralmente por la Administración al igual que los
itinerarios, horarios y reglamentos del servicio y están sujetas a ser
revisadas o canceladas en los términos que señale la autoridad
concedente.
Fraga47
señala que el sistema de la legislación mexicana vigente es el
considerar el régimen de las tarifas como ajeno al elemento contractual
de la concesión, un ejemplo de lo anterior lo encontramos en la Ley de
Vías Generales de Comunicación (artículos 50 y 55 fracción V) donde se
establece que las tarifas deberán ser en todo caso aprobadas por la
Secretaría de Comunicaciones y Transportes, así como los itinerarios,
horarios y reglamentos del servicio, y que todas las tarifas , ya sea que
señalen o no el término de su vigencia, estarán sujetas a ser revisadas o
canceladas en los términos que ordene la misma Secretaria. Pero no
obstante lo anterior -continua diciendo-, debe cuidarse de no ser
establecidas en forma arbitraria y discrecional con el único propósito de
hacer más barato el servicio sino que debe seguirse un criterio
sustentado en principios de equidad que mantenga el equilibrio financiero
46
Comte Philippe, Essai d´une théorie d´ ensemble de la concession de service pulic, Paris, 1934, p 249, citado
por Gabino Fraga, Op. Cit., p. 249.
47
Fraga Gabino, Op. Cit., p. 250.

35
de la concesión (cargas-provechos), para que el servicio subsista en las
mejores condiciones para beneficio del público usuario.
Coincidimos con Olivera Toro en que dada la situación económica y
social de un país, es necesario sentar dos principios básicos en esta
materia. No existen tarifas rígidas, y cualquier modificación no podrá
alterar arbitrariamente la situación económica financiera del
concesionario. De ésta suerte, el derecho de modificación tarifario, está
limitado al mantenimiento del equilibrio financiero de la concesión. El
desconocimiento de lo anterior, traería como consecuencia una injusticia,
sería contraria a la equidad. ―Son inconciliables en la concesión, los
lucros irracionales o ilimitados, en perjuicio de los usuarios, pero también
la falta de utilidad pecuniaria o la perdida en el patrimonio del
concesionario.‖48
En este sentido, se destaca la regulación sobre la materia en la
legislación de Chihuahua. La Ley de Transporte y sus Vías de
Comunicación, establece que la determinación, revisión y modificación de
las tarifas del servicio, de sus itinerarios y honorarios, corresponde a la
Dirección de Transporte conforme a las necesidades del mismo, previo el
estudio técnico que realice, y la consulta al Consejo Consultivo de
Transporte (artículo 52), y que las tarifas por los servicios que se
proporcionen, comprenden las cuotas y condiciones a las cuales deberán
aplicarse y estarán sujetas a ciertas bases, entre ellas, el que se tendrá
en cuenta las necesidades de la población o zonas en las que se prestará
el servicio público, tomando en consideración el nivel medio de ingreso
de los posibles usuarios, el costo en la operación de la prestación del
servicio y el promedio de pasaje que deberá sujetarse a tarifas especiales
y en todos los casos, se deberá calcular que el concesionario o
permisionario obtenga una ganancia moderada (artículo 58 fracción II).
5.3.- Causas que afectan el Equilibrio Financiero
El equilibrio financiero puede afectarse cuando se agravan las cargas de
la ejecución de la concesión. La agravación puede provenir de diversas
causas:
48
Olivera Toro Jorge, Op. Cit., pp. 241 y 242.

36
a). De actos de la autoridad relacionados directamente con la concesión.
Se refiere a cuando la autoridad concedente hace modificaciones
unilaterales de la concesión que vienen a hacer más gravosa su
ejecución.
Es esos casos, la doctrina49
considera que es indudable que el
concesionario está obligado a aceptar esa situación más onerosa; pero al
mismo tiempo ha considerado que la carga no debe recaer
exclusivamente sobre él, pues la Administración está obligada por la
concesión a tener el equilibrio financiero del servicio. Por ello deberá
hacer una compensación que puede consistir en una elevación de tarifas,
otorgando una subvención o subsidio o bien, el Estado toma directamente
a su cargo la instalación o explotación suplementaria.
b). De medidas generales de orden legislativo o reglamentario. Estas
pueden afectar tanto al concesionario como a los demás individuos. En
éste caso concluyen esas mismas opiniones, el concesionario deberá
seguir ejecutando la concesión pero sólo tendrá derecho a ser
compensado si la medida general de que se trata, equivale a una
modificación directa del acto concesión, porque las condiciones de ésta
han sido establecidas teniendo en cuenta y tomando, entre otras, por
elemento la situación legal o reglamentaria que ha sido modificada.
c). De acontecimientos externos, que no dependen de ninguna manera
de las partes, que vengan a hacer más onerosa la situación del
concesionario. Al respecto debe tenerse presente que en caso de una
imposibilidad por causa de fuerza mayor, el principio general en materia
de obligaciones es que a lo imposible nadie está obligado. Por lo tanto,
cuando el acontecimiento se presenta, cesan las obligaciones en éste
caso, del concesionario. Pero cuando, ocurren acontecimiento
excepcionales y anormales, imprevisibles y extraños a los partes, que
vienen a hacer más onerosa la ejecución de la concesión, no estando
frente a una causa de fuerza mayor, la tesis contractual clásica se inclina
por considerar que el concesionario continuará obligado a la ejecución de
sus compromisos sin ningún derecho a compensación por las perdidas
sufridas.
Sin embargo, el nuevo concepto de concesión y sobre todo los principios
de equidad que actualmente la regulan, han hecho que la doctrina sobre
49
Comte Philippe, Roger Bonnard, citados por Gabino Fraga, Op. Cit., p. 250.

37
todo la extranjera, se ocupe de construir para el caso que se examinara,
toda una teoría llamada de la imprevisión. Está teoría se justifica
jurídicamente porque, por una parte, el concesionario no puede dejar la
explotación del servicio sino por una causa de fuerza mayor, y por la otra,
porque no podría evidentemente ser la intención de las partes la de que si
esos acontecimientos externos y anormales se verifican, subsistiera
íntegramente el régimen de la concesión primitiva. Bonnard50
nos dice
que conforme a ella, cuando ocurren acontecimientos excepcionales y
anormales, imprevisibles y extraños a las partes, que vienen a hacer más
onerosa la situación del concesionario al grado de romper la economía de
la concesión, entonces se produce propiamente un estado
extracontractual, es decir, que ya no es la situación prevista por la
concesión, y que produce las consecuencias siguientes: obligar al
concesionario a continuar haciendo funcionar el servicio y a darle derecho
a cierta compensación de parte de la Administración, no por la ganancia
omitida, sino por las pérdidas sufridas por él a consecuencia del trastorno
de la economía de la concesión; pero sin que sea la Administración la
única que reporte las cargas excepcionales, bastando sólo con que haya
una repartición razonable de ellas.
CONCLUSIONES
1.- El Estado realiza actividades que constituyen diferentes modos de
ejercicio de la potestad estatal y en el ejercicio de su actividad realiza
actos de naturaleza material y jurídica para cumplir con los fines que le
encomienda el orden jurídico.
2.- La actividad del Estado tiene un contenido que se traduce en el deber
ser, lo que está obligado a hacer y se le conoce como atribuciones y
dentro de ellas se encuentra una de carácter prestacional que es la de los
servicios públicos.
3.- El servicio público desde el punto de vista técnico es una prestación
material y técnica realizada a los particulares de una manera regular,
continua, mediante una organización de medios personales y materiales y
bajo un régimen jurídico especial.
50
Citado por Gabino Fraga, Op. Cit., p. 251.

38
4.- La prestación de los servicios públicos se sujeta a un régimen jurídico
especial que garantiza la permanencia, la regularidad, su adaptación en
la medida que varíen las necesidades y la igualdad del público usuario
frente al servicio.
5.- La creación de los servicios públicos es una atribución del Estado y en
principio a él corresponde prestarlo y asegurar su funcionamiento de
manera directa por los órganos de la administración, sin que esto impida
que lo haga de manera indirecta a través de los particulares,
autorizándolos para ese efecto, pero sometiendo esa actividad a un
régimen jurídico que asegure la observancia de los principios que rigen a
los servicios públicos pus de esa manera no se pierde el carácter público
de esa actividad.
6.- Derivado de la anterior, se concluye que existen diversas formas de
gestión de los servicios públicos una de ellas, la directa es llevada a cabo
por la administración central o por organismos descentralizados creados
para tal fin y otra, la indirecta realizada por los particulares a través de la
figura de la concesión.
7.- De las formas concesionales, la de explotación de los servicios
públicos llevada a cabo por los particulares es quizá de la que más se ha
ocupado la doctrina dado que su naturaleza y efectos se derivan de su
objeto que es una actividad propia del Estado el cual encarga
temporalmente a un particular la ejecución de un servicio público
transmitiéndole ciertos poderes y llevándose a cabo la explotación bajo
su vigilancia y control pero por cuenta y riesgo del concesionario.

39
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CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo. T. II. Séptima Edición
actualizada, Edit. LexisNexis, Abeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina,
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40
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Waline Marcel, La Noción de Servicio Público en LL, T. 5. Silva Cencio,
Jorge A., Servicio Público y Concesión de Servicios Públicos,
Montevideo, Uruguay, 1980.

41
ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY GENERAL
DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA PERMITIR EL USO DEL
INTERNET
“Ya es hora de que los juristas conozcan las ventajas de este
medio
de comunicación que, muchos están convencidos,
tarde o temprano cambiará el rumbo de la humanidad”
“El uso de Internet en el derecho”
Víctor Manuel Rojas Amandi
Preámbulo
Durante toda mi vida profesional me he dedicado a una de mis grandes
pasiones que es el Derecho Mercantil, materia que he impartido como
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de
Chihuahua a lo largo de ya 25 años, tiempo en el cual he visto cómo su
evolución ha sido lenta, de hecho, ha sido rebasado por la realidad
actual, por ejemplificar, basta con señalar que la Ley General de
Sociedades Mercantiles vigente, desde su publicación en el Diario Oficial
de la Federación en el año de 1934, ha sido reformada a la fecha en tan
sólo unos cuantos de sus artículos (12 decretos reformatorios), reformas
que han sido insuficientes para que cumpla su propósito eficaz y
actualizado para regular de manera atingente y asertiva la materia de las
sociedades mercantiles.
Desarrollar para mí esta investigación, también es una forma de continuar
con el compromiso que he asumido en seguir trabajando en mi
investigación doctoral; ésta apunta a uno de los aspectos que este siglo
XXI demanda, el aplicar las nuevas tecnologías en el ámbito de las
sociedades mercantiles. La celebración tradicional de asambleas ha
ocasionado problemas prácticos muy serios que entorpecen la buena
marcha rápida y expedita de las diferentes reuniones sociales de las
sociedades mercantiles; en contraste, que sea factible en México celebrar
asambleas por medio de una presencia virtual, en mucho contribuye a

42
que los socios comparezcan a las referidas reuniones sociales desde la
distancia, sin que sea menester su ahora exigida presencia personal o
por conducto de apoderado.
Siempre he sido un convencido de aquella frase coloquial que dice
―renovarse o morir‖, el derecho debe de actualizarse constantemente, y
considero que en algo se contribuye a seguir considerando el uso de la
nuevas tecnologías, llámese computadoras e internet, herramientas ya no
tan novedosas pero que representan un instrumento muy útil y práctico
que facilita las diferentes actividades del hombre; sin que suene a
justificación, este trabajo se desarrolló en función del tiempo que se fijó
para ello. Al menos, que por mí no quede…
Introducción
Las operaciones mercantiles tradicionalmente se han celebrado conforme
a las prácticas y usos comerciales, pero con el paso del tiempo, los
comerciantes han requerido, para mayor seguridad jurídica la celebración
de contratos y diversos medios que les permita confiar en la recuperación
de los créditos en general. Lo mismo ocurre cuando diversas personas
unidas entre si constituyen sociedades mercantiles, o civiles para el logro
de sus objetivos, pero dada la globalización y la posibilidad de que aún
estando en diversos lugares de la ciudad, del estado, del país e incluso
del mundo, para la mayor rapidez en sus acuerdos y en la toma de
decisiones, es necesario encontrar mecanismos que permitan su
realización sin necesidad de concurrir físicamente a un mismo lugar. Por
ello es necesario sustituir la presencia física a través de la celebración de
asambleas virtuales, en las que desde la comodidad de sus hogares u
oficinas, a través del Internet, puedan realizar sus asambleas y que los
acuerdos a que se lleguen tengan validez jurídica.
―Las relaciones electrónicas entre empresarios se han desenvuelto
durante décadas en entornos cerrados. Los entornos electrónicos se
pueden cerrar físicamente, es decir, empleando redes propias cuyo
acceso exige la conexión material al sistema, o bien mediante
instrumentos lógico-informáticos, esto es, restringiendo el acceso al

ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA
PERMITIR EL USO DEL INTERNET
43
sistema, que no es físicamente independiente, por medio de mecanismos
de identificación de los participantes‖. 1
Las grandes empresas, las universidades, y algunos entes públicos,
aprovechando la tecnología actual llevan a cabo seminarios, cursos de
capacitación, conferencias e inclusive clases dirigidas a sus empleados,
funcionarios, y toda aquella persona a la cual se pretende transmitir
información, no solamente a través de la exposición de temas o de
asuntos, por que eso implicaría un simple monólogo, para lo cual sólo
sería necesario el uso de videos, o cualquier tipo de archivo pregrabado.
Lo importante es que en ese tipo de transmisiones las personas puedan
interactuar entre sí, ya para compartir conocimientos como el disipar las
dudas e incluso llegar a la toma de decisiones y acuerdos útiles para las
partes que intervienen.
Para cumplir con aquellos fines se utilizaba originalmente el teléfono,
luego el fax, y algunos otros instrumentos electrónicos de comunicación;
pero la tecnología ha ido mejorando las posibilidades de comunicación y
a través de la Internet, que ―es un conjunto de servidores de archivos
distribuidos en todo el mundo e interconectados mediante un sistema
maestro de redes de cómputo‖. 2
La presencia de la tecnología al servicio de la comunidad ofrece una
comunicación sin fronteras, por lo que dentro de ella surge el fenómeno
de la informática que cada vez parece no tener límite.
―No se puede negar el impacto que produjo la revolución informática en
todos los campos de la actividad humana. Los usos y costumbres
sociales se vieron afectados por este desarrollo vertiginoso de los medios
de comunicación originándose a su vez situaciones nuevas que ni las
propias leyes habían previsto‖.3
1
RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa, El régimen jurídico de los mercados electrónicos cerrados, Ed.
Marcial Pons, Madrid, Barcelona, 2006, p. 43.
2
ROJAS AMANDI, Víctor Manuel, El uso del Internet en el derecho, Ed. Oxford, Segunda edición, México 2001, p.
3.
3
TORRES MEDINA, Rodolfo, Los contratos electrónicos e Informáticos producto de la etapa actual, en Lecturas
Jurídicas, Vol. I, Septiembre 2006, Chihuahua, México, p.51.

44
―Estamos en presencia del llamado derecho informático que de improviso
aparece y que se manifiesta cada día más intenso en la actividad del ser
humano, no solo en el ámbito civil, sino también en el mercantil y en el
fiscal‖. 4
‖Internet está llamado a ocupar cada rincón de nuestras vidas y ofrecer
así soluciones logísticas comunes a tareas cotidianas, por lo que reducir
su uso o acceso a la necesidad de poseer un ordenador personal es
contradictorio al deseo de las grandes corporaciones privadas que han
visto un enorme potencial económico en la interconexión de habitantes de
todo el planeta‖. 5
Nadie puede soslayar la importancia práctica que representa el uso de las
nuevas tecnologías, ciertamente el tema de la seguridad jurídica es el
que ocupa de manera toral nuestra investigación, esto es, de incluirse en
las disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles la
utilización de estas nuevas tecnologías, exige que se haga en el marco
de la tan necesaria seguridad jurídica, más adelante haremos referencia
a ella.
Planteamiento del problema
―Las nuevas tecnologías que se han implementado en nuestra sociedad
han resultado como una revolución en nuestra manera de vivir, la
sociedad ha cambiado para bien; sin embargo al implementar tanta
tecnología en la sociedad trae como consecuencia problemas para los
juristas del Derecho‖. 6
El problema que se presenta en el tema es que la celebración de
reuniones sociales de sociedades mercantiles por Internet aún no se ha
llevado a cabo, por lo que éste procedimiento no está regulado en las
leyes mexicanas. Sin embargo, estamos conscientes del avance
tecnológico por el que estamos pasando, por lo que es seguro que la
celebración de asambleas por medios electrónicos sea posible, igual y
4
Idem. p.52
5
LAGARES, Diego, Internet y el Derecho, Ed. Carena, Segunda edición, Barcelona, España, 2000. p.88
6
FERNÁNDEZ ESTEBAN, Maria Luisa, Nuevas tecnologías, Internet y derechos fundamentales, Ed. Mc. Graw
Hill, Madrid, 1998, p. XXV.

45
dentro de unos años, pero a un futuro próximo. Aquí es en donde nos
puede proporcionar una gran ayuda la llamada informática jurídica.
Dice Julio Téllez que la informática jurídica es el conjunto de aplicaciones
de la informática en el ámbito del derecho.7
Es necesario una ――adecuación de las disposiciones legales de las
sociedades mercantiles a los avances actuales informáticos, esto es,
utilizar las herramientas telemáticas y beneficios que, en general,
proporciona el uso de la computadora y el Internet, y así, celebrar
asambleas a través del ciberespacio, sin la necesidad presencial de los
socios, repercutiendo lo anterior, en beneficio de la buena marcha social,
dándole rapidez y celeridad a la toma de resoluciones que sean
indispensables para la sociedad‖.8
La sociedad de hoy en día le exige al derecho una respuesta nueva a la
problemática de la implementación de nuevas tecnologías. Los cambios
de la tecnología son más relevantes que nunca para el mundo jurídico.
Entre los juristas se observa aún una cierta resistencia a considerar las
nuevas tecnologías como algo que va a condicionar el modo en el que
entendemos la realidad y por tanto, el modo en el que el derecho debe
hacerle frente.
―El uso y disfrute de Internet tiene distintos grados de evolución o
aceptación por parte de poblaciones con sistemas políticos y financieros
diversos. Más que un problema de expansión técnica, asistimos a un
fenómeno heterogéneo de asimilación de la cibercultura‖ 9
El planteamiento del problema se puede resumir en una pregunta muy
sencilla, ¿Pueden celebrarse válidamente reuniones sociales de
sociedades mercantiles por medios electrónicos?
La celebración de reuniones sociales a través del Internet permite un
ahorro considerable en el traslado de las personas a diversas partes,
agiliza la toma de decisiones y permite la aceleración de los negocios
7
TÉLLEZ VALDÉZ, Julio Alejandro, Derecho Informático, Ed. Mc. Graw Hill, 4ª. ed., México, 2009, pág. 9.
8
BUSTAMANTE CEDILLO, Armando R., Compendio de Derecho del Comercio y de las Sociedades Mercantiles,
Ed. Metro Publicidad, Chihuahua, México, 2007. p. 83.
9
LAGARES, Diego, Ob. cit., nota # 5. p. 59

46
comerciales; pero resulta indispensable que los acuerdos a los que se
llegue tengan plena validez jurídica y para ello resulta de vital importancia
su regulación y la participación de fedatarios públicos10
que hagan
constar el quórum legal, el número de asistentes, los acuerdos que se
tomen y que todo ello surta efectos jurídicos plenos. Para ello se
requeriría la intervención del notario o corredor público y que la voluntad
de los socios o accionistas se plasmara finalmente en documentos o
medios electrónicos que obliguen a lo pactado, para proporcionar
seguridad jurídica.
Antecedentes históricos
Debido a que aún no se han celebrado asambleas por algún medio
electrónico, es difícil tener algún antecedente histórico referente al tema.
Actualmente las reuniones sociales de las sociedades mercantiles deben
de reunir diversos requisitos para su celebración, los cuales son
mencionados en el siguiente capítulo llamado marco jurídico; los cuales
pueden servir para tener un antecedente del tema. La ya muy anacrónica
Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), promulgada el 28 de
julio 1934, y que entró en vigor el 4 de agosto del mismo año, que
establece: para las Sociedades de Responsabilidad Limitada, que las
asambleas de socios deben celebrarse, previa convocatoria, de la
manera tradicional, esto es, con la presencia de los socios ya sea
personal o por conducto de apoderado, e incluso, contempla la
celebración de la asamblea por correspondencia, y, en este último caso,
el socio es convocado mediante el envío por correo postal de una ―carta
certificada con acuse de recibo‖, pudiendo hacer llegar a la Sociedad por
el mismo medio, su voto; y para las Sociedades Anónimas, que las
asambleas de accionistas, deben celebrarse, previa la convocatoria
correspondiente, con la presencia de los socios accionistas ya sea de
manera personal o por conducto de apoderado. Aunado a ello, la Ley
establece que en las convocatorias deben de publicarse en un periódico
de mayor circulación o en el periódico oficial, ambos del domicilio de la
Sociedad con la anticipación que fijen los estatutos, o en su defecto con
15 días de anticipación a la fecha de la celebración de la asamblea.
Asimismo, establece una serie de reglas estrictas en cuanto al quórum
para esas reuniones sociales, con el objeto que las resoluciones que ahí
10
BUSTAMANTE CEDILLO, Armando R., ob. cit., pág. 71

47
se tomen sean válidas. Circunstancias que también se aplican en el caso
de las Sociedades Cooperativas.
Sin embargo, cabe mencionar que hoy en día las reuniones sociales de
sociedades mercantiles se han quedado atrás en la tecnología, ya que
todavía desde su convocatoria, publicación y celebración utilizan papeles,
tales como cartas, sobres y el envío de los mismos a través de tradicional
sistema de correos, por lo que provoca que las reuniones sociales de
sociedades mercantiles sigan un procedimiento muy antiguo.
La Ley General de Sociedades Mercantiles publicada como ya se puede
apreciar desde hace ya casi 76 años en el diario de la federación, fecha
en que entró en vigor, resulta a todas luces anacrónica; y es notable que
es una ley vieja y anacrónica, la cual ha tenido mínimas modificaciones
en el transcurso del tiempo, pero no han sido de mucha relevancia, y que
son las siguientes:11
DECRETO por el que se reforman diversas disposiciones del Código de
Comercio y de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
DOF 02-06-2009
DECRETO por el que se reforman diversas disposiciones de la Ley
Federal sobre Metrología y Normalización, y de la Ley General de
Sociedades Mercantiles.
DOF 28-07-2006
DECRETO por el que se reforman, adicionan y derogan diversas
disposiciones de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo; de la
Ley Federal sobre Metrología y Normalización; de la Ley Minera; de la
Ley de Inversión Extranjera; de la Ley General de Sociedades
Mercantiles y del Código Civil para el Distrito Federal en materia común, y
para toda la República en materia federal.
DOF 24-12-1996
DECRETO que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la
Ley de Sociedades Mercantiles.
DOF 11-06-1992
Fe de erratas DOF 12-06-1992
11
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lgsm.htm (f. de c. 10/feb/2010)

48
LEY que establece, reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones
fiscales y que adiciona la Ley General de Sociedades Mercantiles.
DOF 28-12-1989
Decreto por el que se reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones
de la Ley del Mercado de Valores y de otras leyes de carácter mercantil.
DOF 08-02-1985
Fe de erratas DOF 03-04-1985
Ley que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones fiscales y que
modifica Decreto de carácter mercantil.
DOF 30-12-1983
Decreto que establece, reforma y adiciona diversas disposiciones de
carácter mercantil.
DOF 30-12-1982
DECRETO por el que se modifica, adiciona y deroga diversas
disposiciones del Código de Comercio y de la Ley General de Sociedades
Mercantiles.
DOF 23-01-1981
DECRETO que reforma los artículos 125 y 140 de la Ley General de
Sociedades Mercantiles.
DOF 31-12-1956
DECRETO que reforma el artículo 70 de la Ley General de Sociedades
Mercantiles.
DOF 12-02-1949
LEY que reforma la General de Sociedades Mercantiles vigente.
DOF 02-02-1943
LEY General de Sociedades Mercantiles.
DOF 04-08-1934
Es notable que ésta ley ha quedado fuera del alcance de la tecnología
con la que se cuenta ahora, pero, no podemos quedarnos de brazos
cruzando viendo cómo los avances tecnológicos en general, pasan y
siguen pasando sin lograr un cometido que va de la mano de la esencia
de la ley, esto es, su adecuación a las necesidades y condiciones

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