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2No direito romano, dois são os critérios para distinguir o direitopositivo (jus civile) do direito natural (jus gentium):...
3declarada de um legislador que, por aquela declaração, vem, a serconhecidas.Critérios de distinção entre direito natural ...
4OS PRESSUPOSTOS HISTÓRICOSRelações entre o direito natural e o direito positivoNa época clássica o direito natural não er...
5Com a formação do Estado moderno, ao contrário, a sociedadeassume uma estrutura monista, no sentido de que o Estado conce...
6entre os homens, sem um poder político organizado. O direito aí erajustamente o direito natural.Os homens cultivavam a te...
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8Isto explica por que a monarquia inglesa nunca detinha um poderilimitado (diferentemente das monarquias absolutas contine...
9Nesta definição encontramos dois caracteres típicos da concepçãopositivista do direito, a saber:a)FORMALISMO: não se faz ...
10Para impedir as arbitrariedades do legislador, o pensamento liberalinvestigou alguns expedientes constitucionais, dos qu...
11Em todo delito deve fazer o juiz um silogismo perfeito: a premissamaior deve ser a lei geral; a menor, a ação conforme o...
12O CÓDIGO DE NAPOLEÃO E AS ORIGENS DOPOSITIVISMO JURÍDICO NA FRANÇAO significado histórico do Código de Napoleão. A codif...
13As relações entre o juiz e a lei segundo o art. 4º do CC.Foram os intérpretes e não os redatores do CC os que adotaram o...
14A escola da exegese: as causas históricas do seu adventoNa verdade, o art. 4º não desempenha a função de válvula desegur...
15e) As pressões exercidas pelo regime napoleônico sobre osestabelecimentos reorganizados de ensino superior dodireito (as...
16judiciário e científico. A lei não deve ser interpretadasegundo a razão e os critérios valorativos daquele que deveaplic...
17comentadores do CC, cujas afirmações foram adotadaspelos juristas posteriores como se fossem outros tantosdogmas.
18AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO NAINGLATERRA : BENTHAM E AUSTINBenthamNa Inglaterra não houve a codificação, mas foi ...
19tal norma tem eficácia retroativa, visto que foi aplicada a umcomportamento que foi assumido quando ela própria não exis...
20Estado: esta sociedade é dita política para indicar que é composta deum número relevante de pessoas sujeitas a um superi...
21b) a afirmação de que a norma jurídica tem a estrutura de umcomando (concepção imperativista do direito);c) a afirmação ...
22a) é menos acessível ao conhecimento do que o legislativo;b) produzido com menos ponderação do que o legislativo, porque...
23CONCLUSÃO DA PARTE HISTÓRICAO fato histórico da produção legislativa é o fundamento dopositivismo jurídico; o significad...
24Só que a escola histórica sustentava que se poderia remediar maiseficazmente os defeitos do direito existente mediante a...
25A DOUTRINA DO POSITIVISMO JURÍDICOINTRODUÇÃOOs pontos fundamentais da doutrina juspositivistaAs características fundamen...
26em um mesmo ordenamento jurídico possam existirsimultaneamente duas normas antinômicas; pelacaracterística da completude...
27O POSITIVISMO JURÍDICO COMO ABORDAGEMAVALORATIVA DO DIREITOO positivismo jurídico como postura científica frente aodirei...
28existe como norma jurídica. Dizer que uma norma jurídica é válidasignifica dizer que tal norma faz parte de um ordenamen...
29Uma das mais tradicionais definições filosóficas é a que define odireito em função da justiça (Aristóteles).Definições v...
30Normas jurídicas são, pois, aquelas que os juizes aplicam. Nadefinição realista de direito não se faz referencia tanto a...
31b) entende-se por formalismo ético a concepção própria dopositivismo jurídico como Weltanschauung, segundo aqual a ação ...
32A DEFINIÇÃO DO DIREITO EM FUNÇÃO DA COAÇÃOKelsen e RossPara a teoria clássica, a coerção é o meio mediante o qual se faz...
33TEORIA DAS FONTES DO DIREITO: A LEI COMO ÚNICAFONTE DE QUALIFICAÇÃOO significado técnico da expressão “fontes do direito...
34A FUNÇÃO INTERPRETATIVA DA JURISPRUDENCIAA tarefa da jurisprudência. A noção de “interpretação”Quais são a tarefa e o mé...
35A interpretação pode ser ligada principalmente ao signo enquantotal e tender a faze-lo prevalecer sobre a coisa signific...
36c) o meio sistemático, que implica racionalidade do legislador epressuposto de que sua vontade seja unitária e coerente;...
37M é PS é semelhante a MS é POra, enquanto no silogismo a conclusão é sempre necessária (asaber, verdadeira), no raciocín...
38Quando é que entre o caso regulado por uma norma e o caso ao qualé estendida a disciplina de tal norma existe uma semelh...
39prática de admitir, em medida reduzida, o recurso à analogia naquelessetores do direito (como no penal) em que é vedada ...
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  1. 1. 1O POSITIVISMO JURÍDICO – NORBERTOBOBBIO (São Paulo: Ícone, 1995)PARTE I – AS ORIGENS HISTÓRICAS DO POSITIVISMOJURÍDICOINTRODUÇÃODireito natural e direito positivo no pensamento clássicoA expressão “positivismo jurídico” deriva da locução direito positivocontraposta àquela de direito natural.A contraposição traz o problema da distinção entre aquilo que é pornatureza (physis) e aquilo que é por convenção ou posto pelos homens(thésis).Platão (Timeu): Trata da justiça natural (isto é, das leis naturais queregem o cosmos) e da justiça positiva (das leis reguladoras da vida social).Aristóteles: Da justiça civil, uma parte é de origem natural, outra sefunda na lei.a) o direito natural é aquele que tem em toda parte a mesmaeficácia, enquanto o direito positivo tem eficácia apenas nascomunidades políticas em que é posto;b) o direito natural prescreve ações cujo valor não depende dojuízo que sobre elas tenha o sujeito, mas existeindependentemente do fato de parecerem boas a alguns oumás a outros. Prescreve ações cuja bondade é objetiva. Odireito positivo é aquele que estabelece ações que, antes deserem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente deum modo ou de outro mas, uma vez reguladas pela lei,importa que sejam desempenhadas do modo prescrito pelalei.
  2. 2. 2No direito romano, dois são os critérios para distinguir o direitopositivo (jus civile) do direito natural (jus gentium):a) o primeiro limita-se a um determinado povo, ao passo que osegundo não tem limites;b) o primeiro é posto pelo povo, enquanto que o segundo é posto poruma naturalis ratio).Direito natural e direito positivo no pensamento medievalAbelardo: O direito positivo tem como característica ser posto peloshomens, em contraste com o direito natural que não é posto por esses, maspor algo (ou alguém) que está além desses, como a natureza (ou Deus).Direito natural e direito positivo no pensamento dosjusnaturalistas dos séculos XVII e XVIIIGrócio: O direito natural é um ditame da justa razão destinado amostrar que um ato é moralmente torpe ou moralmente necessário segundoseja ou não conforme à própria natureza racional do homem (...) Os atosrelativamente aos quais existe um tal ditame da justa razão sãoobrigatórios ou ilícitos por si mesmos.O direito civil é aquele derivado do poder civil, e designa por podercivil aquele que compete ao Estado, por Estado a associação perpétua dehomens livres, reunidos em conjunto com o fito de gozar os própriosdireitos e buscar a utilidade comum.Glück: Chama-se direito natural o conjunto de todas as leis que, pormeio da razão, fizeram-se conhecer tanto pela natureza, quanto poraquelas coisas que a natureza humana requer como condições e meios deconsecução dos próprios objetivos...Chama-se direito positivo, aocontrário, o conjunto daquelas leis que se fundam apenas na vontade
  3. 3. 3declarada de um legislador que, por aquela declaração, vem, a serconhecidas.Critérios de distinção entre direito natural e direito positivoSeis critérios:a) o primeiro se baseia na antítese universalidade/particularidade (odireito natural vale em toda parte);b) antítese imutabilidade/mutabilidade: o direito natural é imutávelno tempo, o positivo muda;c) Quanto à fonte do direito: antítese natura/potestas populus;d) Quanto ao modo pelo qual o direito é conhecido: antíteseratio/voluntas: o direito natural é aquele que conhecemos atravésde nossa razão; o direito positivo, ao contrário, é conhecidoatravés de uma declaração de vontade alheia (promulgação);e) Quanto ao objeto dos dois direitos, isto é, ao comportamentoregulado por estes: os do direito natural são bons ou maus por simesmos, enquanto que os do positivo são por si mesmosindiferentes e assumem uma certa qualificação apenas porque ( edepois que) forma disciplinados de um certo modo;f) Quanto ao critério de valoração das ações: o direito naturalestabelece o que é bom, o positivo o que é útil.
  4. 4. 4OS PRESSUPOSTOS HISTÓRICOSRelações entre o direito natural e o direito positivoNa época clássica o direito natural não era considerado superior aopositivo, mas era o “direito comum”, e o positivo o “direito especial”.Assim, baseando-se sobre a regra de que o especial prevalece sobre ogeral, o direito positivo prevalecia sobre o natural sempre que entre ambopsocorresse um conflito (Antígona).Na Idade Média, ao contrário, o direito natural é considerado comosuperior ao positivo, dado que é norma fundada na própria vontade de Deus(Decreto de Graciano: o direito natural é aquele contido na Lei Mosaica eno Evangelho).Por obra do positivismo ocorre a redução de todo o direito a direitopositivo, e o direito natural é excluído da categoria do direito: o acréscimodo adjetivo “positivo” ao termo “direito” torna-se um pleonasmo.O positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existeoutro direito senão o positivo.O contexto histórico do positivismo jurídico. A posição do juizquanto à formação do direito antes e depois do surgimento do Estadomoderno.Tema central: estabelecer por que, como e quando ocorreu estapassagem da concepção jusnaturalista à positivista que dominou os séculosXIX e XX. A origem desta concepção é ligada à formação do Estadomoderno.A sociedade medieval era uma sociedade pluralista: o direito aí seapresentava como um fenômeno social, produzido não pelo Estado, maspela sociedade civil.
  5. 5. 5Com a formação do Estado moderno, ao contrário, a sociedadeassume uma estrutura monista, no sentido de que o Estado concentra em sitodos os poderes, em primeiro lugar aquele de criar o direito: é o processode monopolização da produção jurídica por parte do Estado.Falamos então de direito quando, surgindo um conflito entre doissujeitos, intervém um terceiro (juiz nomeado pelo Estado ou árbitrodesignado pelas partes) que estabelece uma regra (que provavelmente setornará um precedente) segundo a qual a controvérsia será resolvida. Se,em um a dada sociedade, não há a intervenção deste “terceiro”, não se podefalar de direito em sentido estrito: dir-se-á que aquela sociedade vivesegundo usos, costumes etc.Se definimos então, o ordenamento jurídico como o conjunto deregras acolhidas (ou que tem essa possibilidade) por um juiz, e mantemospresente esse esquema conceitual, compreendemos por que em certa épocase falava de direito natural e de direito positivo, enquanto agora se falaapenas de direito positivo. Antes da formação do estado moderno, de fato,o juiz ao resolver as controvérsias não estava vinculado a escolherexclusivamente normas emanadas do órgão legislativo do estado, mas tinhauma certa liberdade de escolha na determinação da norma a aplicar; podiadeduzi-la das regras do costume, ou ainda daquelas elaboradas pelosjuristas ou, ainda, podia resolver o caso baseando-se em critérioseqüitativos.Todavia, com a formação do estado moderno o juiz de livre órgão dasociedade torna-se órgão do estado, um verdadeiro e autêntico funcionáriodo estado.Este fato transforma o juiz no titular de um dos poderes do estado, ojudiciário, subordinado ao legislativo.Os jusnaturalistas admitiam a existência de um estado de natureza,isto é, de uma sociedade em que existiam apenas relações intersubjetivas
  6. 6. 6entre os homens, sem um poder político organizado. O direito aí erajustamente o direito natural.Os homens cultivavam a terra e escambavam seus produtos,constituíam famílias e o chefe de família tinha servos à sua disposição; coma morte do pai seus haveres se transmitiam a seus descendentes. Todasestas relações sociais eram reguladas por normas jurídicas (direitos reais,obrigações, família e sucessões). Segundo os jusnaturalistas, a intervençãodo estado limita-se a tornar estáveis tais relações jurídicas.Os eventos históricos do direito romanoA monopolização da produção jurídica por parte dos estadosencontra precedente na compilação de Justiniano.O direito romano era tipicamente um direito de formação ‘social”(mores, jurisdição pretoriana, elaboração dos jurisprudentes).Todo este complexo de normas foi recolhido, por iniciativa deJustiniano, no Corpus Júris Civilis, de modo que tais normas perderam seucaráter de direito de origem social para assumir aquele de direito queencontra sua validade na vontade do príncipe, segundo a fórmula do Codex(o que apraz ao rei tem força de lei) e que inspira outra: somente o príncipepode fazer leis.O direito romano se eclipsou na Europa ocidental durante a altaIdade Média, substituído pelos costumes locais e pelo novo direito daspopulações germânicas (ou bárbaras).Mas ressurgiu no primeiro milênio com o aparecimento da escolajurídica de Bolonha e difundiu-se não apenas nos territórios sobre os quaisjá se havia estendido o Império Romano, mas também sobre outrosterritórios jamais dominados por este: Alemanha.O fundamento da validade do direito romano então decorria deconsiderar tal direito como ratio scripta, isto é, como um conjunto de
  7. 7. 7regras racionalmente fundadas, exprimindo a própria essência da razãojurídica.Na Idade Média, o direito romano difundiu-se com o nome de direitocomum, contraposto ao direito próprio, isto é, de cada comunidade. Esteseram subordinados àquele, até o surgimento do estado, que permite aaplicação do direito comum (romano) desde que não conflitante com o doreino.O termo final do contraste entre direito comum e direito estatal érepresentado pelas codificações (final do séc XVIII e princípio do sécXIX), através das quais o direito comum foi absorvido totalmente pelodireito estatal. Da codificação começa a história do positivismo jurídicopropriamente dito.Common law e statute law na Inglaterra: Sir Edward Coke eThomas Hobbes.Este país sofreu pouca influencia do direito comum romano: porémmesmo nele encontramos o contraste entre jus commune e jus particulare:o contraste se coloca na Inglaterra entre common law (direito comum ouconsuetudinário) e a statute law (direito estatutário ou legislativo).A common law não é o direito comum de origem romana, mas umdireito consuetudinário tipicamente anglo-saxônico que surge diretamentedas relações sociais e é acolhido pelos juízes nomeados pelo Rei; numasegunda fase, ele se torna um direito de elaboração judiciária.O direito estatutário se contrapõe à common law sendo ele posto pelopoder soberano (o Rei juntamente com o Parlamento).Na Inglaterra permaneceu sempre nominalmente em vigor oprincípio segundo o qual o direito estatutário vale enquanto não contrariar odireito comum. O poder do Rei e do Parlamento devia ser limitado pelacommon law.
  8. 8. 8Isto explica por que a monarquia inglesa nunca detinha um poderilimitado (diferentemente das monarquias absolutas continentais), porquena Inglaterra fora desenvolvida a separação dos poderes (transferida depoisna Europa graças à teorização executada por Montesquieu) e porque talpaís é a pátria do liberalismo (entendido como a doutrina dos limitesjurídicos do poder do estado).Coke será o grande defensor da common law, enquanto Hobbesapresenta-se como seu opositor. Este último é o precursor do positivismo.No estado de natureza, segundo ele, existem leis (direito natural);mas, ele se indaga, são tais leis obrigatórias?O homem é levado a respeitá-las em consciência (isto é, diante de simesmo e, se crê em Deus, diante de Deus), mas tem ele uma obrigaçãodiante dos outros? Que sentido teria que eu não matasse o outro se estedesejasse matar-me? O que é mais razoável não é mais o não matá-lo, maseu matá-lo antes que ele possa me matar.Nesse estado de natureza não existe jamais a certeza de que a lei serárespeitada por todos e assim a própria lei perde toda eficácia. É uma guerrade todos contra todos. Para sair dessa condição é preciso, portanto, atribuirtoda a força a uma só instituição: o soberano.Esta monopolização do poder coercitivo por parte do Estadocomporta uma correspondente monopolização do poder normativo.Com base nesta concepção Hobbes nega a legitimidade da commonlaw, isto é, de um direito preexistente ao estado e independente deste.Não é a sapiência mas sim a autoridade que cria a lei.A definição de direito dada por ele é:Direito é o que aquele ou aqueles que detêm o poder soberano ordenama seus súditos. Proclamando em público e em claras palavras que coisaseles podem fazer e quais não podem.
  9. 9. 9Nesta definição encontramos dois caracteres típicos da concepçãopositivista do direito, a saber:a)FORMALISMO: não se faz referencia nem ao conteúdo nem aofim do direito: a definição de direito é dada apenas com base num elementopuramente formal;b) IMPERATIVISMO: o direito é definido como o conjunto denormas com as quais o soberano ordena ou proíbe dados comportamentos.O processo de formação do estado absoluto se explica como reação eresposta ao estado quase permanente de anarquia no qual incidiam naquelestempos a Inglaterra devido às guerras religiosas.A monopolização do direito por parte do legislador na concepçãoabsolutista e na liberal. Montesquieu e Beccaria.Hobbes propõe eliminaro conflito entre as várias igrejas ou confissões eliminando a causa maisprofunda do conflito, isto é, a distinção entre o poder do estado e o poderda igreja. Ele quer, na verdade, que não haja outro poder a não ser o doestado e que a religião seja reduzida a um serviço.Além desta, era possível uma outra resposta, a liberal, que se baseiano conceito de tolerância religiosa: o estado liberal não elimina as partesem conflito e sim deixa que o próprio embate se desenvolva entre os limitesdo ordenamento jurídico posto pelo próprio estado.A concepção liberal acolhe a solução dada pela concepçãoabsolutista ao problema das relações entre legislador e juiz, a saber, o assimdito dogma da onipotência do legislador.O legislador, pondo normas iguais para todos, representa umimpedimento para a arbitrariedade do poder judiciário.Resta, naturalmente o problema de garantir o cidadão contra asarbitrariedades do próprio poder legislativo.
  10. 10. 10Para impedir as arbitrariedades do legislador, o pensamento liberalinvestigou alguns expedientes constitucionais, dos quais os principais sãodois:a) a separação dos poderes, pela qual o poder legislativo nãoé atribuído ao “príncipe” (poder executivo), mas a umcolegiado que age junto a ele, com a conseqüência de queo governo fica subordinado à lei;b) a representatividade, pela qual o poder legislativo não émais expressão de uma restrita oligarquia, mas da naçãointeira, mediante a técnica da representação política: sendoassim o poder exercido por todo o povo (ainda que não sejadiretamente, mas através de seus representantes), éprovável que seja também exercitado não arbitrariamente,mas para o bem do próprio povo. Este segundo expedienterepresenta a passagem da concepção estritamente liberalpara a democrática.Montesquieu é o teórico da separação dos poderes e Beccaria é oprecursor de uma concepção liberal do direito (especialmente no que dizrespeito ao direito penal). Por que estes dois autores são consideradosresponsáveis pela monopolização do direito por parte do legislador?Montesquieu: a decisão do juiz deve ser uma reprodução fiel da lei.A subordinação dos juizes à lei tende a garantir um valor muitoimportante: a segurança do direito.Isso é retomado por Beccaria com sua máxima nullum crimen, nullapoena sine lege : o juiz não pode interpretar a norma jurídica, porque ainterpretação dá à lei um sentido diverso daquele que lhe foi dado pelolegislador.
  11. 11. 11Em todo delito deve fazer o juiz um silogismo perfeito: a premissamaior deve ser a lei geral; a menor, a ação conforme ou não à lei; aconseqüência, a liberdade ou a pena.A sobrevivência do direito natural nas concepções jusfilosóficasdo racionalismo do século XVIII. As “lacunas do direito”.No pensamento do século XVIII, o estado se constitui com base noestado de natureza, como conseqüência do contrato social, e mesmo naorganização do estado os homens conservam ainda certos direitos naturaisfundamentais.As conseqüências desta concepção se manifestam no problema daslacunas da lei. Os escritores dos séculos XVII e XVIII afirmam que em talcaso o juiz deve resolver a controvérsia aplicando o direito natural.Esta concepção sobrevive até o período das codificações, e mais, temuma extrema propagação na própria codificação. No art. 7 do códigoaustríaco de 1811 estabelece-se que sempre que um caso não puder serdecidido com base numa disposição precisa de lei, nem recorrendo àaplicação analógica, dever-se-á decidir segundo os princípios do direitonatural. Diferente é a solução do código de Napoleão.
  12. 12. 12O CÓDIGO DE NAPOLEÃO E AS ORIGENS DOPOSITIVISMO JURÍDICO NA FRANÇAO significado histórico do Código de Napoleão. A codificaçãojustiniana e a napoleônicaEm 1804 entrou em vigor, na França, o Código de Napoleão.Há apenas dois séculos que o direito se tornou codificado. Aindaassim, a codificação não existe nos países anglo-saxões.Duas são as codificações que tiveram uma influência fundamental nodesenvolvimento de nossa cultura jurídica: a justiniana e a napoleônica.O próprio Napoleão costumava reiterar que o Código era, em relaçãoà sua obra política, o que seria imorredouro.As concepções filosófico-jurídicas do iluminismo inspiradoras dacodificação francesa. As declarações programáticas das Assembléiasrevolucionárias.A exigência de codificação nasceu de uma concepção francamenteiluminista.Este projeto nasce da convicção de que possa existir um legisladoruniversal (isto é, um legislador que dita as leis válidas para todos os tempose para todos os lugares) e da exigência de realizar um direito simples eunitário.Inspirando-se nas concepções de Rousseau e iluministas em geral, osjuristas da revolução francesa se propuseram a eliminar o acúmulo denormas jurídicas produzidas pelo desenvolvimento histórico e instaurar emseu lugar um direito fundado na natureza e adaptado às exigênciasuniversais humanas.São necessárias poucas leis...aquele que dá ao povo demasiadas leis éum tirano.
  13. 13. 13As relações entre o juiz e a lei segundo o art. 4º do CC.Foram os intérpretes e não os redatores do CC os que adotaram oprincípio da onipotência do legislador.O art. 4º dispõe:O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silêncio, daobscuridade ou da insuficiência da lei, poderá ser processado como culpávelde justiça denegada.Tal artigo explica com 3 conceitos os casos que poderiam colocar ojuiz em dificuldade:a) obscuridade da lei: nesse caso, o juiz deve tornar clara,através da interpretação, a norma legislativa que pareceobscura;b) insuficiência da lei: o juiz deve completar a lei (integraçãoda lei);c) silêncio da lei (lacunas): se verificam as lacunas tbem nocaso da insuficiência – neste caso, o juiz deve suprir a lei.Problema fundamental: o juiz deve buscar a regra no interior dopróprio sistema legislativo (analogia ou PGDs do ordenamento) ou noexterior (moral ou direito natural)?A resposta dada pelo positivismo estrito foi a primeira.O art. 4º tem sido o mais citado pelos juspositivistas para demonstrarque, do ponto de vista do legislador, a lei compreende a a disciplina detodos os casos (completude).É neste modo de entender o art. 4º que se fundou a “escola daexegese”. Esta foi acusada de fetichismo da lei, porque considerava o CCcomo se tivesse sepultado todo o direito precedente e contivesse em si asnormas para todos os possíveis casos futuros, e pretendia fundar aresolução de quaisquer questões na intenção do legislador.
  14. 14. 14A escola da exegese: as causas históricas do seu adventoNa verdade, o art. 4º não desempenha a função de válvula desegurança que garanta o poder de criação do direito por parte do juiz, comoera a intenção de seus redatores.De outro lado, verificou-se aquilo que Savigny havia previsto: abrusca interrupção da tradição jurídica e, principalmente, da ciênciajurídica e a perda por parte desta última de sua capacidade criativa.A escola da exegese se limitava a uma interpretação mecânica epassiva do CC, enquanto que aquela que a sucedeu, a escola científica,assumiu este nome precisamente para destacar que se propunha umaelaboração autônoma de dados e de conceitos jurídicos cuja validade fosseindependente e transcendesse o próprio CC.As causas do surgimento da escola da exegese podem ser agrupadosem 5 pontos:a) a primeira causa é o próprio fato da codificação. Esta servecomo prontuário para resolver as principais controvérsias, e,assim sendo, a doutrina não tem a fazer mais do que estudaro texto do código;b) A mentalidade dos juristas, dominada pelo princípio daautoridade (a vontade do legislador que pôs a normajurídica);c) A doutrina da separação dos poderes. Com base nestateoria, o juiz não podia criar o direito, caso contrárioinvadiria a esfera de competência do poder legislativo (aboca da lei);d) O princípio da certeza do direito: a certeza só é garantidaquando existe um corpo estável de leis e aqueles quedevem, resolver as controvérsias se fundam nas normas nelecontidas e não em outros critérios.
  15. 15. 15e) As pressões exercidas pelo regime napoleônico sobre osestabelecimentos reorganizados de ensino superior dodireito (as velhas faculdades de direito da universidadehaviam sido substituídas pelas Escolas Centrais por obra daRepública, transformadas posteriormente sob o Império emEscolas de Direito e colocadas sob o controle direto dasautoridades políticas), a fim de que fosse ensinado somenteo direito positivo e se deixasse de lado as TGDs ejusnaturalismo.A escola da exegese: suas características fundamentaisOs caracteres da escola da exegese podem ser fixados em 5 aspectos:a) inversão das relações tradicionais entre direito natural edireito positivo: Embora existindo o direito natural distintodo positivo, ele é irrelevante para o jurista enquanto não forincorporado à lei;(...)Em lugar de mensurar a validade do direito positivocom base na sua conformidade com o natural, afirma que esteúltimo é tanto mais relevante quanto seja consagrado peloprimeiro;A escola da exegese não admite a aplicabilidadesubsidiária do direito natural em caso de lacuna; o art. 4º doCC admitia essa função, mas a escola altera a interpretaçãodesse artigo, afirmando que com base nele o juiz deve sefundar unicamente na lei para resolver quaisquer controvérsiasb) Concepção rigidamente estatal do direito – Tal concepçãoimplica o princípio da onipotência do legislador; importatambém a negação de todo tipo de direito positivo diferentedaquele posto pela lei, tal como o direito consuetudinário,
  16. 16. 16judiciário e científico. A lei não deve ser interpretadasegundo a razão e os critérios valorativos daquele que deveaplicá-la, mas, ao contrário, este deve submeter-secompletamente à razão expressa na própria lei;c) Interpretação da lei fundada na intenção do legislador:distingue-se a vontade do legislador em vontade real evontade presumida: busca-se a vontade real no caso em quea lei disciplina efetivamente uma dada relação, mas taldisciplinamento não fica claro a partir do texto da lei (entãose busca, mediante investigações de caráter essencialmentehistórico, o que o autor da lei pretendia efetivamente dizer);busca-se, em contrapartida, a vontade presumida dolegislador (o que se resolve, em última análise, numa ficçãojurídica), quando o legislador se omitiu em regular umadada relação (lacuna da lei). Então, recorrendo à analogia eaos princípios gerais de direito, procura-se estabelecer qualteria sido a vontade do legislador, se ele tivesse previsto ocaso em questão. - Contrapõe-se à interpretaçãofundada na vontade do legislador aquela fundada navontade da lei (objetiva) – enquanto o primeiro método ligaa interpretação da lei ao momento de sua emissão ecomporta, portanto, uma interpretação estática econservadora, o segundo método desvincula a interpretaçãoda lei do contexto histórico no qual surgiu e permite umainterpretação progressiva ou evolutiva;d) Culto do texto da lei, propiciado pela identificação dodireito com a lei escrita;e) Respeito pelo princípio da autoridade, pela grandeautoridade da qual gozaram alguns dos primeiros
  17. 17. 17comentadores do CC, cujas afirmações foram adotadaspelos juristas posteriores como se fossem outros tantosdogmas.
  18. 18. 18AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO NAINGLATERRA : BENTHAM E AUSTINBenthamNa Inglaterra não houve a codificação, mas foi elaborada a maisampla teoria da codificação, a de Jeremy Bentham, chamado de “o Newtonda legislação”.Postulado fundamental de seu utilitarismo: a maior felicidade domaior número.Empirismo: a convicção da possibilidade de estabelecer uma éticaobjetiva, isto é, uma ética fundada num princípio objetivamenteestabelecido e cientificamente verificado.A diferença entre Bentham e os jusnaturalistas consiste somente emque ele localiza o princípio fundamental e objetivo não na natureza dohomem, mas no fato empiricamente verificável de que cada homem buscaa sua própria utilidade.Com base na ética objetiva, há possibilidade de estabelecer leisracionais válidas para todos os homens.Ele criticava a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão(porque evocava as concepções do direito natural).Jeremy Bentham: a crítica à common law e a teoria da codificaçãoCinco são os defeitos fundamentais que Bentham individualiza nasua crítca à common law:a) Incerteza: não satisfaz à segurança jurídica; a racionalidade com aqual o juiz decide se adota ou não um precedente não é um critérioobjetivo, mas uma avaliação pessoal do juiz;b) Retroatividade: Quando um juiz cria um novo precedente, resolveesse caso com uma norma que na realidade ele mesmo cria ex novo,
  19. 19. 19tal norma tem eficácia retroativa, visto que foi aplicada a umcomportamento que foi assumido quando ela própria não existiaainda; o direito comum viola uma exigência fundamental dopensamento jurídico liberal: a irretroatividade da lei;c) Não é fundado no princípio da utilidade: enquanto o legislador podecriar um sistema completo de normas jurídicas, fundas em princípiosbasilares (principalmente no da utilidade), o juiz não pode seguir,mas aplica )e cria) tal critério, o direito fundando-se numa regrapreexistente, ou na analogia. Neste ponto B se opõe à concepçãotipicamente positivista da atividade judiciária, concebida como aaplicação de regras preexistentes;d) O dever que o juiz trem de resolver quaisquer controvérsias, emboralhe falte uma competência específica em todos os campos do direito:este inconveniente é eliminado com a produção legislativa do direito;e) O povo não pode controlar a produção do direito por parte dosjuízes.Austin: sua concepção de direito positivoAustin define a lei como um comando geral e abstrato. O comando édefinido como a expressão de um desejo, mas nem toda expressão deum desejo é um comando (a prece, p. ex); qual é, portanto a notacaracterística do comando? : a sanção.Definida a noção de lei, Austin distingue as leis em duas categorias,fundadas no sujeito do qual provém o comando: leis divinas e leishumanas. As primeiras se distinguem em reveladas e não reveladas; assegundas, em leis positivas e moralidade positiva.Qual a diferença entre direito positivo e moralidade positiva? Odireito positivo é constituído pelos comandos emanados pelo soberano,numa sociedade política independente (Estado).
  20. 20. 20Estado: esta sociedade é dita política para indicar que é composta deum número relevante de pessoas sujeitas a um superior comum, e é ditaindependente para indicar que é autônoma, soberana, isto é, nãodependente de outras entidades sociais. A sociedade política comportaestrutura hierárquica, ou seja, a subordinação a um soberano.A soberania tem dois requisitos:a) a obediência habitual de um conjunto de indivíduos a um superiorcomum;b) ausência de toda relação de subordinação e de obediência dessesuperior nos confrontos diante de qualquer outro superior humano.Quanto à moralidade positiva, esta se distingue do direito positivoprecisamente porque é posta por um sujeito humano que não possui aqualidade de soberano para um outro ou para outros sujeitos humanos.Aqui há leis propriamente ditas visto que tem a estrutura de comando eoutras que são leis impropriamente ditas (normas do costume social, quesão postas pela opinião pública).As normas da moralidade positiva que são leis em sentido estritodividem-se em :a) leis que regulam a vida dos indivíduos no estado de natureza (nãosão normas jurídicas, porque o Estado não existe ainda);b) leis que regulam as relações entre os estados;c) leis das sociedades menores, tais como a família, a corporaçãoetc.Já a concepção austiniana de direito positivo comporta 3 princípiosfundamentais do positivismo jurídico:a) a afirmação de que o objeto da jurisprudência é o direito tal comoele é e não o direito como deveria ser (concepção positivista dodireito);
  21. 21. 21b) a afirmação de que a norma jurídica tem a estrutura de umcomando (concepção imperativista do direito);c) a afirmação de que o direito é posto pelo soberano da comunidadepolítica independente (concepção estatal).Austin: a distinção entre direito legislativo e direito judiciário: acrítica ao direito judiciárioAustin não nega absolutamente a juridicidade do direito posto pelosjuizes, mas por outro lado, não sustenta tal situação contrastante com aprópria concepção.E recorre ao conceito de autoridade subordinada que põe o direito apartir do poder que lhe é delegado pelo soberano: os juizes criam o direito,mas isso não exclui sua estatização.A diferença entre direito judiciário e direito legislativo não consiste nasfontes que produzem tais direitos, mas sim no modo pelo qual eles sãoproduzidos: o direito legislativo é constituído por normas gerais e abstratas, isto é por normas que regulam não um único caso existente no momentode sua emissão, mas um número indeterminado de casos que se verificarãono futuro (classes); o direito judiciário, por outro lado, é constituído pornormas particulares, emitidas com a finalidade de .regular uma controvérsiaúnica, específica..O direito legislativo e o direito judiciário não se identificamnecessariamente com o direito emanado respectivamente do soberano e dosjuízes. O soberano pode também emanar normas que resolvam um casoúnico (e então age como juiz) enquanto o juiz (como o pretor romano, pelopoder de que é investido, ou o juiz inglês, pelo valor de precedente quepode assumir sua decisão) pode também emanar normas que tenhamcaráter geral (e então agir como legislador).Objeções de Austin ao direito judiciário:
  22. 22. 22a) é menos acessível ao conhecimento do que o legislativo;b) produzido com menos ponderação do que o legislativo, porque oprimeiro é emitido no apressado despacho dos assuntos judiciários,enquanto o segundo é fruto de madura deliberação;c) o direito judiciário é com freqüência emitido ex post facto (isto é,com eficácia retroativa);d) o direito judiciário é mais vago e incoerente do que o direitolegislativo;e) há dificuldade de certificar a validade das normas de direitojudiciário. Não é possível afirmar a validade da norma emanada porum juiz, visto que podemos nos encontrar perante uma pluralidadede normas – disciplinando de modo diverso a questão – emitidas pordiversos juizes;f) escassa compreensibilidade do direito judiciário, pois ele nãodisciplina categorias abstraídas de fatos mas sim casos concretos(não há regras gerais);g) o direito judiciário não é jamais auto-suficiente, necessitando ser“remendado” aqui e ali com normas legislativas.A conclusão desta crítica ao direito judiciário é que ele deve sersubstituído por uma forma superior de direito: a codificação.
  23. 23. 23CONCLUSÃO DA PARTE HISTÓRICAO fato histórico da produção legislativa é o fundamento dopositivismo jurídico; o significado da legislação.O positivismo jurídico entende o termo “direito positivo” de maneirabem específica, como direito posto pelo poder soberano do estado,mediante normas gerais e abstratas, isto é, como “lei”.A lei se torna fonte exclusiva e seu resultado último é representadopela codificação.As idéias matrizes do movimento pela codificação são:a) O dar prevalência à lei como fonte do direito exprime umaconcepção específica deste último, que é compreendido comoordenação racional da sociedade;b) O dar prevalência à lei como fonte do direito nasce do propósitodo homem de modificar a sociedade.O direito consuetudinário não pode, de fato, servir a tal finalidade,porque é inconsciente, irrefletido.O costume é uma fonte passiva, a lei é uma fonte ativa de direito.A codificação inexistente na Alemanha: a função histórica dodireito científicoA codificação não foi realizada na Alemanha, graças à “reação”provocada pela escola histórica e, em particular, por Savigny.Isto se explica pela particular situação política na qual se encontrava aAlemanha naquele período, isto é, o seu fracionamento político-territorial.Mas mesmo a escola histórica partilhava das exigências donmovimento pela legislação, isto é, a exigência de dar à sociedade umdireito unitário e sistemático.
  24. 24. 24Só que a escola histórica sustentava que se poderia remediar maiseficazmente os defeitos do direito existente mediante a ciência jurídica doque por intermédio da codificação: a primeira produziria um direito comunidade e sistematicidade e ademais assegura maior maleabilidade eadaptabilidade – o direito científico teria assim remediado o defeito darigidez próprio do direito legislativo.A doutrina do direito científico considera como material jurídico“dado” ou “posto” de uma vez por todas o direito romano e sustenta queseja tarefa própria da ciência jurídica, mais do que do legislador,transformar esse material num ordenamento jurídico unitário e sistemático.O direito científico alemão deu origem, na primeira metade do séc.XIX, à escola pandectista que atingiu seu clímax na metade do século coma jurisprudência dos conceitos.A obra mais representativa dessa escola é a obra de Ihering, O espíritodo direito romano.Num segundo momento, ele funda a jurisprudência dos interesses,com a obra A finalidade do direito.Para os pandectistas, a codificação já havia ocorrido uma vez(Justiniano); de agora em diante, o desenvolvimento do direito caberia aojurista.
  25. 25. 25A DOUTRINA DO POSITIVISMO JURÍDICOINTRODUÇÃOOs pontos fundamentais da doutrina juspositivistaAs características fundamentais do positivismo jurídico podem serresumidas em sete pontos ou problemas:1) Modo de abordagem ou de encarar o direito: opositivismo jurídico responde a este problemaconsiderando o direito como um fato e não como umvalor. O jurista deve estudar o direito abstendo-se deformular juízos de valor. Deste comportamento derivauma particular teoria da validade do direito (formalismojurídico): a validade se funda em critérios que concernemunicamente à sua estrutura formal;2) Definição do direito: o juspositivismo define o direito emfunção do elemento da coação (teoria da coatividade dodireito);3) Fontes do direito: teoria da legislação como fontepreeminente do direito: tal teoria coloca o problema dasoutras fontes do direito, que não desaparecem totalmente;4) Teoria da norma jurídica: : o positivismo jurídicoconsidera a norma como um comando, formulando ateoria imperativista do direito;5) Teoria do ordenamento jurídico, que considera aestrutura não mais da norma tomada isoladamente, masdo conjunto de normas jurídicas vigentes numa dadasociedade. Daí deriva a teoria da coerência e completudedo ordenamento: a característica da coerência, exclui que
  26. 26. 26em um mesmo ordenamento jurídico possam existirsimultaneamente duas normas antinômicas; pelacaracterística da completude, o positivismo afirma que,das normas explicita ou implicitamente contidas noordenamento, o juiz pode sempre extrair uma regra dedecisão para resolver qualquer caso que lhe sejasubmetido: o positivismo exclui assim a existência delacunas no direito;6) Método da ciência jurídica: problema da interpretação.O positivismo sustenta a teoria da interpretaçãomecanicista, que faz prevalecer o elemento declarativosobre o produtivo ou criativo do direito. O jurista viramera calculadora ou robô.7) Teoria da obediência : teoria da obediência absoluta à lei(lei é lei). Essa é uma afirmação de ordem não científica,mas moral ou ideológica.
  27. 27. 27O POSITIVISMO JURÍDICO COMO ABORDAGEMAVALORATIVA DO DIREITOO positivismo jurídico como postura científica frente aodireito: juízo de validade e juízo de valor.O positivismo jurídico nasce do esforço de transformar o estudodo direito numa ciência, ao estilo das ciências físico-matemáticas, naturaise sociais. Ora, a característica das ciências é a sua avaloratividade, adistinção entre juízos de fato e juízos de valor e a rigorosa exclusão destesúltimos do discurso científico.O juízo de fato representa uma tomada de conhecimento darealidade (finalidade de informar); o juízo de valor representa uma tomadade posição frente à realidade (visa a influir sobre o outro).Se, perante o poente, digo : “o céu é rubro”, formulo um juízo defato; se digo “este céu rubro é belo” formulo um juízo de valor.O positivista jurídico estuda o direito tal como é, e não comodeveria ser.Estuda o direito como fato, e não como valor.Deve ser excluída toda qualificação de bom e mau, justo einjusto.Essa atitude contrapõe o positivismo ao jusnaturalismo, quesustenta que sustenta que deve fazer parte do estudo do direito realtambém a sua valoração com base no direito ideal.Para esclarecer estas duas atitudes diversas do juspositivismo e dojusnaturalismo é conveniente introduzir os dois conceitos de validade e devalor do direito.A validade de uma norma jurídica indica a qualidade de talnorma, segundo a qual existe na esfera do direito ou, em outros termos,
  28. 28. 28existe como norma jurídica. Dizer que uma norma jurídica é válidasignifica dizer que tal norma faz parte de um ordenamento jurídico real.O valor de uma norma jurídica indica a qualidade de tal norma,pela qual esta é conforme ao direito ideal (entendida como síntese de todosos valores fundamentais nos quais o direito deve se inspirar).O contrário de validade é invalidade e o contrário de valor (oujustiça) é desvalor (ou injustiça).Ora, o jusnaturalismo sustenta que para uma norma ser válidadeve ser valorosa (justa).No positivismo jurídico é habitual distinguir e separarnitidamente o conceito de validade daquele de valor.A ciência jurídica deve limitar-se a formular um juízo devalidade do direito, ou seja, a assegurar a sua existência jurídica.Ciência do direito e filosofia do direito: definiçõesavalorativas e definições valorativasA distinção entre juízos de fato e de valor veio a assumir a função dedelimitação das fronteiras entre ciência do direito e filosofia do direito.O filósofo do direito não se contenta em conhecer a realidadeempírica do direito, mas quer investigar-lhe o fundamento, a justificação: eei-lo assim colocado diante do problema do valor do direito,. A filosofia dodireito pode, conseqüentemente, ser definida como o estudo do direito doponto de vista de um determinado valor, com base no qual se julga o direitopassado e se procura influir no direito vigente.Definições valorativas: caracterizam-se pelo fato de possuírem umaestrutura teleológica, a saber, definem o direito como um ordenamento queserve para conseguir um certo valor (que varia de filósofo para filósofo).
  29. 29. 29Uma das mais tradicionais definições filosóficas é a que define odireito em função da justiça (Aristóteles).Definições valorativas: Por exemplo, a que dá Kelsen do direito;é a técnica social que consiste em obter a desejada conduta socialdos homens mediante a ameaça de uma medida de coerção a ser aplicadaem caso de conduta contrária.O direito é definido como uma simples técnica.Positivismo jurídico e realismo jurídico: a definição do direitocomo norma válida e como norma eficaz.O positivismo jurídico, definindo o direito como um conjunto decomandos emanados pelo soberano, introduz na definição o elementoúnico da validade, considerando portanto como normas jurídicas todas asnormas emanadas num determinado modo estabelecido pelo próprioordenamento jurídico, prescindindo do fato de estas normas serem ou nãoefetivamente aplicadas na sociedade: na definição do direito não seintroduz assim o requisito da eficácia.Uma corrente jurídica contemporânea, que pode ser consideradapertencente ao positivismo jurídico, sustenta que é insuficiente a definiçãodo direito baseada no requisito único da validade, sendo necessáriointroduzir também o requisito da eficácia.O direito, observa esta escola, é uma realidade social, logo, umanorma que não seja aplicada, isto é, que não seja eficaz, não é direito.Escola realista do direito: é direito o conjunto de regras que sãoefetivamente seguidas numa determinada sociedade.Falando de eficácia, os realistas se referem ao comportamento dosjuizes.
  30. 30. 30Normas jurídicas são, pois, aquelas que os juizes aplicam. Nadefinição realista de direito não se faz referencia tanto ao legislador comoao juiz.Problema: qual é o verdadeiro ordenamento jurídico? O dolegislador, embora não aplicado pelos juizes, ou o dos juizes, embora nãoconforme às normas postas pelo legislador?Kantorowicz define o direito como o conjunto das regras da condutaexterna, de cuja aplicação o juiz está encarregado.O Formalismo como característica da definição juspositivista dedireitoAs definições positivistas procuram definir o que é direitoprescindindo de seu conteúdo, vale dizer, da matéria por este regulada; istoporque o conteúdo do direito é infinitamente variado.Com referência ao conteúdo, só cabe uma afirmação: o direito podedisciplinar todas as condutas humanas possíveis (todos os comportamentosque não são nem necessários nem impossíveis).Uma norma que ordene um comportamento necessário ou queproíba um comportamento impossível seria supérflua e uma norma queordene um comportamento impossível ou que proíba um comportamentonecessário seria vã.Este modo de definir o direito pode ser chamado de formalismojurídico: considera somente como o direito é produzido e não o que eleestabelece.São distintos o formalismo científico e o formalismo ético:a) entende-se por formalismo científico a concepção daciência jurídica que dá relevo predominante àinterpretação lógico-sistemática, de preferência àteleológica;
  31. 31. 31b) entende-se por formalismo ético a concepção própria dopositivismo jurídico como Weltanschauung, segundo aqual a ação justa consiste pura e simplesmente nocumprimento do dever imposto pela lei, qualquer que sejao seu conteúdo (concepção legalista da moral).
  32. 32. 32A DEFINIÇÃO DO DIREITO EM FUNÇÃO DA COAÇÃOKelsen e RossPara a teoria clássica, a coerção é o meio mediante o qual se fazemvaler as normas jurídicas, ou, em outras palavras, o direito é um conjuntode normas que se fazem valer coativamente; para a teoria moderna, acoerção é o objeto das normas jurídicas, ou, em outros termos, o direito é oconjunto de normas que regulam o uso da força coativa.Kelsen: uma regra é uma regra jurídica porque dispõe uma sanção.Ross: a relação entre as normas jurídicas e a força consiste em que taisnormas dizem respeito à aplicação da força e não que sãoi protegidas por meio da força(...) um sistema jurídico nacional é um sistema de normas que se referem ao exercício daforça física.Segundo a moderna formulação da teoria da coação, o direito é, porconseguinte, um conjunto de regras que tem por objeto a regulamentaçãodo exercício da força numa sociedade.O direito surge quando se estabelecem as modalidades de exercícioda força, com referencia a 4 pontos fundamentais: quem, quando, como,quanto:a) Quem deve usar a força: um grupo determinado depessoas (monopólio – o Estado e seus órgãos);b) Quando: somente quando ocorrem determinadascircunstâncias previstas pela lei (quando são cometidosatos ilícitos);c) Como: atos processuais, devido processo legal;d) Quanto: quais atos de coerção podem ser exercidos: oobjetivo é reduzir ao mínimo o exercício do poderarbitrário por parte do grupo monopolizador.
  33. 33. 33TEORIA DAS FONTES DO DIREITO: A LEI COMO ÚNICAFONTE DE QUALIFICAÇÃOO significado técnico da expressão “fontes do direito”São fontes do direito todos aqueles atos ou fatos aos quais umdeterminado ordenamento jurídico atribui a competência ou a capacidadede produzir normas jurídicas.Uma norma é válida se produzida por uma fonte autorizada.Condições necessárias para que num ordenamento exista umafonte predominanteA doutrina juspositivista das fontes é baseada no princípio daprevalência de uma determinada fonte do direito (a lei).Para isso, são necessárias 2 condições:a) Ordenamento complexo (várias fontes);b) Hierarquicamente estruturado.
  34. 34. 34A FUNÇÃO INTERPRETATIVA DA JURISPRUDENCIAA tarefa da jurisprudência. A noção de “interpretação”Quais são a tarefa e o método da ciência jurídica?Na atividade relativa ao direito podemos distinguir dois momentos:o momento ativo ou criativo do direito e o momento teórico oucognoscitivo do próprio direito; o primeiro manifesta-se na legislação, osegundo na ciência jurídica (jurisprudência). Esta pode ser vista como aatividade cognoscitiva do direito visando à sua aplicação.Na realidade, a dissensão entre o juspositivismo e seus adversárioscomeça propriamente quando se trata de precisar a natureza cognoscitivada jurisprudência. Para o primeiro, esta consiste numa atividade puramentedeclarativa ou reprodutiva de um direito preexistente, isto é, noconhecimento puramente passivo e contemplativo de um objeto já dado;para os segundos, a natureza cognoscitiva consiste numa atividade que étambém criativa ou produtiva de um novo direito, ou seja, noconhecimento ativo de um objeto que o próprio sujeito cognoscentecontribui para produzir.O positivismo jurídico concebe a atividade da jurisprudência comosendo voltada não para produzir, mas para reproduzir o direito.Concluindo, o positivismo jurídico considera tarefa dajurisprudência não a criação, mas a interpretação do direito.Mas o que significa interpretar? Significa remontar do signo àcoisa significada, isto é, compreender o significado do signo,individualizando a coisa por este indicada.A interpretação é uma atividade muito complexa que pode serconcebida de diversos modos. Baseia-se na relação entre 2 termos, o signoe o significado do próprio signo.
  35. 35. 35A interpretação pode ser ligada principalmente ao signo enquantotal e tender a faze-lo prevalecer sobre a coisa significada; ou ainda pode sermais sensível à coisa significada e tender a faze-la prevalecer sobre o signopuro; fala-se aqui de interpretação segundo a letra da lei e interpretaçãosegundo o espírito.Fala-se de interpretação estática e dinâmica , dependendo de aatividade do intérprete tender exclusivamente à reconstrução fiel do quepretendia significar o autor dos signos, objeto da interpretação, ou vice-versa, tender ao enriquecimento do significado dos signos interpretados,para adequá-los às exigências das variadas circunstancia histórico-sociais.O positivismo jurídico é realmente acusado de sustentar umaconcepção estática da interpretação, que deveria consistir somente nareconstrução pontual da vontade subjetiva do legislador que pôs as normas,sem se preocupar em adaptar estas últimas às condições e exigênciashistórico-sociais variadas,m como faz, ao contrário, a interpretaçãoevolutiva sustentada pela corrente antipositivista.Os meios hermenêuticos do positivismo jurídico: ainterpretação declarativa; a interpretação integrativa ( a analogia)O pj põe um limite intransponível à atividade interpretativa: ainterpretação é geralmente textual, e, em certas circunstâncias (quandoocorre integrar a lei) pode ser extratextual.Os meios de interpretação textual:a) o meio léxico (interpretação gramatical): consiste na definição dostermos usados pelo legislador, mediante a análise e a comparaçãodos contextos lingüísticos nos quais tais termos são empregados;b) o meio teleológico (interpretação lógica): baseado na ratio legis,isto é, no motivo ou finalidade para os quais a lei foi posta;
  36. 36. 36c) o meio sistemático, que implica racionalidade do legislador epressuposto de que sua vontade seja unitária e coerente;d) o meio histórico,: documentos históricos diferentes do textolegislativo, para reconstruir a vontade do legislador.Os meios de interpretação extratextual. O raciocínio por analogia.A jurisprudência tradicional havia conservado sua tarefa: tornar claro oconteúdo das normas jurídicas postas pelo legislador, e integrar oordenamento jurídico no caso em que este apresentasse lacunas.Tal integração não é uma atividade qualitativamente diferente dainterpretação (não é uma atividade criativa), mas é uma interpretaçãointegrativa (auto-integração).Com a interpretação integrativa estende-se a casos nãoexpressamente previstos a mesma disciplina estabelecida por uma normaque prevê casos similares.A norma geral que fecha o sistema normativo assim dispõe: “Sãopermitidos todos aqueles comportamentos que não são obrigatórios, excetoaqueles que podem ser considerados similares aos obrigatórios”.A integração do direito ocorre principalmente mediante ainterpretação analógica (assim dita analogia legis).O raciocínio de tipo silogístico (hoje diríamos um juízo tautológicoou uma tautologia) é:M é PS é MS é PA forma do raciocínio por analogia (p ex: os homens são mortais, oscavalos são semelhantes aos homens, portanto os cavalos são mortais) é,diferentemente, esta:
  37. 37. 37M é PS é semelhante a MS é POra, enquanto no silogismo a conclusão é sempre necessária (asaber, verdadeira), no raciocínio por analogia isto não ocorre sempre. Defato, a semelhança existente entre o sujeito (no exemplo: os homens) e otermo médio (os cavalos) pode ser relevante ou irrelevante e somentequando a semelhança é relevante a conclusão é exata. Por exemplo, umraciocínio por analogia falso é o seguinte: o seu automóvel vermelho faz150 km/h, o meu automóvel é similar ao seu porque também é vermelho e,portanto, o meu automóvel pode fazer 150 por hora; neste caso, asemelhança da cor é irrelevante no que diz respeito a velocidade.Dizemos que uma entidade tem uma semelhança relevante com outraquando têm em comum aqueles elementos que são a condição ou razãosuficiente para que atribuamos a esta um certo predicado. No nossoexemplo, a razão suficiente, pela qual predicamos dos homens que sãomortais, é o fato de que são seres vivos; como os cavalos são eles tambémseres vivos, têm consequentemente com os homens uma semelhançarelevante, que nos permite dizer que também eles são mortais. Aocontrário, no caso do automóvel, a cor vermelha não é a razão suficientepara dizermos que ele faz 150 km/h, pois a identidade da cor entre os doisautomóveis constitui uma semelhança irrelevante no que diz respeito àvelocidade.Os termos do raciocínio são não 3 mas 4. A verdadeira forma doraciocínio por analogia é esta:H é VV é MC é VC é M
  38. 38. 38Quando é que entre o caso regulado por uma norma e o caso ao qualé estendida a disciplina de tal norma existe uma semelhança relevante?Tal semelhança existe quando os 2 casos apresentam a mesma ratiolegis, isto é, quando o elemento que induziu o legisladora dar ao primeirocaso uma certa disciplina jurídica se encontra também no segundo caso(por exemplo, o elemento que induz um legislador a proibir a venda delivros obscenos é a obscenidade; tal norma não pode se estender aos livrospoliciais porque estes não tem em comum com os primeiros o elemento queé a ratio legis; mas tal norma pode se estender aos discos obscenos, porqueestes tem em comum com os livros o elemento que funda a ratio legis).O positivismo jurídico introduziu uma certa justificação dalegitimidade do raciocínio analógico e, assim, o conceito de vontadepresumida do legislador.O intérprete positivista imputa sempre as normas por ele formuladasà vontade do legislador: à sua vontade expressa, no caso de interpretaçãoem sentido estrito; sua vontade presumida, no caso de integração.Interpretação extensiva, analogia legis, analogia júris. Além daanalogia propriamente dita até agora considerada (analogia legis), há doisoutros meios de interpretação integrativa.A interpretação extensiva é uma forma menor de raciocínio póanalogia. Enquanto na analogia legis se formula uma nova norma,semelhante a uma já existente, para disciplinar um caso não previsto poresta última mas similar àquele por ela regulado, na interpretação extensivaamplia-se a hipótese estabelecida pro uma norma, isto é, aplica-se estamesma norma a uma caso por ela não previsto, mas similar àqueleexpressamente regulado. É difícil individualizar o critério distintivo dessasduas formas de interpretação, visto que, na realidade, a interpretaçãoextensiva é uma forma atenuada de interpretação analógica e tem a função
  39. 39. 39prática de admitir, em medida reduzida, o recurso à analogia naquelessetores do direito (como no penal) em que é vedada (????).A analogia júris não se baseia no raciocínio por analogia, mas numprocedimento duplo de abstração e de subsunção de uma species numgenus. O processo de abstração consiste em extrair os princípios gerais doordenamento jurídico : de um conjunto de regras que disciplinam uma certamatéria, o jurista abstrai indutivamente uma norma geral não formuladapelo legislador, mas da qual as normas singulares expressamenteestabelecidas são apenas aplicações particulares.Uma vez formulada esta norma geral, o jurista a aplica àqueles casosque, não sendo disciplinados nas normas singulares expressas, são noentanto abrangidos no âmbito dos casos previstos pela mesma norma geral.A concepção positivista da ciência jurídica: o formalismo científico.O pj concebe a ciência jurídica como uma ciência construtiva ededutiva.É a dogmática do direito, que consiste na elaboração de conceitosjurídicos fundamentais, extraídos da base do próprio ordenamento jurídicoe, enquanto tais, não sujeitos a revisão ou discussão.O pj tem uma concepção formalista da ciência jurídica, visto que nainterpretação dá absoluta prevalência às formas, isto é, aos conceitosjurídicos abstratos e às deduções puramente lógicas que se possam fazercom base neles, com prejuízo da realidade social que se encontra por trásde tais formas, dos conflitos de interesse que o direito regula, e quedeveriam (segundo os adversários do pj) guiar o jurista na sua atividadeinterpretativa.

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