PPP urban and zonal/regional (re)development - When do public procuement rules apply to real estate transaction with government(al bodies)?

1. Vastgoedtransacties door en met de overheid
Confocus
25 oktober 2013 - Antwerpen

2. Vastgoedtransacties, PPS gebiedsontwikkeling
en overheidsopdrachtenrecht

3. Vastgoedtransacties en -contracten

In beginsel niet onderworpen aan de regelgeving inzake overheidsopdrachten
(voor zover betrokken overheid = aanbestedende instantie):









In beginsel wel onderworpen aan de regelgeving inzake overheidsopdrachten
(voor zover geen interne uitzonderingsgrond voorradig):






Koop-verkoop / erfpacht / opstal
Huur / ter beschikking stelling / pacht
Sale and lease back
Ruil
Domeinconcessie
[Concessie van (openbare) diensten]
[Onteigening ten algemene nutte]
[Schenkingen en legaten]
Aanneming van werken (leveringen en diensten)
Promotie van werken
Concessie van openbare werken
PPS / DBFM / BO(O)(T) (complexe vastgoedtransacties)
Subsidies
Instrumenten van ruimtelijke ordening en stedenbouw
3

4. In beginsel niet onderworpen aan regelgeving
inzake overheidsopdrachten maar…
 VWEU principes interne markt (gelijkheid en non-discriminatie,
wederzijdse erkenning, proportionaliteit, transparantie)  toepassen
op overheidsopdrachten onder Europese bekendmakingsdrempels
enerzijds en op andere overheidscontracten anderzijds
 Cass., 24 september 2009: grondwettelijk gelijkheidsbeginsel
zonder specifieke wettelijke bepaling onvoldoende om subjectief
recht in het leven te roepen op mededinging naar overheidscontract
 RvS Omniplay (1998): objectieve gronden niet uitnodigen
marktpartij voor onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking
(cf. problematiek procurement on demand ofte unsollicited proposals
 Administratieve richtlijnen bv. omzendbrief Bourgeois (zie verder):
gebaseerd op gelijkheidsbeginsel en ABBB
 Soms bijzondere regels, bv. verpachting (art. I/8 Pachtwet: openbare
aanbesteding) of jachtrecht (art. 11 Jachtdecreet)
4

5. PPS, overheidsopdrachten en vastgoed
 Is PPS-project (of deel ervan) te gunnen aan private partner als
overheidsopdracht?
 Onderscheid contractuele en participatieve PPS doch in beide gevallen
functionele invulling juridische vormgeving bij beoordeling kwalificatie
als overheidsopdracht
 Case by case analysis
 Rechtsleer put uit rechtsspraak aantal beoordelingscriteria :






Finaliteit overeenkomst = publiek project?
Bedongen prestaties in vermogen overheid (daarom niet noodzakelijk aanbestedende overheid)?
Mate van zeggenschap overheid over wijze van leveren prestaties?
Aandeel verbintenissen m.b.t. werken, leveringen of diensten t.a.v. totaliteit prestaties?
Wijze van vergoeding? Cf. concessie van openbare dienst.
Mogelijkheid loskoppelen aan wetgeving overheidsopdracht onderworpen prestaties van overige?
 Is PPs-project (of deel ervan) m.b.t. (overheids)vastgoed een
overheidsopdracht voor werken? Cf. casus
(binnengemeentelijke) gebiedsontwikkeling

6. Gebiedsontwikkeling
 Activiteiten en projecten waarin binnen een bepaald gebied
dan wel op een bepaalde site (al dan niet aanpalende
terreinen) één of meerdere functies worden
(her)ontwikkeld, waaronder wonen, werken, handel drijven of
recreatie.
 grond- cq. gebiedsexploitatie (door publieke of private
partijen)
 Eén van de belangrijkste toepassingsvelden van publiekprivate samenwerking (PPS)


Cf. AGB stadsontwikkeling
Cf. sport, cultuur, onderwijs, zorgfuncties,…
 PPS bij (binnengemeentelijke) gebiedsontwikkeling is er vnl.
op gericht publieke bouw- of infrastructuurwerken te (laten)
realiseren dan wel ten minste binnen de (her)ontwikkeling
bouw- en infrastructuurwerken te laten plaatsgrijpen die
dienstig (meerwaardeverhogend) zijn voor het brede publiek
(het algemeen belang) of bepaalde bevolkingsgroepen en
individuele personen (collectieve en individuele belangen).
6

7. Het weze herhaald…





PPS = (duurzaam) samenwerkingsverband tussen een of meerdere
publieke en een of meerdere private partners rond een voor alle
samenwerkende partijen belangrijke (lees: meerwaardeverhogende)
activiteit of activiteitenbundel (project), die het zuiver financiële of
operationele overstijgt,
In functie van nagestreefde meerwaarde worden door elk van de
partiners risico‟s aangenomen op een wijze die de gewone interactie
van bestuur en marktpartijen overstijgt (bv. in het kader van een
klassieke overheidsopdracht),
PPS = economisch-financieel en geen juridisch begrip (PPS is geen
rechtsfiguur an sich)
Juridische vormgeving van PPS wordt vastgelegd i.f.v. de financieelecononomische verhoudingen tussen de partners.
Verschillende mogelijke juridische vormgevingen  gebruik van
diverse burgerlijke, handels-, vennootschaps- en publiekrechtelijke
contracten om de afgesproken risicoverdeling jegens elkaar in rechte
afdwingbaar te maken
7

8. Partijen bij PPS gebiedsontwikkeling
 Grosso modo één van volgende types:
 actor, d.w.z. actief betrokken bij de realisatie van de ontwikkeling
doordat een actie (beslissing) van deze persoon vereist cq.
aangewezen is, wil de ontwikkeling slagen (m.i.v. de zgn.
“bezielers” van het project);
 regisseur, d.w.z. een persoon betrokken (bevoegd) bij het
uitzetten van de randvereisten en –voorwaarden waaraan de
ontwikkeling dient te voldoen;
 investeerder, d.w.z. de persoon die geldelijke, personele of
materiële middelen ter beschikking stelt van de ontwikkeling, al
dan niet op vrijwillige basis;
 stakeholder, elke andere persoon betrokken bij de
ontwikkeling, die geen actor, regisseur of investeerder is;
 en specifiek voor de betrokken overheden: drager van relevante
(regelgevende) bevoegdheid (cf. regisseursrol, maar met meer
afstand tot het project, bv. gewestoverheid bij opmaak
gewestplannen).
8

9. Modellen grondexploitatie
Grondverwerving
Planning
Bouw- en
woonrijp
Gronduitgifte
(zakelijk recht,
bouwrechten)
Grondexploitatierisico
Publieke
grondexploitatie
Overheid
Overheid
(marktconsultatie!)
Overheid
Overheid
Overheid
Bouwclaimmodel
Overheid neemt
grond van van
private partner
Overheid
Overheid
Overheid  private
partner
Overheid doch
doorgaans vaste
prijs afname door
private partner
Joint venture model
Joint venture of door
partijen achter JV
Beide partners
Beide partners
JV doch vnl. private
partner
Beide partners in JV
(SPV)
Concessie (BOT,
BOO, DBFM)
Overheid / private
partner
Private partner
Private partner
Overheid  private
partner
Private partner
Private
grondexploitatie
Private partner
Beide partners of
private partner
Private partner
Geen uitgifte
Private partner
9

10. Concessies
 Vs. turnkey (overheidsopdracht voor werken met
bijhorende diensten en leveringen) Cf. model
vervreemding deel projectterrein tot dekking (deel)
kost publieke project : turnkey +
 Klassieke concessies: concessie van (openbare)
diensten – concessie voor openbare werken
 “Theoretisch” (HvJ, SEA, 10 september 2009)
exploitatierisico bij private partner
 „Moderne‟ concessievormen:
 B (R)(L)OT : Build (Rehabilitate) (Lease) Operate Transfer
 geen private eigendom
 BOO / DBFM(O) : Build Own Operate / Design Build
Finance Maintain (Operatie)  private eigendom
 Reëel exploitatierisico bij private partner (cf. ESR95)
10

11. Aftoetsing PPS bij (binnengemeentelijke)
gebiedsontwikkeling aan materieel toepassingsgebied wet
overheidsopdrachten



Focus : opdrachten voor werken, m.i.v. promotieopdracht 
toepassing regelgeving inzake overheidsopdrachten moet steeds
in concreto worden getoetst
Algemene onderdelen van de definitie (art. 1, lid 2, sub a Richtlijn
2004/18/EG):
 Een overeenkomst; EN
 Ten bezwarende titel; EN
 Tussen twee onderscheiden rechtssubjecten.
Bijzondere onderdelen van de definitie: een overeenkomst met als
voorwerp (art. 1, lid 2, sub b Richtlijn 2004/18/EG):
 Het uitvoeren van een werk, desgevallend in combinatie met
het ontwerp ervan; OF het laten uitvoeren van een werk, met
welke middelen ook; WAARBIJ
 Het werk het product is van een geheel van bouwkundige of
civielrechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een
economische OF een technische functie te vervullen; EN
 Dat voldoet aan de door de aanbestedende overheid
vastgestelde eisen.
11

12. Gebiedsontwikkeling : Werken of diensten?

Commissie voor de Overheidsopdrachten (Financiering met
projectbeheer in het licht van de wetgeving overheidsopdrachten, Advies
dd. 9 juni 2008, B.S. 20 juni 2008):
 Studie en/of financiering en/of opvolging van werken = overheidsopdracht voor
diensten (Cf. categorieën A12 en A6 van bijlage 2 van de wet overheidsopdrachten)
 Financiering en uitvoering van de werken en/of studie/opvolging bouwproject
(conform plannen/bestek aanbestedende overheid) = overheidsopdracht voor
werken  promotie voor werken (art. 9 wet overheidsopdrachten)
•
•
Commissie : in de praktijk sommige activiteiten ten onrechte
beschouwd als overheidsopdrachten voor diensten inzake
projectbeheer, terwijl het in werkelijkheid om promotieopdrachten van
werken  mogelijks niet naleving verplichtingen m.b.t.
promotieovereenkomst in Algemene Uitvoeringsregels (KB 26
september 1996)
Gemengde opdracht werken/diensten : werkelijk voorwerp
overeenkomst (HvJ, Gestión Hotelera Internacional , 19 april 1994);
12

13. Een overeenkomst…
 arrest-„La Scala‟ van het Hof van Justitie :


wanneer de aflevering van een verkavelingsvergunning de verplichting in
hoofde van de vergunninghouder impliceert om hetzij een som geld te betalen,
berekend op de stedenbouwkundige impact van de vergunde werken hetzij
welbepaalde infrastructuurwerken uit te voeren als tegenprestatie, is er sprake
van een contractuele relatie tussen de vergunningsverlenende overheid en de
vergunninghouder, aangezien in de tussen beide partijen afgesloten
verkavelingsovereenkomst wordt bepaald, welke infrastructurele voorzieningen
de exploitant telkens moet aanleggen, en wat de desbetreffende voorwaarden
zijn (waaronder de goedkeuring van de ontwerpen van deze voorzieningen
door de overheid). Bovendien zal de vergunningverlenende overheid op grond
van de door de exploitant in deze overeenkomst aangegane verbintenissen
over een rechtstitel beschikken die hem de zekerheid geeft dat de aldus
bepaalde voorzieningen beschikbaar zijn met het oog hun openbare
bestemming.
Conclusie: AO die private verkavelaar stedenbouwkundige lasten oplegt heeft
verplichting de verkavelaar m.b.t. lasten overheidsopdrachtenregelgeving te
doen naleven
13

14. Een overeenkomst… (2)
 arrest-Commissie/Italië

de omstandigheid dat een internrechtelijke, wettelijke bepaling, volgens dewelke
een infrastructurele voorziening door de houder van een bouwvergunning of van
een goedgekeurd verkavelingsplan in eigen beheer onder gehele of gedeeltelijke
aftrek van de voor de vergunning verschuldigde bijdrage kan worden
aangelegd, deel uitmaakt van een geheel van stedenbouwkundige voorschriften
met eigen kenmerken die een specifiek doel nastreven, niet volstaat om de
kwalificatie als overeenkomst en bij uitbreiding (indien is voldaan aan de hierna
besproken onderdelen van de definitie) als overheidsopdracht (voor werken).
 arrest-Commissie/Ierland

Ten aanzien van een activiteit die rechtstreeks op basis van een wettelijke
bevoegdheid wordt uitgeoefend heerst geen vermoeden van kwalificatie als
overheidsopdracht, ook al wordt voorzien in een vergoeding van de kosten van
deze bevoegdheidsuitoefening door een aanbestedende overheid. Cf. de wettelijke
opdracht van de Regie der Gebouwen (art. 3, 2 Wet Overheidsopdrachten 1993).
14

15. …ten bezwarende titel…




de door de opdrachtnemer te leveren prestatie(s) een rechtstreeks economisch
belang (voordeel) moeten inhouden voor het opdrachtgevende bestuur
arrest-Commissie/Duitsland:
 service level agreement (SLA) tussen twee besturen, die voortvloeit uit een
wettelijke bepaling, kan geen overeenkomst ten bezwarende titel kan
uitmaken, zelfs al is in de SLA in een financiële regeling voor de verstrekte
diensten voorzien
arrest-Commissie/Italië:
 de onkostenvergoeding die een aantal niet-gouvernementele organisaties
ontvingen van de overheid, o.m. voor het inrichten van
ambulancediensten, maakt de overeenkomst ten bezwarende titel, nu het
voorziene forfaitaire vergoedingssysteem niet louter kostendekkend is
Het economisch belang hoeft niet noodzakelijk financieel te zijn cf.
grond)ruilovereenkomst. Het feit dat de aanbestedende instantie eigenaar is of wordt
van een deel of het gehele bouwwerk, is niet ter zake doende arrest-Jean Auroux :
 economische belang kan liggen in economische voordelen die aanbestedende
dienst haalt uit toekomstige gebruik/overdracht van het werk, of in risico‟s die hij
loopt bij economische mislukking van het werk.

16. …ten bezwarende titel… (2)

arrest-Müller :
 de uitvoering van de werken in het rechtstreeks economisch belang van
de aanbestedende instantie impliceert niet dat de overheid
noodzakelijkerwijze de gepresteerde werken dan wel enig ander
materieel of fysiek voorwerp moet verkrijgen
 Cf. artikel 14 AUR (promotieovereenkomst voor werken): als het werk
wordt opgericht ter voldoening van de behoeften van derden, doch op
gronden waarvan de aanbestedende overheid eigenaar of erfpachter is,
zal het bestek de voorwaarden van verkoop of van verhuring, alsmede
de voorwaarden waaraan de derden moeten voldoen, bepalen.
 Mogelijkheden: overheid wordt eigenaar, overheid heeft titel om over
werken te beschikken met oog op openbare bestemming, (erfpacht,
huur), er vloeien voor overheid economische voordelen voort uit
gebruik/overdracht werk (>wijziging grondwaarde cf. concl. Mengozzi),
overheid heeft financieel deelgenomen aan verwezenlijking werk of
loopt risico‟s bij economische mislukking
16

17. …ten bezwarende titel… (3)


Het werk moet niet noodzakelijk voorzien in behoeften van algemeen
belang  Het begrip overheidsopdracht voor de uitvoering van werken
hangt namelijk niet af van het gebruiksdoel van het te realiseren werk:
 Auroux-casus : aan te leggen recreatiepark is bedoeld als een project
van stadsontwikkeling doch slechts een betrekkelijk ondergeschikt
gedeelte van dit recreatiepark – een openbaar parkeerterrein,
toegangswegen en openbare ruimten – is na de voltooiing ervan het
eigendom van de stad geworden, terwijl de bouwwerken voor het
overige waren bestemd om aan derden te worden verkocht
Conclusie A.-G. Jääskinen (zaak C-306/08 Commissie t/Spanje:
 Grondeigenaar en projectontwikkelaar financieren / overheid kent
nieuwe bouwrechten toe in ruil voor verbintenis realisatie project 
geen overheidsopdracht (strikte interpretatie toepassingsvoorwaarden:
geen economisch nadeel/voordeel)

18. …tussen twee onderscheiden
rechtssubjecten…


Opdrachten in regie
Inhouse opdrachten cf. Teckal-doctrine
 Toezicht “zoals op de eigen diensten” Cf. HvJ, Coditel Brabant
 Activiteit : “leeuwendeel” voor de aanbestedende overheid
 Geen privaatrechtelijke aandeelhouders Cf. HvJ, Stadt Halle & recent
Mehiläinen Oy (C-215/09, 22 december 2010)

Interbestuurlijke samenwerking cf. Commissie/Duitsland (Hamburg) –
doctrine (C-480/06) cf. recent Azienda Sanitaria Locale di Lecce (C159/11) en Piepenbrock (C-386/11) : wanneer een overeenkomst is
gesloten tussen openbare lichamen en deze overeenkomst er toe strekt:
 De uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op
deze lichamen gezamenlijk rust;
 De overeenkomst uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en
eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van
algemeen belang,
 De overeenkomst een particuliere dienstverrichter NIET kan
bevoordelen tegenover zijn concurrenten.
18

19. …met als voorwerp het (laten) uitvoeren van
een werk…

Het werk het product is van een geheel van bouwkundige of civieltechnische
werken dat (i) ertoe bestemd is als zodanig een economische OF een
technische functie te vervullen Er is niet vereist dat er zowel een economische
als technische functie voorhanden is.
 arrest- Commissie/Frankrijk

werken aan elektriciteitsnetwerken hebben één economische en technische functie
tot doel hadden, m.n. het transport en de verkoop van elektriciteit  begrip “werk”
wordt niet beïnvloed wordt veelheid aan aanbestedende instanties, bv. in het kader
van een samengevoegde opdracht of de nood aan de uitvoering ervan door
verschillende aannemers
 arrest-Jean Auroux


wanneer uit de te beschouwen overeenkomst blijkt dat er sprake is van
gebiedsontwikkeling, i.c. de aanleg van een recreatiepark met commerciële en
dienstverlenende activiteiten, moet deze worden geacht een economische functie te
vervullen  “Blijkens verschillende bepalingen van de overeenkomst wil de gemeente
Roanne met de aanleg van het recreatiepark in zijn geheel de stationswijk herpositioneren
en een nieuwe dynamiek geven”
Conclusie: indien AO eisen ontwikkelingsproject vastlegt moet project in globo (en dus niet
enkel de onderdelen die eigendom worden van AO) als overheidsopdracht voor werken
worden beschouwd.
19

20. …met als voorwerp het (laten) uitvoeren van
een werk… (2)
 arrest-Müller
 Het feit dat een overheid een stuk grond verkoopt aan een derde,
terwijl een andere overheid voornemens is een opdracht voor werken
te gunnen (maar deze nog niet gegund heeft), waarbij die werken
zullen worden uitgevoerd op hetzelfde stuk grond, volstaat niet om te
besluiten dat beide transacties als een juridische eenheid moeten
worden beschouwd waarop in globo de regelgeving inzake
overheidsopdrachten van toepassing is. A contrario zou dit dus wel het
geval kunnen zijn wanneer beide transacties gelijktijdig verlopen, t.a.v.
eenzelfde of verbonden derde(n).
20

21. …dat voldoen aan de door de aanbestedende
overheid gestelde eisen.
 arrest-Gestion Hotelera Nacional,

de opdracht voor de (ver)nieuwbouw van een hotel en casino kwalificeert niet als
opdracht voor werken omdat in de overeenkomst geen beschrijving van de werken
is opgenomen
 arrest-Universale-Bau :

“On peut citer, comme élément plaidant en faveur de cette analyse, le fait que l'extension
est décrite au moins en ce qui concerne sa fonction (…) On peut mentionner par ailleurs,
pour étayer l'idée qu'il s'agit d'une convention sur la réalisation d'un ouvrage répondant
aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur, qu'il s'agit de procéder à l'extension
d'une station centrale d'épuration communale, c'est-à-dire d'une entité dont le
fonctionnement relève en définitive de la responsabilité de la ville de Vienne au titre des
services d'intérêt général. La prise en charge des coûts, la mise à disposition du
personnel nécessaire et l'obligation de rachat pesant sur la commune en cas de
dénonciation du contrat de concession sont le reflet de cette responsabilité. (…) la
convention (…) ne contient cependant aucune précision sur l'aménagement concret et en
particulier sur l'exécution technique et la construction. Il est à tout le moins douteux que
cela suffise pour qu'il s'agisse de la réalisation d'un ouvrage répondant aux besoins
précisés par le pouvoir adjudicateur (…).. Il ne ressort pas du dossier que la ville de
Vienne intervient d'une manière ou d'une autre dans la rédaction des cahiers des charges
ou dans la passation des différents marchés, en d'autres termes, elle ne peut, dans la
suite de la procédure de passation, préciser sa prescription générale concernant la
capacité »
21

22. …dat voldoen aan de door de aanbestedende
overheid gestelde eisen. (2)
 arrest-Jean Auroux
 de door de aanbestedende overheid gestelde eisen, als
onderdeel van de definitie van de opdracht voor werken,
hoeven niet erg gedetailleerd te zijn en een omschrijving in
algemene zin van het voorwerp van het werk en de
doelstellingen ervan in de aanbestedingsdocumentatie of in de
overeenkomst zelf, kan volstaan
 Arrest-Müller
 Mogelijkheid om kenmerken werk te definiëren of althans een
beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen
 Regulerende bevoegdheid stedenbouw valt niet onder dit
begrip
22

23. Korter bij huis: Doornakkers-arrest (C-576/10)
 Geen inhoudelijke beslissing Hof, wel conclusies adv.-gen. Wathelet
 Relevante feiten: gronduitgifte (grond in eigendom gemeente) met
bepalen welke herontwikkeling via bouwplicht realisatie PvE opgelegd à
ontwikkelaar in samenwerkingsovereenkomst + subsidie bepaalde
onderdelen herontwikkeling + aanleg openbare ruimte op kosten
ontwikkelaar
 Concl. adv.-gen.:
 AO bepaalt kenmerken werken / heeft beslissende invloed op ontwerp  geen
gebruik planologische instrumenten
 AO heeft economisch belang bij herontwikkeling: openbaar domein wordt op
kosten ontwikkelaar aangelegd
 AO subsidieert (indirect) deel werken die worden gebruikt door vereniging = AO
 Commissie kwalificeert dit als concessie openbare werken  kritiek RL
Ned.: verlening vergunning ≠ exploitatierecht (cf. Müller)  louter
eigendomsrecht ≠ exploitatierecht bedoeld in def. Concessie openbare
werken (immers dan zou concessie eeuwig kunnen duren)
23

24. Randgevallen : vraagstellingen
A. Wat met de toepassing van de door het Hof gestelde basisregels
m.b.t. de kwalificatie als overheidsopdracht voor werken op die
overeenkomsten waarvan de waarde onder de drempelbedragen
voor Europese bekendmaking blijft? Cf. idee uitbreiden basisregels
overheidsopdrachtenrecht via principe-bepalingen EG-Verdrag
B. En belangrijker, wat met die overeenkomsten, gebruikt binnen PPS
rond (binnengemeentelijke) gebiedsontwikkeling die niet kwalificeren
als overheidsopdracht (voor werken)? Zijn deze
contracten, vanwege hun verschillend voorwerp, geenszins aan in
concurrentie stelling onderworpen?
24

25. Randgevallen (2)
 A. arrest-Commissie/Italië

“dat de gemeenschapswetgever er uitdrukkelijk en principieel voor heeft
gekozen om opdrachten die beneden een bepaalde drempel blijven, van de
door hem ingevoerde openbaarmakingregeling uit te sluiten. Voor deze
opdrachten heeft hij dus geen enkele specifieke verplichting opgelegd.
Wanneer evenwel vaststaat dat een dergelijke opdracht een bepaald
grensoverschrijdend belang vertoont, levert de gunning van deze opdracht
aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming,
zonder dat er sprake is van enige transparantie, een ongelijke behandeling
op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die
mogelijkerwijs in deze opdracht geïnteresseerd zijn. Behoudens objectieve
rechtvaardiging vormt een dergelijke ongelijke behandeling, die voornamelijk
in het nadeel is van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, die
immers alle worden uitgesloten, een door de artikelen 43 EG en 49 EG
verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit”
25

26. Randgevallen (3)

B. Wat met die overeenkomsten, gebruikt binnen PPS rond
(binnengemeentelijke) gebiedsontwikkeling die niet kwalificeren als
overheidsopdracht (voor werken)?




Kwalificatie van contracten die de verwerving van een grond en een bij
contractsluiting nog op te richten gebouw als voorwerp hebben en waarbij de
(technische) specificaties voor het bouwwerk door de opdrachtnemer i.p.v. door het
opdrachtgevende bestuur worden vastgelegd. Cf. koop op plan door de overheid.
Of waarbij een bouwwerk volgens de overeenkomst moet worden opgetrokken op
gronden in handen van de overheid, doch deze laatste hiertoe geen (technische)
specificaties heeft gegeven.
ARROWSMITH : graduele aanpak, op grond van de aard en de omvang van de
(rechtstreeks of onrechtstreeks) opgegeven specificaties.
Bij gebiedsontwikkeling moet een beoordeling in concreto gebeuren
van de verschillende randvoorwaarden waaronder de werken moeten
worden gepresteerd alsook van de aard van de stellers van deze
randvoorwaarden, waarbij bv. zal worden vastgesteld dat
(on)rechtstreeks meerdere overheden eisen stellen t.a.v. de werken en
dat deze tezamen genomen voldoen aan de notie “door de
aanbestedende overheid gestelde eisen”. Vnl. wanneer de
tussenkomende overheden een regisseursrol hebben, is dit een
aandachtspunt..
26

27. Randgevallen (4)



verwerving in der minne der gronden (i.t.t. het verwerven via onteigening
ten algemene nutte) : artikel 16, sub a van de Richtlijn 2004/18/EG : de
Richtlijn vindt geen toepassing op overheidsopdrachten voor diensten
“betreffende de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten
ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of
betreffende de rechten hierop”.
Arrest-Müller: Verkoop van grond in 1e fase en gunning van opdracht voor
werken op grond in 2e fase kan kwalificeren als 1 opdracht voor werken
indien handelingen als eenheid moeten worden beschouwd, m.a.w. als
juridisch bindende afspraken bestaan tussen partijen over beide fasen (1
transactie, gespreid in de tijd)
Verkoop onroerende goederen (ter informatie):
 Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de
verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties (97/C
209/3)
 Circ. BB 2010/02 van minister Bourgeois "Vervreemding van
onroerende goederen door de provincies, gemeenten, O.C.M.W.'s en
besturen van de erkende erediensten. - Procedure"
27

28. Randgevallen (5)
 drie scenario‟s:
 Bij verwerving door het bestuur van gronden met daarop bestaand
(bouw)werk is er geen toepassing van de regelgeving inzake
overheidsopdrachten conform artikel 16 van Richtlijn 2004/18/EG,
 Bij de verwerving van een (ver)nieuwbouw met bijhorend grondaandeel
is er wel toepassing van de regelgeving inzake overheidsopdrachten,
en
 Bij de verwerving door het bestuur van een nog op te richten gebouw
op een nog te verwerven grond, waarbij het gebouw volgens de
specificaties van de aannemer cq. ontwikkelaar zal worden
opgetrokken (bv. koop op plan) en waarbij de aanbestedende overheid
deze specificaties aanvaardt, is er twijfel mogelijk.

29. Randgevallen (6)



Verenigings- en vennootschapscontracten, van groot belang bij
o.m. joint ventures en concessie-technieken rond
gebiedsontwikkeling
 in beginsel niet onderworpen aan de regelgeving inzake
overheidsopdrachten.
Europese Commissie: “indien de taak waarmee een entiteit met
gemengd kapitaal wordt belast, een overheidsopdracht is die
volledig onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten valt, de
procedure voor de selectie van de private partner onderworpen is
aan de bepalingen van die richtlijnen”.
Raad van State : functionele invulling van het gebruik van de
verenigings- of vennootschapstechniek  oprichting van een
gemengd publiek-private vennootschap met als doel specifieke
(bouw)werken uit te voeren kwalificeert als opdracht cq.
promotieovereenkomst voor werken.
29

30. Randgevallen (7)
 Arrest-Club Loutraki:
 Gemengde overeenkomst gegund zonder toepassing
regelgeving overheidsopdrachten:
 49% aandelen van overheidsbedrijf verkocht aan private
aandeelhouder
 Overheidsbedrijf mag 10j casino- en hotelinfrastructuur uitbaten
 Modenisering site door overheidsbedrijf (280ha)
 Gemengde overeenkomst die ondeelbaar is moet als
eenheid worden beoordeeld a.h.v. hoofdvorowerp  i.c.
vennootschapsovereenkomst = hoofdvoorwerp (inkomsten
van deelname > inkomsten exploitatie en deelname
onbeperkt in tijd daar waar exploitatie = 10j)
 Bevestiging arrest-Gestion Hoteleria

31. Randgevallen (7)
 concessie van openbare dienst is expliciet is uitgesloten van het
toepassingsgebied ratione materiae van de Richtlijnen
2004/17/EG (artikel 18) en 2004/18/EG (artikel 17),
 Wel toepassing fundamentele beginselen van het communautair
recht m.b.t. de interne markt, m.n. het verbod op discriminatie op
grond van nationaliteit en de daaraan gekoppelde verplichting tot
in mededingingstelling, eerbiediging van de gelijkheid der
(markt)partijen en doorvoeren van voldoende transparantie
toepassing vinden.
 Bij combinatie van beide concessie-technieken, voor openbare
werken en voor openbare dienst, nagaan welke kwalificatie de
overeenkomst finaal dient te krijgen.
31

32. Randgevallen (8)
 arrest-Müller:
 Concessie voor werken: overdracht eigendomsrecht ≠
overdracht exploitatierecht zoals bedoeld bij concessie :
“Zolang een marktdeelnemer het recht geniet een stuk grond te
exploiteren dat zijn eigendom is, kan een overheidsinstantie in
beginsel geen concessie m.b.t. deze exploitatie verlenen”
 Risico‟s exploitatie bij concessie > risico‟s verbonden aan
toepassing stedenbouwkundige voorschriften
 TREPTE : bij BOT, DBFM enz. kiezen voor de kwalificatie
als werk, nu de exploitatie van de werken door de
concessiehouder doorgaans geschiedt voor een
welbepaalde tijd die beperkter is dan de
economische/technische levensduur van het (bouw)werk

33. Slotbedenkingen
 Werkelijke voorwerp overeenkomst (functionele invulling
HvJ):
 Bij overeenkomsten gemengd qua voorwerp: mogelijkheid geen
toepassing regelgeving inzake overheidsopdrachten
 Bij overeenkomsten die qua bestemming van de werken
gemengd zijn: steeds en minstens gedeeltelijk onderworpen
aan regelgeving inzake overheidsopdrachten (criterium :
vastleggen eisen door overheid)
 In rechtsleer „hoop‟ dat arrest-Müller = start van terugkeer
van te functionele invulling door HvJ (bv. in La Scala en
Auroux)  strakkere toetsing aan
toepassingsvoorwaarden art. 3, 1 - 4 Wet
Overheidsopdrachten 2006

34. Slotbedenkingen (2)
 Impact gewijzigde opvatting interne markt? Cf. art. 3, lid 3 VEU:
sociale markteconomie met groot concurrentievermogen 
erkenning lokaal zelfbestuur (art. 14 VWEU en protocol nr. 26 :
niet-economische diensten van algemeen belang en diensten
van algemeen economisch belang)  publiek-publieke
samenwerking (Codetel Brabant, Landkreise, Eurawasser, sea
en Acoset arresten HvJ: recht op lokaal zelfbestuur: overheden
kunnen op hen rustende taken van algemeen belang verrichten
met eigen middelen of in samenwerking met andere overheden)
 Impact nieuwe regelgeving overheidsopdrachten op Europees
niveau? Cf. Groenboek Commissie COM (2011) 15 def en
rapport Rühle Parlement
 Van softlaw naar hardlaw  Incl. PPS, PuPuS en dienstenconcessies
 Te strikte toepassing Auroux rechtspraak leidt tot niet bedoelde
gevolgen

35. Verwerving en vervreemding onroerende
goederen op lokaal niveau

36. De verwerving en vervreemding van
overheidsgoederen op lokaal niveau: bevoegdheid
Overheid
Bevoegde orgaan
Bevoegdheid
Provincie
Provincieraad
- daden van beschikking m.b.t. onroerende goederen, behoudens wanneer
verrichting nominatief in vastgestelde budget is opgenomen
- vaststellen van prijs
Deputatie
- daden van beschikking m.b.t. onroerende goederen, wanneer verrichting
nominatief in vastgestelde budget is opgenomen
- voorbereiding aankoop, o.a. aanduiden schatter
Gemeenteraad
- daden van beschikking m.b.t. onroerende goederen, behoudens wanneer
verrichting nominatief in vastgestelde budget is opgenomen
- vaststellen van prijs
College van burgemeester
en schepenen
- daden van beschikking m.b.t. onroerende goederen, wanneer verrichting
nominatief in vastgestelde budget is opgenomen
- voorbereiding aankoop, o.a. aanduiden schatter
Raad voor Maatschappelijk
Welzijn
- daden van beschikking m.b.t. onroerende goederen, behoudens wanneer
verrichting nominatief in vastgestelde budget is opgenomen
- vaststellen van prijs
Vast bureau, bijzonder
comité of secretaris van
het OCMW
- daden van beschikking m.b.t. onroerende goederen, wanneer verrichting
nominatief in vastgestelde budget is opgenomen
- voorbereiding aankoop, o.a. aanduiden schatter
Gemeente
O.C.M.W.
36

37. De verwerving en vervreemding van
overheidsgoederen op lokaal niveau: bevoegdheid
 Aankoopcomités
 Lokale besturen zijn vrij hierop beroep te doen
 Bevoegdheden
 Materiële bevoegdheid
 Aankoop, vervreemding en onteigening van onroerende
goederen
 Personele bevoegheid
 Verrichtingen gebeuren in naam en voor rekening van lokale
besturen, m.n. provincies, steden en
gemeenten, intergemeentelijke samenwerkinsgverbanden met
rechtspersoonlijkheid, APB’s, AGB’s, meergemeentepolitiezones, OCMW’s en de polders en wateringen
 Territoriale bevoegdheid
 Alle verrichtingen betreffende onroerende goederen, gelegen in
het ambtsgebied waaraan het aankoopcomité aangehecht is
 Gezag en toezicht door minister van financiën
37

38. De verwerving en vervreemding van
overheidsgoederen op lokaal niveau: toezicht
 Bevoegheid tot schorsing en vernietiging:
 T.a.v. gemeenten en O.C.M.W.‟s: Provinciegouverneur en/of
Vlaamse Regering
 T.a.v. provincies: Vlaamse Regering
 Vormen van toezicht
 Principe:
 gewoon bestuurlijk
 op basis van een klacht
 Uitzondering:
 Georganiseerd, bijzonder bestuurlijk toezicht
 op de verplicht over te maken besluiten m.b.t. budgetten
 Doel:
 Nagaan of de prijs in het licht van het schattingsverslag redelijk is
(i.f.v. transactie, aard goed, beleidsintentie lokaal bestuur,…)
38

39. Omzendbrief BB 2010/02 van 12 februari 2010
 Titel: “Vervreemding van onroerende goederen door de provincies,
gemeenten, O.C.M.W.’s en besturen van erkende kerkdiensten. –
Procedure”
 Wie?






Provincieraden
Deputaties
Gemeenteraden
Colleges van burgemeester en schepenen
O.C.M.W.-raden
Besturen van erkende erediensten
 Wat?

De te volgen procedure bij de vervreemding van onroerende goederen
– De regel: openbare verkoop
– Uitzondering: onderhandse verkoop, enkel mogelijk d.m.v. bijzondere
motivering die rechtvaardiging om redenen van algemeen belang
aantoont
39

40. Omzendbrief BB 2010/02 van 12 februari 2010
 Voldoende en gepaste publiciteit

Doel: aantrekken van zoveel mogelijk kandidaat-kopers
 In kader van het bestuurlijk toezicht voor te leggen aan
toezichthoudende overheid:





Metingsplan
Uittreksels uit kadastrale leggers en plans
Ontwerp van akte
Bewijs nodige publiciteit
Recent schattingsverslag
 Schattingsverslag


Niet ouder dan 2 jaar
Opgemaakt door:
– ontvanger van registratie;
– het aankoopcomité; of
– de erkende landmeter-expert
40

41. Decreet van 10 december 2010 - Historiek
 Titel: “Decreet houdende aanstelling van erkende
landmeters door provincies, gemeenten en O.C.M.W.’s
voor het opmaken van schattingsverslagen in het kader
van onroerende verrichten die worden gesteld door de
provincies, gemeenten en O.C.M.W.’s”
 Aanpassing van Gemeentedecreet, Provinciedecreet en
OCMW-decreet
 Reden: ernstige achterstand bij opmaak van
schattingsverslagen in hoofde van het aankoopcomité en
de ontvanger van registratie door onderbemanning en
overbevraging
 Gevolg: vertraagt grond- en pandenbeleid van lokale besturen
41

42. Het decreet van 10 december 2010: wie stelt
aan?
 De gemeenten en gemeentelijke verzelfstandigde
agentschappen (art. 3)
 De provincies en provinciale verzelfstandigde
agentschappen (art. 7)
 De openbare centra voor maatschappelijk welzijn en de
verzelfstandigde agentschappen (art. 11)
42

43. Het decreet van 10 december 2010: wie wordt
aangesteld?
 Het aanstellen van landmeter-experten voor het opstellen van
schattingsverslagen in het kader van de door hen gestelde
onroerende verrichtingen
 Landmeter-expert
 Ingeschreven op het tableau van de beoefenaars van het beroep
als bedoeld in de wet van 11 mei 2003
 Op wie het koninklijk besluit van 15 december 2005 tot vaststelling
van de voorschriften inzake de plichtenleer van de landmeter-expert
van toepassing is
 Dewelke beschikt over een erkenning om schattingsverslagen op te
stellen
 ! N.B. procedure en voorwaarden voor erkenning nog vast te leggen
door Vlaamse Regering
 Doel: waarborging onpartijdige en objectieve beoordeling
43

44. Het decreet van 10 december 2010: wat?
 Het aanstellen van landmeter-experten voor het
opstellen van schattingsverslagen in het kader van de
door hen gestelde onroerende verrichtingen
 Schattingsverslag
 verslag waarbij de waarde van het onroerend goed wordt
bepaald aan de hand van vooraf vastgelegde objectieve regels
zoals vergelijkingspunten uit de omgeving
44

45. Het decreet van 10 december 2010: wanneer?
 Het aanstellen van landmeter-experten voor het
opstellen van schattingsverslagen in het kader van de
door hen gestelde onroerende verrichtingen
 Onroerende verrichtingen
 Voor alle aankopen en verkopen van onroerend goed en voor
huurovereenkomsten, overeenkomsten van erfpacht of opstal en
concessies van onroerend goed waarbij openbare besturen
betrokken zijn
 Ook inbegrepen: onteigeningen
45

46. Impact regelgeving overheidsopdrachten op de
aanstelling van de landmeter-expert in het decreet
van 10 december 2010
 Decreet van 10 december 2010 vermeldt niets over
toepasselijkheid overheidsopdrachtenreglementering
 Dit sluit de mogelijke toepasselijkheid ervan niet uit
 Daarenboven expliciet in Omzendbrief: “Het bestuur wijst
de erkende landmeter-expert aan als schatter met
toepassing van de wetgeving betreffende de
overheidsopdrachten (dienstenopdracht).”
 Verschil met aankoopcomité: in house, om niet dienstverlening
46

47. Impact regelgeving overheidsopdrachten op de
aanstelling van de landmeter-expert in het decreet
van 10 december 2010
 Toepassingsvoorwaarden
overheidsopdrachtenreglementering:
 Personeel:
 Aanbestedende overheid, zoals o.a.
provincies, gemeenten, O.C.M.W.‟s
 Materieel:




Overeenkomst
Ten bezwarende titel
Overeenkomst met aannemer, leverancier of dienstverlener
Met betrekking tot werken, leveringen en diensten
47

48. Impact regelgeving overheidsopdrachten op de
aanstelling van de landmeter-expert in het decreet
van 10 december 2010
 Betreft een overheidsopdracht voor diensten:
 Kandidatuurstelling voor het opstellen van een lijst van
landmeters
 Aanstelling van landmeter-expert voor uitvoering van schattingen
 Overeenkomst
 Ten bezwarende titel
 Overeenkomst met dienstverlener
 Met betrekking tot diensten
 Betreft geen overheidsopdracht voor diensten
 Beroep op aankoopcomités door lokale overheden
 Afwezigheid element « ten bezwarende titel »
 In house
48

49. Impact regelgeving overheidsopdrachten op de
aanstelling van de landmeter-expert in het decreet
van 10 december 2010
 Aanbestedende overheid stelt de landmeter-expert aan,
d.m.v.
 De aangenomen factuur
 Bij éénmalig beroep op landmeter-expert voor een totaal bedrag
lager dan EUR 8.500
 Biedt reeds ruime mogelijkheid voor kleinere verwervingen
 Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking
 Wanneer waarde van opdracht lager dan EUR 85.000 is geraamd
Dekt het gros van de interventies
 Raamovereenkomst
 Voor grote besturen meest waarschijnlijke piste
49

50. Impact regelgeving overheidsopdrachten op de
aanstelling van de landmeter-expert in het decreet
van 10 december 2010
 Raamovereenkomst
 Overeenkomst tussen één of meer aanbestedende overheden
en één of meer ondernemers met het doel gedurende een
bepaalde periode de voorwaarden inzake de te plaatsen
individuele opdrachten vast te leggen, m.n. wat betreft de prijs
en de beoogde hoeveelheid
 Gunning ervan is onderworpen aan de
overheidsopdrachtenreglementering
 Individuele deelcontracten kunnen rechtstreeks worden
toegewezen op basis van de raamovereenkomst, zonder dat een
nieuwe overheidsopdracht moet worden uitgeschreven
50

51. Vragen

52. Contact
Jens Debièvre
jens.debievre@lydian.be
D +32 2 787 90 65
M +32 2 486 28 65 38