Due diligence_Le point du LIEGE science park_30 octobre 2015

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1
Recherche d’investisseurs : les clés des conventions de
levée de fonds et de due diligence.
Partie II : l’exercice de due diligence
Christel Brion, Philippine De Wolf et Nicolas de Crombrugghe -
NAUTADUTILH
30-10-2015
L'Interface vous donne rendez-vous chaque mois au LIEGE science park, pour faire le point,
avec un conseiller en innovation, sur une mesure en lien avec vos préoccupations.
Une initiative de

Les levées de fonds: l’exercice de due
diligence – 30 octobre 2015
Philippine De Wolf, Christel Brion & Nicolas de Crombrugghe

Plan
1. Objectifs d’une due diligence
2. Organisation pratique d’une due diligence
3. Traitement des résultats d’une due diligence
4. Capita selecta:
 A quoi un investisseur va-t-il prêter attention?
 IP
 Corporate
 Regulatory
 Employment
 Tax
3

1. Objectifs: description/fondement
- Notion non définie en droit belge
- Pas d’obligation générale d’information à charge du
vendeur, sauf si:
 Vendeur a connaissance de certaines informations
 Vendeur connaît le caractère essentiel de cette info pour l’acheteur
 Acheteur ignore cette info et il n’est pas censé la connaître
 Acheteur est censé avoir connaissance d’informations qui sont
publiquement connues/accessibles
 Acheteur doit obtenir toutes les informations qu’obtiendrait une personne
normalement prudente et diligente, placée dans les mêmes
circonstances
 Acheteur doit informer le vendeur des éléments qu’il considère essentiels
4

1. Objectifs
- La due diligence a plusieurs objectifs:
 S’acquitter de son obligation d’information (dans le chef du
vendeur)
 Comprendre la cible sensu lato; mieux vaut prévenir que
guérir
 Vérification des principes et des hypothèses utilisées pour
l’évaluation initiale de la cible (détermination du prix) et
structure de l’opération
 Instrument lors des négociations avec le vendeur
 Source d’information pour l’intégration ou la restructuration
de la cible après l’acquisition
5

1. Objectifs: obligations juridiques
- Obligations du vendeur:
 Les informations données par le vendeur à l’acheteur doivent être
correctes
 Donner des infos fautives de façon intentionnelle = dol
 Donner des infos dont le vendeur devrait savoir qu’elles sont erronées =
faute extracontractuelle
- Obligations de l’acheteur:
 Obligation de s’informer: acheteur doit chercher à obtenir toute
information qu’une personne normalement prudente et diligente
placée dans les mêmes circonstances voudrait recevoir
 Infos publiquement disponibles
 S’informer auprès du vendeur
• Questionnaire de due diligence / Exposé du management / Q&A
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2. Organisation pratique
- Etendue du due diligence en fonction des
circonstances concrètes:
 Taille et activités de la cible
 Structure de la transaction (share deal/asset
deal/investissement)
 Temps disponible
 Risque de fuites vers le personnel ou tiers
- En pratique:
 Signature accord de confidentialité
 Data room physique ou électronique
 Infos très sensibles: mises à disposition en fin de processus
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- Préparation de la data room:
 Nommer coordinateur et définir règles d’accès
 Due diligence request list
 Rassembler informations publiques
 Rassembler informations non-publiques =>
recommandation: conserver tous les documents (signés) de
manière ordonnée et systématique au siège de la société +
sous format électronique (cfr. infra)
 Présentation management et possibilité d’interroger le CFO
pour aspects tax/finance et DRH pour aspects droit social
 Q&A
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0. GENERAL INFORMATION...................................................................................................................... 3
1. INFORMATION ON THE COMPANY .................................................................................................... 4
2. INTRA-GROUP RELATIONS, FINANCING AND SECURITY........................................................... 6
3. ACQUISITIONS AND INVESTMENTS................................................................................................... 9
4. AGREEMENTS.......................................................................................................................................... 10
5. INSURANCE .............................................................................................................................................. 13
6. IMMOVABLE PROPERTY ..................................................................................................................... 14
7. EMPLOYEES AND PENSIONS .............................................................................................................. 15
8. INTELLECTUAL PROPERTY ............................................................................................................... 19
9. INFORMATION TECHNOLOGY .......................................................................................................... 23
10. PERMITS AND GOVERNMENTAL APPROVALS......................................................................... 24
11. ENVIRONMENT................................................................................................................................... 25
12. OTHER DISPUTES AND PROCEDURES......................................................................................... 36
13. COMPETITION .................................................................................................................................... 37
14. TAXES AND SOCIAL SECURITY CONTRIBUTIONS .................................................................. 38
9

3. Traitement des résultats
- Deal breaker = worst case scénario
- Ajuster la valorisation (rediscuter le prix, complément de prix)
- Adapter la structure de la transaction
- Protéger l’acheteur dans contrat d’acquisition/d’investissement
 Problèmes connus par l’acheteur lors de la signature du contrat
mais dont il ne veut pas supporter les risques ou conséquences:
 Conditions suspensives
• Résolution du problème identifié comme cdt° suspensive entre la signing/closing
• Long stop date
• Obligations contractuelles à charge du vendeur pendant période intermédiaire
 Indemnités spécifiques
• Closing par l’acheteur malgré l’existence d’un problème identifié
• Vendeur s’oblige à indemniser l’acheteur des dommages résultant du problème
identifié
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3. Traitement des résultats
- Problèmes non connus par l’acheteur lors de la signature du
contrat d’acquisition/d’investissement:
 R&W du vendeur à l’acheteur
 Obligation d’indemnisation de la part du vendeur en cas de violation
des R&W
 Restrictions en faveur du vendeur (de minimis, montant maximal, durée)
 Sûretés en faveur de l’acheteur (garantie bancaire, escrow)
 Indemnités en cash ou en actions
- Problèmes connus par l’acheteur lors de la signature du
contrat et dont l’acheteur accepte les risques et conséquences
 Disclosure letter du vendeur à l’acheteur
 Data room comme exception générale
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4. Capita Selecta – IP (1)
- Points essentiels pour l’investisseur:
 Titularité de l’IP
 Solidité du portefeuille IP
 Droits potentiels de tiers (FTO, claims ou litiges)
- Quand? MAINTENANT! (proactivité: faire sa propre due dil)
- Comment?
 Documentation
 Résoudre les problèmes de FTO
 Etablir un portefeuille IP solide et l’organiser
 Résoudre les problèmes de titre (ex. inventeurs, co-titularité)
 Négocier des licences solides
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Freedom to operate (FTO) (i)
- FTO: agent de brevet analyse les risques qu’un certain produit
/ une certaine activité contrefasse l’IP de tiers
- Les investisseurs demanderont:
 une copie de toute analyse FTO et des garanties sur certains points
problématiques
 si l’entreprise a reçu des plaintes de tiers ou a été citée en justice
- Investisseurs procèdent à leur propre analyse – il se peut que
de nouveaux problèmes soient identifiés
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Freedom to operate (FTO) (ii)
- Analyse FTO:
 Pour le produit dans sa totalité (ex. US, EU, demandes de brevet)
 Evaluation des résultats (ex. brevets qui requièrent une action
immédiate - opposition, nullité, observations de tiers -, demandes
de brevets à suivre)
- Plan d’action:
 Expiration du brevet, design around, licences, préparation au litige
- Rapport:
 Résumer les résultats et les problèmes identifiés
 Expliquer comment l’entreprise agit face à ces problèmes
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Etablir un portefeuille IP solide
- Investisseurs veulent savoir si le portefeuille IP:
 Est solide et permet de déployer le business de la façon la plus
optimale
 Exclut des concurrents du marché
 Peut être exécuté contre les concurrents
- Identifier l’IP:
 Lister l’IP sous lequel l’entreprise mène ses activités (demandes de
brevets, brevets, marques, droits d’auteur, noms de domaine,
savoir-faire)
 Identifier si l’entreprise est titulaire ou licenciée
 Indiquer le statut (en cours d’examination, expiré, abandonné)
 Rapports d’agents de brevet sur les demandes en cours
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Résoudre les problèmes de titre
- Investisseurs veulent être rassurés que l’entreprise dispose
bien des droits sur l’IP (clean title to the IP)
- La chaine de titularité doit être claire, il ne doit pas y avoir de
conflits avec des contrats antérieurs
- Exemples:
 Les inventeurs (employés, consultants): clauses de transfert d’IP
 Consortiums, contrats de collaboration (ex. R&D) (co-titularité;
droits d’accès sur l’IP; non-compete clause; change of control)
- Solutions: contrat séparé de transfert + enregistrement auprès
des offices de brevet (opposabilité aux tiers)
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Les licenses (i)
- Contrôle incomplet sur l’IP:
 Modalités des licences sont essentielles
 Les investisseurs veulent savoir s’il existe certaines
restrictions qui compromettent la capacité de l’entreprise de
commercialiser sa technologie
 Négocier au départ des modalités équilibrées ou renégocier
les licences existantes
- Exclusivité:
 License exclusive sur les technologies essentielles
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Les licenses (ii)
- Domaine d’application, durée:
 Suffisamment large pour couvrir tous les usages contemplés par le
business plan
- Attention aux restrictions de tout genre (ex. sur les transferts,
change of control):
 Peuvent limiter un exit
 Paiement pour transfert (au lieu d’une interdiction)
 Option d’acquérir la titularité
- Modalités financières: reflet des réalités économiques
Ex. upfront; royalties, milestones
- Opposabilité aux tiers: enregistrement dans les bases de
données
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Contrats commerciaux
- Changement de contrôle
- IP
- Non-concurrence
- Restrictions/exclusivités quelconques
- Durée
- Conflits avec d’autres contrats
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4. Capita Selecta – Corporate (1)
- Points essentiels pour l’investisseur:
 Procès-verbaux CA et AG
 Statuts: restrictions au transfert d’actions, gouvernance, etc.
 Types d’instruments financiers émis (actions, libération,
catégories d’actions, obligations, obligations convertibles,
warrants SOP, warrants anti-dilutifs, …)
 Contrats de financement avec clause de changement de
contrôle et sûretés éventuelles
 Prêts actionnaires/administrateurs
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- Problèmes fréquents et solutions:
 Restrictions au transfert d’actions: renoncer/supprimer droit
de préférence; renoncer, le cas échéant, aux autres
restrictions
 Libération intégrale des actions: souvent exigé comme
condition suspensive
 Contrats de financement avec clause de changement de
contrôle et sûretés éventuelles: s’assurer d’obtenir les
autorisations endéans les délais impartis
 Prêts actionnaires/administrateurs: apports en nature au
capital ou remboursement préalable exigé comme condition
suspensive
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- Problèmes fréquents et solutions:
 Warrants SOP: en cas de vente, acheteur exigera souvent
annulation pure et simple moyennant indemnisation brute (à
charge du vendeur ou à répercuter sur le prix)
 Warrants anti-dilutif: si full ratchet, effet circulaire et effet de
levier pour les actionnaires existants mais en pratique
souvent annulation pure et simple sera exigée comme
condition suspensive
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- Clauses de récupération: l’entreprise doit renoncer à - ou
rembourser - tout ou partie de la subvention à l’entité l’ayant
octroyé, avec ou sans intérêts et/ou pénalités supplémentaires
- Exemples:
 Changement de siège social (ex. Wallonie)
 Changement de contrôle
 Modification d’activités
 Non-atteinte de certains résultats de recherche
- Valider au préalable avec l’autorité?
- L’acheteur souhaitera s’assurer que les conditions ont été
respectées
4. Capita Selecta - Regulatory
Subventions
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4. Capita Selecta – Employment (1)
- Points essentiels pour l’investisseur et solutions:
 Clauses particulières dans les contrats de travail et de
management qui peuvent avoir des conséquences
économiques/autres à l’occasion de la transaction
 Golden parachute / changement de contrôle
 Vérifier la validité de certaines clauses: non-concurrence, non-
débauchage, IP, etc.
 Risque de requalification d’un contrat d’indépendant en contrat de
travail
 Conséquences: application des règles en matière de contrat de travail
(indemnité de rupture, vacances annuelles, 13ème mois, responsabilité
limitée, etc.), arriérés de sécurité sociale, etc.
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4. Capita Selecta – Employment (2)
 Arriérés de cotisations de sécurité sociale
 Frais propres de l’employeur (rémunération déguisée)
 Certificat ONSS
 Pensions
 Defined Benefit/Defined Contribution Plan
 Conséquences suite à la transaction
 Risque de sous-financement
 Information et consultation
 Obligations différentes selon le type de transaction et de l’existence ou
non d’un organe représentatif des travailleurs
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4. Capita Selecta – Tax (1)
 Pertes fiscales antérieures en principe déductibles sans limite dans
le temps
 Qd changement de contrôle: pas déductibles sauf si changement de
contrôle répond à des besoins légitimes de caractère financier ou
économique
 Solution en cas de doute: demande de décision anticipée
 Sous-capitalisation: ratio 5 / 1
 intérêts relatifs à dette excessive ne sont pas déductibles
 Solution: vérifier endettement et, le cas échéant, réduire dettes et
augmenter capital
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4. Capita Selecta – Tax (2)
 Conventions intra-groupe
 Principe: doivent être at arm’s length sous peine d’être considéré comme
un avantage anormal ou bénévole
 Conséquences:
• dans le chef de l’entreprise qui attribue l’avantage
• dans le chef de l’entreprise qui perçoit l’avantage
 Fairness tax
 Patent Income Deduction
 Intérêts notionnels
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Nicolas de Crombrugghe
Partner Corporate M&A
T:+32 2 566 8184
F:+32 2 566 8185
M:+32 485 50 67 15
E: nicolas.decrombrugghe@nautadutilh.com
Contacts
Philippine De Wolf
Sr. Associate Corporate M&A
T:+32 2 566 8188
F:+32 2 566 8189
M:+32 497 48 54 15
E: philippine.dewolf@nautadutilh.com
Christel Brion
Sr. Associate IP
T:+32 2 566 8440
F:+32 2 566 8441
M:+32 478 21 38 23
E: christel.brion@nautadutilh.com
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27 novembre 2015,
de 8h30 à 10h
Incitants fiscaux pour vos start-ups : les déductions liées aux activités R&D et les
nouvelles perspectives suite à la loi-programme parue cet été 2015
Orateurs : Vincent Trevisan, Partner et Françoise Jans, Directeur – DELOITTE
29 janvier 2016,
de 8h30 à 10h
Innonet : un outil pour analyser et améliorer ses pratiques de management de
l’innovation
Orateur : INNOVATECH
Isabelle Radoux, Conseiller en innovation technologique
27 mai 2015,
de 8h30 à 10h
Secrets d'affaires et concurrence déloyale : comment se protéger et (ré)agir ?
Orateur : DELOITTE
Marie-Eve Comblen, Collaborateur Senior et Ali Amerian, Manager

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