1. IUSPOSITIVISMO
Joe Oriol Olaya Medina.
@schenfu
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2. Activación.
 El Iusnaturalismo al incorporar conceptos metafísicos
(moral y ética) al Derecho, generó una crítica obstinada
al subjetivismo.
 La corriente positivista, aplicada al Derecho buscó
establecer una Teoría General del Derecho, ajeno de
todo elemento distinto a la voluntad humana.
 ¿En realidad podemos prescindir de la valoración ética
en el Derecho?
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3. Conocimientos previos.
 ¿Todas las normas son iguales?
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 ¿Qué tipos de normas
conocemos?
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 ¿Cómo organizamos los tipos de
normas conocidas?
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4. Actividad N° 5.
 Completar en base a la pirámide
de Kelsen las normas jurídicas
correspondientes a los 3 niveles
del Ordenamiento Jurídico
Peruano (Gobierno Central,
regional y local).

5. Ordenamiento Jurídico.

6. De la acepción.
“Positivo” (concepción formal de las
normas al estar establecidas por un
ente que se atribuye el poder exclusivo
de crear Derecho), de allí la referencia
desde fines del medievo, donde al
derecho formalmente se le llamaba
“positivo”, por haber sido precisamente
puesto (“positum”) por una autoridad,
la misma positividad referida por Daniel
Nettelbladt (“Jurisprudence positiva”),
Anselmo Von Feuerbach (“Positive
Rechtswissenschaft”) y Von Hugo
(“Filosofía del Derecho Positivo”).

7. Positivismo Jurídico: Orígenes.
-El positivismo científico (Augusto Comte) utiliza solo
método experimental, rechaza toda noción a priori y todo
concepto universal y absoluto, solo es legítimo y firme un
conocimiento que transcriba en fórmulas racionales los
datos de la experiencia sensible.
- Se considera la etapa final de la evolución del espíritu
humano, habiendo la inteligencia humana pasado por
tres estados:
a. El estado teleológico o ficticio (agentes sobrenaturales
numerosos)
b. El estado metafísico o abstracto (fuerzas abstractas)
c. El estado científico o positivo (la imposibilidad de
obtener nociones absolutas, renuncia a buscar el origen y
destino del universo y a conocer las causas íntimas de los
fenómenos para dedicarse a descubrir por la razón y la
experiencia, sus leyes efectivas o leyes invariables de
sucesión y de similitud).

8. Positivismo Jurídico: Orígenes.
-De manera incipiente lo advertimos en la
filosofía de Hobbes –“Leviatán”- (Estado),
el Derecho estatuido por soberano
permite salir del estado de naturaleza (no
se distingue lo justo ni lo injusto) al estado
civil (Bobbio).
- El positivismo jurídico surgió como
reacción contra las abstracciones y
vaguedades del Iusnaturalismo, contra
las incoherencias de la filosofía
poskantiana, y como fruto de una
necesidad de certeza de los juristas que
procuraron un apoyo en el método de
las ciencias naturales como el único
capaz de garantizar un auténtico saber
(Alzamora Valdez).

9. Positivismo Jurídico: Clases.
Dentro del positivismo jurídico podemos advertir:
a. Positivismo analítico (Austin-Kelsen) Derecho es un
mandato de la autoridad (soberano) competente del
Estado, respaldadas por la amenaza de una sanción e
independiente de valoración ética.
b. Positivismo sociológico o realista (Holmes) Derecho
es un fenómeno social que debe ser descrito
objetivamente sin consideraciones valorativas.
Carlos Santiago Nino (2003) distingue:
Positivismo lógico (Kelsen y Ross) escepticismo ético.
Positivismo ideológico  La justicia depende de la validez
Formalismo jurídico Orden Jurídico exclusivamente
integrado por normas jurídicas autosuficiente de solución.
Positivismo metodológico o conceptual Derecho
caracterizado por en términos no valorativos y haciendo
alusión a propiedades fácticas.

10. Positivismo Jurídico: Clases.
Aftalión Vilanova y Raffo (1999) distinguen según el
método en monistas y dualistas; el primer caso cuando el
método no se diferencie de las ciencias sociales y el
segundo cuando se distinga una base empírica
observable (ciencias naturales) y una base empírica
comprensible (ciencias sociales).
Nosotros distinguimos:
a. Positivismo en sentido amplio, relativo al positivismo
científico que se enmarca en un sentido cotidiano,
empírico y relativo que presupone su invariabilidad y el
poder predictivo de las leyes de la naturaleza;
b. Positivismo jurídico en sentido estricto, eleva a ley sobre
las otras fuentes del Derecho y conceptúa al
Ordenamiento Jurídico como un todo pleno y coherente.

11. Positivismo Jurídico: Doctrina.
-“Concepción particular del Derecho que vincula el
fenómeno jurídico a la formación de un poder soberano
capaz de ejercitar la coacción: el Estado” (Bobbio)
- El positivismo jurídico reduce el objeto de la investigación
jurídica exclusivamente al derecho positivo vigente, sin
considerar aspectos éticos. Tiende a eliminar de la teoría
del derecho la especulación metafísica y filosófica y limitar
la investigación científica y filosófica al mundo empírico.
- El sistema jurídico se erige como una pirámide, en cuyo
vértice existe una norma que lo sostiene como conjunto,
esta norma no es un texto legislativo ni nada semejante, es
más bien una hipótesis sobre su eficacia: el Orden Jurídico
en su conjunto es acatado por la generalidad de los
sujetos de la sociedad correspondiente, entonces es su
carácter jurídico y en caso contrario no lo es: es
fundamental porque así definida lo sustenta (Rubio Correa,
2009).

12. Positivismo Jurídico: Doctrina.
- A partir de la norma positiva en el primer nivel, la validez
de las normas jurídicas subordinadas queda sujeta a que
se conformen o no con el mandato superior en fondo (no
se admite que norma inferior contradiga a la superior) y en
forma (si la Constitución es la de mayor jerarquía dentro
del Ordenamiento Jurídico positivo, ninguna norma inferior
puede dejar de cumplir las formalidades que ella
establece para su aprobación y vigencia).
- Características:
a. Prohibición del juez de crear Derecho;
b. Prohibición del juez de negarse a fallar;
c. Unidad completa y cerrada del orden jurídico.

13. Positivismo Jurídico: Ciencia Jurídica.
- Kelsen Teoría Pura del Derecho, se propuso construir
una auténtica ciencia del Derecho, elevándolo al rango
de saber científico riguroso, depurando su objeto de
estudio de todos los elementos extraños como valores
éticos, morales, axiológicos, políticos, etc., así “El Derecho
es ciencia de normas” (estas constituyen su objeto), su
método es el positivista es decir utiliza conceptos de la
lógica normativa, la norma es un juicio lógico del deber ser
(sollen), pensando así, a diferencia de Kant, para quien el
deber ser corresponde a la razón práctica, Kelsen piensa al
deber ser como categoría de la razón pura:
Relación natural-causal (AB), independiente de actos
humanos.
Relación imputativa ( Si AB), juicio hipotético,
antecedente es condicionante del consecuente,
necesariamente establecida por actos humanos.

14. Positivismo Jurídico: Ciencia Jurídica.
Entonces mientras la ley natural dice: “Si A es, tiene que
ser B”; la ley jurídica dice: “Si A es, debe ser B-sin que ello
sume valor”.
- Así la ciencia jurídica es:
a. Normativa (describe normas y lo hace normativamente
por juicios imputativos del debe ser),
b. Axiológicamente neutral, objetiva porque se limita a
explicar el Derecho positivo válido, sin calificarlo de justo o
injusto;
c. Autónoma, distinta de las ciencias sociales y de las
causal-sociales (sociología y ética).
- Sólo es posible el surgimiento y desarrollo de la ciencia
jurídica a partir de la actitud iuspositivista que reconoce
en ciertos hechos sociales la cualidad de proporcionar
sentidos jurídicos a la conducta (Aftalión, Vilanova y Raffo:
1999).

15. Positivismo Jurídico: Estado y Derecho.
- El positivismo jurídico en general y el Kelseniano en
particular, permiten establecer la vinculación evidente
con el Estado moderno, dado que le da la posibilidad de
hacer cumplir sus mandatos (cuando ello era imposible
en las sociedades anteriores ).
- Kelsen  Estado = Derecho (dos caras de la misma
moneda), el Estado es el Derecho porque al fin y al cabo
el Estado es el máximo poder dentro de la sociedad y el
Derecho es el efectivamente obedecido como orden
jurídico eficaz, fundado en la norma hipotética
fundamental, permitiendo con ello interrelacionar la
Teoría del Estado con la Teoría del Derecho (Rubio
Correa, 2009).

16. Positivismo Jurídico: Estado y Derecho.
- Kelsen contribuye a consolidar la idea de Estado
moderno y la comprensión del derecho desde una óptica
formal, pero el Derecho no es solo forma o normatividad,
sino también una relación social, una realidad social,
asimismo un Derecho desprovisto de valor puede convertir
al jurista en un instrumento de poder (Torres Vásquez,
2008).
- Jellinek critica al positivismo jurídico, pues si el derecho es
una pura creación del Estado y el jurista se debe limitar al
estudio de las normas, sin entrar a consideraciones
políticas o éticas ¿Cómo se concilia esta posición con el
principio de Estado de Derecho, según el cual el Estado se
encuentra sometido al Derecho, si éste es libre creación
suya?

17. Positivismo Vs Iusnaturalismo.
- Ante la discordancia entre Derecho Natural y Derecho
Positivo, el intérprete debe optar por el último, como
garantía de certeza y seguridad, atenuado en todo caso
por la intrínseca justicia que pudiera contener, valiéndose
para ello del Derecho Natural, pero no podrá optar por
puros principios, ideales desdeñando el Derecho Positivo,
porque con ello destruye la seguridad jurídica, desaparece
el Estado de Derecho, el juez se convierte en legislador y
entra a regir la arbitrariedad total (Torres Vásquez, 2008).
- Así el Derecho es creación exclusiva del ser humano, el
hombre crea Derecho, las leyes (voluntad del soberano)
crean Derecho, es contraria al iusnaturalismo, pues ésta
considera al Derecho preexistente, correspondiendo al
hombre descubrirlo y aplicarlo.

18. Positivismo Vs Iusnaturalismo.
IUSNATURALISMO IUSPOSITIVISMO
Su fundamento de validez radica en Su validez es condicionado a ciertos
ser intrínsecamente justo. requisitos de vigencia (todo precepto
vigente es formalmente válido)
El origen de sus principios está dado El origen de sus principios está dado
por Dios, la naturaleza o la razón. por el hombre.
La moral y la ética forman parte de La moral y la ética no forman parte de
sus principios básicos. sus principios básicos.
La auténtica esencia o naturaleza del La esencia o naturaleza del Derecho
Derecho se oculta tras la realidad está representado por la mera
humana. voluntad del legislador.
El Derecho es un valor inherente a la El Derecho es un hecho referido
naturaleza humana. únicamente a su estructura formal.
Admite al Derecho positivo siempre Rechaza la existencia del Derecho
que no contravengan al derecho Natural, por ser abstracto y metafísico.
natural.

19. Positivismo Jurídico: Aportes.
1. Diseña la construcción de un modelo de la Teoría del
Derecho válido en sí mismo y que efectivamente ha
significado un aporte en términos contemporáneos a la
consolidación del Estado Moderno y a la mejor
comprensión del Derecho (Rubio Correa, 2009).
2. Permite deslindar la naturaleza científica del Derecho.
3. Coadyuva a determinar la existencia de un
Ordenamiento Jurídico coherente.

20. Positivismo Jurídico: Críticas.
1. Reduce el Derecho a su aspecto normativo cuando el
Derecho no es solo forma o normatividad, sino también una
relación social, una realidad social, asimismo un Derecho
desprovisto de valor puede convertir al jurista en un
instrumento de poder (Torres Vásquez, 2008).
2. Al ser concepción integral y excluyente, resulta
insuficiente, porque el Derecho tiene como finalidad regir
mejor a la sociedad y no solo ser una estructura perfecta
en sí mismo (Rubio Correa, 2009).
3. Parte de la norma fundamental, que sustenta a la norma
inmediata inferior, pero no llega a explicar cómo se funda
la norma fundante.
4. Equipara el Derecho al Estado, lo que genera no solo
confusión sino también incongruencia (Estado de
Derecho).

21. Conclusiones.
 El Iuspositivismo tiene su raíz en el ________________científico.
 El sistema jurídico se erige como una ____________, en
cuyo vértice existe una ______________ que lo sostiene
como conjunto, esta norma es una _______________sobre
su eficacia.
 Características:
a. ____________del juez de crear Derecho;
b. Prohibición del juez de _____________________;
c. Unidad ____________ y cerrada del orden jurídico.
 La ciencia jurídica es:
I. Normativa a. Distinta a ciencias sociales
II. Axiológica b. Juicios imputativos
III. Autónoma c. Se limita a la validez de la norma
 El Iuspositivismo permite deslindar el criterio
____________________ del Derecho.
 El Iuspositivismo reduce el Derecho a un aspecto
____________________.
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22. Bibliografía de complemento.
 Marcone, Julieta. (2005). Hobbes: entre el iusnaturalismo
y el iuspositivismo. Andamios. Revista de Investigación
Social, junio-Sin mes, 123-148.
 Chávez – Fernández, José. (2011). Sobre el iuspositivismo
que hemos de dejar atrás. Una crítica iusnaturalista a
"Dejemos atrás el positivismo jurídico" de Atienza y de
Ruiz Manero. Díkaion, Junio-Sin mes, 49-69.
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