La place du logiciel libre dans les marchés publics croit et s’appuie sur une pratique (des collectivités et administrations) de plus en plus perfectionnée. Cette conférence sera l’occasion de rappeler l’intérêt que présente le Logiciel Libre pour le secteur public, mais surtout de s’attacher aux utilisations possibles du Code des marchés publics afin d’obtenir des solutions intégrant des logiciels libres ainsi que les critères essentiels pour les évaluer. Les expériences françaises et européennes seront utilisées pour illustrer ces propos.

1. Rencontres Mondiales du Logiciel Libre 2012
13e édition
Genève, du 7 au 12 juillet 2012
La place du logiciel libre
dans les marchés publics :
Synthèse et perspectives
Benjamin Jean
Jeanne Tadeusz
« La place du logiciel libre dans les marchés publics », © 2012 Benjamin Jean et Jeanne Tadeusz, sous triple licence CC-By-SA 3.0, GNU GFL 1.3 et LAL 1.3
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2. Des Logiciels Libres?
Free Software Definition
Un programme est un logiciel libre si vous, en tant
qu'utilisateur de ce programme avez les quatre libertés
essentielles :
✔
la liberté d'exécuter le programme, pour tous les usages,
✔
la liberté d'étudier le fonctionnement du programme et de
l'adapter à ses besoins,
✔
la liberté de redistribuer des copies du programme (ce qui
implique la possibilité aussi bien de donner que de
vendre des copies),
✔
la liberté d'améliorer le programme et de distribuer ces
améliorations au public, pour en faire profiter toute la
communauté.
Free dance © Untitled blue, CC By 2.0
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3. Marchés publics : les chiffres
Les marchés publics informatiques représentent une part
importante de la dépense publique
Les logiciels et services liés représentent dans le budget des
collectivités :
2,4 milliards d'euros en 2010
Prévision 2012 : 2,6 milliards d'euros
un taux de croissance annuel moyen de 4,1%
source : Markess, 2010
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4. Un problème rencontré par de très nombreuses entreprises :
– 13% des appels d'offres sur la plate-forme TED citent expressément
une marque, en violation du droit des marchés publics ( source :
OpenForum Europe, 2011 )
Exclusion des acteurs innovants, dont les logiciels libres. Alors que
– France : 1er marché du Logiciel Libre en Europe ;
– Estimation du marché français en 2009 : 1 470 millions d'euros de
chiffre d'affaires ;
Source (PAC, 2010)
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5. Les grands principes des marchés publics
Les grands principes des marchés publics
– Transparence
– Liberté d'accès
– Égalité des candidats
– Concurrence
Article 1-II du Code des marchés publics (2006)
– « Les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la
commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de
transparence des procédures. ces principes permettent d'assurer
l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers
publics »
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6. Les grands principes des marchés publics (2)
Le principe essentiel pour tous les marchés publics: les appels d'offres qui
se doivent se baser uniquement sur les besoins fonctionnels préalablement
identifiés et analysés.
– Conséquence : les spécifications techniques ne peuvent pas
mentionner de marque, de technologie particulière, de brevet ou
de type (Code des marchés publics, article 6-IV)
– Les appels d'offres doivent exprimer des besoins fonctionnels :
• Analyse des besoins réels de l'administration
• Permet un bon usage des finances publiques
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7. 1) le contexte
1° L'utilisation d'un logiciel libre en l'état :
– Utilisation « libre » au moyen de ressources internes
– Marché de support si nécessaire (jusqu'à assistance/maintenance/installation dès lors que cela ne cause pas
de distorsion de la concurrence)
2° L'utilisation d'une solution basée sur un logiciel libre (marché de développement)
– Modification réalisée sur le logiciel :
• Le maintien de la licence initial est généralement nécessaire ;
• modifications du logiciel qui doivent être reversées à la communauté (pour éviter tout fork) ;
– Modification sous forme de modules séparés et indépendants (question de l'ouverture).
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8. 3° Le développement d'une solution basée sur plusieurs logiciels libres (marché
de développement) :
– Licence finale en fonction de chaque composant ;
– Reversement aux communautés des projets pour toutes modifications sur les
projets Logiciel libre;
– Question de la valorisation des développements spécifiques séparés et
détachables
Dans une logique de développements spécifiques :
– Option B (Article 38 CCAG TIC ou article 25 Les Logiciels Libres utilisés sont des «
CCAG PI) pour une cession exclusive/non connaissances antérieures », exclues
exclusive des droits du titulaire de la cession.
• La non-exclusivité de la cession => Toute exigence de cession
devrait être le principe (avec des exclusive sur la solution
résonances non négligeables en intégrale doit être exclue
termes de coût) puisqu'elle aurait pour effet
– Option A possible pour certains d'empêcher toute solution
développements (mais peu souvent basée sur des logiciels Libres.
opportune)
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9. Contenus spécifiques des Marchés Publics
Utilisation des CCAG PI/TIC possible :
– Il est possible d'adapter les clauses en fonction des besoins ;
– Il est possible d'imposer une diffusion libre, la licence finale reposant sur : une définition (FSD ou
OSD) ; une liste de licence ; une nomenclature (n'existe pas actuellement)
• Attention aux licences non conformes à la FSD ou OSD
• Rappel : la seule licence n'est pas suffisante.
Titularité :
– Ne pas demander de cession exclusive inutile et privilégier une cession non exclusive lorsque
suffisante (impact positif en termes de coûts, de gestion de projet, etc.)
– Systématiser le reversement à la communauté lorsque possible.
Voir :
Thierry Aimé « Guide pratique d’usage des logiciels libres dans les administrations », Direction
générale de la modernisation de l’état (DGME, ministère du Budget)
version 1.31 juin 2010, 21 pages.
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10. Les requêtes spécifiques
La spécificité de l'objet juridique « Logiciel Libre » induit des requêtes dédiées:
– De manière générale : exiger la remise d'un rapport de conformité indiquant les
composants Logiciels Libres utilisés, leurs licences, l'identification des
éventuelles modifications et l'architecture du projet (avec mise à jour tout au
long du marché, en restant conforme aux objectifs initiaux)
respecter les obligations des licences : Copyleft, clause « usage non commercial », sections
invariantes, interdiction de modifier la version originelle Etc.
respecter le formalisme des licences : mentions légales, clauses de publicité, Conditions de
mentions
– En fonction des marchés publics :
• s'assurer des connaissances relatives aux Logiciels Libres du fournisseur ;
• Exiger une gouvernance interne adaptée pour les projets importants ;
• Les liens avec les communautés des projets peuvent être essentiels.
Assurer un reversement des contributions : permet une mutualisation de la maintenance.
Disposer des meilleures compétences (les meilleurs fournisseurs n'étant pas les plus gros)
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11. Exemple du CONSIP
Société de droit public du ministère italien de l’Économie et des Finances (MEF) créée en 1997 qui gère un
programme de rationalisation des dépenses publiques de biens et services.
Sur la problématique qui nous intéresse, le CONSIP accompagne et favorise l'usage de logiciels libres au
travers une série de recommandations visant à adapter les critères aux objectifs du Libre :
– Critères (en fonction de chaque projet) :
• s'informer des expériences dans des projets Libres ;
• prendre en compte la complexité de celle-ci plutôt que le coût global ;
• requérir un savoir-faire ou des connaissances particulières ;
• Lorsque opportun, évaluer la participation du fournisseur au sein des communautés (nombre
de publication, de contributions, de messages sur les forums, événements publics, etc.)
– Inciter les grands comptes à collaborer (de manière transparente) avec des sociétés de logiciels
libres pour répondre aux appels d'offres.
Voir :
Sebastiano Lomuscio , Open Source and Public Administration: barriers
and opportunities for adoption, EOLE 2010, Turin
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12. Mais, surtout :
– On dénote actuellement l'absence d'orientation favorable/défavorable aux logiciels libres. Cela alors
que :
• ce type de développement répond indéniablement aux missions du secteur public ;
• Ce type de traitement empêche in fine une égalité de traitement par l'administration entre les solutions
libres et non libres ;
Cela cause ainsi un vrai déséquilibre face aux solutions commerciales classiques qui disposent
de moyens conséquents en termes de marketing, formation, prosélytisme, etc.
Des études non soutenues
– Quelques parutions (ATICA, DGME), sans réel support politique ;
– Il n'y a aucune plate-forme gouvernementale dédiée (leur hébergement a cessé, les liens ont ainsi
été « cassés » lors de la réfaction des différents sites.
Par ailleurs, la plate forme dématérialisée des marchés de l'État n'est pas accessible à partir de
logiciels libres
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13. Pour une concurrence saine
Un tel comportement ne nuit pas à la concurrence.
USA
– Wallace v. International Business Machines Corp. et al. En 2006. La Court of Appeals for the Seventh Circuit a considéré que l’usage
des licences libres n’était pas constitutif d’un comportement contraire aux lois antitrust)
« La GPL encourage, plutôt que décourage, la libre concurrence et la distribution de systèmes d’exploitation, desquels bénéficient
directement les consommateurs. Ces bienfaits comprennent : des prix moins élevés, un meilleur accès et plus d’innovation. »
Italie
– En 2009, le Conseil régional italien du Piémont a adopté une loi disposant que
« la Région, dans le processus de sélection des programmes d’ordinateur qu’elle acquiert, préfère les Logiciels Libres et les
programmes dont le code source peut être inspecté par les licenciés » .
– Loi contestée par la Présidence du Conseil italien qui a saisi la Cour constitutionnelle afin de déclarer ce texte illégal. Par une
décision du 23 mars 2010 1 , la Cour a jugé que la préférence envers le logiciel libre est légitime et conforme au principe de la
liberté de la concurrence. La Cour précisant que :
« Le concept du logiciel libre et des logiciels dont le code source est ouvert ne se réfère pas à une technologie particulière, marque
ou produit, mais exprime une caractéristique juridique. »
Espagne :
– CENATIC (Centre national de référence pour l'application des technologies de l'information et de la communication
basée sur les logiciels libres, fondé par le Ministère de l'Industrie)
« les administrations publiques qui développent et partagent leur logiciel ne doivent pas être perçues comme des
pratiques anticoncurrentielles, mais prises comme une opportunité pour les sociétés privées de construire et
d’étendre leur offre de services. »
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14. Conseil d’État. Décision (numéro 350431) du 30 septembre 2011 :
« Considérant, en second lieu, qu'eu égard à la nature de marché de services, et non de fournitures, du marché litigieux, les
sociétés [...] ne sauraient utilement soutenir que la mention de la solution logicielle […] a eu pour effet de favoriser ou d'éliminer
d'autres solutions logicielles ; qu'il résulte en outre de l'instruction que la mention du logiciel [...], en raison du caractère de
logiciel libre que celui-ci présente et qui le rend librement et gratuitement modifiable et adaptable aux besoins de la
collectivité par toute entreprise spécialisée dans l'installation de logiciels supports d'espaces numériques de travail,
ne peut être regardée ni comme ayant pour effet de favoriser la société […] qui a participé à sa conception et en est
copropriétaire ni comme ayant pour effet d'éliminer des entreprises telles que les sociétés requérantes qui, tout en ayant entrepris
de développer leurs propres solutions logicielles, sont spécialisées dans l'installation d'espaces numériques de travail à destination
des établissements d'enseignement et disposent des compétences requises pour adapter le logiciel libre […] aux besoins de la
REGION PICARDIE ; que, par suite, les sociétés […] ne sont pas fondées à soutenir qu'en mentionnant comme spécification
technique du marché le recours à ce seul logiciel libre, la REGION PICARDIE a méconnu les dispositions du IV de l'article 6 du code
des marchés publics ; que, dès lors, les sociétés […] ne sont pas fondées à demander l'annulation de la procédure de passation
litigieuse ; »
Suisse : Red Hat v. BBL, 2009-2010
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15. Exemple anglais
UK Government ICT Strategy resources
Historique :
– Une démarche initiée en 2004 avec des objectifs peu précis en termes de Logiciel Libre
– Relancer en 2009 et 2010, avec une série de livrables à réaliser pour 2011 et 2012
Objectifs
– de rendre possible le choix du logiciel Libre, notamment par la conception d'un « Open Source
Procurement Toolkit » qui rend possible le choix d'une solution Libre :
All About Open Source – ICT Advice Note - Procurement Policy Note on
including FAQs Procurement of Open Source Open Source
OSS Options CESG Guidance on Open Publically accessible
Source - for Government summary of the security
users only guidance
Total Cost of Ownership of OSS SI Assessment Criteria
open source software: a
report for the UK Cabinet
Office supported by
OpenForum Europe
– Favoriser, lorsque comparable, une solution Libre :
« Là où il n'y aura pas de différence significative entre le coût global de solutions Open Source et
non Open Source, l'Open Source sera sélectionné sur la base de sa flexibilité inhérente »
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16. Carte mentale : évaluation d'un logiciel
Overview of Software Selection, © 2012 Crown Copyright, Assessment of Software for Government Version 1.0, April 2012
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17. Bibliographies
Guides :
– Pierre-Paul Lemyre et Marie-Odile Désy, Les logiciels libres et ouverts et le gouvernement du Québec : Guide de
référence, Version 1.0 (30.07.2007), Sous-ministériat à l’encadrement des ressources informationnelles,
– Report on Open Source Licensing of software developed by The European Commission (applied to the CIRCA solution)
16th December, 2004
– Guide de choix et d’usage des licences de logiciels libres pour les administrations, Agence pour les Technologies de
l’Information et de la Communication dans l’Administration (ATICA), décembre 2002
– Thierry Aimé « Guide pratique d’usage des logiciels libres dans les administrations », Direction générale de la
modernisation de l’état (DGME, ministère du Budget), version 1.31 juin 2010,
– Guideline on public procurement of Open Source Software, IDABC, mars 2010
Conférences EOLE http://www.eolevent.eu/ :
– 2008 :GNU GPLv3 and European Law
• Thierry Aimé, L'usage des logiciels libres dans l'administration
• Patrice-Emmanuel Schmitz, GPL v3 or EUPL ? Alternative for Public Sector and their providers
– 2009 : « Terminology Open Source » et « Mutual developpment in the cloud … and other experience »
• Stéphane Dalmas, Legal Quality and FLOSS Promotio
– 2010 : Freeing public sector software. Voir notamment
• Arun M, « Free Software in Public Institutions »
• Sebastiano Lomuscio , Open Source and Public Administration: barriers and opportunities for adoption
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18. Ouvrages :
– Benjamin Jean, Option Libre. Du bon usage des licences libres, Paris, Framabook, déc. 2011.
http://framabook.org
– Sous la dir. de B. Jean & O. Flipo, Le guide Open Source : réflexions sur la construction et le pilotage
d'un projet Open Source (coll. Syntec Numérique), 2009 http://guideopensource.info
– François Elie, Economie du logiciel libre, ed. Eyrolles, 2009
Sites :
– http://joinup.ec.europa.eu/
Présentations :
– Marie José Palasz, chef de service à la Direction des Affaires Juridiques du Ministère de l'économie et
des finances. Logiciel libre et marchés publics : les obstacles juridiques faciles à dépasser
– Benjamin Jean, Les Logiciels Libres dans l'administration : Modalités et enjeux, actes du colloque
international « Le droit et la gouvernance des administrations publiques à l’ère du numérique »
tenu les les 18 et 19 juin 2012
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19. Merci
bjean@inno3.fr
jtadeusz@april.org
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