Fallo en la Justicia Provincial que confirma las medidas cautelares dictadas por el aumento de la tarifa de la luz.

1. 23/09-I1 CANO JOSE MANUEL Y OTRO C/ PROVINCIA DE TUCUMAN Y OTRO S/AMPARO S/ INCIDENTE RECURSO
REVOCATORIA (PROMOVIDO POR EDET (S.A.))
Base: Excma. Cámara Contencioso Administrativo SALA II . Acceso: por copia del dia 08/10/2009 08:59 hs. Procs:1
San Miguel de Tucumán, septiembre 29 de 2009.-
SENT. N°448.
VISTO: El recurso de revocatoria planteado por EDET S.A. contra la
resolución nº 041 del 19 de marzo de 2009 que dispuso la suspensión de
ejecutoriedad de la resolución nº 563/2008 del EPRET.
CONSIDERANDO:
La resolución cautelar nº 041 del 19 de marzo de 2009 dispuso la
suspensión de ejecutoriedad de la resolución nº 563/2008 del EPRET, en
cuanto modifica el cuadro tarifario con carácter retroactivo, por
medio de los enunciados: “ajuste art. 9, resolución nº 563/08 del
EPRET” y “ajuste art. 10, resolución nº 563/08 del EPRET”.
La demandada impugna mediante recurso de revocatoria dicha cautelar en
mérito –entre otras- a las siguientes alegaciones: a) a contrario de
lo manifestado por el juez “a quo”, tanto los actores como los demás
usuarios, tuvieron conocimiento y recibieron información oportuna
adecuada y veraz de que a partir de mayo de 2008 se produciría el
ajuste del valor agregado de producción previsto en el anexo 1 del
acta de renegociación integral, a través de los sistemas formales de
conocimiento del derecho y divulgación por la prensa, y también a
través de la revisión tarifaria integral del 17/12/07 y de la
inscripción en la audiencia pública del 10/11/08; b) el juez “a
quo” otorga un tratamiento promiscuo e irrazonable a situaciones
fácticas y temporales diferentes, porque una cosa es el ajuste del
art. 9 que refiere a los consumos registrados entre mayo y octubre de
2008, y otra distinta es el ajuste del art. 10 que hace referencia a
los consumos registrados a partir del 1 de noviembre de 2008, puesto
que la resolución 400/08 fue publicada en los tres periódicos de mayor
circulación de la provincia a partir del 18/10/08 y sólo a través de
una afirmación dogmática podría concluirse que respecto a sus
previsiones no se brindó información oportuna para organizar un
presupuesto familiar a partir de dicho mes de octubre; c) la
irrazonabilidad de la cautelar en relación al art. 10 de la resolución
EPRET nº 563/2008 se aprecia también en cuanto al efecto distorsivo
que trae aparejado, al impedir la vigencia en toda su extensión de la
tarifa de interés social que resultaba aplicable a los sectores de
escasos recursos a partir de noviembre de 2008; d) en la valoración
del peligro en la demora el juez “a quo” conjugó en forma aislada e
indebida la cuantía de las facturas involucradas y la sanción de corte
del suministro de energía por falta de pago que prevé el marco
regulatorio, ya que no consideró los alcances de la acción regulatoria
estatal y la incidencia de las soluciones instauradas por las
resoluciones ME nº 41/2009, EPRET nº 39/2009 y nº 56/2009 para
morigerar el impacto dado por la estacionalidad del consumo y las
características climáticas de la región; e) la disminución del 2,06%
respecto del cuadro tarifario anterior y el ajuste a partir de febrero
de 2009 dispuestos por la resolución nº 151/09 EPRET el 16 de abril de

2. 2009, demuestran que es imposible que la fijación de las tarifas se
produzca de manera coetánea con el aumento o disminución de los costos
formadores de las mismas, toda vez que las circunstancias que deben
ser apreciadas en la determinación del cuadro tarifario siempre
refieren a un período de tiempo que ya ha transcurrido y es pasible de
una certera verificación.
Corrido el debido traslado, la actora formuló oposición a las
alegaciones de la demandada y solicitó el rechazo del recurso en el
escrito de fs. 839/848.
Ahora bien, el enjuiciamiento cautelar no puede alcanzar el ideal de
certeza jurídica sino tan solo aproximarse a los aspectos más visibles
de la cuestión en litigio, desde una mirada verosímilmente
sustentable; para lo cual, puede valerse de criterios con alguna
elaboración en la jurisprudencia, doctrina y legislación.
Según la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “la norma general de
derecho administrativo aconseja que las tarifas se fijen con
antelación a la iniciación del servicio público”; y sólo podría
dársele efecto retroactivo a la tarifa “siempre que promediara el
consentimiento del usuario y, sobre todo, se tratara de servicios
especiales solicitados por el particular y pagados hasta su aprobación
al mismo precio en que la tarifa fue fijada” (Fallos: 197:518).
Según el Consejo de Estado de Francia, es inválida la cláusula del
pliego de condiciones de una empresa eléctrica, que admitía la
posibilidad de que la administración modificara retroactivamente las
tarifas del servicio (cfr.: Díez, Manuel María; “El acto
administrativo”, pág. 498, nota 13).
Según la opinión de Miguel Marienhoff, una vez establecida una tarifa
por la autoridad pública, la regla es que rige desde su aprobación con
efectos “ex nunc”, no tiene vigencia hacia el pasado ni es susceptible
de aplicación retroactiva, de acuerdo al precedente sentado por la
Corte federal en “Banco Español del Río de la Plata vs. Municipalidad
de la Capital”, obrante en “Fallos”: tomo 256, págs. 16/20 (cfr.:
“Tratado de Derecho Administrativo”, tomo II, pág. 147).
Según la opinión de Juan Carlos Cassagne, “la naturaleza jurídica que
corresponde atribuir al acto de determinación tarifaria da lugar a la
aplicación del principio de irretroactividad que rige para las leyes,
actualmente prescripto en al artículo 3º del Código Civil. “Esta
norma, si bien admite la posibilidad de que la ley estatuya la
retroactividad de sus disposiciones, prescribe también que “en ningún
caso podrá afectar derechos amparados por garantías
constitucionales”. “La aplicación de una tarifa que imponga en forma
retroactiva nuevos precios o tasas sería un acto inconstitucional, por
cuanto privaría a los usuarios de un derecho adquirido a pagar el
valor de prestaciones ya efectuadas e incorporadas definitivamente a
su patrimonio”. En tales supuestos, el principio de irretroactividad
tarifaria se confunde con la garantía de inviolabilidad de la
propiedad consagrada en el art. 17 de la Constitución Nacional”. “En
consecuencia, …, tratándose de prestaciones consumadas respecto de
personas determinadas, se configura siempre un verdadero derecho
adquirido al pago del valor fijado al momento de realizarse las
prestaciones” (cfr.: “La intervención administrativa”, pág. 64; idem:
“Derecho Administrativo”, pág. 445, nota 179).

3. Según la opinión de Alberto Bianchi, “por ser la retribución de un
servicio ya prestado, la tarifa no podría ser retroactiva (cfr.: “La
regulación económica”, tomo 1, pág. 333).
Según la opinión de Jorge Salomoni, hay una noción de orden público
que concierne a los servicios públicos con prelación jerárquica
incluso al orden público interno y está fundada en la Convención
Americana de Derechos Humanos, que consagra el fundamental principio
de legalidad y de no retroactividad en su artículo 9º (cfr.: “Teoría
General de los servicios públicos”, pág. 453).
La regla citada concuerda -por lo demás- con el art. 11.2. de la
Declaración Universal, con el art. 15 del Pacto Interamericano de
Derechos Civiles y Políticos, y con el art. 7 del Convenio Europeo
(Hitters, Juan Carlos; “Derecho Internacional de los Derechos
Humanos”, vol. II, pág. 161).
Legislativamente, la irretroactividad de las tarifas
está específicamente contemplada en el art. 42 del decreto 1738/92
reglamentario del marco regulatorio del gas, en el sentido que “La
revisión global del método empleado para el cálculo de las tarifas
nunca podrá tener efectos retroactivos o ajustes compensatorios”.
Las consideraciones que anteceden parecen a primera suficientes
suficientes para dispensar el adentramiento en las demás alegaciones
formuladas por el recurrente, sin perjuicio de que sean abordadas en
definitivas.
Las costas del recurso serán impuestas a la demandada por el hecho
objetivo de la derrota en su pretensión recursiva.
Por ello, la sala segunda de la Excma. Cámara en lo Contencioso
Administrativo de Tucumán,
RESUELVE
I°) NO HACER LUGAR al recurso de revocatoria planteado contra la
resolución nº 041 del 19 de marzo de 2009 que dispuso la suspensión de
ejecutoriedad de la resolución nº 563/2008 del EPRET.
II) COSTAS a la demandada.
HAGASE SABER.-
Rodolfo Novillo Carlos Giovanniello
ante mi: Verónica Usandivaras