1. SENTENCIA
Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 1276/2008
Ponente: Ilmo. Sr. D. Antonio José García Amor
El TSJ desestima el recurso interpuesto por el actor contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social núm. 3 de Orense, de fecha20-12-2007, dictada en autos
promovidos en reclamación de reconocimiento de derecho, en base a lo
reseñado en la fundamentación jurídica.
A CORUÑA, treinta de mayo de dos mil ocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta
por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0001276 /2008 interpuesto por Luis
Pedro contra la sentencia del Jdo. de lo Social núm. 003 de OURENSE siendo
Ponente el/a Ilmo./a. Sr./a. D/Dña. ANTONIO GARCIA AMOR.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
Que según consta en autos se presentó demanda por Luis Pedro en
reclamación de VACACIONES siendo demandado ASOCIACION CAMIÑA
SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm.
0000837 /2007 sentencia con fecha veinte de diciembre de dos mil siete por el
Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
SEGUNDO
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los
siguientes: "PRIMERO. - El actor Luis Pedro viene prestando servicio para la
demandada desde el 4-10-99 en el Centro de Menores de Monteledo de
Orense, cuya gestión tiene la demandada desde el 1-1-07 y hasta ese
momento lo tenía la fundación Diagrama, siendo el convenio de dicha empresa
el aplicable en la actualidad..-SEGUNDO.- El demandante reside en Vigo
donde nació su hija el 16- 7-07, iniciando las vacaciones en dicha fecha hasta
el 30 de julio; del 1 al 13 de agosto disfrutó del permiso de paternidad y del 16
al 31 de agosto volvió a tener vacaciones. TERCERO.- En fecha 14 de
noviembre de dos mil siete se celebró Acto de Conciliación ante el SMA.C., con
resultado "Sin avenencia", presentando demanda el actor ante el Decanato el
11 de diciembre de dos mil siete."

2. TERCERO
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal
siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Luis Pedro
frente a ASOCIACIÓN CAMIÑA SOCIAL, debo absolverle de los pedimentos
deducidos en su contra."
CUARTO
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte
demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este
Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
El trabajador demandante recurre la sentencia de instancia, que desestimó
su derecho a permiso retribuído por nacimiento de hija los días 24 a 28 de
diciembre de 2007 o, subsidiariamente, en otro período.
A tal fin, solicita revisar el derecho que aplicó tal pronunciamiento, por
entender que infringe los artículos 37.3 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL
1995, 997) (ET), 30 a).2 del I Convenio Colectivo marco estatal de acción e
intervención social ( BOE 19-6-2007 [ RCL 2007, 1182] ), 96.1.b) del II
Convenio Colectivo de empresa de la Fundación Diagrama Intervención
psicosocial de atención especializada en el ámbito de los menores, juventud y
colectivos en conflicto social ( BOE 6-10-2004 [ LEG 2004, 6638] ), pues tiene
derecho a vacación anual en período distinto de la licencia o permiso de 3 días
por nacimiento de hijo y, caso de coincidir, derecho a disfrutar la vacación
anual en tiempo distinto al fijado por la empresa a tales fines.
SEGUNDO
Previamente a decidir el recurso, rechazamos la inadmisibilidad del mismo
que alega la empresa impugnante, por entender que la cuantía litigiosa no
alcanza el límite para acceder a la suplicación que fija el artículo 189.1 de
la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) (LPL), de acuerdo
con las siguientes consideraciones:
A/ La norma procesal referida no indica la materia litigiosa, reconocimiento
del derecho a licencia de 3 días por nacimiento de hija, entre las excluidas del
trámite de suplicación, a interpretar de forma restrictiva de acuerdo con los
principios 'pro accione' y de tutela judicial efectiva.
B/ La cuestión debatida, ya delimitada, no versa sobre la fijación de las
fechas en que el derecho discutido pudiera hacerse efectivo; entonces, sí
podría admitirse el recurso por analogía con lo que dispone el citado artículo
189.1 LPL respecto de las vacaciones.
c/ La naturaleza del objeto litigioso hace indiferente su cuantificación
económica, por cierto no líquida ni determinada por quien la alega.

3. TERCERO
Los antecedentes de la decisión a adoptar son:
1/ El demandante trabaja en el Centro de Menores de Ourense para la
empresa Diagrama, que gestiona dicha dependencia, y reside en Vigo.
2/ El 16-7-2007 nació la hija del actor.
3/ El demandante tuvo vacaciones en los períodos 16/30-7-2007 y 16/31-9-
2007, y permiso de paternidad de 1 a 13-8-2007.
CUARTO
Los datos expuestos en el fundamento anterior llevan a desestimar el
recurso, por carecer de amparo normativo o convencional el derecho solicitado;
así:
A/ En lo que ahora interesa, la cláusula 9ª del contrato laboral entre las
partes se remite al Estatuto de los Trabajadores (ET) y al Convenio Colectivo
de empresa.
B/ El artículo 37.3.b) ET ( RCL 1995, 997) autoriza al trabajador, previo aviso
y justificación, a ausentarse del trabajo con derecho a remuneración, dos días
por el nacimiento de hijo.
Es decir, para poder utilizar el permiso o licencia por la causa referida, la
norma fija como presupuesto la prestación efectiva de servicios, cual se deduce
del término "ausentarse del trabajo", lo que no es aplicable si el trabajador,
titular potencial del permiso, se encuentra de vacaciones, como que ahora
sucede.
C/ Igual criterio es de aplicación respecto de los artículos 96.1.b) del II
Convenio de empresa ( LEG 2004, 6638) y 30.a) del I Convenio estatal ( RCL
2007, 1182) , por contener previsiones similares a la legal ya transcrita ("El
trabajador, previo aviso y justificación, salvo caso de urgencia justificada, podrá
ausentarse del trabajo con derecho a remuneración por alguno de los motivos
siguientes y durante el tiempo que a continuación se expone: Nacimiento o
adopción de hijo, licencia de tres días laborables..." y "El trabajador tendrá
derecho mediante la oportuna justificación a permisos retribuidos por los
tiempos y causas siguientes: 2. 3 días laborables en el caso de nacimiento o
adopción de un hijo en la misma provincia de residencia o 5 naturales, al
menos 3 de ellos laborables, si es fuera de la misma").
D/ Además, con mayor concreción respecto del supuesto debatido, los
artículos 77 del II Convenio empresa y 27.6 del I Convenio nacional prevén la
suspensión de las vacaciones por causas diversas (permisos por
maternidad/paternidad y baja por incapacidad temporal) a la que invoca el actor
recurrente (licencia por nacimiento de hijo), sin que resulte procedente ampliar
esa permisividad convencional porque entonces vulneraríamos los términos de
la oportuna negociación colectiva.

4. FALLAMOS
Por todo ello,
Desestimamos el recurso de suplicación de D. Luis Pedro contra la sentencia
del Juzgado de lo Social núm. 3 de Ourense, de 20 de diciembre de 2007 en
autos núm. 837/2007, que confirmamos.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior
de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe
Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito
ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación
de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y
siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) . Una
vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará
en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de
Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de
procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su
fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de
Audiencia de este Tribunal. Doy fe
RESUMEN
El actor Luis Pedro viene prestando servicio para la demandada (ASOCIACION
CAMIÑA SOCIAL) desde el 4-10-99 en el Centro de Menores de Monteledo de
Orense
El demandante reside en Vigo donde nació su hija el 16- 7-07, iniciando las
vacaciones en dicha fecha hasta el 30 de julio; del 1 al 13 de agosto disfrutó del
permiso de paternidad y del 16 al 31 de agosto volvió a tener vacaciones.
Se desestima la demanda interpuesta por Luis Pedro frente a ASOCIACIÓN
CAMIÑA SOCIAL, absolviéndole de los pedimentos deducidos en su contra. El
trabajador demandante recurre la sentencia de instancia, que desestimó su
derecho a permiso retribuído por nacimiento de hija, posteriormente solicita
revisar el derecho que aplicó tal pronunciamiento, por entender que infringe los
artículos 37.3 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) ; para poder
utilizar el permiso o licencia por la causa referida, la norma fija como
presupuesto la prestación efectiva de servicios, cual se deduce del término
"ausentarse del trabajo", lo que no es aplicable si el trabajador, titular potencial
del permiso, se encuentra de vacaciones, como ahora sucede.
Los datos expuestos llevan a desestimar el recurso, por carecer de amparo
normativo o convencional el derecho solicitado. Se desestima el recurso de
suplicación de D. Luis Pedro contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm.
3 de Ourense, de 20 de diciembre de 2007 en autos núm. 837/2007.