Positivismo Jurídico - Norberto Bobbio

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Positivismo Jurídico - Norberto Bobbio

  1. 1. 1 Faculdade Nacional de Direito - FND Leonardo José Canaan Carvalho DRE: 114029928 Fichamento para avaliação de História do Direito e do Pensamento Jurídico Professor: Renato Valadares ''O Positivismo Jurídico'' Edição portuguesa por João Baptista Machado, Armênio Amado-EDITOR, Coimbra, 1979 Versão brasileira publicada pela Freitas Bastos PARTE I Norberto Bobbio Maio de 2014
  2. 2. 2 SUMÁRIO DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO NO PENSAMENTO CLÁSSICO------3 DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO NO PENSAMENTO MEDIEVAL------3 DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO SEGUNDO OS JUSNATURALISTAS-4 RELAÇÕES ENTRE DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO------------------4 MONOPOLIZAÇÃO DA PRODUÇÃO JURÍDICA POR PARTE DO ESTADO------5 ''COMMON LAW'' E ''STATUTE LAW'' NA INGLATERRA--------------------------5 DIREITO NATURAL E O RACIONALISMO DO SÉCULO XVIII-------------------6 AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO NA ALEMANHA--------------------7 A ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO. C. F. SAVIGNY----------------------------8 CÓDIGO DE NAPOLEÃO E AS CODIFICAÇÕES JUSTINIANA E NAPOLEÔNICA-9 INFLUÊNCIA DO ILUMINISMO NA CODIFICAÇÃO FRANCESA-----------------9 OS PROJETOS DE CODIFICAÇÃO DE INSPIRAÇÃO JUSNATURALISTA---------9 O PROJETO DEFINITIVO DO CÓDIGO POR PORTALIS-------------------------10 RELAÇÕES ENTRE O JUIZ E A LEI SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL FRANCÊS----10 ESCOLA DE EXEGESE: HISTÓRIA, EXPOENTES E CARACTERÍSTICAS--------12 POSITIVISMO JURÍDICO NA INGLATERRA: BENTHAM E AUSTIN------------13 TEORIA DA CODIFICAÇÃO E A CRÍTICA À COMMON LAW POR BENTHAM---15 AUSTIN: TENTATIVA DE MEDIAÇÃO E O DIREITO POSITIVO-----------------16 AUSTIN E O PROBLEMA DA CODIFICAÇÃO-------------------------------------17 O FUNDAMENTO DO JUSPOSITIVISMO E A LEGISLAÇÃO---------------------19 CODIFICAÇÃO NA ALEMANHA E O MÉTODO DE JHERING-----------------19-20
  3. 3. 3 DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO NO PENSAMENTO CLÁSSICO A saber, a expressão ''Positivismo Jurídico'', ao contrário de todos os indicativos, deriva da locução ''direito positivo'', e não de ''positivismo'' em seu sentido filosófico. Direito positivo esse que é contraposto ao ''direito natural''. Essa distinção não é recente na tradição jurídica. Na verdade, faz-se a comparação entre os direitos positivo e natural, conceitualmente, desde o pensamento grego e latino. Desde ''Notti Attiche'', do romano Aulo Gellio, já se usa o termo ''positivus'', que se refere à natureza da linguagem − aquilo que é convencionado pelo homem. No latim pós-clássico, no entanto, a expressão já se refere ao direito, à justiça, que se dividia entre: justiça positiva (leis reguladoras da vida social); justiça natural (cosmologia). Na Grécia antiga, Aristóteles estabelece dois critérios de distinção entre os direitos positivo e natural: 1) Direito natural está presente em tudo, enquanto o direito positivo só se faz presente onde é posto e convencionado pelo homem; 2) O direito natural existe autonomamente de ser bom ou ruim, sua bondade é objetiva, não dependendo de juízo sobre ela, pois. Já para o positivus só importa aquilo que é determinado pela lei, independente se a prescrição seja ou não boa ''por natureza'' − a conduta está normatizada, portanto é correta e necessária. Em Roma, também se faz tal distinção entre os direitos, mas se utiliza diferentes termos: jus civile (direito positivo: posto e limitado a um certo povo, mutável) e jus gentium (direito natural: não tem limites e é posto pela naturalis ratio, imutável). DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO NO PENSAMENTO MEDIEVAL Continuemos a traçar a linha do tempo da distinção entre as locuções ''direito positivo'' e ''direito natural'' no âmbito jurídico-filosófico. Abelardo, no fim do século XI, já se posiciona: para ele, o direito positivo tem a característica de ser construído pelo homem, enquanto o outro é posto por alguma força
  4. 4. 4 além deste, natureza ou força divina, pois. A visão do filósofo será muito difundida durante toda a idade média, como nos estudos de Santo Tomás, que estabelece a existência de dois tipos de leis, que fundamentariam a distinção dos direitos positivo e natural, respectivamente, a lex humana e lex naturalis. DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO NO PENSAMENTO DOS JUSNATURALISTAS DOS SÉCULOS XVII E XVIII Grócio, pai do direito internacional, segundo Bobbio, faz a mais inteligente das distinções: ''O direito natural é um ditame da justa razão destinado a mostrar que um ato é moralmente torpe ou moralmente necessário segundo seja ou não conforme à própria natureza racional do homem, e a mostrar que tal ato é, em consequência disso vetado ou comandado por Deus, enquanto autor da natureza.'' (GRÓCIO, SÉC. XVII) Ainda, o direito positivo é fruto da ação do Estado, que pode submetê-lo às duas instituições importantes: 1) a família (direito patronal); 2) comunidade internacional (que regula as atividades entre os povos). Distingue-se baseado na forma como os direitos advém à consciência humana: o natural por meio da razão e olhar da natureza, o positivo, ao conjunto das leis fundamentadas no exercício do legislador. A novidade está presente na maneira como os destinatários vêm a ter conhecimento das normas naturais e positivas. RELAÇÕES ENTRE DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO A diferença que se estabelece entre as espécies é quanto ao grau de cada uma, ou seja, um tipo de direito é considerado superior que o outro. O mais importante é entender que não havia, ainda, distinção em termos de
  5. 5. 5 qualificação. Em outras palavras, ambos eram qualificados como direito na mesma acepção do termo. No período clássico, o direito positivo era colocado acima do direito natural, quando existia um conflito. O direito institucionalizado era considerado superior ao ''direito comum''; ''não-codificado''; ''provido dos deuses''. Durante a Idade Média, entretanto, o direito natural é considerado superior, fundamentado na vontade divina. É um direito de inspiração cristã que influencia o Jusnaturalismo a considerar o naturalis como sua base teórica. O Positivismo Jurídico ''[...] é uma concepção do direito que nasce quando o ''direito positivo'' e ''direito natural'' não mais são considerados direito no mesmo sentido, mas o direito positivo passa a ser considerado como direito em seu sentido próprio. Por obra do positivismo jurídico ocorre a redução de todo o direito a direito positivo, e o direito natural é excluído da categoria do direito: o direito positivo é direito, o direito natural não é direito.'' .''[...] o positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo.'' (BOBBIO, Norberto, p.26). MONOPOLIZAÇÃO DA PRODUÇÃO JURÍDICA POR PARTE DO ESTADO O Estado Primitivo não se preocupava em produzir normas jurídicas. Esse era o papel da própria sociedade civil. Para se entender a transição ideológica do Jusnaturalismo ao Juspositivismo, deve-se atentar à formação dos Estados Nacionais. A sociedade pluralista passa a ser monista, o Estado domina todo e qualquer tipo de poder existente, inclusive o de criar o direito. De fato, direito é o conjunto de regras que são consideradas obrigatórias, cujo não cumprimento é cabível de sanção. ''COMMON LAW'' E ''STATUTE LAW'' NA INGLATERRA A tradição jurídica inglesa é importante para o esclarecimento das origens do positivismo jurídico. É um país que tem a sua própria tradição, tendo
  6. 6. 6 sido pouco influenciada pelo direito comum romano. Há, no país, a distinção entre dois tipos diferentes de direito: 1) Common law ; 2) Statue law. 1) Direito comum ou consuetudinário − não é o direito comum de origem romana; surge pelas relações sociais e é acolhido pelos juízes nomeados pelo rei, desenvolvido, será um direito de elaboração judiciária; é primado pela tradição jurídica desde as monarquias medieval e moderna; limitava o poder do soberano (rei) e influenciou o desenvolvimento liberal politicamente falando. 2) Direito estatutário ou legislativo − se contrapõe ao Common law; é posto pelo soberano, desenvolvido, é institucionalizado pelo rei juntamente com o parlamento; vale enquanto não contrariar o direito comum. As tendências autoritárias e ditatoriais na Inglaterra tiveram atrito com o Direito Comum, privilegiando o Direito estatutário, proclamando a incapacidade de os juízes resolverem controvérsias fundamentados no Common law. Justificativa de Thomas Hobbes contra o Common Law O Common Law tem sua legitimidade negada por Hobbes, precursor do positivismo jurídico, teórico do poder absoluto e fundador da primeira teoria do Estado moderno. Ele trata o direito comum anglo-saxônico como um direito preexistente ao Estado e independente deste. Em sua teoria contratualista, Hobbes pensa que deve existir mecanismos suficientes para que o poder absoluto do Estado sobre os homens. Assim, a partir do momento em que se constrói o Estado, o único direito que terá validade será o civil. Em suma, percebe-se que a formulação do filósofo não é especificamente relacionada ao direito comum inglês, mas tange àlguns aspectos relacionados a ele. O DIREITO NATURAL NAS CONCEPÇÕES JUSFILOSÓFICAS DO RACIONALISMO DO SÉCULO XVIII O Racionalismo, sobretudo no século XVIII, tem o sua consolidação como corrente filosófica. Com ele, desenvolve-se, cada vez mais, o Juspositivismo. No entanto, não significa que os jusnaturalistas caíram por terra. Na verdade, há uma grande influência destes na formação das
  7. 7. 7 Constituições modernas − Americana e Francesa. Ainda, no contexto do período, o direito natural ainda é superior, mesmo com a soberania do Estado recém-consolidado emergindo. A questão das ''lacunas da lei'' é importante. Embora os juspositivistas as neguem (por motivos de coerência à ideologia pregada), alguns filósofos as admitem já no século XVIII. O direito natural sobrevive nas concepções jusfilosóficas deste século. A afirmação é que o direito positivo se funda no direito natural. Quando se falta do primeiro, emerge-se a ideia provida pelo segundo. O Juiz, por conseguinte, deve resolver controvérsias baseado no direito natural. Diversos foram os pensadores que se pronunciaram sobre as lacunas citadas − como são os casos do próprio Hobbes, de Leibniz e Achenwall. Do último, tem-se a '' [...] concepção de direito natural como instrumento para comaltar as lacunas do direito positivo [...]'' que ''[...] sobrevive até o período das codificações, e mais, tem uma extrema propagação na própria codificação.'' (BOBBIO, Norberto, p. 44). AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO NA ALEMANHA A influência da "Escola histórica do direito" Aqui se discute as origens do historicismo, que irá dessacralizar o direito natural, enfraquecendo o Jusnaturalismo, em detrimento do Positivismo Jurídico. Esse historicismo, surgido e difundido na Alemanha do século XVIII/XIX − haja vista as contribuições de Savigny − com a escola histórica do direito, "preparou o terreno" para que o Juspositivismo pudesse se consolidar. A escola histórica do direito, seja por Hugo ou Savigny, traz à luz que o significado do direito natural não é como um sistema normativo auto-suficiente, mas como simples considerações filosóficas sobre o próprio direito positivo. Gustavo Hugo elabora o que ele chama de ''filosofia do direito" que materializa a redução do direito natural e esgota a tradição jusnaturalista. Sua obra é de grande importância para Austin, formal criador do Positivismo Jurídico.
  8. 8. 8 Características do historicismo 1) Não existem homens iguais e imutáveis (como prega Jusnaturalismo), mas diversos entre si conforme raça, período histórico, contexto social; 2) O que move a história é a não-razão, a emoção e o impulso do homem, contrariando o racionalismo da tese jusnaturalista; 3) Pessimismo antropológico: contrariando o otimismo típico da corrente iluminista. A história é vista como uma contínua tragédia; 4) Elogio e amor pelo passado: revela a descrença no melhoramento futuro da humanidade e a preferência pela idealização do passado; 5) Amor pela tradição, contrariamente ao Iluminismo, que desejava ao homem espírito inovador para a quebra de paradigmas na sociedade. A ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO. C .F. SAVIGNY Carlos Frederico Savigny, sem dúvidas, foi o maior expoente da doutrina da escola histórica do direito. Bobbio, nesse excerto, enumera algumas características desta: 1) O direito é um fenômeno social, um produto da história, portanto, não igual para todos os tempos e lugares; 2) O direito nasce do sentimento de justiça presente no coração dos homens, não através de cálculos matemáticos; 3) Crítica ao Iluminismo e da codificação ocorrida no século XVIII/XIX, que segundo a doutrina, revela apenas uma ''codificação do direito natural'', desenvolvimento extremo do racionalismo, de um direito fundamentado na razão − característica jusnaturalista. A Alemanha, segundo Savigny, no início do século XIX, encontrava-se numa época de decadência da cultura jurídica, então a codificação só agravaria os males. Só se resolveria a situação caso houvesse a ascensão do direito científico (obra da ciência jurídica). As fontes do direito são três: direito popular, direito científico, direito legislativo.
  9. 9. 9 O SIGNIFICADO HISTÓRICO DO CÓDIGO DE NAPOLEÃO CODIFICAÇÃO JUSTINIANA E NAPOLEÔNICA O direito codificado, como se conhece nos dias atuais, só foi instituído nos últimos dois séculos. Em 1804, vigora o Código de Napoleão, ''[...] um corpo de normas sistematicamente organizadas e expressamente elaboradas.'' (BOBBIO, Norberto, p.64). A obra napoleônica tem grande importância para a tradição de codificação da Europa continental, já que vários códigos − como o italiano, prussiano e austríaco − foram baseados nele. Também destaca-se o código justiniano, que foi elaborado baseado no direito comum romano nas Idades Média e Moderna. INFLUÊNCIA DO ILUMINISMO NA CODIFICAÇÃO FRANCESA E AS DECLARAÇÕES PROGRAMÁTICAS DAS ASSEMBLEIAS REVOLUCIONÁRIAS Contexto: França pré-revolucionária, berço do Iluminismo e fortemente marcada pela corrente racionalista. A ideia de codificação, como já exposto, é racionalista. A Revolução ocorre em 1789, significando que a codificação do direito adquire consistência política para acontecer no país. O objetivo é atribuir ''simplicidade e unidade'' ao direito francês. País que, até então, convivia com uma multiplicidade jurídica − tratada como fonte de corrupção pelos revolucionários − em que as velhas leis existentes deveriam ser substituídas pelo direito simples e unitário, fundamentado na natureza das coisas pela razão humana. OS PROJETOS DE CODIFICAÇÃO DE INSPIRAÇÃO JUSNATURALISTA CAMBACÉRÈS É verdade que o Código Civil distanciou de suas origens, Iluminismo e Jusnaturalismo, e se convergiu à tradição jurídica francesa do direito romano comum. No entanto, não se deve esquecer os esforços do jurista Cambacérès para a formulação de um código civil de inspiração jusnaturalista. O advogado,
  10. 10. 10 que era contrário à Robiespierre, quando pôde, elaborou três projetos para que seu objetivo pudesse ser alcançado, que não serão explicitados aqui. A ELABORAÇÃO E A APROVAÇÃO DO PROJETO DEFINITIVO: PORTALIS Destaca-se, nesta parte, a contribuição de um dos quatro juristas que foram importantes no projeto do código napoleônico: Jean Etienne Marie Portalis. Jurista, político, liberal moderado, foi exilado e formulou algumas obras de crítica ao racionalismo criticista de Kant, ajudou na aprovação dos títulos do projeto. E, também, participou da construção de uma expressão orgânica e sintética da tradição francesa do direito comum, que é o Code civil des Français. AS RELAÇÕES ENTRE O JUIZ E A LEI SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL Uma prática judiciária recorrente em tempos de revolução foi abolida com a instituição do código civil napoleônico: era comum que o juiz, quando não dispunha de uma norma legislativa precisa, se abstivesse de decidir a causa e a devolvesse aos atos do legislativo para obter disposições. Ditando o art. 4º, era imposto ao juiz a decisão em cada caso, sendo que o art.9º lhe indicava os critérios a serem utilizados. O Código Napoleônico fugia dos pressupostos jusnaturalistas − retorno à natureza, desafio ao passado, etc. −, sendo um ponto de chegada e partida ao mesmo tempo. Em outras palavras, não se excluiriam todos os precedentes, ''[...] ao menos em caso para os quais a nova legislação não estabelecesse alguma norma.'' (BOBBIO, Norberto, p.73). No entanto, alguns intérpretes do código entenderam que tratava-se de uma nova tradição jurídica, recém-inaugurada, que acabava com todo o precedente jurídico. Os mesmos intérpretes atribuíram ao legislador a onipotência, dogma fundamental do Positivismo Jurídico. Esse dogma, polêmico por sinal, gerou interpretações diferentes entre os redatores e intérpretes do período, principalmente quanto ao art.4º, que dizia:
  11. 11. 11 ''O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto de silêncio, da obscuridade ou da insuficiência da lei, poderá ser processado como culpável de justiça denegada.'' (CÓDIGO CIVIL NAPOLEÔNICO, Art.4º). Existem, ainda, três situações em que o juiz é posto em dificuldade para julgar: 1) Obscuridade da lei; 2) Insuficiência da lei; 3) Silêncio da lei. Nestes casos, é aconselhável que o juiz busque a integração da lei dentro dela, ou seja, busca-se a resolução jurídica dentro do próprio sistema legislativo. Ou, também, fora do sistema legislativo, recorrendo a um sistema normativo (moral ou direito natural), o juízo pessoal de equidade, o que contrasta com os pressupostos juspositivistas − através da interpretação, o juiz individualizaria uma disciplina jurídica a cada caso, utilizando de sua onipotência e do princípio de completitude do ordenamento jurídico. Mas, na verdade, o que os redatores do artigo tinham em mente era a possibilidade de livre criação do direito por parte do juiz. Não se tratava de criar um código que contivesse todos os casos possíveis, mas que legitimasse o juízo da equidade, a saber: ''Quando a lei é clara, é necessário segui-la; quando é obscura, é necessário aprofundar suas disposições. Na falta da lei, é necessário consultar o uso ou a equidade. A equidade é o retorno à lei natural, no silêncio, na oposição ou na obscuridade das leis positivas.'' (op. cit., p.5) A ''Escola de exegese'' foi fundamentada sobre a perspectiva juspositivista do art.4º do Código Civil Napoleônico. A lei compreenderia a disciplina de todos os casos passados e futuros. Foi acusada do que se chamou de ''fetichismo da lei''. Será contrastada pela ''Escola Científica do Direito''.
  12. 12. 12 ESCOLA DE EXEGESE CAUSAS HISTÓRICAS DO SEU ADVENTO, SEUS MAIORES EXPOENTES E SUAS CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS Entre seus maiores expoentes, estão: Alexandre Duranton, Charles Aubry, Frédéric Charles Rau, Jean Demolombe e Troplong. Suas características fundamentais são cinco: 1) Inversão das relações tradicionais entre direito natural e direito positivo − afirmação da relevância dos dois direitos; juiz deve se fundar unicamente na lei para resolver quaisquer controvérsias; 2) Concepção rigidamente estatal do direito − normas jurídicas são apenas aquelas postas pelo Estado; conduz ao princípio de onipotência do legislador, afirmado pelos juspositivistas; 3) Interpretação da lei fundada na intenção do legislador − vontade do legislador, em detrimento da verdade da lei, ou seja, uma concepção subjetiva de jurisprudência; 4) Culto do texto da lei − interpretação rigorosa e religiosa do texto encontrado no código; 5) Respeito pelo princípio da autoridade − tentativa de colocar a justeza ou a verdade de uma proposição, utilizando palavras/ideias/concepções de um personagem cuja autoridade não pode ser contestada: por exemplo, o legislador (lei é lei). No que tange às causas históricas do advento da Escola de Exegese, são listadas cinco: 1) Fato da codificação − procura das resoluções das controvérsias no próprio código; 2) Mentalidade dos juristas a fim do princípio de autoridade − vontade do legislador expressa de modo seguro e correto; 3) Doutrina de separação dos poderes − elemento ideológico da construção do Estado moderno, em que o juiz não poderia criar leis, pois estaria infringindo a competência do legislativo, já que a tripartição dos poderes, rezada por Montesquieu, baseia-se na distribuição de competências aos órgãos específicos; 4) Princípio da certeza do direito − conhecendo o comportamento devido, a prescrição, é conhecida a consequência jurídica dos atos, normatização do direito introduzida na codificação (Se A, deves B, etc.); 5) Pressões exercidas pelo regime napoleônico − motivo de natureza política, reorganização do ensino superior francês e influência governamental no desenvolvimento de tendências
  13. 13. 13 didático-ideológicas juspositivistas, em detrimento de pressupostos jusnaturalistas, que prezavam pelo direito natural e pela moral. O POSITIVISMO JURÍDICO NA INGLATERRA: BENTHAM E AUSTIN A inspiração iluminista da ética utilitarista de Bentham Se examinará a origem do Positivismo Jurídico em termos de Inglaterra, e qual foi a contribuição do país para a consolidação da doutrina. Primeiro, se analisa o quesito codificação nos países: 1. Alemanha: não houve vigência, haja vista o perfil anticodificação da Escola de Savigny; 2. França: codificação sem que houvesse uma teoria de codificação elaborada (graças aos juristas da Revolução). 3. Inglaterra: não houve codificação. No entanto, contrariamente à França, desenvolveu-se uma teoria de codificação, vide os esforços do maior teórico da onipotência do legislador, Thomas Hobbes, e os estudos do ''Newton da legislação'', Jeremy Bentham. O pensamento de Bentham influenciou todas as partes do mundo, desde a América, até a Índia, não se limitando, pois, à Inglaterra. Na verdade, seus ideais foram mais desprezados neste último. O que pode explicar tal fato é que a fundamentação das ideias de Bentham tem um berço francês, em outras palavras, há uma base teórica iluminista − além de, também, sofrer influência de Beccaria, pensador italiano. Bentham era contrário ao Jusnaturalismo, pois ia de encontro com suas práticas empiristas, sobretudo porque a primeira doutrina não é suscetível de um conhecimento experimental, mas fundada num conceito da metafísica, o da natureza humana. Por isso que a inspiração iluminista de Bentham é, às vezes, colocada em cheque, já que a doutrina francesa e o Jusnaturalismo têm uma certa proximidade ideológica. A diferença do
  14. 14. 14 pensador e os jusnaturalistas é que ele estabelece uma ética objetiva, não constante na natureza humana, ''[...] mas no fato empiricamente verificável de que cada homem busca sua própria utilidade: a ética se torna assim o complexo de regras segundo as quais o homem pode conseguir a própria utilidade do modo melhor.'' (BOBBIO, Norberto, p.92). A obra de Bentham é guiada pela perspectiva de que tudo pode ser estabelecer uma ética objetiva. A partir daí é que se justifica a confiança no ''[...] legislador universal, na possibilidade, portanto, de estabelecer leis racionais válidas para todos os homens''. (BOBBIO, Norberto, p.92). Indícios da postura iluminista de Bentham: 1) quanto à qualidade essencial da lei: clareza e brevidade; 2) comportamento frente a Revolução − prova disso é que, depois de todos os esforços do pensador na comunicação aos franceses acerca do campo da política constitucional inglesa, ganhou cidadania francesa em 1792. A preocupação do autor, a princípio, é a respeito de uma reorganização sistemática do direito inglês, em geral. Tratava-se de um direito não codificado, extremamente engajado na figura do juiz, e confiado nele. Havia o sistema de precedente obrigatório, sendo, pois, um direito firmado sobre ''casos'', em detrimento de ''leis gerais''. Bentham, com todo seu pensamento racionalista, abandonou a atividade prática para estudar a teoria da reforma legislativa. Segundo, Bentham projeta um sistema de regras de direito que fariam parte dos princípios fundamentais do ordenamento jurídico inglês. Na terceira fase, trata-se da reforma radical do direito, através da codificação completa, dividindo a disciplina em três: direito penal, civil e constitucional. Codificação essa
  15. 15. 15 batizada, pelo próprio Bentham, de Pandikaion; Pannomion. Seria um sistema que deveria ter sido empregado universalmente. A CRÍTICA À COMMON LAW POR BENTHAM E A TEORIA DA CODIFICAÇÃO Bentham ataca firmemente o Common Law anglo-saxônico, em outras palavras, a produção judiciária do direito inglês. Em sua obra publicada Introdução aos princípios da moral e da legislação, ''Cinco são os defeitos fundamentais que Bentham individualiza na sua crítica à common law [...]'' (BOBBIO, Norberto, p.97), : 1. Incerteza da common law: não há segurança jurídica, principalmente por conta do poder atribuído ao juiz. Indaga-se: pode-se considerar o juiz como autor da common law? O que é essa racionalidade em que o juiz se adota ou rejeita um precedente? Bentham critica, portanto, a base legislativa inglesa fundamentada nos precedentes e no poder materializado somente na figura do juiz. 2. Retroatividade do direito comum: é a violação do direito de uma exigência fundamental do pensamento jurídico liberal, a irretroatividade jurídica, que é o fato de a norma não poder ser aplicada a um caso sucedido antes da emissão dessa norma. 3. Common law não é fundamentada no princípio da utilidade. 4. Mesmo que falte competência específica em todos os campos regulados pelo direito, o juiz é obrigado a julgar o caso. 5. Crítica política: se o direito fosse criado por leis através do parlamento mediante aprovação, ele seria controlado pelo povo. Mas não é isso que ocorre, segundo Bentham. Mais um indicativo de que Bentham adotava um caráter nacionalista é sua teoria pautada em um código coerente, unitário, simples. Para que ele
  16. 16. 16 fosse feito, deveria ser instituído um concurso público para a apresentação de projetos úteis à reforma legislativa. O código deveria ser escrito por uma só pessoa, sendo ela natural do país ou estrangeira. Ele deveria ser pautado na utilidade (a maior felicidade para o maior número), completitude (completo, e se houver lacunas da lei, o código deve apresentar todas as obrigações jurídicas às quais o cidadão deve estar submetido), cognoscibilidade (redigido de forma clara e precisa) e justificabilidade (deve apresentar a finalidade segundo a qual foi feito, para tornar a lei mais compreensível). AUSTIN: MEDIAÇÃO DA ESCOLA HISTÓRICA ALEMÃ E O UTILITARISMO INGLÊS - CONCEPÇÃO AUSTINIANA DO DIREITO POSITIVO Bentham e Savigny na teoria de Austin Cronologicamente, publicou sua obra tardiamente em relação aos outros autores juspositivistas abordados, em 1832. Austin foi um grande admirador dos juristas alemães, especialmente Savigny. Fez parte do cenário dos utilitaristas, cenário construído em torno de Bentham. Ocupou-se, quando em Londres, em um cargo oficial relativo à reforma da legislação. Publicou uma única obra, em inglês, intitulada: The province of jurisprudence determined (A determinação do campo da jurisprudência). Quanto à própria jurisprudência geral, ele a considera como uma matéria de estudo que trata diretamente dos princípios e divergências que são comuns aos sistemas de direito particular e positivo. Austin via na lei a forma típica do direito e o fundamento último de toda norma jurídica. Ele pretendia conciliar Bentham (utilitarismo) com a escola clássica (Savigny), tornando o primeiro historicista e o segundo utilitarista. Concepção austiniana acerca do direito positivo ''Austin define a lei como um comando geral e abstrato, excluindo assim, antes de tudo, do conceito de lei as ordens ''incidentais'' ou ''ocasionais'', vale dizer as ordens dirigidas a uma pessoa determinada porque realiza uma ação
  17. 17. 17 individual.'' (BOBBIO, Norberto, p.105). Comando leva a um conceito de sanção e dever. A lei é subdividida em duas categorias: 1. Leis divinas, postas por Deus, reveladas e não reveladas. 2. Leis humanas, postas pelos homens, moralidade positiva e direito positivo:  Moralidade positiva: se distingue do direito positivo porque é posta por um homem que não possui a qualidade e competência de soberano para outros sujeitos humanos. São dividas em leis que regulam a vida do indivíduo em seu estado de natureza, em leis que regulam as relações entre Estados (direito internacional), leis de sociedades menores (família, corporação, etc.).  Direito positivo: assim como as leis divinas, são comandos soberanos; assim como a moralidade positiva, são comandos humanos. Está, segundo Austin, contido em três princípios típicos do Juspositivismo: 1. objeto das decisões judiciais não é o direito ideal (como deve ser), mas como direito postulado e normatizado (como ele é). 2. norma jurídica imperativista (caráter de dever e sanção). 3. direito posto pelo soberano (concepção estatal de direito fundamentada no órgão legislativo). AUSTIN E O PROBLEMA DA CODIFICAÇÃO Após a crítica austiniana ao direito judiciário, o pensador introduz a solução, a forma superior do direito, que seria a sua própria codificação. Austin divide o direito em seis fases: a primeira é a moralidade positiva, fase pré- jurídica, quando não existem normas de direito propriamente dito, apenas direito consuetudinário, isto é, feito por consenso na sociedade; na segunda os juízos fazem valer como direito as próprias normas da moralidade positiva; na terceira, os juízes integram as normas consuetudinárias; depois, criam o direito com base em seus próprios critérios de avaliação, na quarta fase; no quinto período, o direito legislativo integra o direito particular em algumas matérias; na última fase, a lei é, exclusivamente, a fonte de produção do direito e
  18. 18. 18 disciplina, através de normas gerais e abstratas: ''[...] a legislação culmina assim na codificação.'' (BOBBIO, Norberto, p.113). Austin, em seu projeto de codificação, critica o código napoleônico em alguns aspectos: a) falta de definições técnicas dos termos jurídicos utilizados; b) não conta com o direito romano; c) o legislador francês não concebeu o código com completitude, haja vista o art. 4º.; d) redigido em demasiada pressa. Em Notes on Codification (Notas sobre a Codificação), Austin resume suas ideias acerca da codificação, através de catorze objeções contra a ideia geral de um direito codificado. Bobbio, autor de ''Positivismo Jurídico'', analisa cinco desses: 1) códigos são incompletos: não há solução na norma para todos os casos futuros, porém contém muito menos lacunas da lei que o direito judiciário. 2) a codificação é feita mediante a normas numerosas e minuciosas. Completitude, na visão jurídica austiniana, é estabelecer normas, cada uma delas aplicável a uma categoria de casos. 3) código é inalterável, pois suas normas não são adaptáveis às transformações que continuamente ocorrem na sociedade. 4) o direito codificado é menos maleável que o direito judiciário. 5) o direito codificado favorece as controvérsias, pois torna possíveis conflitos de analogias contrárias mais numerosos. Em relação a Bentham, Austin não acredita que a codificação deva ser feita por uma pessoa apenas, já que ''[...] ninguém pode ter um conhecimento exaustivo da totalidade do direito;'' (BOBBIO, Norberto, p.117). Desse modo, ele formula uma solução intermediária: o projeto do direito codificado é feito por uma só pessoa, como postula Bentham, mas passa a ser analisado e
  19. 19. 19 reexaminado por uma comissão, que fará as correções necessárias para uma maior garantia da segurança jurídica. Outro ponto de divergência entre os dois pensadores é quanto à acessibilidade do código. Enquanto que para Austin ele deve ser acessível somente aos juristas, em detrimento do povo, Bentham reza que ele pode ser acessado por todos os cidadãos. FUNDAMENTO DO JUSPOSITIVISMO E O SIGNIFICADO DE LEGILAÇÃO O Positivismo Jurídico, portanto, nasce de um esforço histórico para a legislação. Quando a lei se torna a fonte exclusiva do direito, o seu resultado é a codificação defendida pelos juspositivistas e racionalistas. Não é um fato isolado, ilimitado e contingente, mas um movimento histórico universal e irreversível, ligado direta e indissoluvelmente aos Estados Nacionais e sua formação. O impulso à legislação, portanto, nasce da dupla exigência de pôr ordem ao direito primitivo e fornecer ao Estado um instrumento legitimado de controle da vida social do cidadão. CODIFICAÇÃO ALEMÃ (DIREITO CIENTÍFICO) E O METÓDO DA CIÊNCIA JURÍDICA SEGUNDO JHERING Direito científico alemão Na Alemanha, pela influência da Escola de Savigny, a codificação não foi feita no país no século XIX. Esse fato histórico coloca em dúvida o caráter universal do intuito da codificação. A função histórica da legislativa foi, portanto, assumida pelo direito científico. A saber, o direito científico pode ser considerado como um filão da corrente juspositivista, já que se funda em dois postulados típicos: 1) direito como uma realidade socialmente posta; 2) direito como unidade sistemática de normas gerais.
  20. 20. 20 Método da ciência jurídico de Jhering O direito científico é, como já exposto, uma alternativa ao direito codificado. Jhering discute o papel do jurista. Além da aplicação do direito, a tarefa mais importante que ele deve executar é a simplificação dos materiais jurídicos. A simplificação pode ser quantitativa e qualitativa. A primeira consiste na análise jurídica, na concentração lógica e no ordenamento sistemático. A segunda se resolve numa operação fundamental, ''[...] na qual se reassume o valor científico da jurisprudência.'' (BOBBIO, Norberto, p.125). E finaliza estabelecendo algumas regras para a construção de um instituto jurídico: 1) aplicação exclusiva do direito positivo; 2) eliminação das impossibilidades jurídica, conciliação do velho com o novo, visando a unidade sistemática; 3) lei estética da construção jurídica, que se fundamenta sobre uma construção simples e clara; transparente e natural. Fim da parte histórica

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