1. CURSOS DE PÓS-GRADUAÇÃO 2010 Curso de Direito dos Contratos GarantiasContratuais Pedro Kurbhi 16 de Setembro de 2010

2. RELAÇÃO JURÍDICA – ELEMENTOS Sujeito ativo - titular do direito subjetivo. Sujeito passivo - titular do dever jurídico. Vínculo de atributividade – (derivado de obrigação legal ou acordo de vontades) Objeto

3. RELAÇÃO JURÍDICA – DIVISÃO Relação Jurídica Obrigacional Reação Jurídica Real

4. Relação Jurídica Obrigacional Vínculo Jurídico SA SP CREDOR DEVEDOR Interesse OBJETO Fonte: Garantias Contratuais – Professor Daniel M. Boulos

6. DIREITO COMPARADO – PORTUGAL CC Português - "Das relações jurídicas" do Código Civil - "Das pessoas" (arts.66 a 201), - "Das coisas" (arts. 202º a 216), - "Dos factos jurídicos" ( arts. 217 a 333) - "Do exercício e tutela dos direitos" (arts. 334 a 396) (sujeitos, objecto, facto jurídico, e garantia)

7. mini flahsback

8. RELAÇÃO JURÍDICA – ELEMENTOS Sujeito ativo - titular do direito subjetivo. Sujeito passivo - titular do dever jurídico. Vínculo de atributividade – (derivado de obrigação legal ou acordo de vontades) Objeto

9. fim do mini flahsback

10. INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES adimplemento - fim precípuo e aspecto culminante da relação obrigacional x inadimplemento - anomalia da relação obrigacional

11. abre parênteses

12. NATUREZA DAS OBRIGAÇÕES Obrigações de dar (art. 233) Coisa certa Coisa incerta Obrigações de fazer (art. 247) Obrigações de não fazer (art. 250)

13. OBRIGAÇÕES - PROTEÇÃO PROCESSUAL Obrigações de dar (CPC art. 461 A) Obrigações de fazer e não fazer (CPC art. 461)

14. fecha parênteses

15. INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES inadimplemento culposo das obrigações de não-fazer: desfazimento do ato (art. 251) e ressarcimento por perdas e danos (art. 390) responsabilidade patrimonial do devedor (art. 391 c/c 591 CPC)

16. INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES a diferença da disciplina dos contratos benéficos e dos contratos onerosos (art. 392) o caso fortuito e de força maior como excludentes da responsabilidade civil e o caráter dispositivo da matéria (art. 393)

17. GARANTIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES todos os créditos são garantidos pelos bens que integram o patrimônio do devedor: “a garantia do credor é o patrimônio do devedor” os bens respondem – em teórica igualdade de condições – a todos os credores, independentemente da data da constituição do crédito (par conditiocreditorum)

18. GARANTIAS ESPECIAIS DAS OBRIGAÇÕES - ESPÉCIES Derivadas da agregação obrigacional de terceiro Nova parte Novo patrimônio Derivadas de afetação real de bens Do devedor De terceiros

19. GARANTIAS OBRIGACIONAIS EM ESPÉCIE

20. FIANÇA (art. 818 à 839 CC) contrato por meio do qual uma pessoa, denominada fiador, compromete-se com o credor de outra a satisfazer uma obrigação desta última (denominada devedora afiançada), caso esta não cumpra não se pode presumir – e deve ser interpretada restritivamente por disposição legal (art. 819)

21. é limitada, na quantidade, no tempo e nas condições à obrigação principal regra: benefício de ordem (art. 827 CC) * Exceções: (i) renúncia; (ii) principal pagador ou devedor solidário; (iii) se o devedor for insolvente ou falido (art. 828 CC)

22. inovação CC 2002 - art. 835: “O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor”. (não é necessário o ajuizamento de ação judicial. Opera de pleno direito a partir de 60 dias da notificação)

23. AVAL garantia cambiária obrigação formal, independente e autônoma (obriga-se ainda que nula, inexistente ou ineficaz a obrigação principal) avalista torna-se devedor solidário (artigo 32 da Lei Uniforme)

24. PONTOS DE CONTATO

25. PONTOS DE CONTATO ENTRE OS SISTEMAS em alguns países, tanto uns como os outros podem ser constituídos por contrato é por meio das relações jurídicas obrigacionais que se modificam as relações jurídicas reais a ofensa de um direito real faz surgir uma obrigação em sentido técnico

26. PONTOS DE CONTATO ENTRE OS SISTEMAS existem obrigações ligadas aos direitos reais de forma que o devedor é identificado por meio da titularidade do direito real (obrigações propterrem) existem direitos reais que visam, funcionalmente, garantir os direitos de crédito (hipoteca, penhor, anticrese e alienação fiduciária em garantia) Fonte: Garantias Contratuais – Professor Daniel M. Boulos

27. GARANTIAS REAIS EM ESPÉCIE

28. GARANTIAS REAIS EM ESPÉCIE Hipoteca (art. 1.473) Penhor (1.431) Anticrese (1.506) Alienação fiduciária em garantia Ações (Lei n.º 6.40476 - art. 40; 100, I, f; 113, § único) Imóveis (Lei n.º 9.514/97) Bens móveis (art. 1.361 e seguintes do CC) Direitos e títulos de crédito (possibilidade: Medida Provisória n.º 2.160/201, art. 22, hoje revogada pela Lei n. 10.931/2004, que manteve a possibilidade de alienação fiduciária de bens ou direitos (artigo 55).

29. CLÁUSULAS ESPECIAIS DOS CONTRATOS

30. CLÁUSULA PENAL obrigação acessória, por meio da qual as partes estabelecem, em caso de inadimplemento absoluto ou relativo (mora), o pagamento, pelo devedor, de certa quantia, da entrega de determinado bem, ou a prestação de um serviço, com a finalidade de pressionar o devedor a cumprir a obrigação (função sancionatória) e de antecipar o valor das perdas e danos (função compensatória). Limita-se ao valor da obrigação principal (art. 412), pois não pode ser fonte de enriquecimento.

31. CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA x CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA CLÁUSULA PENAL. MULTA COMINATÓRIA - Há diferença nítida entre a cláusula penal, pouco importando seja a multa nela prevista moratória ou compensatória, e a multa cominatória, própria para garantir o processo, por meio do qual a parte pretende a execução de uma obrigação de fazer ou não fazer. E a diferença é, exatamente, a incidência das regras jurídicas específicas para cada qual. (...)

32. (...) Se o Juiz condena a parte ré ao pagamento de multa prevista na cláusula penal avençada pelas partes, está presente a limitação contida no art. 920 do Código Civil. Se, ao contrário, cuida-se de multa cominatória em obrigação de fazer ou não fazer, decorrente de título judicial, para garantir a efetividade do processo, ou seja, o cumprimento da obrigação, está presente o art. 644 do Código de Processo Civil, com o que não há teto para o valor da cominação. A Turma conheceu e proveu o recurso. REsp 196.262-RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 6/12/1999.

33. Código Civil 1.916 Art. 920. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal. Código Civil 2.002 Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

34. ARRAS pacto acessório e real, por meio do qual uma das partes, por ocasião da celebração do contrato, entrega à outra, uma quantia em dinheiro ou outro bem móvel, com o fim de provar a seriedade do negócio e o seu cumprimento (arras confirmatória) ou, ainda, de propiciar a possibilidade de arrependimento, sendo a quantia ou o bem móvel entregue, a antecipação da indenização devida (arras penitenciais).

35. EXCEÇÃO DE OBRIGAÇÃO NÃO CUMPRIDA art. 476: “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”. aplicação aos contratos bilaterais exceptiononadimpleticontractus exceptiononriteadimpleticontractus

36. PROTESTO CONTRA A ALIENAÇÃO DE BENS Arts. 867 à 872 do Código de Processo Civil “Todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a conservação e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer intenção de modo formal, poderá fazer por escrito o seu protesto, em petição dirigida ao juiz, e requerer que do mesmo se intime a quem de direito.”

37. ARRESTO Arts. 813 à 821 do Código de Processo Civil “O arresto tem lugar: I - quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado; II - quando o devedor, que tem domicílio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores; III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas; IV - nos demais casos expressos em lei.

38. FRAUDE CONTRA CREDORES e FRAUDE DE EXECUÇÃO Fraude contra credores – Arts. 158 a 165 do CC Fraude de execução – Art. 593 CPC Menção à averbação premonitória – Art. 615A CPC

39. NEGATIVE PLEDGE CLÁUSULA PARI PASSU CONFORT LETTERS

40. NEGATIVE PLEDGE a document or a provision in a document in which a borrower agrees not to give any creditor a security interest in identified property owned by the borrower. cláusula contratual pela qual a parte devedora fica proibida de dar seus ativos ou receitas em garantia de outras dívidas atuais ou futuras.

41. CLÁUSULA PARI PASSU Definição literal de: no mesmo passo; na mesma ordem; cláusula contratual em que o devedor concorda em classificar suas obrigações de pagamento sob um determinado acordo em termos iguais a outros débitos externos de um determinado devedor (ou de outros). *ver extensão de efeitos contratuais a terceiros

42. Jurisprudência – discussão REVISÃO. SÚM. N. 214-STJ. OBRIGAÇÕES. FIADOR. DÉBITOS LOCATÍCIOS. PRORROGAÇÃO. Este Superior Tribunal possui inúmeros precedentes no sentido de que o contrato de fiança deve ser interpretado restritivamente, razão pela qual é inadmissível a responsabilização do fiador por obrigações locativas resultantes de aditamentos do contrato de locação sem anuência daquele, sendo irrelevante a existência de cláusula estendendo a obrigação fidejussória até a entrega das chaves.

43. Entretanto o Min. Relator convenceu-se de forma contrária ao melhor apreciar a matéria e a legislação correlata e acrescentou que, ante suas características e nos termos do CC, tanto o revogado (art. 1.483) quanto o novo (art. 819), o contrato de fiança não admite interpretação extensiva. E, ao transportar esse instituto para a Lei de Locação, imprescindível que os artigos do referido Código adaptem-se aos princípios norteadores da fiança. Ainda que o art. 39 da Lei n. 8.245/1991 determine que salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, tal regramento deve-se compatibilizar com o instituto da fiança se essa for a garantia prestada.

44. Assim, a cada contrato de fiança firmado, diferentes conseqüências serão produzidas aos encargos do fiador. No caso sub judice, depreende-se que a fiadora/embargada responsabilizou-se até a entrega do imóvel, assim como os reajustes permitidos pela legislação daí decorrentes. O Min. Relator filiou-se à corrente doutrinária predominante, no sentido de estabelecer-se o termo final das obrigações assumidas pelo fiador como sendo a da data da citação do locador, assim, retroagindo os efeitos da sentença.

45. E, finalmente, concluiu que os fiadores continuam responsáveis pelos débitos locatícios posteriores à prorrogação legal do contrato se anuíram expressamente a essa possibilidade e não se exoneraram nas formas dos arts. 1.500 do CC/1916 ou 835 do CC/ 2002, a depender da época em que firmaram o acordo. Isso posto, a Seção, por maioria, conheceu dos embargos e, no mérito, também por maioria, acolheu-os. Após questão de ordem suscitada pelo Min. Nilson Naves, a Seção, por maioria, determinou o encaminhamento da decisão dos referidos embargos à Comissão de Jurisprudência para possível reapreciação da Súmula n. 214-STJ. EREsp 566.633-CE, Rel. Min. Paulo Medina, julgados em 22/11/2006.

46. FIANÇA. RENÚNCIA. EXONERAÇÃO. - No contrato de financiamento, o fiador pode desobrigar-se da fiança prestada mesmo quando há cláusula contratual de renúncia ao direito de exoneração previsto no art. 1.500 do CC/1916. Na fiança, o garante só responde pelos valores previstos no contrato a que se vinculou, mostrando-se irrelevante para se delimitar a duração da garantia que haja a referida renúncia, mormente quando, como na hipótese, ocorrer a venda pela instituição financeira dos bens dados em garantia, sem que haja autorização do fiador. Apesar de referir-se a contrato de locação, como parâmetro, é aplicável, por extensão, a Súm. n. 214-STJ. Com esse entendimento, a Turma, prosseguindo o julgamento e por maioria, deu provimento ao REsp. Precedente citado: REsp 101.212-RJ, DJ 14/8/2000. REsp 522.324-SP, Rel. Min. Castro Filho, julgado em 17/6/2004.

47. STJ – Súmula 214 - O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu.

48. pedro@kurbhi.com http://kurbhi.blogspot.com