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  1. 1. Bruno Mattos e Silvahttp://www.brunosilva.adv.br
  2. 2. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br INDICAÇÃO Este livro foi escrito para estudantes de concursos públicos que desejamestudar e realmente aprender a disciplina direito econômico. Não é uma tarefa fácil, especialmente considerando que, ao contrário dasdemais disciplinas jurídicas, o conceito, a autonomia e a abrangência do direito econômicoainda apresentam controvérsias na doutrina. O autor optou por seguir e explicitar, sempre quando possível, a doutrinapacifica ou majoritária, a jurisprudência dos tribunais, e respostas consideradas corretasem concursos públicos, evitando dar unicamente sua posição pessoal a respeito de cadaquestão. Ao longo e como parte do texto do livro, há respostas e assertivas queforam objeto de provas de concurso público, de modo que se possa ver, de formaatualizada, como certas questões estão sendo apreciadas pelas bancas examinadoras. SOBRE O AUTOR BRUNO MATTOS E SILVA é Bacharel em Direito pela USP, professoruniversitário, advogado em Brasília (DF) e Consultor Legislativo do Senado Federal. FoiProcurador-chefe do INSS nos tribunais superiores, Procurador Federal da CVM eAssessor Especial do Ministro do Desenvolvimento Social e Combate à Fome. É autor doslivros “Compra de imóveis: aspectos jurídicos, cautelas devidas, análise de riscos” e“Direito de empresa: teoria da empresa e direito societário”, ambos publicados pela EditoraAtlas.
  3. 3. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br SUMÁRIONOTA DO AUTORCAPÍTULO I - INTRODUÇÃO AO DIREITO ECONÔMICO1.Definição de direito econômico.1.1.Conceito de atividade econômica2.Conteúdo, objeto e abrangência do direito econômico. Autonomia científica dodireito econômico.3.A ordem econômica constitucional.3.1.A ordem econômica na Constituição Federal de 1988CAPÍTULO II - AÇÃO ESTATAL NA ECONOMIA1.O Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica.2.O Estado prestador de serviços públicos.3.Atividade econômica exercida pelo Estado.3.1.O Estado e as empresas estatais.4.Conclusões a respeito do regime da ação estatal.CAPÍTULO III - DEFESA DA ORDEM ECONÔMICA1.Repressão às infrações à ordem econômica. Lei nº 8.884/94.1.1. O CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica e a SDE -Secretaria deDireito Econômico.2. Âmbito territorial de aplicação da Lei nº 8.884/94.3.Infrações à ordem econômica4.Fusão, incorporação e demais atos de concentração de empresasBIBLIOGRAFIA
  4. 4. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br NOTA DO AUTOR O trabalho está dividido da seguinte forma: O Capítulo I faz uma análise geral do tema central proposto, define o queé atividade econômica, qual o objeto e abrangência do direito econômico e descreve asopções políticas que o Estado pode tomar na condução dessa atuação, materializadas naConstituição. O Capítulo II descreve as ações estatais na economia., que tratando danormatização da atividade econômica, da prestação dos serviços públicos e do exercícioda atividade econômica em sentido estrito pelo Estado, seja diretamente, seja por meio deempresas estatais. O Capítulo III trata do regime jurídico das ações realizadas pelo Estado nadefesa da ordem econômica, em especial da proteção do mercado, dado que a ordemeconômica brasileira e mundial está baseada na livre iniciativa. Descreve as infrações àordem econômica, trata da legislação antitruste, dos órgãos estatais responsáveis pelaproteção do mercado e da concorrência e dos limites estabelecidos às ações dosparticulares para que esses objetivos sejam atingidos.
  5. 5. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br CAPÍTULO I INTRODUÇÃO AO DIREITO ECONÔMICO1.1.Definição de direito econômico. O Estado atua na economia, seja exercendo diretamente atividadeeconômica, seja como agente regulador da atividade econômica. O regime jurídico dessaatuação tem sido chamado de direito econômico. Assim, o estudo do direito econômico consiste na análise, sob o aspectojurídico, dos atos realizados pelo Estado que repercutem diretamente na economia.Devemos enfocar a abrangência desse regime jurídico (direito econômico), o objeto daação estatal na economia, a ordem econômica estabelecida pela Constituição Federal eos meios utilizados pelo Estado para a proteção dessa ordem econômica. Como pressuposto óbvio para estudo do direito econômico, é precisodefinir o que é atividade econômica, pois, como vimos acima, o direito econômico é aparte da ciência jurídica que estuda a ação estatal na economia. É o que veremos nosubitem seguinte. No que se refere à análise regime jurídico da atuação estatal propriamentedita, o ponto de partida é a verificação dos modos pelos quais Estado pode atuar naeconomia. Iremos descrever quais são essas ações, classificando-as de uma formadidática. Analisando o presente, o passado recente e o passado distante,percebemos que a ação do Estado tomou diferentes formas e conteúdos, com diferentes
  6. 6. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.brmatizes, mas sempre objetivando o desenvolvimento da atividade econômica e dos meiosde produção. Por exemplo, em Atenas, havia a regra de que dois terços de todo ocarregamento de trigo deveria ser vendido na cidade.1 Em Roma, durante certo tempo nãohouve freio algum contra a usura, mas Constantino se viu obrigado em momento posteriora abolir as antigas leis e a fixar a taxa de juros legítima em 100%.2 Mais recentemente, podemos citar a criação da URV – Unidade Real deValor e das demais medidas de direcionamento da economia, materializadas no famoso“Plano Real”, durante o Governo de Itamar Franco, por meio das Medidas Provisórias nºs434, de 27/02/1994, e 1.053, de 30/06/95, reeditadas e posteriormente convertidas nasLeis nºs 8.880, de 27/05/1994, e 10.192, de 14/2/2001. O Estado pode até mesmo ser agente da atividade econômica, sejadiretamente, seja mediante a criação de empresas que exercerão a atividade econômica. Optamos por classificar em três as formas de ação estatal na economia:normatização, prestação dos serviços públicos e exercício de atividade econômica emsentido estrito. Veremos o que deve e o que não deve ser considerado atividade própriado Estado, bem como iremos analisar as ações estatais com o escopo de proteção domercado. Depois de ver que elas podem ser regulatórias, prestadoras de serviçosconsiderados públicos e até mesmo de exercício de atividade econômica propriamentedita, veremos como essas ações podem ser direcionadas para a proteção do mercado.1 CORREA, Alexandre Augusto de Castro. “Existiu, em Roma, direito comercial?”. In Revista da faculdade de direitoda universidade de São Paulo, v. 65, 1970, p. 68. FERRAZ, Manoel Martins de Figueiredo. “Aspectos jurídicos docomércio na Grécia antiga”. In Revista de direito civil, imobiliário, agrário e empresarial, v. 12, nº 44, abr./jun. 1988, p.160-171.
  7. 7. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br Dentro da ordem política vigente, cabe à livre iniciativa o papelpreponderante no exercício da atividade econômica. Coerente com esse postulado, cabeao Estado a defesa da livre iniciativa, de modo a evitar que alguns grupos possam seapropriar de forma desordenada ou inadequada do espaço econômico, ou até mesmoprejudicar a atividade econômica e o interesse público mediante atos nocivos ou hostis.Assim, veremos como está regulada a ação estatal na defesa do mercado.1.1.1.Conceito de atividade econômica. Antes de definir o que é atividade econômica, é preciso definir o que éatividade. Em sentido amplo, atividade é qualquer ação. Em termos mais estritos,atividade é uma série de atos concatenados, dirigidos a uma finalidade.3 Essa finalidade poderá ser econômica ou não. Assim, atividade econômica é qualquer atividade produtora de riquezas,que se opera por meio de transformação de produtos já existentes para a criação deprodutos novos (à luz das ciências exatas, “nada se cria, tudo se transforma”). Ou seja,atividade econômica é a atividade criadora de riqueza ou de nova vantagem econômica.4Atividade econômica compreende tudo aquilo que possa ser objeto de especulaçãolucrativa.52 BOCCARDO, Jeronimo. Historia del comercio, de la industria y de la economia política. Buenos Aires: Impulso,1942, p. 71.3 SZTAJN, Raquel. Teoria jurídica da empresa: atividade empresária e mercados. São Paulo: Atlas, 2003, p. 92.4 COTTINO, Gastone. Diritto commerciale. v. 1. Padova: CEDAM, 1976, p. 69.5 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 138.
  8. 8. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br É necessário que a atividade econômica seja exercida com intuito delucro? Lucro, que é a remuneração do exercente de atividade econômica,consiste na diferença entre os resultados e os custos da atividade. Os lucros poderão, emcada caso concreto, existir ou não. Existirão lucros se essa diferença for positiva; se fornegativa, existirão prejuízos ou perdas. A atividade econômica, abstratamenteconsiderada, é uma atividade que potencialmente é geradora de lucros ou de perdas.6 A doutrina tradicional considera que o objetivo da atividade econômicadeveria ser o de lucro para fins de caracterização, sob o aspecto jurídico, como atividadeempresária, pois se a atividade é profissional, tem-se implícito que é exercida com ânimode lucro,7 bem como atividade econômica, por sua índole, seria necessariamente umaatividade de lucro.8 Por outro lado, também já se afirmou que a atividade econômica ésuscetível de gerar lucros, ainda que ele não ocorra por razões de mercado, de máavaliação do empresário etc,9 ou mesmo nos casos em que isso ocorre por uma escolhado agente da atividade econômica, como é o caso da empresa pública, que poderá ou nãogerar lucros.10 O intuito de lucro, portanto, seria um elemento natural, mas não essencialcomo motivo da atividade econômica.116 Vide, a respeito da diferença entre fins lucrativos e fins econômicos: SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa:teoria da empresa e direito societário. São Paulo: Atlas, 2007, p. 46, 47, 56, 57, 197, 200 e 201.7 MARCONDES, Sylvio. Questões de direito mercantil. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 11. ASCARELLI, Túlio.Iniciación al estudio del derecho mercantil. Traduzido para o espanhol por Evello Verdera y Tuells. Barcelona: Bosch,1964, p. 172-173.8 MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial. Traduzido para o espanhol por Santiago SentisMelendo. Tomo II. Buenos Aires: EJEA, 1954-1956, p. 201.9 CORSI, Francesco. Diritto dell’impresa. 2. ed. Milão: Giuffrè, 2003, p. 28.10 RIVA-SANSEVERINO, Luisa. Disciplina delle attività professionali: impresa in generale. Bologna: N. Zanichelli;Roma: Foro Italiano, 1977, p. 134. CORSI, Francesco. Diritto dell’impresa. 2. ed. Milão: Giuffrè, 2003, p. 28.11 ASQUINI, Alberto. “Perfis da empresa”. In Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro.Traduzido por Fábio Konder Comparato do artigo “Profili dell’impresa”, publicado em 1943 na Rivista del DirittoCommerciale, v. 41, I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Nº 104, outubro-dezembro de 1996, p. 116.
  9. 9. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br O Estado, por exemplo, pode criar uma empresa pública para exerceralguma atividade econômica com um objetivo que não seja o de gerar lucros para si, masbeneficiar a economia do país como um todo. Essa atividade é econômica? Evidente quesim, pois ela é potencialmente lucrativa, ainda que, por uma opção política, ela não o sejano caso concreto.12 Diante de tudo isso, parece ser mais adequado perceber que a atividadeeconômica deve ser abstratamente passível de gerar lucro, o que explicaria as hipótesesem que uma pessoa jurídica13 exerce atividade econômica organizada sem ânimo de obterlucro, mas apenas para exercer um fim social (ex. uma empresa estatal deficitária ou umacooperativa). A questão é controvertida na doutrina.14 As atividades econômicas poderão ser consideradas como serviço públicoou não, conforme opção política do legislador. A parcela da atividade econômica que nãoé considerada serviço público constitui a chamada atividade econômica em sentidoestrito.15 Ou seja, partindo de uma noção ampla de atividade econômica – tudo aquilo queé potencialmente lucrativo – podemos fazer uma divisão entre a atividade econômica queestá no campo de ação dos particulares (atividade econômica em sentido estrito) e a queestá no campo de ação do Estado (serviço público). Contudo, o Estado também poderá explorar atividade econômica emsentido estrito (que poderá ser efetivamente lucrativa ou não), nos limites12 “Che l’impresa pubblica non produca utili è conseguenza di uma scelta gestionale e política, non del caratteredell’attività.” (CORSI, Francesco. Diritto dell’impresa. 2. ed. Milão: Giuffrè, 2003, p. 28).13 Para mais informações a respeito da teoria da pessoa jurídica, da personificação e da desconsideração dapersonalidade jurídica, vide: Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societário. São Paulo:Atlas, 2007, p. 179-255.14 GALGANO, Francesco.Trattado di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia. V. 2. Padova: CEDAM,1978, p. 55-56. AULETTA, Giuseppe. SALANITRO, Niccolò. Diritto commerciale. 11. ed. Milano: Dott. A. GiuffrèEditore, 1998, p. 16.15 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 132.
  10. 10. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.brconstitucionais,16 assim como o particular poderá prestar serviço público, seja nashipóteses em que essa prestação é livre (ex. hospitais, escolas),17 seja por concessão,nos termos da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.18 E tanto é assim que o art. 175da Constituição Federal,19 que se refere à prestação de serviços públicos, encontra-se noTítulo VII - Da Ordem Econômica e Financeira. Não se deve confundir, ademais,atividades econômicas (em sentido estrito) que, embora não sejam consideradas serviçopúblico, dependem de autorização estatal (ex. atividade bancária, nos termos da Lei nº4.595, de 31 de dezembro de 1964). Em resumo, atividade econômica é qualquer atividade produtora deriquezas, que se opera por meio de transformação de produtos já existentes para acriação de produtos novos. O conceito de atividade econômica prescinde da existênciareal ou mesmo do ânimo de lucro, mas a atividade deve ser teoricamente passível degerar lucro. A parcela da atividade econômica que não é considerada serviço públicoconstitui a chamada atividade econômica em sentido estrito. 201.2.Conteúdo, objeto e abrangência do direito econômico. O direitoeconômico como ramo autônomo do direito. A atuação estatal na econômica não é arbitrária, não podendo ser feita aotalante do governante. Ao contrário, há regência por normas jurídicas, criadas pelo próprio16 Diz o caput do art. 173 da Constituição Federal: "Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, aexploração direta de atividade econômica pelo Estado só será admitida quando necessária aos imperativos da segurançanacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei."17 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15a. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 628.18 SILVA, Bruno Mattos e. Direito administrativo para concursos. Brasília: Fortium, 2005, p. 66-68.19 “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempreatravés de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresasconcessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bemcomo as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III -política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.”20 SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societário. São Paulo: Atlas, 2007, p. 46, 47,56, 57, 197, 200 e 201.
  11. 11. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.brEstado, que vinculam a Administração Pública como um todo. O conjunto de princípios eregras que rege a atuação do Estado na economia é chamado de Direito Econômico. É intuitivo que cabe ao Estado regular relações privadas com conteúdoeconômico. Pretende-se aqui discutir quais outras ações exercidas pelo Estado não secaracterizam como simples normas de direito privado. Assim, regras relativas ao fomento estatal da atividade econômica, àcriação de uma situação favorável à atividade econômica, à proteção da concorrência e domercado, entre outras, não parecem ser singelamente normas de direito privado. Comefeito, as normas dessas ações fazem parte do que passou a se chamar de direitoeconômico. O direito econômico pode estar constitucionalizado, isto é, pode ter seusprincípios básicos contidos na Constituição. É o que ocorreu, no Brasil, a partir daConstituição de 1934, como veremos adiante. Qual o objeto do direito econômico? Dizer que o direito econômico é um direito da economia, embora tenha umfundo de verdade, não delimita seus exatos limites, uma vez que o direito civil e,principalmente, o direito comercial, regem relações jurídicas de caráter econômico. Aliás,até mesmo o direito administrativo e o direito do trabalho podem ter normas com conteúdoeconômico!
  12. 12. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br Assim, é errado dizer que "A existência de um conteúdo econômico nanorma é suficiente para transformá-la em norma de direito econômico, não sendonecessário que essa norma seja reguladora de uma política econômica".21 A diferença fundamental entre norma de direito econômico e conteúdoeconômico da norma consiste no caráter norteador das normas de direito econômico, quematerializam objetivos de política econômica.22 Já se afirmou que o direito econômico regeria relações econômicas.Durante o período soviético, uma corrente doutrinária sustentou que o direito econômicoregeria não apenas a direção da atividade econômica pelo Estado, mas também asrelações econômicas entre os diversos agentes econômicos.23 Visto desse modo, o objetodo direito econômico seria por demais amplo. Dando uma abrangência muito menor, já se afirmou que o direitoeconômico trata do "planejamento da economia nacional".24 Visto sob o ângulo objetivo, direito econômico consiste na positivação dasopções de políticas econômicas estabelecidas pelo Estado. Essas opções, evidentemente,são as consagradas pela síntese das forças dominantes, que controlam o Estado. Nessesentido, o direito econômico seria “uma espécie de ordenamento constitucional daeconomia, no qual se situariam os princípios básicos que devem reger as instituiçõeseconômicas”.25 Assim, o objeto do direito econômico seria um pouco mais amplo, poisalém de tratar do planejamento, trata também da ação estatal. Daí o caráter instrumentaldo direito econômico.21 Afirmativa constante da questão nº 58 (2), considerada errada pelo gabarito oficial, da prova realizada pelo CESPEem 3/3/2002 relativa ao Concurso Público para provimento do cargo de Consultor Legislativo do Senado Federal - Área5 - Direito Comercial e Econômico22 NUSDEO, Fábio. Curso de economia. Introdução ao direito econômico. 3. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 206-207.23 LAPTEV, V. Derecho economico. Trad. para o espanhol por Rene Gomez Manzano. Moscou: Progresso, 1988. p. 42.24 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. São Paulo: Atlas, 1991, p. 137.25 COMPARATO, Fábio Konder. Ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 462.
  13. 13. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br O objeto e limites do direito econômico ficará mais claro nos tópicosseguintes, mas desde logo podemos dizer que o objeto do direito econômico é a políticaeconômica. Visto sob o ângulo objetivo, o direito econômico é o “conjunto das técnicasjurídicas de que lança mão o Estado contemporâneo na realização de sua políticaeconômica. Ele constitui assim a disciplina normativa da ação estatal sobre as estruturasdo sistema econômico, seja este centralizado ou descentralizado”.26 A finalidade de realização da política econômica do Estado é uma marcado direito econômico. Nisso consiste seu caráter instrumental, que no plano do direitoconstitucional faz parte da noção consagrada de constituição dirigente. Além dos princípios da ordem econômica positivados na ConstituiçãoFederal, o direito econômico, em si, tem princípios próprios. Existe um critério difundido na literatura jurídica no sentido de que cadaramo do direito possui princípios próprios. Assim, por exemplo, para o direito civil etambém no direito comercial são aplicáveis o princípio de igualdade entre as partes; já nodireito administrativo é aplicável o princípio de supremacia do ente público (estatal) sobreo particular. No direito econômico podemos perceber que ambos os princípios sãoaplicáveis, dependendo da situação concreta. Ao longo deste livro isto ficará evidente. O direito econômico não é um direito que protege precipuamente ointeresse privado, tal como ocorre com o direito civil e o direito comercial. Muito ao revés,os interesses protegidos pelo direito econômico são direitos da coletividade.26 COMPARATO, Fábio Konder. Ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 465.
  14. 14. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br O direito civil e o direito comercial, na maior parte das vezes, tratam dedireitos disponíveis; já o direito econômico versa, na maior parte dos casos, de direitosindisponíveis. É claro que o direito civil e o direito comercial têm também como objeto aproteção de valores sociais que são benéficos para a sociedade como um todo; contudo,eles protegem diretamente o interesse dos particulares, tendo sua função socialexatamente por protegerem esses interesses privados, já que é de interesse dacoletividade a proteção dos indivíduos também na condição de indivíduos, parte dasociedade. O mesmo não ocorre com o direito econômico, pois a proteção da saúde daeconomia beneficia diretamente a coletividade e, por via de conseqüência, indiretamente,os indivíduos. De um modo geral, as relações jurídicas de caráter horizontal são objetodo direito civil ou do direito comercial. São de caráter horizontal as relações jurídicas emque as partes estão em um mesmo patamar de igualdade, sem existir subordinação entreelas. Por outro lado, nas relações jurídicas de caráter vertical, nas quais a subordinaçãoexiste, o direito regente é o direito administrativo.27 Observe-se, por exemplo, o princípiode supremacia do interesse público em face do interesse particular, que norteia o direitoadministrativo. O direito econômico assume a feição de realização da política do Estadono campo econômico. Por exemplo, o Estado brasileiro opta em defender a concorrência.É um princípio positivado pelo art. 170, IV, da Constituição Federal, que é concretizadopelo CADE mediante aplicação da Lei nº 8.884/94. O Estado brasileiro opta também pordefender o consumidor (art. 170, V, da Constituição Federal). A título comparativo, nos Estados Unidos, a Lei Sherman proíbe qualquerato de concentração que prejudique a concorrência, sem abrir exceções(desconsideremos, por ora, a interpretação dada pelos tribunais americanos no sentido de27 GRILLO, Luisa Rodriguez et al. Derecho economico - temas complementarios. Havana: Facultad de DerechoUniversidad de La Habana, 1989, p. 7.
  15. 15. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.brmitigar a aplicação da Lei Sherman). Trata-se de uma opção política do legislador estatal:defender a concorrência, ainda que a defesa exacerbada da concorrência possa vir aprejudicar o consumidor. São opções políticas, que poderiam não existir ou poderiam existir deforma diferente. Ou seja, tanto nos países de economia planificada, como nos países deeconomia liberal, o direito econômico assume uma nítida feição de reger a organização edireção da economia por parte do Estado. Podemos dizer que o direito econômico é ramo autônomo do direito? Alguns autores, como por exemplo os professores de direito econômico daUniversidade Estatal de Lomonosov de Moscou28 sustentam que a disciplina direitoeconômico está conformada por normas e distintos ramos do direito que interagemfuncionalmente entre si, razão pela qual não é possível definir um objeto específico deregulação jurídica por parte do direito econômico. Essa posição também tem adeptos nospaíses ocidentais, onde vários autores sustentam o direito econômico seria um direito desuperposição, exatamente por se sobrepor aos vários ramos da ciência jurídica, tal comoum corte transversal na árvore do Direito.29 Outros autores defendem que o direito econômico é ramo autônomo dodireito, por ter objeto único e homogêneo de regulação, do qual derivam princípios28 GRILLO, Luisa Rodriguez et al. Derecho economico - temas complementarios. Havana: Facultad de DerechoUniversidad de La Habana, 1989, p. 7-8.29 NUSDEO, Fábio. Curso de economia. Introdução ao direito econômico. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2001. p. 204-206.
  16. 16. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.brespeciais, assim como sujeitos próprios entre os quais se estabelecem as relaçõesjurídicas de conteúdo econômico.30 Além dos ramos do direito terem princípios próprios, cada ramo do direitose distingue pelo seu objeto de regulação, pelo caráter das relações sociais queregulam.31 O direito econômico tem objeto próprio de regulação, que é a políticaeconômica do Estado, como visto acima. A autonomia do direito econômico decorre da sua finalidade, que é a detraduzir juridicamente os instrumentos da política econômica do Estado.32 A grande dificuldade de se identificar o direito econômico como ramoautônomo do direito reside na dificuldade de divisão entre o público e o privado, entredireito público e o direito privado. Onde estaria o direito econômico? Essa divisão, emtermos absolutos, é uma marca da concepção liberal, incompatível com a realidade atual.No direito moderno não há essa separação absoluta. Veja-se, por exemplo, o disposto noart. 182, § 4º, da Constituição Federal, que faculta o Poder Público municipal exigir, nostermos que especifica, o "adequado aproveitamento" do solo urbano. A propriedade éprivada, mas deve atender a sua função social. Assim, o direito econômico é ramo autônomo do direito que regula einstrumentaliza a política econômica. A quem cabe legislar sobre direito econômico?30 GRILLO, Luisa Rodriguez et al. Derecho economico - temas complementarios. Havana: Facultad de DerechoUniversidad de La Habana, 1989, p. 7-8.31 LAPTEV, V. Derecho economico. Trad. para o espanhol por Rene Gomez Manzano. Moscou: Progresso, 1988. p. 30.32 COMPARATO, Fábio Konder. Ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 471.
  17. 17. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br A Constituição Federal estabelece no art. 24, I, que é de competênciaconcorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal legislar concorrentemente sobredireito econômico. No âmbito da legislação concorrente, cabe à União a edição de normasgerais e, aos Estados, a edição de normas específicas. Caberá ao STF, se provocado,dizer se a norma estadual invadiu a competência da União.3333 “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.737/2004, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.GARANTIA DE MEIA ENTRADA AOS DOADORES REGULARES DE SANGUE. ACESSO A LOCAISPÚBLICOS DE CULTURA ESPORTE E LAZER. COMPETÊNCIA CONCORRENTE ENTRE A UNIÃO,ESTADOS-MEMBROS E O DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO ECONÔMICO.CONTROLE DAS DOAÇÕES DE SANGUE E COMPROVANTE DA REGULARIDADE. SECRETARIA DEESTADO DA SAÚDE. CONSTITUCIONALIDADE. (...) 4. A Constituição do Brasil em seu artigo 199, § 4º, vedatodo tipo de comercialização de sangue, entretanto estabelece que a lei infraconstitucional disporá sobre as condições erequisitos que facilitem a coleta de sangue. 5. O ato normativo estadual não determina recompensa financeira à doaçãoou estimula a comercialização de sangue. 6. Na composição entre o princípio da livre iniciativa e o direito à vida há deser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário. 7. Ação direta de inconstitucionalidade julgadaimprocedente.” (STF, ADI 3512/ES, Rel. Min. EROS GRAU, j. em 15/02/2006, DJ 23-06-2006)”Ação direta de inconstitucionalidade. Lei n° 3.542/01, do Estado do Rio de Janeiro, que obrigou farmácias e drogarias aconceder descontos a idosos na compra de medicamentos. Ausência do periculum in mora, tendo em vista que airreparabilidade dos danos decorrentes da suspensão ou não dos efeitos da lei se dá, de forma irremediável, em prejuízodos idosos, da sua saúde e da sua própria vida. Periculum in mora inverso. Relevância, ademais, do disposto no art. 230,caput da CF, que atribui à família, à sociedade e ao Estado o dever de amparar as pessoas idosas, defendendo suadignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida. Precedentes: ADI n° 2.163/RJ e ADI nº 107-8/AM. Ausênciade plausibilidade jurídica na alegação de ofensa ao § 7º do art. 150 da Constituição Federal, tendo em vista que essedispositivo estabelece mecanismo de restituição do tributo eventualmente pago a maior, em decorrência da concessão dodesconto ao consumidor final. Precedente: ADI nº 1.851/AL. Matéria relativa à intervenção de Estado-membro nodomínio econômico relegada ao exame do mérito da ação. Medida liminar indeferida.” (STF, ADI-MC nº 2.435/RJ, Rel.Min. ELLEN GRACIE, j. em 13/03/2002, DJ de 31-10-2003)“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 14.861/05, DO ESTADO DO PARANÁ. INFORMAÇÃOQUANTO À PRESENÇA DE ORGANISMOS GENETICAMENTE MODIFICADOS EM ALIMENTOS EINGREDIENTES ALIMENTARES DESTINADOS AO CONSUMO HUMANO E ANIMAL. LEI FEDERAL11.105/05 E DECRETOS 4.680/03 E 5.591/05. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE PARA DISPORSOBRE PRODUÇÃO, CONSUMO E PROTEÇÃO E DEFESA DA SAÚDE. ART. 24, V E XII, DA CONSTITUIÇÃOFEDERAL. ESTABELECIMENTO DE NORMAS GERAIS PELA UNIÃO E COMPETÊNCIA SUPLEMENTARDOS ESTADOS. 1. Preliminar de ofensa reflexa afastada, uma vez que a despeito da constatação, pelo Tribunal, daexistência de normas federais tratando da mesma temática, está o exame na ação adstrito à eventual e direta ofensa, pelalei atacada, das regras constitucionais de repartição da competência legislativa. Precedente: ADI 2.535-MC, rel. Min.Sepúlveda Pertence, DJ 21.11.03. 2. Seja dispondo sobre consumo (CF, art. 24, V), seja sobre proteção e defesa da saúde(CF, art. 24, XII), busca o Diploma estadual impugnado inaugurar regulamentação paralela e explicitamente contrapostaà legislação federal vigente. 3. Ocorrência de substituição - e não suplementação - das regras que cuidam das exigências,procedimentos e penalidades relativos à rotulagem informativa de produtos transgênicos por norma estadual que dispôssobre o tema de maneira igualmente abrangente. Extrapolação, pelo legislador estadual, da autorização constitucionalvoltada para o preenchimento de lacunas acaso verificadas na legislação federal. Precedente: ADI 3.035, rel. Min.Gilmar Mendes, DJ 14.10.05. 4. Declaração de inconstitucionalidade conseqüencial ou por arrastamento de decretoregulamentar superveniente em razão da relação de dependência entre sua validade e a legitimidade constitucional da lei
  18. 18. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br Na prática, são poucos os casos em que os Estados legislam,explicitamente, a respeito de direito econômico. Mas é comum a edição de leis estaduaisque, extravasando ou não a competência constitucionalmente estabelecida, tenhamconteúdo econômico. O direito econômico faz parte do direito privado, do direito público ou nãocabe dentro dessa divisão? A divisão entre direito público e direito privado tem origem no direitoromano, no Digesto de Ulpiano. De acordo o Digesto (L. 1, § 2º D. 1, 1), o direito públicoabrangeria além da religião (jus sacrum), a forma de governo, os poderes públicos e asrelações dos particulares com o governo. Ao contrário do direito privado, o direito públiconão foi muito desenvolvido na época romana. Justiniano sequer cuidou do direito público,tendo apenas se contentado em defini-lo.34 Exatamente em razão da intervenção crescente do Estado no domínioeconômico, muitos são os autores que sustentam a perda de absoluta distinção entre aesfera pública e privada.35 Isso significa que o direito moderno não cabe na estreita divisão entredireito público e direito privado: o direito econômico, o direito do trabalho, o direito dosistema financeiro e o direito do consumidor estão em um campo jurídico intermediário,nem exatamente público, nem exatamente privado.objeto da ação. Precedentes: ADI 437-QO, rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.02.93 e ADI 173-MC, rel. Min. MoreiraAlves, DJ 27.04.90. 5. Ação direta cujo pedido formulado se julga procedente.” (STF, ADI 3645/PR, Rel. Min. ELLENGRACIE, j. em 31/05/2006)34 LARICHE, M. BONJEAN, Georges. Explication méthodique des institutes de Justinien. v. 1. Paris: A. Durand etPedone-Lauriel, Éditeurs, 1878, p. 12.35 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. São Paulo: Atlas, 1991, p. 131.
  19. 19. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br Seja como for, como o Estado moderno tem uma ação positiva naeconomia e constituições de caráter dirigente, deve ser reputado como mais adequado oestudo do direito econômico como ramo autônomo. Por todas essas razões, opto em conceituar o direito econômico comoramo autônomo do direito que regula e instrumentaliza a política econômica. Porém, nada disso é intocável. Para fins de concurso público, em umaquestão aberta, pode-se adotar uma resposta como "o direito econômico pode ser vistocomo um ramo jurídico ou como um método de análise e interpretação do Direito". Umaresposta assim não poderia ser considerada errada, ainda que o examinador sejapartidário de uma ou de outra corrente. Ademais, tal afirmação é uma das conclusões aque chegam alguns doutrinadores no Brasil, como Fábio Nusdeo36, a respeito do direitoeconômico. Para quem vai fazer concurso público é fundamental saber como caminha adoutrina pátria. Visto como ramo autônomo do direito ou não, o que irá variar de país parapaís é conteúdo que assumirão as normas de direito econômico. A título exemplo, vejamos uma exposição de direito econômico efetuadade acordo com a Constituição cubana: "En la República de Cuba rige el sistema socialista de economía basado en la propiedad socialista de todo el pueblo sobre los medios de produción y en la supreción de la explotación del hombre por el hombre (art. 14). (...) El Estado organiza, dirige y controla la actividad económica nacional de acuerdo con el Plan Único de Desarrollo Económico-Social, en cuya elaboración y ejecución participan activa y conscientemente los trabajadores de todas las ramas de la economía y de 37 las demás esferas de la vida social (art. 16, párr. 1º)"36 NUSDEO, Fábio. Curso de economia. Introdução ao direito econômico. 3. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 206-222.37 MARILL RIVERO, Emilio. Constituición de la Republica de Cuba - temática/legislación complementaria. Havana:Editorial de Ciencias Sociales, 1989, pp. 88, 141 e 142
  20. 20. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br No Brasil, exatamente porque é fundamento constitucional da ordemeconômica a livre iniciativa (art. 170, caput), bem como a propriedade privada é princípiodessa mesma ordem econômica (art. 170, II), além das hipóteses expressamenteprevistas na Constituição, o Estado apenas deverá explorar diretamente a atividadeeconômica quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevanteinteresse coletivo. Não é, como vimos acima, a opção política contida na Constituiçãocubana, que prevê não apenas a planificação econômica, mas também a propriedadesocialista dos meios de produção. Ou seja, o conteúdo das normas de direito econômico em Cuba e noBrasil são diferentes. Também são diferentes a Lei nº 8.884/94 do Brasil e a Lei Shermandos Estados Unidos. Mas é inegável que todas essas normas - de Cuba, do Brasil e dosEstados Unidos - têm o nítido de propósito de dirigir a economia. No caso do Brasil e dosEstados Unidos, as normas procuram, dentre outros objetivos, defender a concorrênciacontra abusos do poder econômico. O que pode existir é uma direção da economia a favor do mercado (Brasile Estados Unidos) e não um total ou quase total controle dos meios de produção porórgãos estatais (Cuba). Veja-se, nesse contexto, os limites da expressão acima dirigir aeconomia! Não podemos ser ingênuos a ponto de pensar que são as basesconstitucionais da ordem econômica que definem a estrutura de determinado sistemaeconômico; a constituição formal não constitui a realidade material. Por outro lado, não épossível aceitar um determinismo econômico sobre a realidade jurídica formal.38 Comefeito, é inegável que a Constituição tem força normativa, isto é, a Constituição pode serum meio de transformar a realidade.3938 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 722.39 HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.
  21. 21. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br Veremos, no tópico seguinte, como as constituições brasileiras trataram odireito econômico, especialmente a Constituição Federal de 1988.1.3.A ordem econômica constitucional. A constituição econômica formal consiste no conjunto de normas daconstituição política que garantindo os elementos definidores de um determinado sistemaeconômico, estabelece os princípios fundamentais de determinada forma de organizaçãoe funcionamento da economia e estabelece, por isso mesmo, uma determinada ordemeconômica.40 A primeira Constituição brasileira, que foi a Constituição do Império, de1824, não tratou da ordem econômica. Ela não tinha dispositivos que possam serverdadeiramente considerados como de direito econômico. Com esforço mental no sentidode encontrar alguma manifestação sobre o tema, podemos pinçar o item 25 do art. 179,que previu a abolição das corporações de ofícios. A segunda Constituição brasileira, que foi a primeira Constituição daRepública, de 1891, também não tratou da ordem econômica. Também é necessárioesforço para encontrar algum dispositivo que possa ser reputado como sendo de direitoeconômico. Podemos pinçar os seguintes: art. 7º, item 2º, que estabeleceu ser decompetência da União os direitos de entrada, saída e estadia de navios, sendo livre ocomércio de cabotagem às mercadorias nacionais, bem como às estrangeiras que játenham pago impostos de importação; art. 7º, § 1º, item 1º, que estabelece ser decompetência privativa da União a instituição de bancos emissores; art. 72, § 17, que previao direito de propriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública eafirmava que a propriedade das minas era do proprietário do solo.40 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 723.
  22. 22. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br A primeira Constituição brasileira a tratar da ordem econômica foi a de1934, sob o título "Da Ordem Econômica e Social", que continha vinte e oito artigos.Dentre outros aspectos relevantes, podemos destacar os seguintes: o art. 115 estabeleciaque a ordem econômica deveria ser organizada conforme os princípios da Justiça e asnecessidades da vida nacional, de modo a possibilitar a todos existência digna e, dentrodesses limites, garantia a liberdade econômica. No art. 117, parágrafo único, proibia ausura, punida na forma da lei. O art. 118 inovou ao estabelecer que a propriedade dasminas era distinta da propriedade do solo para efeito de exploração ou aproveitamentoindustrial. O art. 119 previa que a exploração das minas e das jazidas minerais seria feitamediante autorização ou concessão federal, que seriam conferidas exclusivamente abrasileiros ou a empresas organizadas no Brasil, ressalvada ao proprietário a preferênciana exploração ou co-participação nos lucros. O art. 131 vedava a propriedade deempresas jornalísticas a estrangeiros, que não poderiam ser acionistas de empresasjornalísticas, e a sociedades anônimas com ações ao portador. O art. 132 estabelecia quedeveriam ser brasileiros os proprietários, armadores e comandantes de navios nacionais. A Constituição de 1937 tratou da matéria na parte "Da Ordem Econômica"em vinte e um artigos. O art. 142 dizia "A usura será punida". O art. 145 previa que sópoderiam funcionar no Brasil bancos de depósito e empresas de seguro de propriedade debrasileiros. O art. 149 dispôs que os proprietários, armadores e comandantes de naviosnacionais deveriam ser brasileiros natos. A Constituição de 1946 tratou da ordem econômica no Título V, "DaOrdem Econômica e Social" em dezoito artigos. O art. 145 dizia que "A ordem econômicadeve ser organizada conforme os princípios da justiça social, conciliando a liberdade deiniciativa com a valorização do trabalho humano". O art. 146 previa que, mediante leiespecial, a União poderia intervir no domínio econômico e monopolizar (!) determinadaindústria ou atividade, com base no interesse público e com limite nos direitosfundamentais constitucionalmente assegurados. O art. 147 previa o uso da propriedadecondicionado ao bem-estar social. O art. 148 estabelecia que a lei reprimiria o abuso do
  23. 23. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.brpoder econômico e os grupos de empresas que pretendessem dominar mercados,eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros. O art. 154 previa que ausura seria punida na forma da lei. O art. 155 estabeleceu a navegação de cabotagempara o transporte de mercadoria seria privativa de navios nacionais, salvo caso denecessidade pública. O § 2º do art. 155 dispôs que os proprietários, armadores ecomandantes de navios nacionais deveriam ser brasileiros. A Constituição de 1967, no Título III, "Da Ordem Econômica e Social",tratou da matéria em dez artigos. O art. 157 dizia que a ordem econômica teria por fimrealizar a justiça social, com base nos seguintes princípios: liberdade de iniciativa;valorização do trabalho como condição da dignidade humana; função social dapropriedade; harmonia e solidariedade entre os fatores de produção; desenvolvimentoeconômico; repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dosmercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros. O § 8º do art.157 previa intervenção no domínio econômico e o monopólio (!) de determinada indústriaou atividade, mediante lei federal, quando indispensável por motivo de segurança nacionalou para organizar setor que não pudesse ser desenvolvido com eficiência no regime decompetição. O art. 162 estabeleceu que a pesquisa e lavra do petróleo em territórionacional constituem monopólio da União, na forma da lei. O art. 163 estabelecia aprimazia da iniciativa privada na exploração da atividade econômica, a qual deveria serestimulada e apoiada pelo Estado, que poderia exercer diretamente a atividade econômicapara suplementar a atividade exercida pela iniciativa privada. O art. 166 vedava apropriedade e a administração de empresas jornalísticas a estrangeiros, a sociedades quetivessem sócios estrangeiros ou pessoas jurídicas (excetos partidos políticos) e asociedades anônimas com ações ao portador. A Emenda Constitucional nº 1/69 tratou damatéria nos arts. 160 a 174, sem inovar substancialmente.
  24. 24. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br3.1.A ordem econômica na Constituição Federal de 1988. O cerne do direito econômico está no Título VII da Constituição Federal,arts. 170 a 192, que consagra a ordem econômica e financeira. O Título VII está dividido em quatro capítulos. Além dos princípios geraisda atividade econômica, previstos nos art. 170 a 181 (Capítulo I), a Constituição Federalde 1988 trata da política urbana (Capítulo II), da política agrícola e fundiária e da reformaagrária (Capítulo IIII) e do sistema financeiro nacional (Capítulo IV). Como é até intuitivo, o modo de produção capitalista, em sua versãosocial-democrata, foi positivada pela Constituição de 1988. 41 A atividade econômica está baseada na livre iniciativa. Isso significa que,como regra geral, o Estado não exercerá diretamente a atividade econômica. Isso éincumbência dos particulares. Mas o princípio constitucional da livre iniciativa não significa que oempresário tem o direito de fazer o que bem entender - não há plena liberdade no sentidoultra-liberal do termo. Há limitações. A existência de limitações à atividade privada (poder de polícia), inclusiveà atividade econômica, não contradiz com a existência da livre iniciativa como princípiobásico da ordem econômica. A regulação da atividade econômica, por parte do Estado,em menor ou maior grau, é indispensável para a manutenção do sistema capitalista. Nãohá país no mundo que não tenha um mínimo de regulamentação e de restrições àatividade econômica.41 SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societário. São Paulo: Atlas, 2007, p. 79.
  25. 25. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br O art. 170 da Constituição Federal estabelece alguns princípios da ordemeconômica constitucional. Podemos destacar o da livre iniciativa e o da função social dapropriedade. Esses princípios não devem ser interpretados isoladamente, mas sim emconsonância com os demais princípios positivados em todo o texto da Constituição. É demeridiana clareza que o objetivo do constituinte, ao estabelecer esses princípios, foi o decriar um sistema em que a produção gerasse bem estar social, para toda a população, enão apenas lucro para os empresários. A esse respeito, merece ser transcrita a lição de Eros Roberto Grau:42 a ordem econômica na Constituição de 1988 consagra um regime de mercado organizado, entendido como tal aquele afetado pelos preceitos da ordem pública clássica (Geraldo Vidigal); opta pelo tipo liberal do processo econômico, que só admite a intervenção do Estado para coibir abusos e preservar a livre concorrência de quaisquer interferências, quer do próprio Estado, que do embate econômico que pode levar à formação de monopólios e ao abuso do poder econômico visando aumento arbitrário dos lucros - mas sua posição corresponde ao do neo-liberalismo ou social-liberalismo, como a defesa da livre iniciativa (Miguel Reale); (note-se que a ausência do vocábulo controle no texto do art. 174 da Constituição assume relevância na sustentação dessa posição; a ordem econômica na Constituição de 1988 contempla a economia de mercado, distanciada porém do modelo liberal puro e ajustada à ideologia neo-liberal (Washington Peluso Albino de Souza); a Constituição repudia o dirigismo, porém acolhe o intervencionismo econômico, que não se faz contra o mercado, mas a seu favor (Tércio Sampaio Ferraz Júnior); a Constituição é capitalista, mas a liberdade apenas é admitida enquanto exercida no interesse da justiça social e confere prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado (José Afonso da Silva) A evolução das relações de produção, a necessidade de melhorar ascondições de vida dos trabalhadores e o mau uso da liberdade conferida aos empresáriosno sistema capitalista (no qual é falaciosa a harmonia natural dos interesses” deempresários e trabalhadores) fizeram surgir mecanismos de condicionamento da atividadeprivada, com o objetivo de ser realizada a justiça social. Nessa perspectiva é que deve sero texto do art. 170 da Constituição Federal compreendido: trata-se de uma Constituiçãopreocupada com a justiça social e com o bem estar coletivo. 4342 A ordem econômica na Constituição de 1988, 4. ed., São Paulo: Malheiros, 1998, p. 212-21343 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13. ed.. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 725-726.
  26. 26. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br O século XX foi o século da social-democracia preocupada em manter osistema capitalista intacto, mediante uma melhoria das condições de vida dostrabalhadores. O exemplo do sucesso dessa doutrina está nos países da Europaocidental, especialmente nos países escandinavos, onde a social-democraciaefetivamente confere boas condições de vida para a população. Nos países periféricos,contudo, as tentativas de implantação dessa idéia não têm propiciado os mesmosresultados. De todo modo, a Constituição Federal de 1988 positivou os princípios dasocial-democracia. Ensina-nos o Prof. Carlos Jacques Vieira Gomes que há duas categoriasde princípios jurídicos na Constituição de 1988: os princípios liberais ou estatutários, e osprincípios intervencionistas ou conformadores, que compõem a constituição econômicaem sentido formal e definem a ordem econômica instituída. Os princípios liberais são osque se opõem ou limitam a intervenção do Estado, garantindo uma esfera de isenção aoparticular em face da ação estatal, e os princípios intervencionistas são os que justificam eimpõe essa intervenção, como forma de conformar a realidade econômica e social. Dentreos princípios liberais – aduz o mencionado autor – pode-se citar a livre iniciativaeconômica (arts. 1º, IV, 5º, XIII e 170, caput) e o direito à propriedade privada dos meiosde produção e de consumo (arts. 5º, XXII e 170, II); e, dentre os princípiosintervencionistas, pode-se mencionar a dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III e 170,caput), o valor social do trabalho (arts. 1º, IV e 170, caput), a função social da propriedade(arts. 5º, XXIII e 170, III), o objetivo de construção de uma sociedade livre e solidária (art.3º, I), dentre outros.44 Ao lado da política de seguridade social, de prestação de serviçospúblicos, enfim, de proteção da população, para atingir os objetivos de bem estar social, éprotegida a liberdade de iniciativa dos particulares, mas é também permitida pelaConstituição não apenas a regulamentação dessa atividade econômica e a até a própria44 GOMES, Carlos Jacques Vieira. Ordem econômica constitucional e direito antitruste. Porto Alegre: S. ª Fabris, 2004,pp. 82-84.
  27. 27. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.brexploração diretamente pelo Estado, nos limites estabelecidos pelo art. 173 daConstituição Federal. A regra geral, porém, é que incumbe o exercício da atividadeeconômica aos particulares: a atuação direta do Estado como agente produtivo éexcepcional. Veremos os instrumentos de que dispõe o Estado para agir como empresárionos itens 3 e .3.1 do Capítulo II. É fundamental ter em mente que a liberdade de atividade econômicasomente pode ser limitada pela lei, assim como o direito privado - que rege a atividadeeconômica - prestigia a teoria da autonomia da vontade. Nesses pressupostos estãoassentados o modelo jurídico do liberalismo econômico vigente no Brasil. Ainda que a planificação econômica não seja um princípio da ordemconstitucional brasileira, há um nítido caráter de constituição dirigente na ConstituiçãoFederal de 1988. Existem objetivos a serem atingidos: “assegurar a todos existênciadigna” (art. 170); “bem-estar e justiça sociais” (art. 193) etc Portanto, o Estado tem um papel de indutor da atividade econômica, quepode ser exercido mediante poder normativo, que tem forte carga transformadora darealidade fática. É o que veremos no item 1 do Capítulo II. Feitas essas considerações, vejamos os princípios da ordem econômica,tal como positivada pela Constituição Federal. De acordo com o caput do art. 170, da Constituição Federal, a ordemeconômica está fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. O escopoé assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. A interpretação da legislação infraconstitucional e até mesmo dosdispositivos constitucionais deve ser feita de acordo com os seguintes postulados:
  28. 28. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br • valorização do trabalho; • livre iniciativa; • existência digna a todos; • justiça social. O fundamento da ordem econômica é a valorização do trabalho humano ea livre iniciativa. Ou seja, o legislador constituinte deixou clara a opção pelo liberalismoeconômico, em sua versão social-democrata. Isso significa que o Estado brasileiro nãodeve ser omisso na condução da economia. Ao contrário, deve agir. Assim, “A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pelaempresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogitatambém da ‘iniciativa do Estado’; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas àempresa”.45 O art. 170 também estabelece alguns princípios, que norteiam a ordemeconômica. São eles: • soberania nacional; • propriedade privada; • função social da propriedade; • livre concorrência; • defesa do consumidor; • defesa do meio ambiente; • redução das desigualdades regionais e sociais; • busca do pleno emprego; • tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.45 STF, ADI nº 3.512/ES, Rel. Min. EROS GRAU, j. em 15/02/2006, DJ 23-06-2006.
  29. 29. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br Como se pode notar, “São princípios que devem ser observados naatividade econômica: I. Propriedade privada e função social da propriedade; II. Livreconcorrência e defesa do consumidor; III. Defesa do meio ambiente e redução dasdesigualdades regionais e sociais”, mas não fazem parte desse rol a “IV - Busca do plenoemprego e pluralismo político”.46 Além disso, os arts. 172 a 181 estabelecem princípios e regras, dentro docontexto geral dos princípios gerais da atividade econômica. Não é difícil concluir a Constituição Federal estabeleceu uma economia demercado. A iniciativa privada é um princípio básico dessa ordem econômica, de naturezacapitalista. Porém, essa mesma ordem econômica dá prioridade aos valores do trabalhohumano sobre todos os valores da economia de mercado. Isso deve orientar a intervençãodo Estado na economia, para fazer valer os valores sociais do trabalho que, ao lado dainiciativa privada, são fundamentos da ordem econômica e do próprio Estado brasileiro, ateor do art. 1º, IV, da Constituição Federal. 47 Os arts. 173, 174 e 175 da Constituição Federal estabeleceram que oEstado regula a economia, presta serviços públicos e, em caráter excepcional, exerceatividade econômica. São atividades que não se confundem, devendo sercomplementares, como veremos no capítulo seguinte. Já o art. 176 estabelece o seguinte: Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. § 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados46 Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Concurso para Juiz de Direito– Prova tipo 1, aplicação em agostode 2007, questão nº 9, alternativa “b) As proposições I, II e III estão corretas”.47 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 720.
  30. 30. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. § 2º - É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei. § 3º - A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente. § 4º - Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida. Assim, é errada a seguinte assertiva: “Considere que o presidente daRepública outorgue, por intermédio de decreto, à pessoa jurídica Shevchenko do Brasil,com sede em Moscou, Rússia, concessão para pesquisa e lavra de jazida de carvãomineral em determinada região brasileira. Nessa situação, segundo a ordenaçãonormativa vigente, o ato de concessão será considerado constitucional se, em virtude dointeresse nacional, a outorga tiver sido realizada com base no grau de especialização dareferida pessoa jurídica”.48 É correto dizer que “A construção de pequena represa em propriedaderural, para o aproveitamento do potencial de energia hídrica, a fim de suprir a demanda deenergia elétrica da casa dos proprietários, independe de autorização ou concessão”.49 Portanto, não se deve confundir a atuação direta do Estado como agenteprodutivo, que é excepcional, com a atuação do Estado na economia como agentenormativo, prestador de serviços públicos, sancionador de condutas lesivas à ordemeconômica etc., que nada tem de excepcional. Nesse sentido, já afirmou o STF: É certo que a ordem econômica na Constituição de 1988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstância48 CESPE/UnB – Advocacia-Geral da União, Concurso Público para Procurador Federal, Prova Objetiva P1, aplicaçãoem 1º/7/2007, questão nº 88.49 CESPE/UnB – Advocacia-Geral da União, Concurso Público para Procurador Federal, Prova Objetiva P1, aplicaçãoem 1º/7/2007, questão nº 89.
  31. 31. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em 50 situações excepcionais. Em resumo e em conclusão: a Constituição tem força normativa, podendoser um meio de transformar a realidade. A primeira Constituição brasileira a tratar daordem econômica foi a de 1934. De acordo com a Constituição Federal de 1988, aatividade econômica está baseada na livre iniciativa. Isso significa que, como regra geral,o Estado não exercerá diretamente a atividade econômica: a atuação direta do Estadocomo agente produtivo é excepcional.50 STF, ADI nº 1.950/SP, Rel. Min. EROS GRAU, j. em 03/11/2005, DJ de 02-06-2006.
  32. 32. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br CAPÍTULO II AÇÃO ESTATAL NA ECONOMIA1.O Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estadoexercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo esteúltimo determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. É o que dispõe oart. 174 da Constituição Federal. De acordo com o princípio das prescrições obrigatórias, uma das partesda relação jurídica dá à outra uma instrução que tem caráter obrigatório.51 Durante o período socialista na Polônia, país em que parte significativa daeconomia se manteve nas mãos de particulares, as regras do planejamento econômicoeram obrigatórias também para o setor privado. No Brasil, de acordo com o art. 174 da Constituição Federal, exatamenteporque o planejamento é apenas indicativo para o setor privado, no que se refere aoplanejamento, não existe no direito brasileiro o princípio das prescrições obrigatórias parao setor privado. Já para o setor público, esse princípio é plenamente aplicável, de acordocom o mesmo art. 174. Porém, o art. 174 estabelece as prescrições obrigatórias existirão para osparticulares fora do âmbito do planejamento, quando o Estado é agente normativo eregulador da atividade econômica.51 GRILLO, Luisa Rodriguez et al. Derecho economico - temas complementarios. Havana: Facultad de DerechoUniversidad de La Habana, 1989, p. 13.
  33. 33. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br A intervenção do Estado como agente normativo e regulador da atividadeeconômica pode ocorrer por direção e por indução, duas modalidades de intervençãoindireta. Intervenção por direção ocorre por meio de criação de regras deobservância obrigatória e de incidência direta nas relações econômicas públicas eprivadas. Ex. congelamento de preços; criação de agência reguladora. Intervenção por indução ocorre sem se estabelecer regras de incidênciadireta nas relações jurídicas privadas, mas sim por meio de regras instrumentais queindiretamente afetam a atividade econômicas, seja incentivando, seja desincentivandodeterminadas atividades. Ex. tributação com caráter extrafiscal: imposto de importação,incentivos fiscais. A existência de expressa previsão constitucional para a normatização eregulação da atividade econômica não contradiz com o livre mercado, com a devida veniade Manoel Gonçalves Ferreira Filho, que afirma justamente o contrário.52 Na verdade, asaúde do livre mercado depende de ação estatal. Aliás, é o próprio art. 174 da Constituição Federal que fundamenta apossibilidade legal da existência de agências reguladoras, bem como da possibilidadedessas agências criarem normas jurídicas. O vocábulo agência tem origem na palavraagency, que consiste, de acordo com o direito norte-americano, em uma autarquia compoder de regulação em campos específicos da economia. Evidentemente, a atuação dasagências não é feita contra o livre mercado; muito ao revés, as agências desempenhampapel fundamental para a saúde do mercado, ao prescrever regras de conduta52 "O art. 174 define o Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica. Assim, não seria o mercado,como é típico de uma economia descentralizada (ou liberal), mas o Poder Público, segundo é próprio de uma economiade tipo centralizado (ou soviético), que regeria a economia. Isto colide com os princípios de livre iniciativa, livreconcorrência, que a Constituição consagra (arts. 1º, IV, caput e inc. IV), que atenuam esse centralismo econômico."(FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional, de acordo com a Constituição de 1988. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 306)
  34. 34. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br(regulação), ao fiscalizar e punir (direito administrativo sancionador) os componentes domercado que agirem de forma indevida, nociva ao mercado. Foi considerado correto dizer que “As agências reguladoras sãoautarquias sob regime especial, que é caracterizado pela independência administrativa,pela autonomia financeira e pelo poder normativo atribuídos a essas agências”.53 A atividade de regulação da economia (entendendo-se que a economiaabrange a atividade econômica em sentido estrito e a prestação de serviços públicos)consiste em uma forma de intervenção indireta na atividade econômica. Por isso é certo dizer que "A criação de agência para regular serviçospúblicos, privatizados ou não, constitui forma de intervenção indireta do Estado naatividade econômica".54 Pelas mesmas razões, está errado dizer que "O controle dos atos deconcentração econômica, na forma prevista pela Lei nº 8.884/1994, constitui forma deintervenção direta do Estado na atividade econômica".55 Um dos instrumentos de intervenção por indução da atividade econômicapara fins previamente determinados (ex. defesa do mercado, estímulo a determinadasatividades econômicas, combate a excessiva volatilidade de preços de certos produtosetc) é a instituição de contribuição social de intervenção no domínio econômico (CIDE), naforma do art. 149 da Constituição Federal. Assim, de acordo com a jurisprudência do STJ, as contribuições deintervenção no domínio econômico são constitucionalmente destinadas a finalidades não53 UnB/CESPE – Concurso Público para Juiz Federal Substituto da 5ª Região - CADERNO FREVO – aplicação em24/7/2005, questão nº 36.54 Questão nº 62 (1) da prova realizada pelo CESPE em 3/3/2002, Concurso Público para provimento do cargo deConsultor Legislativo do Senado Federal - Área 5 - Direito Comercial e Econômico.
  35. 35. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.brdiretamente referidas ao sujeito passivo, o qual não necessariamente é beneficiado com aatuação estatal e nem a ela dá causa (referibilidade). Isso as distingue das contribuiçõesde interesse de categorias profissionais e de categorias econômicas. A CIDE afeta toda asociedade e obedecem ao princípio da solidariedade e da capacidade contributiva,refletindo políticas econômicas de governo.56 A instituição de CIDE é de competência da União, que pode criá-las por leiordinária. O STF, já afirmou que a CIDE “não é imposto”, concluindo que “não se exigeque a lei complementar defina a sua hipótese de incidência, a base imponível econtribuintes”.57 É correto dizer que “O produto da arrecadação da contribuição deintervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação e comercializaçãode petróleo e seus derivados será destinado, entre outros fins, ao financiamento deprograma de infra-estrutura de transportes”,58 por expressa disposição do art. 177, § 4º, daConstituição Federal. Um interessante (sob o aspecto jurídico...) exemplo de intervenção porindução foi a ampliação da desoneração de ICMS para mercadorias destinadas ao exteriorpara os produtos primários e semi-elaborados, levada a cabo pelo art. 3º, II, da LeiComplementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) e pela EmendaConstitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003, que alterou a alínea “a” do inciso X do §2º do art. 155 da Constituição Federal. Objetivou-se, evidentemente, o aumento dasexportações desses produtos, ainda que eles sejam de baixo valor agregado. Foi umaopção política do Governo da época, instrumentalizada nas referidas normas jurídicas.55 Questão nº 62 (5) da prova realizada pelo CESPE em 3/3/2002, Concurso Público para provimento do cargo deConsultor Legislativo do Senado Federal - Área 5 - Direito Comercial e Econômico.56 STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 933.440/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, j. em 02.08.2007, DJ de 14.08.2007.57 STF, Segunda Turma, AI-ED 518082 / SC, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, j. em 17/05/2005, DJ de 17-06-2005.58 CESPE/UnB – Advocacia-Geral da União, Concurso Público para Procurador Federal, Prova Objetiva P1, aplicaçãoem 1º/7/2007, questão nº 90.
  36. 36. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br Evidentemente, esse tipo de intervenção é considerada intervençãoindireta, que, como vimos acima, abrange a intervenção por direção e a intervenção porindução. Portanto, é errado dizer que “O ato de restituição do ICMS sobre a exportação deprodutos industrializados é considerado modalidade de intervenção direta do Estado nodomínio econômico”.59 O Estado deve ser dotado de meios eficazes para intervenção no domínioeconômico. É correto afirmar que “É dispensável a licitação quando a União tiver queintervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento”,60 ateor do disposto no inciso VI do art. 24 da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações).2.O Estado prestador de serviços públicos. Cabe ao Estado a prestação de serviços públicos. Os serviços públicosdevem ser prestados diretamente pelo Estado ou por particulares, sob regime deconcessão ou permissão, de acordo com o art. 175 da Constituição Federal. Vimos no item 1.1 a definição de atividade econômica, bem como queparte da atividade pode ser qualificada como serviços públicos. O que são serviços públicos? A Constituição Federal não define o que seja serviço público. Diz que“Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão oupermissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” (art. 175).59 CESPE/UnB – Advocacia-Geral da União, Concurso Público para Procurador Federal, Prova Objetiva P1,aplicação em 1º/7/2007, questão nº 91.60 TJDF, Concurso para Juiz de Direito, prova objetiva, aplicação em 1º/4/2007, questão nº 21.
  37. 37. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br Não é pacífica a definição do que seja serviço público. A doutrina já definiucomo "todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas econtroles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividadeou simples conveniências do Estado"61 e já definiu como “toda atividade de oferecimentode utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, masfruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seusdeveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de DireitoPúblico”,62 dentre outras possíveis. O cerne da divergência entre os vários administrativistas reside em excluirda noção de serviço público as atividades estatais que não constituam em uma prestaçãode utilidade material ou comodidade material singularmente fruível pelos administrados. Ou seja, para alguns autores, como Celso Antônio Bandeira de Mello,somente constitui serviço público a atividade de prestação de serviços uti singuli, excluídaa noção de serviço público em sentido amplo, que inclui os serviços uti universi, pois seconsiderarmos como serviço público toda a atividade estatal, a noção de serviço públiconão teria qualquer utilidade, pois se confundiria com a noção de atividade pública.63 Já outros autores, como Hely Lopes Meirelles, incluem no conceito deserviço público outras atividades estatais, tais como a atividade de polícia, de defesanacional, de preservação da saúde pública, iluminação pública, bem como as atividadesexecutadas para atender às necessidade internas da Administração (“serviçosadministrativos”) e os serviços prestados a usuários indeterminados (“serviços utiuniversi”).6461 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 294.62 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15a. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 612.63 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15a. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 615 e616.64 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, pp. 286-288.
  38. 38. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br Prefiro a noção restrita de Celso Antônio Bandeira de Mello. Além dosmotivos mencionados, a jurisprudência está pacificada no sentido de que as atividadesprestadas pelo Estado que não sejam serviço público específico e divisível não podemensejar a cobrança de taxa.65 É verdade que nada impede que um imposto custeie umserviço público, mas a mim parece quebrar a coerência do sistema jurídico dizer quecertos “serviços” não podem ser custeados por taxa! Afinal de contas, a definição de taxaé exatamente esta: tributo para custear a prestação de um serviço público específico edivisível (art. 145, II, da Constituição Federal) ou o exercício do poder de polícia. Éevidente que se pode sustentar que há outros serviços públicos que não são específicosou divisíveis, para os quais não se pode cobrar taxa: a noção de serviço público, comovimos acima, não é pacífica. Para fins de concurso público, deve o estudante conhecer anítida divergência existente na doutrina. Seja como for, a atividade econômica prestada com as característicasmencionadas acima deve ser considerada serviço público. É que serviço público faz parteda atividade econômica considerada em sentido amplo; portanto, há que se diferenciar aexpressão atividade econômica, tomada como gênero, da expressão atividade econômicaem sentido estrito, essa última sim com significado diferenciado de serviço público. Ogênero atividade econômica contempla as espécies serviço público e atividade econômicaem sentido estrito. 66 Em sentido diverso, a Min. Eliana Calmon afirma que serviços públicospodem ser próprios ou gerais, nos casos em que não há possibilidade de identificação dosusuários, hipóteses em que são financiados por tributos e prestados pelo próprio Estado65 “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. TAXA DE LIMPEZA PÚBLICA: MUNICÍPIO DE IPATINGA/MG. C.F.,art. 145, II. CTN, art. 79, II e III. I. - As taxas de serviço devem ter como fato gerador serviços públicos específicos edivisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição. Serviços específicos são aqueles que podem serdestacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade públicas; e divisíveis, quandosuscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos usuários. CTN, art. 79, II e III. II. - Taxa de LimpezaPública: Município de Ipatinga/MG: o seu fato gerador apresenta conteúdo inespecífico e indivisível. III. - Agravo nãoprovido.” (STF, Segunda Turma, RE (AgR) nº 366086/MG, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, j. em 10/06/2003, DJ de1º/8/2003)66 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 4ª ed., São Paulo: Malheiros, 1998, p. 131.
  39. 39. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br(ex. segurança pública); ou podem ser impróprios ou individuais, nos casos em que osdestinatários são determinados ou determináveis, hipóteses em que podem ser prestadospor órgãos da administração indireta ou por meio de delegação, mediante concessão epermissão de serviços públicos (art. 175 da Constituição Federal e Lei nº 8.987/95). Dessemodo, os serviços prestados por concessionárias são remunerados por tarifa, sendofacultativa a sua utilização e plenamente aplicável o Código de Defesa do Consumidor.67 A Constituição Federal estabelece quais são as Unidades da Federaçãocompetentes para a prestação de determinados serviços públicos. Há as competênciascomuns a todas as unidades da Federação (União, Estados, Distrito Federal eMunicípios), que estão elencadas no art. 23 da CF. Além das competências comuns, há as competências materiais atribuídasda União, taxativamente previstas no art. 21. Para os Estados, há uma única competência expressa: é a competênciapara exploração dos serviços locais de gás canalizado (art. 25, § 2º), mas os Estadosdispõem das competências remanescentes (isto é, o que não for previsto na Constituiçãoé de competência dos Estados). Já os Municípios têm como competências a prestação de serviçospúblicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo; a de manter, com acooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental e a de prestar, também com a cooperação técnica efinanceira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população. Ao Distrito Federal compete a prestação dos serviços públicos decompetência dos Estados e dos Municípios.67 STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 705.203/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, j. em 11/10/2005, DJ 07.11.2005.
  40. 40. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br3.Atividade econômica exercida pelo Estado. O Estado pode realizar determinadas atividades reservando-se o exercícioem monopólio por razões de interesse público. Além disso, são comuns os casos deexercício público de atividades econômicas em regime de concorrência com a iniciativaprivada.68 Como conseqüência do princípio da livre iniciativa (art. 170, caput),fundamento da ordem econômica, a atividade exercida pelo Estado é excepcional. Quando pode o Estado exercer atividade econômica? Diz o caput do art. 173 da própria Constituição Federal: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será admitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Inicialmente, observamos que há casos expressos na Constituição em queo Estado deve desempenhar atividade econômica. É a hipótese do art. 177, que estabelece monopólios da União sobre:pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; importação e exportação dos produtos ederivados básicos das atividades mencionadas; transporte marítimo do petróleo bruto deorigem nacional ou derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim otransporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural dequalquer origem; pesquisa, lavra, enriquecimento, reprocessamento, industrialização e68 ASCARELLI, Túlio. Iniciación al estudio del derecho mercantil. Traduzido para o espanhol por Evello Verdera yTuells. Barcelona: Bosch, 1964, p. 198-199.
  41. 41. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.brcomércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados (com exceção dosradioisótopos, que podem ser explorados por particulares mediante permissão em casosespecíficos). É correto dizer que “O monopólio é uma forma de intervenção do Estadona economia e está previsto expressamente, na Constituição Federal, para a hipótese detransporte de petróleo, de seus derivados e de gás natural, de origem nacional ouestrangeira, por meio de conduto”.69 É também a hipótese do art. 21, XXIII, que estabelece ser de competênciada União explorar os serviços e instalações nucleares e exercer em regime de monopólioa pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comérciode minérios nucleares e seus derivados, nos termos em que especifica. É certo, portanto, dizer que "A Constituição da República prevê áreas emque a exploração direta de atividade econômica pela União é feita por meio demonopólios"70 Fora das hipóteses previstas na Constituição, somente poderá haverexercício de atividade econômica pelo Estado quando necessária aos imperativos dasegurança nacional ou relevante interesse coletivo, na forma da lei. Está correto dizer que "apesar de reconhecida a primazia da iniciativaprivada, caberá a atuação do Estado onde o legislador, numa decisão política, entenderexistir um relevante interesse coletivo".7169 CESPE/UnB – TRF-5ª Região, Concurso Público para Juiz Federal, prova objetiva, aplicação em 30/7/2006, questãonº 1.70 CESPE/UnB, Concurso para provimento de cargos de Consultor Legislativo da Câmara dos Deputados - Área VII -Finanças e Direito Comercial, Questão nº 75 (4), prova realizada em 29/9/2002.
  42. 42. DIREITO ECONÔMICO PARA CONCURSOS Bruno Mattos e Silva http://www.brunosilva.adv.br O exercício de atividade econômica em sentido estrito pelo Estadoconstitui intervenção direta do Estado na economia. Por isso, está correto dizer que "A criação de empresa estatal paraexplorar atividade econômica necessária aos imperativos da segurança nacional constituiforma de intervenção direta do Estado na atividade econômica".72 A intervenção direta na economia também é chamada de intervenção porabsorção (o Estado exerce a atividade econômica em regime de monopólio) ou porparticipação (o Estado exerce a atividade econômica em regime de competição comparticulares).2.3.1.Exploração de atividade econômica pelas empresas estatais. A princípio, qualquer pessoa ou qualquer grupo de pessoas pode exerceratividade econômica. O direito, porém, regula como essa atividade deve ser feita. Essaregulação poderá ser objeto do direito econômico ou do direito comercial, agora vistocomo o direito de empresas. Outros ramos do direito também fazem regulação deaspectos da atividade econômica, como o direito do trabalho, o direito civil e o direitoadministrativo. Pode o Estado ser empresário?71 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional, de acordo com a Constituição de 1988. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 306.72 Questão nº 62 (3) da prova realizada pelo CESPE em 3/3/2002, Concurso Público para provimento do cargo deConsultor Legislativo do Senado Federal - Área 5 - Direito Comercial e Econômico.

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