Tratamiento que el Código Penal español da a la violencia ejercida hacia los menores en el marco de la violencia familiar

1. III Curso de Doctorado y Especialista en Menores en situación de desprotección y conflicto social Incidencia de la violencia de género en los procesos civiles de menores Esther González Pillado Profesora Titular de Derecho Procesal Universidad de Vigo. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons

4. ♦ ¿Qué se entiende por violencia de género ?: En principio, la violencia de género se refiere a los actos de violencia que se ejercen contra una persona por razón de su género (sexo). En este sentido, la Declaración de Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra la mujer (Resolución de la Asamblea General 48/104, de 20 de diciembre de 1993) señala en su art. 2 que la violencia contra la mujer abarca los siguientes actos, aunque sin limitarse a ellos: “ a) La violencia física, sexual y sicológica que se produzca en la familia, incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación genital femenina y otras prácticas tradicionales nocivas para la mujer, los actos de violencia perpetrados por otros miembros de la familia y la violencia relacionada con la explotación; b) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive la violación, el abuso sexual, el acoso y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada; c) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra”.

5. ♦ Sin embargo, el art. 1.1 LOMPIVG nos dice que el objeto de la Ley es “actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o hayan estado ligados a ellos por relaciones de afectividad, aún sin convivencia”. Por tanto, la Ley limita el concepto de violencia de género a los actos violentos que se realizan en un contexto determinado, pues exige una relación de afectividad entre la víctima (mujer) y el agresor (hombre). Concretamente, se refiere la Ley a “quienes sean o hayan sido sus cónyuges” y a “quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia”. Parece referirse a “manifestación de discriminación, situación de desigualdad y relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres”.

9. Ámbito competencial de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer 1.- Competencia penal : 1.1.- Competencia objetiva . 1.2.- Competencia territorial. 2.- Competencia civil: - Procesos civiles que conocerá el JVM

10. Competencia penal : 1.- Competencia objetiva: 1.1.- Delitos y faltas. 1.2.- Autor y víctima. A.- Autor. B.- Víctima. 1.3.- Conclusión sobre la competencia penal. 2.- Competencia territorial.

16. Aunque el objetivo de la ley es la protección de la mujer, también se aplica a otras personas: a) Los descendientes del autor del acto de violencia de género o de la mujer víctima del mismo. Esto incluye a los hijos y nietos de ambos. Excluye: - a los ascendientes. - a los hijos de la actual pareja de la mujer. b) Los menores e incapaces que convivan con el autor o que estén sujetos a patria potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente.

17. La interpretación más razonable supone que estamos ante un acto de violencia de género competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer siempre que haya existido algún precedente de agresión contra la mujer, sin que se establezca ninguna limitación temporal. Se excluyen, por tanto, los supuestos en que la violencia contra los menores o descendientes se produce con anterioridad a la agresión contra la mujer. Ahora bien, para que se puedan aplicar las medidas de protección de la Ley a los descendientes, menores e incapaces, es necesario que “ también se haya producido un acto de violencia de género contra la mujer ” ( art. 87 ter.1 LOPJ ) . Esta exigencia plantea problemas interpretativos: ¿se exige unidad de acto entre la agresión a la mujer y a los otros sujetos?, esto es ¿que ambas se produzcan en la misma secuencia temporal?.

18. 1.3.- Conclusión sobre la competencia penal. De acuerdo con lo expuesto hasta ahora, en ámbito de actuación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer viene determinado por: 1.- Un requisito subjetivo : - que el autor del delito sea hombre. - que la víctima sea mujer, con la que el autor tenga o haya tenido una relación de afectividad, o se trate de descendientes, menores o incapaces en los términos ya reseñados. 2.- Un requisito objetivo : - la instrucción de alguno de los delitos del apdo a) del art. 87 ter.1 LOPJ. - la intrucción de un delito contra los derechos y deberes familiares (apdo. b) del art. 87 ter.1 LOPJ) . - Adopción de la orden de protección (apdo c) del art. 87 ter.1 LOPJ.) . - el conocimiento y fallo de las faltas contra las personas y contra el patrimonio (apdo d) del art. 87 ter.1 LOPJ.) .

20. Art. 15 bis LECrim : JVS del lugar del domicilio de la víctima. Novedad importante, con el objeto de facilitar a la víctima el acceso a los tribunales. 2.- Competencia territorial La aplicación de este criterio puede plantear problemas derivados de la dificultad de la determinación del domicilio de la víctima o de los cambios de domicilio, lo que puede generar inseguridad a la hora de fijar el juzgado competente.

21. ¿Cómo se determina el domicilio de la víctima?: - Para la determinación del domicilio de la víctima: art. 40 del Código Civil : el domicilio de las personas es el que establece su residencia habitual . Sin embargo, a veces la habitualidad no es el elemento esencial para determinar el domicilio, sobre todo en casos de cambio de domicilio reciente con motivo de la separación o buscando protección después de maltrato continuado. En estos casos, se optará por el lugar en que la víctima tenga un mayor arraigo o, en caso de duda, el que coincida con el lugar de comisión de la violencia.

22. Competencia civil de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer: procesos de protección de menores 1.- Requisitos para la asunción de competencia civil: 1.1.- Requisitos objetivos. 1.2.- Requisitos subjetivos. 1.3.- Requisitos de actividad. 2.- Pérdida de competencia por los órganos civiles. 3.- ¿Pérdida de competencia civil del Juez de Violencia sobre la Mujer?. 4.- Competencia territorial en materia civil. 5.- Competencia funcional en materia civil.

23. 1.- Requisitos para la asunción de competencia civil 1.1.- Requisitos objetivos. Art. 87 ter.2 LOPJ : Debe tratarse de alguno de los siguientes procesos : a) Los procesos de filiación, maternidad y paternidad. b) Los procesos de nulidad del matrimonio, separación y divorcio. c) Los procesos que versen sobre las relaciones paterno filiales. d) Los procesos que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar. e) Los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores. f) Los procesos que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción. g) Los procesos que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores”.

25. Agresor : “Imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de acto de violencia de género”. Dificultades en la interpretación del término “Imputado”. El art. 87 ter .3 d) LOPJ exige como requisito adicional que se hayan iniciado ante el JVM “actuaciones penales por delito o falta”, por eso, se entiende por imputado el sujeto al que se imputa la comisión de un hecho delictivo pero siempre que haya pasado un filtro judicial.

27. A la vista de los dos elementos anteriores, debe concluirse que la asunción de competencias civiles por parte del Juez de Violencia sobre la Mujer exige que éste haya iniciado un proceso penal, lo que requiere determinada actuación procesal que ponga de manifiesto que el proceso penal está en marcha, como puede ser el auto de incoación de sumario o de diligencias previas. 2.- Que se haya dictado orden de protección. Este supuesto no plantea problemas pues basta con que el JVM o el Juzgado de Guardia dicten una orden de protección para que el primero, automáticamente asuma competencias civiles.

28. 2.- Pérdida de competencia por los órganos civiles. Art. 49 bis LEC: normas reguladoras de la pérdida de competencia de los Jueces civiles (Juzgado de Primera Instancia o de Familia). Prevé tres posibles situaciones: 1.- El Juez civil está tramitando un proceso civil y conoce la pendencia de un proceso penal iniciado por el JVM ante la presunta comisión de un acto de violencia de género ( apdo. 1 art. 49 bis LEC). 2.- El Juez civil está tramitando un proceso civil y conoce la posible comisión de un acto de violencia de género que todavía no ha dado lugar a la iniciación de un proceso penal ( apdo. 2 art. 49 bis LEC). 3.- Juez de Violencia sobre la Mujer que está tramitando un proceso penal por un acto de violencia de género y conoce la pendencia de un proceso civil que está relacionado con un acto de violencia de género ( apdo. 3 art. 49 bis LEC ) .

29. 1.- El Juez civil está tramitando un proceso civil y conoce la pendencia de un proceso penal iniciado por el JVM ante la presunta comisión de un acto de violencia de género (apdo. 1 art. 49 bis LEC). El Juez civil deberá, de oficio, hacer la comprobación de los requisitos del art. 87 ter 3 LOPJ para acordar, en su caso, la inhibición a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer: ► que se trate de uno de los procesos enumerados en el citado precepto; ► que la víctima y el agresor del acto de violencia de género sean partes del proceso civil en marcha ► que se hayan iniciado actuaciones penales por el citado órgano instructor. Además, el art. 49 bis LEC añade un último requisito: no procede la remisión cuando en el proceso civil se haya iniciado ya la fase de juicio oral.

30. ● Fase procesal en la que se encuentra cada uno de los procesos implicados: el civil y el penal: 1.- Proceso penal : ► Sólo se exige la incoación del proceso penal, sin que exista ninguna limitación temporal; en consecuencia, dictado auto de incoación del procedimiento por el JVM, y durante la tramitación de éste, el mismo órgano asumirá también el conocimiento del asunto civil y ello con independencia de que, terminada la instrucción, este órgano pierda su competencia penal y el asunto pase a ser conocido por el órgano enjuiciador o que se encuentre en vía de recurso. ► Situación distinta se produce cuando se haya dictado sentencia firme: a) Sentencia condenatoria: el JVM asumirá la competencia hasta la extinción de la responsabilidad penal del autor del delito. b) Sentencia absolutoria: El JVM asumirá la competencia civil siempre que el proceso civil se inicie antes de que la sentencia sea firme. Lo mismo ocurrirá tanto en el caso del sobreseimiento libre como provisional.

31. 1.- Proceso civil: ► Se exige que el proceso civil se encuentre en primera instancia y que no se haya iniciado la fase de juicio oral. ► ¿Qué se entiende por “salvo que se haya iniciado la fase de juicio oral”?: - Al tramitarse todos los procesos civiles enumerados en el art. 87 ter .2 LOPJ por los trámites del juicio verbal con las especialidades del art. 753 LEC, debe entenderse iniciada la fase de juicio oral con la celebración de la vista del art. 443 LEC, esto es, el dictado de la providencia convocando a las partes a las vista del proceso civil correspondiente.

32. ► Comprobada la concurrencia de los requisitos del art. 87 ter .3 LOPJ , el Juez civil acordará la inhibición a través de auto y remitirá los autos al JVM, y debiendo las partes desde ese momento comparecer ante el mismo (art. 49 bis.4 LEC); en consecuencia, la apreciación de oficio de su falta de competencia objetiva la hará el Juez civil inaudita parte , con el objeto de agilizar el trámite. Contra este auto cabrá recurso de apelación en el plazo de cinco días (art. 66.1 LEC). ► Si se cumplen los requisitos del art. 87 ter .3 LOPJ , y el Juez civil no acuerda la inhibición a favor del JVM, las partes no podrán denunciar la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia mediante declinatoria, sino que deberán presentar ante el mismo una solicitud acompañada de testimonio de la incoación de diligencias previas o de juicio de faltas, del auto de admisión de querella o de la orden de protección acordada por el JVM.

33. 2.- El Juez civil está tramitando un proceso civil y conoce la posible comisión de un acto de violencia de género que todavía no ha dado lugar a la iniciación de un proceso penal (apdo. 2 art. 49 bis LEC). ► El Juez de Primera Instancia o de Familia, una vez verificada la “concurrencia de los requisitos del art. 87 ter .3 LOPJ, citará a las partes a una comparecencia con el Ministerio Fiscal, que se celebrará en las 24 horas siguientes, a fin de que éste tome conocimiento de cuantos datos sean relevantes sobre los hechos acaecidos. Tras ella, el fiscal, de manera inmediata, habrá de decidir si procede, en las 24 horas siguientes, a denunciar los actos de violencia de género o solicitar la orden de protección ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que resulte competente. En el supuesto de que se interponga denuncia o se solicite la orden de protección, el Fiscal habrá de entregar copia de la denuncia o solicitud en el Tribunal, el cual continuará conociendo del asunto hasta que sea, en su caso, requerido de inhibición por el Juez de Violencia sobre la Mujer” .

34. ► Una vez requerido de inhibición por el Juez de Violencia sobre la Mujer, el Juez civil deberá acordar la inhibición a través de auto, remitiendo los autos a este mismo órgano, y debiendo las partes desde ese momento comparecer ante el mismo (art. 49 bis.4 LEC). Contra este auto cabrá recurso de apelación en el plazo de cinco días (art. 66.1 LEC).

35. 3.- Juez de Violencia sobre la Mujer que está tramitando un proceso penal y conoce la pendencia de un proceso civil que está relacionado con un acto de violencia de género (apdo. 3 art. 49 bis LEC). Se trata de un caso idéntico al contemplado en el apdo. 1 del mismo precepto pero desde la óptica del Juez de Violencia sobre la Mujer que, una vez verificada la concurrencia de los requisitos previstos en el art. 87 ter .3 LOPJ requerirá de inhibición al Juez civil el cual deberá acordar de inmediato la inhibición y la remisión de los autos al requirente.

36. 3.- ¿Pérdida de competencia civil del Juez de Violencia sobre la Mujer?. ► No alude el legislador a un problema de gran trascendencia práctica: qué efectos se producen desde el punto de vista competencial, cuando el Juzgado de Violencia sobre la Mujer ha asumido la competencia objetiva para conocer de un concreto proceso de civil y tiene lugar una desaparición sobrevenida de alguno de los presupuestos determinantes de su competencia civil. ► En principio, podría entenderse que se produce una nueva pérdida de la competencia objetiva o, más bien, un trasvase de competencia del Juez de Violencia sobre la Mujer al Juez civil por desaparición de los presupuestos legales. ► Sin embargo, una solución en este sería contrario al principio de perpetuatio iurisdictionis que obliga a obviar toda alteración, determinante de la competencia, que se produzca después de la iniciación del proceso así como a la necesaria celeridad que requieren los asuntos relacionados con la violencia de género.

37. 4.- Competencia territorial en materia civil. El órgano competente para conocer será el Juez de Violencia sobre la Mujer del domicilio de la víctima, de acuerdo con las normas del art. 15 bis LECrim , en detrimento de las reglas de competencia previstas en el art. 769 LEC.

38. 5.- Competencia funcional en materia civil ► Una vez que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer asume la competencia del proceso civil en primera instancia por concurrir los requisitos del art. 87 ter .3 LOPJ , le corresponderá igualmente la ejecución de la resolución que dicte en materia civil (arts. 61 y 545.1 LEC). A contrario sensu , si el Juez de Primera Instancia o de Familia ha conocido de la primera instancia del proceso civil, también tendrá competencia en materia de ejecución, pese a la comisión de un acto de violencia de género. ► En lo que respecta a los recursos contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer en materia civil, serán resueltos por la sección (especializada o no) de la correspondiente Audiencia Provincial (art. 82.4 LOPJ). En concreto, de conformidad con el Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 27 de abril de 2005, la especialización en materia civil será atribuida a las Secciones que tengan asignada la materia de Familia.