1. Direito Econômico do Poder Público, atingisse metas socialmente desejáveis
Leonardo Vizeu Figueiredo para o desenvolvimento da nação.
Desse modo, positivou-se, no plano constitucional, ordem
1. introdução econômica e social como normas materialmente constitucionais,
1.1. Noções preliminares legitimando, no plano infraconstitucional, leis de intervenção
Durante o processo de derrocada do modelo estatal absolutista, pública na economia e de garantia de direitos no campo social.
que culminou com o nascimento do Estado democrático
de direito, ordem econômica e social era matéria que ficava 1.2. Da política e do direito
alheia à intervenção do Poder Público. A vida em sociedade é indispensável à sobrevivência do
O Estado, até então, posicionava-se de forma absenteísta, homem, enquanto ser sociável que é, uma vez que, individualmente,
garantindo, tão-somente, a defesa externa, a segurança interna não teria como suprir todas as suas necessidades.
e o cumprimento dos acordos contratuais celebrados. Isto A convivência em um meio comum pressupõe a busca de
porque, no campo econômico, pregavam-se as idéias do liberalismo, interesses gerais que atendam às necessidades coletivas, bem
consubstanciadas na teoria da mão invisível de Adam como a persecução das expectativas individuais. Assim, toda
Smith, na qual a persecução dos interesses individuais resultaria a aglomeração de indivíduos, em que pese objetivar o atendimento
no atendimento às necessidades coletivas, não havendo dos anseios comuns (bem-estar social), gera zonas de
necessidade de intervenção do Poder Público. atritos entre os diversos interesses individuais presentes, que
Todavia, a teoria da mão invisível somente conduzia o muitas vezes se revelam antagônicos e colidentes.
mercado à realização de resultados socialmente desejáveis em O estudo da reunião de pessoas em torno de uma mesma
ambientes concorrencialmente perfeitos, isto é, nos mercados base territorial para atendimento de suas necessidades originou-
onde todos os agentes econômicos estivessem em perfeita se com a filosofia grega, a partir do conceito de polis. Esta
igualdade de competição. Assim, diante das desigualdades entre representa o ambiente no qual os indivíduos convivem e buscam
os competidores de mercado, houve uma seleção adversa a realização de seus interesses, seja em caráter coletivo ou
entre estes, fruto tanto da diferença natural de poderio econômico para fins meramente pessoais.
quanto de práticas anticoncorrenciais, engendradas com A fim de garantir a persecução de tais interesses, os pensadores
o fim de eliminar os demais agentes competidores. helenos conceberam a política como a arte da defesa
Tais práticas tiveram efeitos funestos para a economia das e do atendimento das necessidades coletivas e dos anseios individuais;
nações, uma vez que proporcionou a criação de diversos trustes, isto é, a arte de se administrar o consenso e harmonizar
cartéis e monopólios, que perpetraram diversos abusos o dissenso social. Para tanto, mister se fez garantir a
econômicos, e também para sua ordem social, tendo em vista todos voz participativa e representatividade individual perante
que acirrou a concentração de renda nas mãos da parcela mais a coletividade.
abastada, gerando uma gama inaceitável de párias socialmente Na constante busca das necessidades gerais e individuais,
marginalizados, excluídos do processo de geração de riquezas. deve-se estabelecer um conjunto de normas, permeadas de valores
Pelo breve exposto, que será mais bem esmiuçado ao longo éticos, morais, científicos, entre outros, visando garantir o
do presente trabalho, mister se fez ao Estado rever seu posicionamento respeito às pessoas e suas opiniões, evitando que a colisão de
em face de sua ordem econômica e social, saindo interesses antagônicos gere conflitos violentos e irracionais.
de uma postura de inércia, a fim de adotar um posicionamento Para tanto, os valores constantes na norma, que representa
mais ativo de intervenção, e, assim, garantir equilíbrio e harmonia o código de conduta daquilo que a sociedade considera como
econômicos, para que o mercado, diante da interferência padrão de comportamento íntegro, correto e direito, a ser por

2. todos respeitado, devem gozar de proteção especial, cuja inobservância ou não, ter reflexos sobre terceiros.
acarreta aplicação de sanção por parte do coletivo. Segundo Rudolph Von Jhering, jurisfilósofo alemão, adotando-
A este conjunto de normas dotadas de observância obrigatória, se um conceito de caráter subjetivo, o direito pode ser
coercitivamente impostas, que representam o comportamento- visto como um complexo de condições existenciais da sociedade,
padrão coletivo a ser seguido pelo indivíduo, para se asseguradas de forma imperativa pelo Poder Público, a
garantir a pacificação na persecução de seus interesses, denomina- fim de que os indivíduos possam exercê-las quando se fizer
se direito. necessário.
Da aglomeração de pessoas em torno da polis nasceu a Em suma, podemos definir o direito como o conjunto de
política, como forma de se assegurar a sobrevivência coletiva normas das ações humanas na vida social, estabelecidas por
dos indivíduos. Por sua vez, da arte política, isto é, da arte da uma organização soberana e impostas coativamente à observância
procura do atendimento dos anseios e expectativas do coletivo de todos.
e do indivíduo, nasceu o direito. Enquanto ciência social aplicada, o direito é uno per si,
O direito, enquanto ciência social, é gerado, destarte, em não havendo que se falar em qualquer segregação em seus
função da necessidade que o homem tem de viver em sociedade, campos de estudo. Todavia, a clássica separação do direito em
uma vez que não se pode conceber a vida em coletividade público e privado é oriunda do modelo de reconfiguração estatal
sem a existência de um certo número de normas reguladoras que resultou no aparecimento do Estado democrático de
entre os indivíduos. direito, pautado nas idéias de Thomas Hobbes, somadas ao
Nem todas as relações sociais são objeto de estudo pelo pensamento de John Locke, dois grandes pensadores que primeiramente
direito, mas tão-somente as relações jurídicas lato sensu, isto é, apontaram para a necessidade de contenção da
as relações decorrentes de um vínculo jurídico, oriundo de uma autoridade pública em face do cidadão, consagrando o regime
das fontes obrigacionais do próprio direito (a saber, lei, contratos, de proteção do domínio privado e das liberdades individuais.
usos e costumes, promessas unilaterais de vontade, etc.). O direito privado é aquele que regula as relações jurídicas
O direito, partindo-se de um conceito objetivo, derivado entre membros da sociedade civil, sejam pessoas naturais ou
de nossa herança romano-germânica, é o conjunto de normas jurídicas, tendo em vista o interesse particular dos indivíduos
coercitivamente impostas pelo Estado com o fim de promover ou a ordem privada. Por sua vez, direito público é o que disciplina
a pacificação e a harmonização da sociedade. Por sua vez, no as relações jurídicas de cunho transindividual, focando-se
plano subjetivo, o direito é a faculdade que o indivíduo tem nos interesses público, difuso e coletivo, isto é, os interesses
de invocar a seu favor o amparo legal para defender seu patrimônio sociais e estatais, tratando dos interesses individuais de forma
jurídico, quando violado ou ameaçado por outrem. Na reflexa.
lição romana é o facultas agendi. O titular do direito subjetivo 1.3. Do direito econômico
exerce-o, via de regra, sobre o patrimônio jurídico de outrem, 1.3.1. Evolução histórica
isto é, o exercício deste direito implica em dever e obrigação O surgimento do direito econômico como ramo do direito
para com terceiro. é relativamente recente. Isto porque, durante muito tempo,
Já o direito potestativo trata-se de um direito potencialmente após a consolidação do modelo de Estado democrático de direito,
existente, cujo nascimento depende da manifestação volitiva o ideário do liberalismo econômico prevalecia, fato que
exclusiva de seu titular. Diante disso, o direito potestativo mitigava e, não raro, anulava a legitimação do Poder Público
não se encontra atrelado ao cumprimento de uma prestação para interferir no processo de geração de riquezas da nação.
por parte de outrem. Seus efeitos patrimoniais somente irão Os primeiros atos normativos que versavam sobre matéria
acontecer após a exteriorização de vontade do sujeito, podendo, econômica tratavam basicamente de coibição à prática de

3. truste (merece destaque o Decreto de Allarde, na França, em de norma materialmente constitucional com a Constituição
1791). Todavia, a legislação antitruste de combate à concentração alemã de 11 .8.1919 (Weimar), que foi a primeira a abandonar
de empresas, à imposição arbitrária de preços, dentre a concepção formalista e individualista oriunda do liberalismo
outras infrações à ordem econômica, somente foi sistematizada do século XIX para se ocupar da justiça e do social, estabelecendo
na América do Norte, por meio da edição do Competition Act, que a “ordem econômica deve corresponder aos
em 1889 no Canadá, e do Sherman Act, no ano de 1890 nos princípios da justiça, tendo por objetivo garantir a todos uma
Estados Unidos. existência conforme a dignidade humana. Só nestes limites fica
Nos primórdios, o direito econômico era sinônimo de direito assegurada a liberdade econômica do indivíduo” (art. 151). Outrossim,
antitruste. Todavia, em virtude do acirramento das disputas deu maior relevância à função social da propriedade,
comerciais e das desigualdades sociais, oriundos dos efeitos ao declarar que ela cria obrigações ao seu titular e que seu uso
excludentes do capitalismo liberal, restou patente a necessidade deve ser condicionado ao interesse geral (art. 153). Rompendo
de intervenção do Estado na área econômica, para garantir a os cânones do direito individualista, a Constituição conferiu ao
salutar manutenção de seus mercados internos e da pacificação Estado competência para legislar sobre socialização das riquezas
externa, e no campo social, a fim de se estabelecer políticas públicas naturais e as empresas econômicas (art. 7º, § 13).
de redistribuição de rendas e de inclusão social. Isto porque Assim, depreende-se que o nascimento do direito econômico
a experiência liberal conduziu a ordem econômica e social: deu-se diante da necessidade de se normatizar um conjunto
à concentração monopolística de poderio econômico nas mãos de princípios e regras que disciplinassem o processo de
dos grandes conglomerados empresariais, por meio da exclusão intervenção do Estado na ordem econômica e social.
de mercado dos médios e pequenos competidores, resultando
na quebra da Bolsa de Valores de Nova Iorque em 1929; às 1.3.2. Conceito
disputas bélicas externas que culminaram em dois grandes conflitos Após a análise de sua evolução histórica, podemos conceituar
mundiais; e à marginalização e exclusão social de todos o direito econômico como o ramo de direito público
os menos abastados, que, por qualquer razão, encontravam-se que disciplina as formas de interferência do Estado no processo
excluídos do processo de labor diário de geração de renda. de geração de rendas e riquezas da nação, com o fim de
Assim, no campo do direito constitucional comparado, direcionar e conduzir a economia à realização e ao atingimento
podemos destacar que a primeira constituição legada ao mundo de objetivos e metas socialmente desejáveis.
que tratava de matéria econômica foi a Carta Política do Já nos manifestamos assim em obras anteriores:
México de 05.2.1917. Esta Constituição foi a primeira a dispor Assim, podemos conceituar o direito econômico como o
sobre propriedade privada, tratando das formas originárias e ramo do direito público que disciplina a condução da vida econômica
derivadas de aquisição da propriedade, abolindo, ainda, seu da Nação, tendo como finalidade o estudo, o disciplinamento
caráter absoluto para submeter seu uso, incondicionalmente, e a harmonização das relações jurídicas entre os entes públicos
ao interesse público, originando o princípio da função social e os agentes privados, detentores dos fatores de produção, nos
da propriedade, fato que serviu de sustentáculo jurídico para a limites estabelecidos para a intervenção do Estado na ordem econômica.
transformação sociopolítica oriunda da reforma agrária ocorrida Outrossim, podemos conceituar, subjetivamente, o direito
naquele país e a primeira a se realizar no continente latinoamericano. econômico como o ramo jurídico que disciplina a concentração
Nitidamente influenciada pela legislação antitruste ou coletivização dos bens de produção e da organização da economia,
norte-americana, combatia o monopólio, a elevação vertical de intermediando e compondo o ajuste de interesses entre
preços e qualquer prática tendente a eliminar a concorrência. os detentores do poder econômico privado e os entes públicos.
Todavia, a ordem econômica e social somente ganhou status Podemos definir, ainda, objetivamente o direito econômico como

4. o conjunto normativo que rege as medidas de política econômica Art. 21 9. O mercado interno integra o patrimônio nacional e
concebidas pelo Estado para disciplinar o uso racional dos fatores será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural
de produção , com o fito de regular a ordem econômica interna e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia
e externa. tecnológica do País, nos termos de lei federal.
É ramo do direito público, uma vez que disciplina as relações Por óbvio, uma vez que a República do Brasil adota a
jurídicas travadas pelo Poder Público em face dos agentes livre-iniciativa como princípio fundamental e valor da ordem
econômicos privados que atuam e operam no mercado. Todavia, econômica, a interferência do Poder Público na economia da
conforme veremos adiante, trata-se de ramo eclético do Nação somente se justifica quando objetivar a persecução de
direito, uma vez que é fortemente permeado de institutos do interesses sociais maiores, tais como os objetivos fundamentais,
direito privado, por disciplinar atividades típicas do particular. positivados nos incisos do art. 3º da CF.
Assim, o direito econômico tem por fim a realização das metas
1.3.3. Objetivos de transformação social e maximização do desenvolvimento
A intervenção do Estado na ordem econômica somente se da Nação brasileira.
legitima na realização do interesse público. Em outras palavras, positivada pelo legislador constituinte de nítido conteúdo econômico
somente há que se falar em interferência do Poder Público no (por exemplo, art. 21 9).
processo de geração de riquezas da nação quando esta se der
nos interesses do povo, a fim de garantir a persecução do bemestar 1.3.4. AUTONOMIA
social. O direito enquanto ciência é uno e indivisível. A segregação
No que tange à nossa atual Constituição, perfazendo-se em ramos jurídicos se dá, tão-somente, para fins didáticos
uma exegese sistemática dos dispositivos que disciplinam a de estudos científicos. Um ramo jurídico somente é considerado
Constituição Econômica, seja em sentido material ou em sentido autônomo quando possui princípios próprios que orientam
formal , depreende-se que a interferência do Poder Público sua produção normativa, legando-lhe um ordenamento jurídico
. Por fatores de produção podemos entender todo o aparato à disposição peculiar, independente da produção legislativa de outros ramos
do homem para criar bens necessários e úteis à vida em sociedade. do direito.
na vida econômica da nação somente se justifica quando visa A atual Constituição da República Federativa do Brasil
colimar fins maiores de interesse coletivo, mormente o atendimento consagra competência legislativa concorrente da União, Estados
das necessidades da população. e do Distrito Federal sobre normas de direito econômico, a
Nessa linha, vale transcrever, por ilustrativo, os seguintes teor do art. 24 , I, estabelecendo, ainda, uma série de princípios
artigos da Carta Política de outubro de 1988: explícitos, regedores de sua ordem econômica, nos nove incisos
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do do art. 170.
trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a Destarte, podemos afirmar que, no direito pátrio, o direito
todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, econômico encontra-se com plena autonomia jurídico-científica.
observados os seguintes princípios: [...] 1.3.5. Características
Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma O direito econômico caracteriza-se, precipuamente, pela
a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir influência do Estado nas relações socioeconômicas, atuando
aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, com prevalência sobre a autonomia de vontade das partes para
abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por regular a atividade econômica. Podemos, portanto, destacar as
leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação seguintes especificidades do direito econômico:
do capital estrangeiro nas instituições que o integram. a) recenticidade: é um ramo do direito novo, recente, que

5. teve sua gênese com o intervencionismo econômico (teoria
moderna econômica – macroeconomia), com o fito de discipliná- 1.3.6. Princípios gerais
lo e regrá-lo. Portanto, sendo um ramo científico do direito O direito é um conjunto de normas de conduta, entendendo-
ainda em formação, fica sujeito às constantes influências e mudanças se estas como os valores axiológicos juridicamente protegidos
que ocorrem no dinâmico mercado econômico; que fundamentam o ordenamento legal. Por sua vez, as
b) singularidade: é um ramo jurídico próprio para o fato normas se dividem em duas espécies: os princípios e as regras.
econômico característico de cada país, não havendo, comumente, Os princípios são a viga mestra do direito, sendo comandos
um conjunto de regras para norteá-lo, como ocorre com gerais dotados de alto grau de abstração, com amplo campo
outros ramos do direito, tais como o civil e o penal; de incidência e abrangência, que orientam a produção do
c) mutabilidade: suas normas são sujeitas a constantes ordenamento jurídico. Em razão de seu maior campo de amplitude,
mudanças de ordem política e econômica, havendo tendência os princípios admitem maior flexibilização às situações
de curta vigência no que se refere a seus diplomas legais. Daí sociais, quando da aplicação da literalidade do texto da norma
decorre uma produção normativa abundante e constante, sendo aos casos concretos. Da mesma forma, as regras são comandos
mister não se sujeitar seu disciplinamento apenas ao crivo aplicáveis em um campo de incidência específico, com
do Poder Legislativo, outorgando-se grande parcela de competência elementos próximos ao direito comum, capazes de investir um
normativa ao Executivo, ante a especificidade do tema e indivíduo na titularidade de direitos subjetivos. O comando
a celeridade de soluções que seus conflitos exigem; normativo da regra aplica-se no campo de ação individual de
d) maleabilidade: dada a necessidade de farta produção cada pessoa, sendo mais restrito na realização de seus objetivos,
normativa, os estatutos de direito econômico não devem ficar não admitindo tamanha amplitude e flexibilização por
presos e atados unicamente às espécies normativas próprias do parte do operador do direito.
Legislativo para terem vigência e eficácia. Muitas de suas normas, Assim, podemos verificar que a distinção entre princípios
em que pese retirarem fundamento de validade da lei, e regras encontra-se em seu grau de abstração. Princípios e
devem ser produzidas por mecanismos mais céleres, próprios regras concretizam-se à medida que vão sendo positivados no
do Executivo, a fim de disciplinar os fatos econômicos e a dinâmica texto legal, ganhando, assim, compreensão cada vez maior.
de mercado; Os princípios gerais do direito econômico são fundados,
e) ecletismo: apesar de ser ramo do direito público, o norteados e permeados, concomitantemente, em valores de direito
direito econômico mescla valores e princípios do direito privado. público e de direito privado, dado o ecletismo que caracteriza
Isto porque, dentro de um posicionamento estatal regulador este ramo jurídico, outorgando aos referidos princípios
ante a ordem econômica, o Poder Público assume traços próprios e específicos que os distinguem de sua aplicação
postura mais direcionadora, normatizadora e fiscalizadora em outros ramos do direito.
da ordem e dos agentes econômicos, procurando absterse
de empreender dentro da atividade econômica. Destarte, 1.3.6.1. Princípio da economicidade
deve orientar sua normatização não somente dentro dos É oriundo do direito financeiro, com previsão expressa
princípios de direito público, mas também no direito privado, no art. 70, caput, da CF. Todavia, a aplicação deste princípio
de maneira a viabilizar a atividade econômica do agente no direito econômico deve ser precedida de um exercício
privado; direito econômico
f) concretismo: o direito econômico disciplina os fenômenos 21
socioeconômicos concretos, visceralmente vinculado aos sistemático de hermenêutica constitucional, a ser norteada e
fatos históricos relevantes ao Estado e aos indivíduos. permeada pelo ecletismo de valores do direito privado que

6. caracterizam este ramo jurídico. Interpretando-se sistematicamente e consumo de bens.
o art. 70, caput, combinado com o art. 3º, II, art. 170, Microeconomia é a teoria clássica econômica, baseada nas
caput, e art. 174, caput, todos da CF, sua exegese nos remete unidades individuais da economia (liberdade individual nas relações
que a economicidade, sob o direito econômico, significa que o jurídico-econômicas), focando-se, tão-somente, em cada
Estado deve focar suas políticas públicas de planejamento para agente econômico.
a ordem econômica em atividades economicamente viáveis, Macroeconomia ou economia política é a moderna teoria
tanto a curto quanto a longo prazo, garantido, assim, o desenvolvimento econômica, que teve origem com o processo de intervenção do
econômico sustentável e racional do País. Estado na economia, focando-se no funcionamento do fenômeno
econômico em caráter coletivo, como um todo.
1.3.6.2. Princípio da eficiência Conforme o magistério de Carlos Maximiliano, “não pode
É oriundo do direito administrativo, com previsão expressa o Direito isolar-se do ambiente em que vigora, deixar de atender
no art. 37, caput, da CF, sendo aplicado no direito econômico mediante às outras manifestações da vida social e econômica. [...] As
exegese sistêmica do referido dispositivo com as previsões mudanças econômicas e sociais constituem o fundo e a razão
contidas no art. 170 e incisos da CF, mormente a livre-iniciativa de ser de toda a evolução jurídica; e o direito é feito para traduzir
e a livre concorrência. Assim, no campo do direito, determina em disposições positivas e imperativas toda a evolução do
que o Estado, ao estabelecer suas políticas públicas, deve pautar igualitarismo” (grifamos).
sua conduta com o fim de viabilizar e maximizar a produção de A clássica doutrina econômica é fortemente permeada no
resultados da atividade econômica, conjugando os interesses privados pensamento de Adam Smith, cuja teoria da mão invisível partia
dos agentes econômicos com os interesses da sociedade, do pressuposto de que os negócios jurídicos realizados no
permitindo a obtenção de efeitos que melhor atendam ao interesse mercado, em condições perfeitas de competição, resultam na
público, garantido, assim, o êxito de sua ordem econômica. satisfação dos interesses coletivos da sociedade, mesmo que os
agentes ajam, tão-somente, em interesse individual e próprio.
1.3.6.3. Princípio da generalidade Por sua vez, a moderna doutrina econômica segue novas
Confere às normas de direito econômico alto grau de generalidade tendências de pensamentos, mormente a teoria dos jogos, desenvolvida
e abstração, ampliando seu campo de incidência ao pelo matemático suíço John Von Neumann no início
máximo possível, a fim de possibilitar sua aplicação em relação do século XX, que analisa a forma como agentes econômicos
à grande multiplicidade de organismos econômicos, à diversidade ou sociais definem sua atuação no mercado, considerando as
de regimes jurídicos de intervenção estatal, bem como possíveis ações e estratégias dos demais agentes econômicos.
às constantes e dinâmicas mudanças que ocorrem no mercado. Vale ressaltar o pensamento do economista, ganhador do
Isto porque o ordenamento de direito econômico deve ser Prêmio Nobel, John Nash, que aprofundou os estudos de equilíbrios
capaz de se adaptar às alterações mercadológicas de maneira entre os agentes econômicos, mormente em relação à
célere, garantido a eficácia de sua força normativa, como instrumento aplicação da Teoria dos Jogos em ambientes não cooperativos.
disciplinador do fato econômico. Denomina-se “Equilíbrio de Nash” a solução para determinado
mercado competitivo no qual nenhum agente pode maximizar
1.4. Direito e economia seus resultados diante da estratégia do outros agentes.
Economia é a ciência que estuda a forma pela qual os indivíduos Destarte, pela conceituação acima delineada, resta claro
e a sociedade interagem com os fatores de produção, que o direito econômico interessa-se pelos fenômenos macroeconômicos,
integrando-os em um ciclo econômico (produção, circulação e focando seu estudo nas relações jurídicas oriundas
consumo). Trata dos fenômenos relativos a produção, distribuição da intervenção do Estado no controle e condução da utilização

7. racional dos fatores de produção por parte de seus detentores.
Assim, o direito econômico visa, com a condução da política
econômica, alcançar e realizar os interesses coletivos e transindividuais
objetivados pelo Estado.
. Ver, a respeito da teoria dos jogos: BAIRD, Douglas G.; GERTNER,
Robert H.; PICKER, Randal C. Game Theory and the Law. Cambridge:
Harvard University Press, 1998.
. SAMUELSON, Paul A.; NORDHAUS, William D. Economia. Rio de
Janeiro: Mcgraw-Hill, 1999. p. 199.