Direito penal geral

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Direito penal geral

  1. 1. DIREITO PENAL GERAL AUTOR: RODRIGO COSTA COLABORAÇÃO: ADRIANA VIDAL DE OLIVEIRA E MARCELA SIQUEIRA MIGUENS ROTEIRO DE CURSO 2010.1 4ª EDIÇÃO
  2. 2. Sumário D ireito Penal Geral I. INTRODUÇÃO................................................................................................................................................................................3 II. PLANO DE AUlAS ......................................................................................................................................................................05 1. Aula 1: Introdução ao Direito Penal e ao Processo Penal ..........................................................05 2. Aulas 2 e 3: Fontes do Direito Penal e sua relação com outras disciplinas jurídicas; Princípios ...... Constitucionais e Direito Penal ................................................................................................09 3. Aula 4: Aplicação da Lei penal e processual penal no tempo e no espaço ..................................17 4. Aula 5: Conceito de crime ........................................................................................................26 5. Aula 6: Teorias da ação e a omissão penalmente relevante .........................................................30 6. Aula 7: Nexo de causalidade e imputação objetiva do resultado ................................................39 7. Aula 8: Dolo e culpa ................................................................................................................48 8. Aulas 9 e 10: Exclusão da ilicitude ...........................................................................................56 9. Aula 11: Culpabilidade / Imputabilidade .................................................................................61 10. Aula 12: Teoria do erro e exigibilidade de conduta diversa ......................................................72 11. Aula 13: Iter criminis, tentativa, crime consumado, desistência voluntária, arrependimento ....... eficaz, arrependimento posterior e crime impossível ................................................................79 12.Aula 14: Concurso de pessoas..................................................................................................87 13. Aula 15: Das penas: espécies, cominação. Pena Privativa de liberdade .....................................95 14. Aulas 16 e 17: Penas restritivas de direito e pena de multa ....................................................100 15. Aula 18: Execução Penal ......................................................................................................108 16. Aulas 19 e 20: Prisão ............................................................................................................118 17. Aula 21: Concurso de Crimes ..............................................................................................128 18. Aula 22: Suspensão condicional da pena, do processo, transação penal e livramento condicional ...135 19. Aula 23: Das medidas de segurança ......................................................................................143 20. Aula 24: Extinção da punibilidade .......................................................................................147 21. Aula 25 e 26: Processo Penal ................................................................................................151
  3. 3. 3 FGV DIREITO RIO direito penal geral I . INTRODUÇÃO O presente curso da disciplina Direito Penal Geral tem o objetivo de apresentar não só matérias que tradicionalmente tratam os cursos de Direito Penal, mas mostrar uma perspectiva multidisciplinar que visa à integração das vertentes material e processual com o escopo de permitir ao aluno a visão integrada necessária à resolução dos conflitos do cotidiano. Para isso, tendo em mente que o estudante ainda não teve qualquer contato com a disciplina, estruturou-se o curso em blocos de modo a propiciar a construção de um raciocínio lógico por parte do aluno, de forma que ao final deste semestre inicial esteja familiarizado não só com os conceitos da disciplina, bem como com a habilidade específica para o desenvolvimento dos trabalhos solicitados. Um primeiro bloco introdutório será realizado para que o aluno se acostume não só com os conceitos preliminares do Direito Penal, mas também com as divergências e interseções com o Processo Penal. Um segundo bloco será realizado em torno do conceito de crime. A chamada Teoria do Crime engloba parcela significativa do Direito Penal e a compreensão do que é crime, e a apreensão dele como uma tomada de decisão histórica, portanto variável de acordo com os valores adotados por um determinado macro-cosmo social. A terceira parte do curso será destinada à pena. Característica exclusiva desse ramo do Direito, a pena ganha relevo, principalmente a mais conhecida delas, a privativa de liberdade, diante do quadro que nosso sistema prisional apresenta. A noção de pena, suas conseqüências, sua forma de aplicação e seus efeitos, são noções fundamentais que devem ser apreendidas pelos alunos ao longo desta parte do curso. Por fim, reserva-se a parte final do curso para um olhar mais aprofundado a certos temas do processo penal. É de se ressaltar que, de acordo com o planejamento já realizado, os conteúdos de processo penal, de forma mais específica, serão diluídos ao longo dos três períodos do curso, o que permitirá uma familiaridade maior do aluno com a disciplina e, também, possibilitará uma melhor distribuição do conteúdo. Cabe observar que, em face deste objetivo, pretende-se compor as aulas que têm conteúdo primário referentes ao Direito Penal com noções de Processo Penal. Com isso, supõe-se que ao final do curso, o aluno já esteja familiarizado com boa parte desse conteúdo. A metodologia utilizada será aquela adotada pela escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas – Rio, com ênfase no método participativo. Será necessária a leitura prévia da bibliografia básica encaminhada para cada aula. Tal leitura poderá se dar em qualquer dos manuais indicados, restando a escolha a critério do aluno. Ademais, serão partes integrantes do curso as seguintes atividades as quais poderão acarretar a atribuição de até um ponto extra: I – Na primeira prova, através da elaboração de um júri simulado com base no livro “O caso dos exploradores de caverna” de Lon L. Fuller, onde serão
  4. 4. FGV DIREITO RIO 4 direito penal geral utilizados os ensinamentos ministrados em sala de aula em atividade semelhante à prática. II – Na segunda prova, através da elaboração da sentença faltante referente ao processo que será objeto de estudo. A avaliação será feita por meio da realização de duas avaliações escritas e dissertativas valendo 10,0 (dez pontos) cada uma delas.
  5. 5. FGV DIREITO RIO 5 direito penal geral II . PLANO DE AUlAS 1. Aula 1: Introdução ao Direito Penal e ao Processo Penal 1.1. Introdução Segundo Fragoso1, Direito Penal é “o conjunto de normas jurídicas mediante as quais o Estado proíbe determinadas ações ou omissões, sob ameaça de característica sanção penal”. Assim, logo se percebe que, com o próprio nome já destaca, a pena é talvez a mais importante característica deste ramo do Direito. E é a partir da pena que se pode estabelecer a especificidade própria do Direito Penal. Isto porque é ela que vai diferenciar o Direito Penal e estabelecê-lo como a mais grave forma de intervenção estatal na vida do cidadão. Ocorre que a simples caracterização de uma conduta como criminosa não implica que alguém seja punido por essa conduta. Isso porque é necessária a instauração de um processo penal para que E, ao contrário do que se pensa, não basta noticiar-se o crime na delegacia para que se dê por iniciado um processo penal. Esquematicamente, quando alguém vai a uma Delegacia de Polícia comunicar a prática de um delito é gerado um registro de ocorrência. Esse registro de ocorrência gera um inquérito policial, que é uma investigação onde a polícia, sob a supervisão do Ministério Público (promotor de Justiça) vai verificar se houve crime e quem foi que cometeu esse crime. Chegando a polícia a conclusão de que houve um crime e identificando o possível autor dessa infração, o promotor responsável vai preparar uma denúncia (a petição inicial do processo penal), onde estará formalizada a acusação contra um determinado indivíduo. Sendo formulada a denúncia, essa será encaminhada ao juiz competente que, julgando estarem ali presentes elementos mínimos que provem a existência do crime e sua provável autoria, receberá a mesma dando início, aqui, a um processo penal. No processo penal, em regra, serão ouvidos o acusado, as testemunhas de acusação (arroladas pelo promotor na denúncia) e as de defesa (arroladas pelo acusado após o seu interrogatório), em três audiências diferentes. Depois disso, e da manifestação tanto da acusação quanto da defesa, o juiz poderá dar a sentença. Ressalte-se que daí pode haver uma série de recursos, e um sujeito só poderá ser considerado culpado após o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória, ou seja, após a sentença tornar-se imutável. Assim, percebe-se as diferenças iniciais, bem como a intersecção existente entre o Direito Penal e o Processo Penal. Mas, certamente algumas dúvidas fazem-se presentes. E, com base no caso, pergunta- se: é necessária a proposição de um processo penal para que se possa punir alguém? Qual a diferença da pena para as sanções existentes nos outros ramos do Direito? 1 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral 1 ª ed. At. Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 3.
  6. 6. FGV DIREITO RIO 6 direito penal geral 1.2. O Caso Renato era um jovem de 23 anos, morador de uma comunidade carente da Zona Sul carioca, que trabalhava como entregador numa farmácia perto de sua casa. O jovem namorava Brenda, 16 anos, sua vizinha, e, como um casal jovem, tinha suas instabilidades emocionais. Numa dessas crises Renato termina o relacionamento com Brenda que, desesperada, chega em casa chorando e revela a sua mãe sua raiva e desapontamento com o jovem, alegando que apenas praticou relações sexuais com Renato, desde os seus 13 anos, em face de suas juras de amor. Chocada, Deise, mãe de Brenda, liga para José, pai da mesma relatando o fato e exigindo providências. Com o boato se espalhando, a comunidade se revolta e invade a casa de Renato tentando linchar o rapaz. Desesperado, Renato consegue se desvencilhar da turba, mas é impedido de prosseguir sua rota de fuga, pois é capturado pelos integrantes da facção criminosa que domina sua comunidade, outrora alertada pela mãe de Brenda. Os meliantes, destinados à resolução da causa, realizam uma espécie de tribunal. Ouvem a suposta vítima, o suposto autor do crime e as testemunhas do fato: os pais de ambos e os amigos mais próximos que viveram o relacionamento. Ao final dessa apuração chegam os “julgadores” à conclusão de que, apesar de não haver propriamente um culpa por parte de Renato, este deveria Ter se precavido nessa relação. Assim, decidem que o rapaz deve imediatamente deixar a comunidade onde vive. Abalado por tudo, e ciente da sua inocência, Renato, sem ter a quem recorrer, acata a decisão e vai em busca de uma nova vida. O que o rapaz não esperava é que, três meses depois do fato, um policial o visitasse em casa com uma intimação para que este prestasse esclarecimentos sobre o episódio com Brenda. Isto ocorreu já que José, pai da menina, foi à Delegacia de Polícia do bairro e registrou a ocorrência competente, o que findou por levar Renato a, posteriormente, responder a uma ação penal como réu pelo crime de estupro (Art. 213, c/c 224, c, CP). 1.3. Bibliografia Obrigatória PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 52-61. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 1-12. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. At. Fernando Fragoso. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 1-16. 1.4. Bibliografia Complementar BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. RJ: REVAN, 2001.
  7. 7. FGV DIREITO RIO 7 direito penal geral BUSATO, Paulo César; HUAPAYA, Sandro Montes. Introdução ao Direito Penal: Fundamentos para um Sistema Penal Democrático. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. D ireito Penal Conceito, funções e caracteres 1. Conceito: a) formal – previsão de condutas delitivas e cominação de penas ou medidas de segurança; b) material – referênciaa comportamentos danosos a bens jurídicos fundamentais. 2. Funções: a) proteção de bens jurídicos; b) garantia 3. Natureza: constitutiva e sancionatória. 4. Caracteres: normativo, público, cultural, valorativo e finalista. Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo 1. Direito Penal objetivo: normatividadade criadora de delitos e de sanções. 2. Direito Penal subjetivo: direito de punir do Estado. Direito Penal comum e Direito Penal especial 1. Direito Penal comum : Código Penal (Parte Geral e Parte Especial). 2. Direito Penal especial: leis penais extravagantes. Dogmático penal, política criminal e Direito Constitucional 1. Dogmático penal: interpretação, sistematização e aplicação lócico-racional do Direito Penal. 2. Política criminal: análise crítica do Direito Penal posto. 3. Criminologia: estudo causal- explicativo do fenômeno criminal. D ireito Penal e outros ramos do ordenamento jurídico: delimitação Direito Constitucional O Direito Constitucional, por estabelecer os princípios fundamentais que garantem a liberdade perante o Estado e Salvaguardar bens jurídicos essenciais do individuo e da comunidade, apresenta estreita ligação com Direito Penal. A lei constitucional, fonte material da lei penal, contempla uma série de normas de direito público, dentre as quais se destacam as referentes às garantias e direitos individuais. Direito Administrativo Delito e infração administrativa têm um conteúdo material semelhante e idêntica, estrutura lógica. Penas criminais e sanções administrativas encontram justificação na magnitude da lesão a um bem jurídico determinado e na sua necessidade de imposição, como ex-pressão de um juízo desvalorativo ético- social. Entre crimes e infrações administrativas existem apenas diferenças quantitativas. Incumbe ao legislador traçar os limites entre ilícito penal e ilícito administrativo, pautando-se pela gravidade das infrações do ponto de vista material e por considerações de ordem político-criminal. Direito Processual Penal Somente através de processo penal é que se pode aplicar praticamente o Direito Penal; ele é seu único instrumento de execução para os casos concretos. Enquanto o Direito Penal enumera as condutas puníveis e as respectivas sanções a elas cominadas, o Direito Processual Penal disciplina o processo, isto é, a atividade desempenhada pelos órgãos estatais com o escopo de estabelecer se a lei penal foi violada e qual pena deve ser imposta ao autor da transgressão.
  8. 8. FGV DIREITO RIO 8 direito penal geral Direito Privado Muitos conceitos do Direito Privado são úteis ao Direito Penal, por serem indispensáveis à correta interpretação e aplicação de seus preceitos. O Direito Penal também presta significativa contribuição ao Direito Privado ao tratar das indenizações civis ex delicto, tornando-as consectários obrigatórios da condenação. Em sede comercial, constata-se a proteção penal do cheque, das duplicatas, da emissão de warrants e a cominação de penas para a fraude mercantil e para as especulações abusivas. Ainda, na decretação da falência, a tutela penal é meio eficaz de coibir os abusos sobre as garantias do crédito mercantil. E nciclopédia das ciências penais Filosofia e Historia Filosofia do Direito Penal História do Direito Penal Legislação penal comparada Ciências causal – explicativas (criminologia) Antropologia e biologia criminais Psicologia criminal Sociologia criminal Penologia Ciências penais Direito Penal (dogmática penal) Direito Processual Penal Direito Penitenciário Política criminal Ciências de investigação Criminalística Política científica Ciências auxiliares Estatística criminal Medicina legal Psiquiatria forense
  9. 9. FGV DIREITO RIO 9 direito penal geral 2. Aulas 2 e 3: Fontes do Direito Penal e sua relação com outras disciplinas jurídicas; Princípios Constitucionais e Direito Penal 2.1. Introdução É de se observar que o Direito Penal, assim como todo e qualquer ramo do Direito, deve ser entendido a partir dos seus princípios. Além de facilitar o raciocínio do operador, inegavelmente estes permitem realizar aquela que talvez seja a grande missão do Direito Penal. Isto porque, nunca é demais repetir, permitem poder diferenciar Direito Penal, enquanto disciplina, e o poder de punir. O exercício de poder punitivo nas mãos do Estado ocorre por edição de uma série de normas de natureza criminal. Ao editar tais normas, o legislador, a princípio, encontraria-se livre de quaisquer amarras, podendo arbitrariamente determinar as incriminações que bem desejasse. Os princípios fundamentais do Direito Penal vêm socorrer não só o operador do Direito (juiz, promotor, advogado, professor, estudante etc...), mas também o próprio legislador, ao instituir parâmetros a serem seguidos desde a elaboração da norma penal até sua execução. Assim, não é de se espantar a denominação que costuma-se conferir a tais princípios não só como princípios fundamentais do Direito Penal, mas também como princípios limitadores do Poder Punitivo. Há de se destacar, que majoritariamente costuma-se conferir a estes um conteúdo meramente programático, a exceção daqueles que contém base normativa. Mesmo assim, observa-se a sua importância como vetor interpretativo na solução dos conflitos de natureza penal. Contudo, o Direito Penal não resta isolado em sua torre de marfim do ordenamento jurídico. A sua autonomia não é afetada pela interdependência que este mantém com um sem número de disciplinas jurídicas que não só auxiliam a sua concretização, mas também permitem uma melhor compreensão do fenômeno criminal. Assim, que princípios podem se extrair do caso que ora se apresenta? 2.2. O Caso HC nº 84.412-SP (furto de R$ 25,00 praticado por jovem desempregado)
  10. 10. FGV DIREITO RIO 10 direito penal geral
  11. 11. FGV DIREITO RIO 11 direito penal geral
  12. 12. FGV DIREITO RIO 12 direito penal geral
  13. 13. FGV DIREITO RIO 13 direito penal geral 2.3. Jurisprudência HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA EVIDENCIADA DE PLANO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. FURTO DE PEQUENO VALOR TENTADO. BEM SUBTRAÍDO. PANELA DE PRESSÃO. 1. O pequeno valor da res furtiva não se traduz, automaticamente, na aplicação do princípio da insignificância. Há que se conjugar a importância do objeto material para a vítima, levando-se em consideração a sua condição econômica, o valor sentimental do bem, como também as circunstâncias e o resultado do crime, tudo de modo a determinar, subjetivamente, se houve relevante lesão. 2. Consoante se constata dos termos da peça acusatória, o valor da res furtiva pode ser considerado ínfimo, tendo em vista, outrossim, as condições econômicas da vítima. Além disso, o fato não lhe causou qualquer conseqüência danosa, uma vez que a Paciente foi presa em flagrante antes de consumar o delito, de posse da coisa, justificando, assim, a aplicação do Princípio da Insignificância ou da Bagatela, ante a falta de justa causa para a ação penal. Precedentes. 3. Vislumbra-se, na hipótese, verdadeira inconveniência de se movimentar o Poder Judiciário já tão assoberbado na tutela de bens jurídicos mais gravemente lesados. 4. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal por falta de justa causa. (HC 36947 / SP ; HABEAS CORPUS 2004/0101974-7 Relatora:Ministra LAURITA VAZ; Órgão Julgador: QUINTA TURMA STJ) RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. VIOLAÇÃO AO ART. 155, § 4º, INC. IV, DO CÓDIGO PENAL RECONHECIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA PARA O ROUBO PRATICADO EM CONCURSO DE AGENTES. INADMISSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ. RECURSO PROVIDO. 1. O estatuto repressivo prevê como qualificado o furto cometido por dois ou mais agentes, estabelecendo no § 4º do art. 155 do Código Penal a pena de 2 (dois) a 8 (oito) anos como limite à resposta penal. 2. Fere o referido dispositivo legal o decisum que, em nome dos princípios da proporcionalidade e da isonomia, aplica ao furto qualificado o aumento de pena previsto no § 2º do art. 157 do Código Penal, haja vista que, em obediência ao princípio da reserva legal, não cabe ao julgador criar figuras delitivas ou aplicar penas que o legislador não haja determinado. 3. “A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (Súmula n.º 231/STJ). 4. Recurso provido. (REsp 755019 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2005/0089165- 0; Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA; T5 – QUINTA TURMA; STJ, Data do julgamento: 06/10/2005; DJ 14.11.2005 p. 400)
  14. 14. FGV DIREITO RIO 14 direito penal geral 2.4. Questões de Concurso I – O Supremo Tribunal Federal, julgando RHC n1 81.057/SP, 10 Turma, rel. Min. Ellen Gracie, rel Acórdão �Min. Sepúlveda Pertence, j. 25.5.04, DJU 29.04.05, assim decidiu: Porte consigo de arma de fogo, no entanto, desmuniciada e sem que o agente tivesse, nas circunstâncias, a pronta disponibilidade de munição: inteligência do art. 10 da Lei nº 9437/97: Atipicidade do fato. Da ementa acima, observa-se que o STF levou em consideração a teoria moderna que dá realce aos princípios da necessidade da incriminação e da lesividade do fato criminoso, ainda que se trate de crime de mera conduta. Nesse contexto, comente a referida decisão. (Concurso para Juiz de Direito Substituto – MG / 2005) 2.5. Bibliografia Obrigatória PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 139-154. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 13-34. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. At. Fernando Fragoso. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 17-28. 2.6. Bibliografia Complementar ZAFFARONI, Eugenio Raul. Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ediar. Segunda parte, teoria do delito. Capítulos III e V CERNICCHIARO, Luiz Vicente e COSTA JR., Paulo José da. Direito Penal na Constituição. 3 ed. São Paulo, RT, 1995. LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
  15. 15. FGV DIREITO RIO 15 direito penal geral P rincípio da Legalidade Formulação Não há crime (infração penal), nem pena ou medida de segurança (sanção penal) sem prévia lei (stricto sensu). Garantias e conseqüências Garantias criminal e penal – A lei formal, e tão-somente ela, é fonte criadora de crimes e de penas, de causas agravantes ou de medidas de segurança, sendo inconstitucional a utilização em seu lugar de qualquer outro ato normativo, do costume ou do argumento analógico in malam partem – exigencia de lei escrita (nulla poena sine lege scripta). Garantias jurisdicional e penitenciaria ou de execução – Expressa-se nos arts. 5º, XLVIII, XLIX, LIII, LVII, E 92 da Constituição e 2º da Lei de Execuções Penais. Princípio da irretroatividade da lei e sua execução – Trata-se de restringir o arbítrio legislativo e judicial na elaboralção ou aplicação retroativo de lei prejudiacial. Princípio da taxatividade ou da determinação – Significa que o legislador deve redigir a disposição legal de modo suficientemente determinado para uma mais prefeita descrição do fato típico (lex certa). P rincípio da dignidade da pessoa humana Conceito A dignidade da pessoa humana, como dado inerente ao homem enquanto ser, é guindada à condição de princípio constitucional insculpido no artigo 1º, III, da Constituição Federal. Nesse princípio reside o limite minimo a que está subordinada toda e qualquer legislação. Antecede, portanto, o juizo axiológico do legislador e vincula de forma absoluta sua atividade normativa, mormente no campo penal. Daí por que toda lei que viole a dignidade da pessoa humanadeve ser reputada inconstitucional. P rincípio da culpabilidade Conceito Postulado basilar de que não há pena sem culpabilidde (nulla)poena sine culpa) e de que a pena não pode ultarpassar a medida da culpabilidade – proporcionalidade na culpabilidade. P rincipio da exclusiva proteção de bens jurídicos Conceito O escopo imediato e primordial do Direito penal reside na proteção de bens jurídicos – essenciais ao indivíduo e à comunidade- dentro do quadro axiológico contitucionalou decorrente da concepção de Estado de Direito democrático. P rincípio da intervenção mínima Conceito Segundo a intervenção mínima, a lei penal só deverá intervir quando for absolutamente necessário para a sobrevivência da comunidade, como na ultimata ratio e, de preferência, só deverá fazê-lo na medida em que for capaz de ter eficácia. P rincípio da fragmentabilidade Conceito Segundo o princípio da fragmentariedade, só devem os bens jurídicos ser defendidos penalmente diante de certas formas de agressão, consideradas socialmente intoleráveis. P rincípio da pessoalidade da pena
  16. 16. FGV DIREITO RIO 16 direito penal geral Conceito Só o autor d infração penal pode ser apenado. Impede-se a punição por fato alheio. P rincípio da individualização da pena Conceito O julgador deve fixar a pena conforme a cominação legal e determinar a forma de sua execução. P rincípio da proporcionalidade da pena Conceito Deve sempre haver uma medida de justo equilíbrio entre a gravidade do fato praticado e a sanção imposta. P rincípio da proporcionalidade Conceito Com relação à proporcionalidade entre os delitos e as penas (poena debet commensurari delicto), deve existir sempre uma medida de justo equilíbrio – abstrata (legislador) e concreta (juiz) – entre a gravidade do fato ilícito praticado, do injusto penal (desvalor da ação e desvalor do resultado), e a pena cominada ou imposta. A pena deve estar proporcionada ou adequada à intensidade ou magnitude da lesão ao bem jurídico representado pelo delito e a medida de segurança à periculosidade criminal do agente. A noção de proporcionalidade vem a ser uma exigência de justiça e não somente de prevenção (geral/especial). P rincípio da humanidade Conceito Em um Estado de Direito democrático vedam-se a criação, a aplicação ou a execução de pena, bem como de qualquer outra medida que atentar contra a dignidade humana. P rincípio da adequação social Conceito Para o princípio da adequação social, apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal, não será considerada típica se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada. P rincípio da insignificância Conceito O princípio da insignificância postula que devem ser tidas como atípicas as ações ou omissões que afetem infimamente um bem jurídico-penal.
  17. 17. FGV DIREITO RIO 17 direito penal geral 3. Aula 4: Aplicação da Lei penal e processual penal no tempo e no espaço 3.1. Introdução Para que a lei possa ser aplicada, é fundamental o estabelecimento de alguns parâmetros. Isso porque, o julgador, ou qualquer outro operador do Direito, deve poder nortear-se por determinados critérios fundamentais para que dúvidas não surjam no tocante à lei aplicável ao caso concreto. Se observada a quantidade exorbitante de legislação penal produzida pelo Legislativo, pode-se perceber que, por vezes, conflitos podem surgir. É de se notar que a produção de leis penais não é necessariamente danosa. Por vezes, isto se apresenta como verdadeira necessidade do modelo de Estado a que aderiu o país. Mas a utilização meramente simbólica do Direito Penal pode redundar num fato curioso: num mesmo processo, que costuma durar alguns anos, várias leis podem versar sobre um mesmo assunto. Nesse caso, o estabelecimento de critérios para a aplicação da lei penal no tempo é fundamental para o socorro do operador. Todavia, este não é o único conflito que pode surgir. Torna-se imperiosa a determinação de critério para a aplicação da lei penal no espaço. Isto porque, com a criminalidade transnacional cada vez mais se fazendo presente, uma série de dúvidas podem surgir quanto a aplicação, ou não, da lei brasileira. Uma bomba colocada numa aeronave brasileira que decola de Buenos Aires, destinando-se ao Rio de Janeiro, e explode numa escala em Montevidéu matando todos os passageiros, pode fazer com que a lei brasileira seja aplicável ao autor desse crime? Mais do que isso: será que os critérios utilizados para a aplicação da lei penal no tempo e no espaço, podem também ser absorvidos quando tratar-se da aplicação da lei processual penal no tempo e no espaço? 3.2. O Caso L ei de Crimes Hediondos A lei n.º 8072/90, conhecida como lei de Crimes Hediondo, tem interessante história que no trecho abaixo acaba sendo esclarecido. Em 2003 o senador Demóstenes Torres apresentou projeto de lei no sentido de, dentre outras medidas, tornar qualificado, e portanto hediondo, o homicídio praticado por alguém que se prevaleceu da condição de familiar ou das relações de coabitação com a vítima. Numa entrevista à época concedida o parlamentar justifica a Lei de crimes hediondos e também o seu projeto. AT – Os juristas criticam que a inclusão do homicídio na Lei dos Crimes Hediondos ocorreu no curso de enorme consternação por conta do crime que vitimou
  18. 18. FGV DIREITO RIO 18 direito penal geral a jovem atriz Daniela Peres, assassinada pelo ex-namorado e também ator, ambos contracenando em uma novela de grande audiência da Rede Globo. Dizem os críticos que a lei resultou numa imperfeição jurídica, a ponto de a simples qualificação de hediondez, embora mesmo não provada, obsta a concessão de liberdade provisória, contrariando princípios constitucionais, como o da presunção de inocência. Destino idêntico não poderá ocorrer com o seu projeto? Demostenes Torres – A Lei 8.072 que criou os Crimes Hediondos, foi promulgada em julho de 1990, antes da morte de Daniela Perez. Na verdade, a lei à qual você se refere foi criada em decorrência do sequestro do empresário Rubem Medina, no Rio de Janeiro. O crime de homicídio passou a ser considerado hediondo no mês de setembro de 1994 após intensa mobilização social no País, que teve à frente a novelista Glória Perez, mãe da atriz assassinada, anos depois do crime. O projeto que apresentei realmente torna qualificado, e portanto, hediondo o homicídio praticado por alguém que se prevaleceu da condição de familiar ou das relações de coabitação com a vítima, e a idéia é exatamente esta. É intolerável que alguém que cometa crime tão grave fique em liberdade, enquanto a família, desolada, sepulta seu ente querido. E nenhum juiz decreta a prisão preventiva de qualquer pessoa sem estarem presentes a certeza da autoria e da materialidade do crime. (Retirado de http://copodeleite.rits.org.br/apc-aa-patriciagalvao/home/noticias. shtml?x=42)
  19. 19. FGV DIREITO RIO 19 direito penal geral
  20. 20. FGV DIREITO RIO 20 direito penal geral
  21. 21. FGV DIREITO RIO 21 direito penal geral 3.3. Jurisprudência PENAL. CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE AO TEMPO DOS FATOS. MAIS BENÉFICA. 1 – Se a lei nova entra em vigor no decorrer do processo, agravando a pena de quem praticara conduta delituosa descrita no anterior diploma legal, inexiste abolitio criminis, mas novatio legis in pejus, conflito de leis penais no tempo, que se resolve pela aplicação da lei mais benéfica, vigente ao tempo dos fatos, em obediência ao princípio tempus regit actum. 2 – Ordem denegada. (HC 12.370/RS, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA; STJ, julgado em 13.02.2001, DJ 12.03.2001 p. 177) RHC. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO PROCESSO NOS TERMOS DO ARTIGO 366 DO CPP. FATO ANTERIOR À LEI 9.217/1996. PRISÃO QUE DECORRE DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. RÉU NÃO ENCONTRADO NO ENDEREÇO CONSTANTE DO INQUÉRITO POLICIAL. CITAÇÃO POR EDITAL. REGULARIDADE. “Na hipótese dos autos, a novatio legis prevê, além da suspensão do processo, a suspensão do prazo prescricional, sendo prejudicial ao réu. Em situações tais, descabe a retroatividade da lei penal in pejus para alcançar infração penal cometida em momento anterior a sua vigência.” Legitimidade da citação editalícia, se esgotados os meios disponíveis para a localização do réu. Precedentes desta Corte e do Excelso Pretório. “O recorrente, preso preventivamente, foi pronunciado, mantendo-se seu encarceramento. Diante da sentença de pronúncia, a sua custódia, que era da preventiva, passou a ser conseqüência natural da sentença de pronúncia. Precedentes.” Recurso desprovido. (RHC 17.838/SP, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA; STJ, julgado em 13.09.2005, DJ 03.10.2005 p. 288) PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. APLICAÇÃO DA LEI BRASILEIRA. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL. CRIME INICIADO EM TERRITÓRIO NACIONAL. SEQÜESTRO OCORRIDO EM TERRA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. CONDUÇÃO DA VÍTIMA PARA TERRITÓRIO ESTRANGEIRO EM AERONAVE. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE. LUGAR DO CRIME – TEORIA DA UBIQÜIDADE. IRRELEVÂNCIA QUANTO AO EVENTUAL PROCESSAMENTO CRIMINAL PELA JUSTIÇA PARAGUAIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. ORDEM DENEGADA. 1. Aplica-se a lei brasileira ao caso, tendo em vista o princípio da territorialidade e a teoria da ubiqüidade consagrados na lei penal.
  22. 22. FGV DIREITO RIO 22 direito penal geral 2. Consta da sentença condenatória que o início da prática delitiva ocorreu nas dependências do aeroporto de Tupã/SP, cuja tese contrária exigiria exame profundo do acervo fático-probatório, incabível em sede de habeas corpus, sendo assegurado ao acusado o reexame das provas quando do julgamento de recurso de apelação eventualmente interposto, instrumento processual adequado para tal fim. 3. Afasta-se a competência da Justiça Federal, pela não-ocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no art. 109 da Constituição Federal, mormente pela não-configuração de crime cometido a bordo de aeronave. 4. Não existe qualquer óbice legal para a eventual duplicidade de julgamento pelas autoridades judiciárias brasileira e paraguaia, tendo em vista a regra constante do art. 8º do Código Penal. 5. Ordem denegada. (HC 41.892/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA; STJ, julgado em 02.06.2005, DJ 22.08.2005 p. 319) 3.4. Questões de Concurso I – Samuel, cidadão brasileiro, foi acusado da prática do delito de tráfico internacional de entorpecentes perante a Justiça francesa e brasileira. Certa feita, Samuel resolveu viajar para os Estados Unidos, sendo preso, face à existência de um mandado de prisão expedido pela Justiça francesa, sendo que, após, o Governo francês requereu a sua extradição para a França, onde veio a ser processado e condenado à pena de 8 anos de reclusão. Depois de cumprir 4 anos de pena, Samuel foi beneficiado com o livramento condicional e expulso da França. No Brasil, em decorrência do mesmo fato, Samuel teve decretada a sua prisão preventiva e irá responder a ação penal. Em hipótese como a retratada, qual a solução que o Direito Penal oferece? (OAB-RJ 18º Exame de ordem – 2ª fase) II – Processado pela prática de determinada infração penal, surge, no decorrer do processo, Lei Processual nova a implicar em prejuízo para o réu. Pergunta-se: Poderia o acusado alegar a irretroatividade da Lei Processual Penal? Existe hipótese de ultratividade da Lei Processual Penal? (MP – RJ, XXI Concurso para ingresso na classe inicial da carreira do Ministério Público) 3.5. Bibliografia Obrigatória PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 200-213. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 203-246. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. At. Fernando Fragoso. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 117-168
  23. 23. FGV DIREITO RIO 23 direito penal geral TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 6 ed. São Paulo, Saraiva, 2004, p. 37-48. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 13-22. 3.6. Bibliografia Complementar Aplicação da lei processual penal: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal 1. São Paulo, Saraiva, 2001. FRANCO, Alberto Silva. Retroatividade penal benéfica. Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, v. 589, 1984. LEIRIA, Antônio José Fabrício. Teoria e aplicação da lei penal. São Paulo: Saraiva, 1981. Au l a 4. Âmbito temporal da lei penal Irretroatividade, e retroatividade da lei penal favorável a) prevalência do princípio constitucional da irretroatividade (art. 5.º, XL, da CF); b) vedação absoluta de retroatividade in pejus; a) retroatividade da lei favorável (abolitio criminis, art. 2.º, CP; lex mitior, art. 2.º, parágrafo único, CP); b) ultratividade de lei mais benéfica; e) lei intermediaria: retroatividade da lex mitior e irretroatividade da lex gravior. Lei excepcional ou temporária e lei penal em branco a) lei excepcional ou temporária: regime específico da ultratividade gravosa (art. 3.º, CP); b) lei penal em branco: retroatividade de lex mitior e irreteoatividade da lex gravior; c) lei pena em branco que vis aa assegurar efeito regulador das normas de referência; ultratividade. Tempo do crime 1. Teoria da ação ou da atividade; tempo do crime é momento da ação ou omissão. 2. Teoria do resultado ou do evento: momento do crime é aquele em que ocorreu o efeito. 3. Teoria mista ou unitária: tempo do crime é tanto o da ação como o do resultado. 4. Considerando que o CP adota a teoria da ação (art. 4.º), o tempo do crime será: a) nos crimes permanentes: o tempo de sua duração; b) nos delitos habituais: momento da caracterização da habitualidade; c) nos crimes continuados: tempo da prática de cada ação ou omissão; d) nos delitos omissivos: último momento em que o agente poderia realizar a ação obrigada ou impedri o resultado; e) no concurso de pessoas: momento de cada uma das condutas individualmente consideradas. Â mbito espacial da lei penal
  24. 24. FGV DIREITO RIO 24 direito penal geral Princípios fundamentais 1. Principio da territorialidade: a lei penal é aplicada aos fatos praticados em território nacional, irrelevante a nacionalidade dos sujeitos ativo e passivo e do bem jurídico (art.n 5.º, caput, CP); 2. Princípio real, da defesa ou proteção de interesses: lei penal aplicável é a do Estado titular do bem juridico lesado (art. 7.º, I, CP); 3. Princípio da nacionalidade ou da personalidade: lei penal nacional é aplicável é a do país de origem do agente, onde quer que ele se encontre (art. 7.º, II, b, CP). É subsidiário; 4. Princípio da universalidade ou da justiça mundial: lei penal nacional é aplicável a todos os delitos, independentemente do lugar de sua ocorrência, nacionalidade do agente ou origem do bem jurídico tutelado (art. 7.º, II, a, CP); 5. Princípios da representação, da bandeira ou do pavilhão: lei aplicável é a do Estado em que está registrada a embarcação ou aeronaves, ou cuja bandeira ostenta, quando ocorra delito no estrangeiro que aí não seja julgado (art. 7.º, II, c, CP). Conceito de território nacional Âmbito espacial sujeito ao poder soberano estatal. Pode ser: a) efetivo ou real: superfície terrestre, águas territoriais e espaço aéreo correspondente; b) por extensão ou flutuante: embarcações e aeronaves (ficção jurídica – art. 5.º, § 1.º, do CP). Lugar do delito 1. Teoria da ação: lugar do delito é onde se realizou a ação ou omissão. 2. Teoria do resultado: lugar do delito é onde se deu o resultado. 3. Teoria da intenção: local do crime é onde devia ocorrer o resultado. 4. Teoria do efeito intermédio ou do efeito mais próximo: lugar do crime é onde a energia movimentada pela ação do sujeito alcança a vítima ou o bem jurídico. 5. Teoria da ação à distância ou da longa mão: local do delito é o do ato executivo. 6. Teoria limitada da ubiqüidade: lugar do crime é o da ação ou o do resultado. 7. Teoria pura da ubiqüidade, mista ou unitária: lugar do delito é o da ação, do resultado ou do bem jurídico atingido. É a acolhida pelo atual CP (art. 6.º). Extraterritorialidade a) extraterritorialidade incondicionada: aplica-se a lei brasileira sem nenhuma condicionante (art. 7.º, I, a, b, c e d e § 1.ºdo CP); b) extraterritorialidade condicionada: aplica-se a lei brasileira satisfeitos certos requisitos (art. 7.º, II, a, b, c e § 3.º, do CP). Imunidade diplomática Privilégios outorgados aos agentes diplomáticos consistentes em inviolabilidade, imunidade de jurisdição penal e civil e isenção fiscal. Imunidade de jurisdição implica processo e julgamento do agente diplomático somente no Estado que representa (art. 37, § § 1.º, 2.º e 3.º, do Dec. 56.435/1965). Imunidade parlamentar Privilégio de Direito Público interno de cunho personalíssimo, decorrente da função exercida: a) imunidade material: inviolabilidade do parlamentar (senador, deputado federal, deputado estadual e vereador), no exercício do mandato, por suas opiniões, palavras e vostos. b) Imunidade formal: parlamentares (exceto vereadores) não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável, mas poderão ser processados por crimes comuns, sendo reservado à Casa Legislativa respectiva o direito de sustar o andamento da ação até a decisão final.
  25. 25. FGV DIREITO RIO 25 direito penal geral Extradição 1. Conceito: Entrega de um delinqüente de um Estado a outro, competente para julga-lo ou para executar a pena imposta. 2. Classificação: a) ativa – em relação ao Estado reclamante; b) passiva – relativa ao Estado que concede; c) voluntária – com o consentimento do extraditado; d) imposta – sem esse consentimento; e) reextradição – Estado que obteve a extradição é requerido por outro para nova efetuação do processo. 3. Princípios: a) princípio da legalidade (art. 91, I do EE); b) princípio da especialidade; c) princípio da identidade (art. 77, II, EE); d) princípio da comutação (art. 91, III, EE); e) princípio da jurisdicionalidade (art. 77, VIII, EE); f) princípio non bis in idem (art. 77, III, e 91, II, EE); g) princípio da reciprocidade (art.76, EE). 4. Condições: arts. 77 (condições negativas) e 78 (condições positivas) do EE. 5. Limitações à extradição: a) nenhum brasileiro está extraditado, salvo o naturalizad, por crime comum praticado antes da naturalização, ou por comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (art. 5.º, LI, da CF, e art. 77 do EE); b) não será concedida extradição por crime político ou de opinião (art. 5.º, LII, da CF, e art. 77, VII, do EE); c) será adotado o critério da prevalência com relação aos delitos políticos relativos; d) proibição de extradição não alcança os crimes de genocídio, contra a humanidade, de guerra, tortura e de terrorismo. C oncurso aparente de leis Conceito e pressupostos Situação em que várias leis são aparentemente aplicáveis a um mesmo fato, mas apenas uma tem real incidência. Pressupostos: unidade de fato e pluralidade de leis. Critérios para a resolução do concurso aparente de leis 1. Critério da especialidade: lei especial derroga lei geral (art. 12, CP). Ex. tipos básicos e tipos derivados (art. 121, caput, e art. 121, § 2.º, do CP – especialidade abstrata); homicídio e infanticídio (arts. 121 e 123 do CP – especialidade concreta). 2. Critério da subsidiariedade: aplica- se um tipo penal quando outro não puder ser aplicado. Ex. art. 132 do CP (subsidiariedade expressa); arts. 148 e 149 do CP (subsidiariedade implícita). 3. Critério da consunção: um crime é fase de realização de outro, ou forma regular de transição para este (crimes progressivos). Ex.: arts. 171 e 298; 217 e 218 do CP. 4. Antefato, pós-fato e fato concomitante impuníveis: ações anteriores ou supervenientes que a lei toma por necessárias, expressa ou tacitamente.
  26. 26. FGV DIREITO RIO 26 direito penal geral 4. Aula 5: Conceito de crime 4.1. Introdução Um dos pontos centrais no estudo do Direito Penal diz respeito ao conceito de crime. Isto porque, facilmente pode-se observar que o crime é um dos objetos centrais de estudo da doutrina penal. Se o Direito Penal é o ramo do Direito que proíbe determinadas condutas, comissivas ou omissivas, sob a ameaça de pena, é fundamental o estudo dessas ações e omissões proibidas, ou seja, do crime. E, logo aqui, um preconceito deve ser enfrentado. Influenciado por um vasto manancial de informações com as quais somos constantemente bombardeados, temos a tendência natural de ver o crime como uma obra perversa de um sujeito igualmente perverso. Ao contrário, o crime não tem, muitas vezes, nada de perverso e, mais que isso, muitas vezes é fenômeno inerente a todo e qualquer ordenamento social e passível de ser cometido por qualquer pessoa. O crime é nada mais do que um comportamento desviante do padrão socialmente pré-estabelecido. Portanto, note-se que uma conduta considerada como criminosa, é assim resultante de uma decisão tomada segundo um determinado momento histórico, conseqüência de um determinado ordenamento social. Com isso o crime hoje pode não mais ser assim considerado amanhã. Essa relatividade, que deve ser compreendida, engloba uma das faces do crime. Isto porque o crime, como qualquer outro objeto, pode ser conceituado de acordo com as mais variadas características por ele apresentadas. O crime pode ser observado de um ponto de vista simplesmente formal, outro material e ainda de uma forma analítica. Pode-se utilizar a lei para, a partir dela, conceituar-se o crime. Pode-se utilizar o bem jurídico como parâmetro para atingir-se um conceito de crime. Pode-se dissecar o crime na inteireza de seus elementos para que, a partir daí, possa-se atingir mais um conceito de crime. Com isso, algumas questões devem ser colocadas: qual o conceito de crime em face da lei? Materialmente, utilizando-se o bem jurídico como referência, qual o conceito de crime? E quais seriam os elementos do crime, numa perspectiva analítica? E, mais que isso, algum desses conceitos é mais correto do que o outro? 4.2. O Caso P ai que assume falsidade pelo filho
  27. 27. FGV DIREITO RIO 27 direito penal geral
  28. 28. FGV DIREITO RIO 28 direito penal geral
  29. 29. FGV DIREITO RIO 29 direito penal geral 4.3. Bibliografia Obrigatória PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 251-259 e 265-274. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 255-268. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. At. Fernando Fragoso. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 169-179. 4.4. Bibliografia Complementar ZAFFARONI, Eugenio Raul. Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ediar. Segunda parte, teoria do delito, capítulos X, XII, XVIII e XX. TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. �Belo Horizonte: Del Rey, 2003. �Segunda parte, capítulos 1, 2 e 3. Au l a 5 Conceito de delito Formal ou nominal Fato humano proibido pela lei penal. Material ou substancial Lesão ou perigo de lesão a um bem juridico-penal. Analítico ou dogmático Ação ou omissão típica, ilícta e culpável. Sistemas Tripartido: crimes, delitos e contravenções. Bipartido: crimes ou delitos e contravenções. Adotado pelo Código Penal brasileiro: crimes ou delitos punidos com penas privativas de liberdades, restritivas de direitos e multa; contravenções sancionadas com prisão simples e multa.
  30. 30. FGV DIREITO RIO 30 direito penal geral 5. Aula 6: Teorias da ação e a omissão penalmente relevante 5.1. Introdução Visto que o primeiro dos elementos do conceito analítico de crime é a tipicidade, deve-se agora defini-la. A tipicidade é o juízo de valor realizado a partir da adequação entre a conduta praticada pelo agente e aquela abstratamente prevista pelo legislador. Assim, resta investigar o primeiro dos elementos integradores da tipicidade, qual seja, a ação. Isto porque, fácil é perceber que dentro de uma extensa gama de condutas por todos adotadas, não serão todas as penalmente relevantes. De pronto, pode-se responder que serão ações penalmente relevantes aquelas que forem proibidas pela legislação vigente. Mas, qual será o conceito doutrinário hábil a identificar uma ação com relevância penal? Um epilético que no meio de uma crise atinge a face de alguém que vem a socorrê-lo pode ter essa conduta considerada como uma ação penalmente relevante? Se as indagações são feitas no campo da ação, mais relevo ainda guardam quando se trata da omissão. Por óbvio que não será toda inação capaz de possuir relevância penal. Mas quando uma omissão será considerada penalmente relevante? Será que o simples fato de alguém não agir pode dar ensejo à responsabilidade penal? Será que daí é necessária a ocorrência de um resultado, ou basta a inação? 5.2. O Caso M orte na piscina do clube
  31. 31. FGV DIREITO RIO 31 direito penal geral
  32. 32. FGV DIREITO RIO 32 direito penal geral
  33. 33. FGV DIREITO RIO 33 direito penal geral
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  36. 36. FGV DIREITO RIO 36 direito penal geral
  37. 37. FGV DIREITO RIO 37 direito penal geral 5.3. Jurisprudência PENAL E PROCESSUAL. MAUS TRATOS. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. DENÚNCIA. NEXO DE CAUSALIDADE. INÉPCIA. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. Ao sócio que exerce a gerência de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, dedicada à exploração, com fins lucrativos, de clínica médica, é cabível a imputação de autoria do delito tipificado no art. 136 do Código Penal. Não é inepta a denúncia que descreve adequadamente a conduta incriminada, ainda que não detalhada individualmente, se é possível ao denunciado compreender os limites da acusação e, em contrapartida, exercer ampla defesa. O nexo causal que resulta da omissão é de natureza normativa e não naturalística, de sorte que a omissão é erigida pelo Direito como causa do resultado porque quem tem o dever legal de evitá-lo, não o faz. Incabível, em habeas corpus, o exame de questões inerentes à comprovação da materialidade do crime, quando o deslinde da questão demande dilação probatória. Ordem denegada. (HC 23.362/RJ, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA; STJ, julgado em 01.06.2004, DJ 01.08.2005 p. 559) PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME COMISSIVO POR OMISSÃO. CARACTERIZAÇÃO. HABEAS-CORPUS DE OFÍCIO. COMPETÊNCIA. NOS CRIMES COMISSIVOS POR OMISSÃO, O NÃO IMPEDIMENTO DO RESULTADO E EQUIPARADO A CAUSAÇÃO. SÓ TEM RELEVÂNCIA PENAL, POIS, A OMISSÃO DE PROVIDÊNCIA COM VIRTUDE DE IMPEDIR O RESULTADO, POR QUEM PODIA E DEVIA AGIR NESSE SENTIDO, A TEOR DO DISPOSTO NO ART. 13, PAR. 2., DO CÓDIGO PENAL. CONCESSÃO DE HABEAS-CORPUS DE OFÍCIO A UM DOS RECORRENTES, CUJO RECURSO CINGIU-SE A QUESTÕES DE NATUREZA PROCESSUAL, PARA CASSAR A CONDENAÇÃO. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RECONHECIDA, DADO O CARÁTER INCIDENTAL DO HABEAS-CORPUS DE OFÍCIO, COMO FILTRA DO ART. 654, PAR. 2., DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. (REsp 8.127/RS, Rel. MIN. COSTA LEITE, SEXTA TURMA; STJ, julgado em 10.02.1992, DJ 16.03.1992 p. 3108) 5.4. Bibliografia Obrigatória PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 314-323 e 336-338. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 269-300.
  38. 38. FGV DIREITO RIO 38 direito penal geral FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. At. Fernando Fragoso. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 181-185 e 281-293. 5.5. Bibliografia Complementar ZAFFARONI, Eugenio Raul. Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ediar. Segunda parte, teoria do delito, capítulos XIII, XIV, XV, XVI e XVII. TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. Parte 2. Parte I, item 2. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ediar. Segunda parte, teoria do delito, capítulo XI.
  39. 39. FGV DIREITO RIO 39 direito penal geral 6. Aula 7: Nexo de causalidade e imputação objetiva do resultado 6.1. Introdução A verificação da conduta como penalmente relevante não esgota as etapas que devem ser percorridas no sentido da afirmação da tipicidade penal. Ao contrário, esse é apenas o primeiro passo nessa trilha. É fundamental verificar-se, por exemplo, se a conduta praticada gerou o resultado que está sendo verificado. Apesar da pergunta parecer óbvia, não necessariamente o é. Isto porque deve haver uma mínima ligação entre conduta e resultado que permita verificar que aquela ação/omissão foi a causa daquele resultado. Mas isso não encerra essa persecução. Isto porque, verificou-se, com o tempo, que essa ligação não era suficiente na busca pelo estabelecimento da responsabilidade penal. Entendeu-se que se fazia necessário a verificação de quais os requisitos seriam precisos para se atribuir um resultado como obra de um sujeito. Assim, põem-se as questões: o que deve ser considerado como causa de um crime? Quais os critérios que podem ser adotados nesse sentido? Causação e atribuição são a mesma coisa? Quais os critérios que podem redundar na atribuição de um resultado como obra de um agente? 6.2. O Caso A cidente automobilístico em Silva Jardim
  40. 40. FGV DIREITO RIO 40 direito penal geral
  41. 41. FGV DIREITO RIO 41 direito penal geral
  42. 42. FGV DIREITO RIO 42 direito penal geral
  43. 43. FGV DIREITO RIO 43 direito penal geral
  44. 44. FGV DIREITO RIO 44 direito penal geral
  45. 45. FGV DIREITO RIO 45 direito penal geral 6.3. Jurisprudência RESP – PENAL – CRIME – RELAÇÃO DE CAUSALIDADE MATERIAL – ELEMENTO SUBJETIVO – NÃO HÁ CRIME SEM RELAÇÃO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA E O RESULTADO. URGE, ENTRETANTO, NÃO FICAR RESTRITO AO VÍNCULO MATERIAL. CASO CONTRÁRIO, CONSAGRAR-SE-A A RESPONSABILIDADE OBJETIVA, CONSTITUCIONALMENTE REPELIDA. URGE, ADEMAIS, DISTINGUIR, PREVISÃO, OU PREVISIBILIDADE DO RESULTADO EM TESE, DO RESULTADO CONCRETO. AO DIREITO PENAL DA CULPA SÓ INTERESSA O SEGUNDO. O TEMA GANHA RELEVO DADO O CÓDIGO PENAL DISTINGUIR A CONCAUSA SUPERVENIENTE QUE, POR SI SÓ, PRODUZIU O RESULTADO, DA QUE APENAS CONCORRE, COLABORA PARA O RESULTADO FINAL. (REsp 104.221/SP, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA; STJ, julgado em 19.11.1996, DJ 10.03.1997 p. 6019) RESP – PENAL – PREFEITO MUNICIPAL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – OMISSÃO – NÃO RECOLHIMENTO – O FATO CRIME RECLAMA CONDUTA E RESULTADO. ANALISADOS DO PONTO DE VISTA NORMATIVO. A RESPONSABILIDADE PENAL (CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E CÓDIGO PENAL) E SUBJETIVA. NÃO HÁ ESPAÇO PARA A RESPONSABILIDADE OBJETIVA. MUITO MENOS PARA A RESPONSABILIDADE POR FATO DE TERCEIRO. A CONCLUSÃO APLICA-SE A QUALQUER INFRAÇÃO PENAL. “NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA” CARACTERIZA CRIME OMISSIVO PRÓPRIO. A OMISSÃO NÃO E SIMPLES NÃO FAZER, OU FAZER COISA DIVERSA. E NÃO FAZER O QUE A NORMA JURÍDICA DETERMINA. O PREFEITO MUNICIPAL, COMO REGRA NÃO TEM A OBRIGAÇÃO (SENTIDO NORMATIVO) DE EFETUAR OS PAGAMENTOS DO MUNICÍPIO; POR ISSO, NO ARCO DE SUAS ATRIBUIÇÕES LEGAIS, NÃO LHE CUMPRE PRATICAR ATOS BUROCRÁTICOS, DENTRE OS QUAIS, ELABORAR A FOLHA E EFETUAR PAGAMENTOS. LOGO, RECOLHER AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. O PORMENOR E IMPORTANTE, NECESSÁRIO POR SER INDICADO NA DENÚNCIA. DIZ RESPEITO A ELEMENTO ESSENCIAL DA INFRAÇÃO PENAL. A AUSÊNCIA ACARRETA NULIDADE DA DENÚNCIA. NÃO HÁ NOTÍCIA AINDA DE HIPÓTESE DO CONCURSO DE PESSOAS (CP, ART. 29). (REsp 63.986/PR, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA; STJ, julgado em 30.05.1995, DJ 28.08.1995 p. 26688)
  46. 46. FGV DIREITO RIO 46 direito penal geral 6.4. Questões de concurso I – CARLOS JOSÉ, conduzindo um veículo da marca Volkswagen, Brasília, placa DDD 3131, em péssimo estado de conservação, realiza uma manobra brusca, com imperícia, projetando o veículo contra um barranco. JOSEFINA DA LUZ, cardíaca, que transitava pelo local, ao ver a cena assusta-se e tem um infarto fulminante. Pergunta-se: CARLOS JOSÉ responde pela morte de JOSEFINA DA LUZ? Explique, justificando. (OABRJ 27º Exame de ordem – 2ª fase) II – Flávio desentendeu-se com um transeunte e desferiu-lhe dois tiros, os quais o acertaram, levemente, na perna, sem que, contudo, tenha a vítima caído ou cambaleado. Flávio, inobstante tivesse mais balas em seu revólver, não mais aciona sua arma e deixou o local. Entretanto, a vítima veio a falecer, uma vez que era hemofílica, condição desconhecida por Flávio. Justificando a resposta, que delito pode ser atribuído a Flávio? (OAB-RJ 17º Exame de ordem – 2ª fase) III – A lei brasileira adotou na caracterização da causalidade a teoria da equivalência das condições. De acordo com essa teoria, poder-se-ia dizer que o Código acolheu e a relevância das concausas? Por quê? (1º Concurso para Juiz Federal Substituto – TRF – DF) 6.5. Bibliografia Obrigatória PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 324-336 e 338-356. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 301-315. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. At. Fernando Fragoso. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 200-205. 6.6. Bibliografia Complementar ROXIN, Claus. Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal. Rio de Janeiro/ São Paulo: Renovar, 2002. Pontos III, IV, V e VI da parte escrita por Luis Greco. GRECO, Luís. Introdução à dogmática funcionalista do delito. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: IBCCRIM, n.º 32, 2000, pp. 120 e ss. TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. Parte 2. itens 4.4.3.3. e 4.4.3.4. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ediar. Segunda parte. Da causalidade às teorias da imputação objetiva.
  47. 47. FGV DIREITO RIO 47 direito penal geral N exo de Causalidade e Imputação Objetiva 1. Teoria da equivalência das condições: causa é condição sem a qual o resultado não teria ocorrido. Classificação dos antecendentes causais: a) absolutamente independentes (preexistentes/ concomitantes/ supervenientes): exclusão do nexo causal (art. 13, caput, CP); b) relativamente independentes: b.1) preexistentes/ concomitantes: resultado imputável ao autor (art. 13, CP); b.2) supervenientes: - se por si só produziu o resultado: imputabilidade dos fatos anteriores (art. 13, § 1.º, CP); - fato posterior prolongamento do anterior imputabilidade do resultado final (art.13, caput, CP). 2. Teoria da causalidade adequada: causa é condição mais adequada para produzir o resultado. 3. Teoria da imputação objetiva: causa depende da criação de perigo juridicamente desaprovado pelo autor. 4. Teoria da qualidade do efeito ou da causa eficiente: causa é condição da qual depende a qualidade do resultado. 5. Teoria da condição mais eficaz ou ativa: causa é condição que contribuiu mais eficazmente para o resultado. 6. Teoria do equilíbrio ou da preponderância: causa é a condição positiva que prepondera sobre a negativa. 7. Teoria da causa próxima ou última: causa é a última condição da cadeia causal. 8. Teoria da causalidade jurídica: escolha da causa responsável por resultado antijurídico dado. 9. Teoria da causa humana: característica exclusivamente humana da causa. 10. Teoria da tipicidade condicional: sucessão, necessidade e uniformidade de relação causal. Teoria da imputação objetiva do resultado Procura fixar os critérios normativos que permitem atribuir um resultado a determinado comportamento (ação ou omissão). Com vistas a elaborar uma teoria geral da imputação para os delitos de resultado (dolosos ou culposos) desvinculada do dogma causal, Claus Roxin elaborou uma série de critérios normativos, a saber: a diminuição do risco; a criação ou não criação de um risco juridicamente relevante; o incremento ou falta de aumento do risco permitido e o âmbito de proteção da norma. O denominador comum desses critérios encontra-se no princípio do risco, pelo qual o decisivo é saber se a conduta do autor criou ou não um risco juridicamente relevante de lesão típica de um bem jurídico em relação com determinado resultado. Para que um resultado seja objetivamente imputável a um comportamento é preciso que este incorpore um risco juridicamente desaprovado consubstanciado em um resultado. A teoria da imputação objetiva visa a separar o mero acaso, a casualidade, daquilo que é realmente obra do sujeito. Mas não é possível conseguir tal propósito através do tipo objetivo, pois este só permite imputar ao sujeito os acontecimentos fortuitos, a mera casualidade, nada que possa ser qualificado como obra sua. Somente saberemos se algo é obra do sujeito se esse acontecimento se encontrar abarcado pela vontade – tipo objetivo e tipo subjetivo devem operar em conjunto.
  48. 48. FGV DIREITO RIO 48 direito penal geral 7. Aula 8: Dolo e culpa 7.1. Introdução Grande parte dos movimentos humanos, por mais simples que sejam, estão impregnados de um elemento: a vontade. Quando você acorda pela manhã e dirige-se ao espelho para pentear seus cabelos, isso ocorre em virtude de um processo intelectivo/ volitivo que ilustra bem o que foi dito. Ao acordar você percebe o quão despenteado está e nota que para resolver isso é necessária a escova para que os cabelos possam ser arrumados. Portanto, esta frugal atitude teve contida vontade. Nos crimes também é assim. Via de regra o sujeito, ao praticar uma ação criminosa, o faz de maneira deliberada. Senão assim, pelo menos assume o risco de que aquele determinado resultado, que ele enxerga como possível, ocorra. Mas será que apenas as atitudes realizadas com vontade podem ser penalmente relevantes? Será possível alguém cometer um crime sem ter a intenção de fazê-lo? E quais serão as características necessárias para isso acontecer? É bom não esquecer que se vive no mundo contemporâneo cercado de riscos. O trânsito talvez seja o melhor exemplo para identificar uma realidade ontologicamente arriscada. Diante dessa característica, põe-se um dilema em face do Direito Penal: proibir tal sorte de atividade parece impensável, visto que isso implicaria, muitas vezes, na inviabilização da própria vida em sociedade. Então qual seria a alternativa? 7.2. O Caso E rro médico
  49. 49. FGV DIREITO RIO 49 direito penal geral
  50. 50. FGV DIREITO RIO 50 direito penal geral
  51. 51. FGV DIREITO RIO 51 direito penal geral
  52. 52. FGV DIREITO RIO 52 direito penal geral
  53. 53. FGV DIREITO RIO 53 direito penal geral 7.3. Jurisprudência Habeas-corpus: desclassificação de crime doloso para culposo: caso excepcional de cabimento e procedência. 1. É cabível o habeas-corpus para desclassificar a imputação de crime doloso para crime culposo, quando não se pretende para tanto substituir por outra a versão do fato acolhida nas instâncias ordinárias, mas sim dar a esta a correta qualificação jurídica. 2. Não configura dolo eventual, mas culpa – quiçá consciente – a ativação da offendicula na qual sequer se insinua que o agente a teria efetivado ainda quando previsse o evento morte como certo e não só como provável. (HC 75666 / BA – BAHIA HABEAS CORPUS Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 25/11/1997 Órgão Julgador: Primeira Turma; STF – Publicação: DJ 06-02-1998 PP-00005) HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 95, “D”, DA LEI 8.212/1991. DENÚNCIA. INÉPCIA. AUSÊNCIA DE DOLO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. TESE DEFENSIVA DEDUZIDA NAS RAZÕES DE APELAÇÃO E NÃO APRECIADA PELA INSTÂNCIA AD QUEM. NULIDADE. De acordo com o princípio da excepcionalidade dos crimes culposos (parágrafo único do art. 18 do CP) a punição por dolo é a regra, enquanto a sanção por culpa é excepcional, só sendo admitida quando a lei textualmente o prevê. Logo, na hipótese de delito praticado com dolo, torna-se despicienda, na denúncia, a referência explícita desse elemento subjetivo do tipo, que deflui da própria descrição fática. Inexigibilidade de conduta diversa ante a difícil situação financeira da empresa: matéria que, por reclamar detido revolver de provas, transborda o âmbito de apreciação do habeas corpus. Acórdão que não apreciou tese defensiva ventilada no recurso de apelação do réu. Nulidade configurada por ofensa ao art. 93, IX, da CF. Ordem parcialmente concedida para que outro julgamento seja proferido com a devida análise de todas as teses de defesa. (HC 13.199/MA, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13.09.2000, DJ 23.10.2000 p. 154) 7.4. Questões de concurso I – Josefina Martins, que estava grávida de dois meses, ingeriu, por descuido, uma substância abortiva, sem se dar conta do que estava fazendo (ingeriu um remédio que, como efeito colateral, poderia causar aborto, supondo estar ingerindo um outro remédio). Poucos minutos depois, contudo, ela percebeu o que havia feito, mas apesar de morar próxima a um posto de saúde e portanto ter perfeitas condições de procurar auxílio médico que impossibilitasse o possível advento do aborto, ela deixa
  54. 54. FGV DIREITO RIO 54 direito penal geral de fazê-lo, pensando: “se o aborto acontecer, que se dane.” Em virtude dessa sucessão de acontecimentos, Josefina, efetivamente, vem a ter a gravidez interrompida, ocorrendo a morte do feto como conseqüência orgânica dos efeitos do remédio que ela havia ingerido inadvertidamente. Com base no Direito Penal brasileiro em vigor, analise todos os aspectos jurídicos do que foi exposto, solucionando o caso. (OAB- MG Exame de Ordem, Março / 2005) II – Morador do interior do Amazonas, local sem qualquer acesso aos meios de comunicação, Manoel sai de casa à noite para caçar capivaras para alimentar sua família, fato comum na região. Naquela mesma noite, João, pesquisador ambiental, havia se dirigido à floresta para realizar estudos de campo, se escondendo no mato para melhor observar os hábitos noturnos dos animais. No escuro, Manoel, percebendo uma movimentação atrás dos arbustos, atira em direção a João, vindo a atingir o mesmo de raspão. Com o grito do rapaz, Manoel percebe seu engano e carrega João até o povoado mais próximo. Interpelado pela polícia, justifica-se alegando estar apenas caçando capivaras. Sabendo que Manoel foi prontamente detido pela autoridade policial por violação aos arts. 129 do Código Penal, formule o fundamento jurídico passível de evitar a condenação. (OAB-RJ 23º Exame de ordem – 2ª fase) III – Dispõe o art. 19 do Código Penal que “pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente”. À luz deste dispositivo, e da teoria da culpabilidade adotada pelo Código Penal, analise o conceito e localização do dolo dentro da teoria geral do crime, os elementos da culpabilidade, os crimes qualificados pelo resultado e preterdolosos e a “actio libera in causa”. (XLIII Concurso para ingresso à carreira do Ministério Público; Promotor – RS) 7.5. Bibliografia Obrigatória PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 371-384. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 332-344 e 347-362. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. At. Fernando Fragoso. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 208-216 e 271-280. 7.6. Bibliografia Complementar TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. Parte 2. TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. �Belo Horizonte: Del Rey, 2003. Segunda parte, capítulo 4. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ediar. Segunda parte, teoria do delito. Segunda Parte, capítulos XIII, XIV, XV e XVI.
  55. 55. FGV DIREITO RIO 55 direito penal geral Au l a 8 Dolo e Culpa Tipo objetivo e tipo subjetivo 1. Tipo objetivo: caracteres objetivos do tipo. Comporta núcleo (verbo) e elementos secundários ou complementares. Entre seus elementos, distinguem-se: a) elementos descritivos: identificação advém da verificação sensorial; b) elementos normativos: identificação exige juízo de valor. 2. Tipo subjetivo: caracteres subjetivos ou anímicos do tipo. Comporta o elemento subjetivo geral e eventualmente elemento subjetivo especial do tipo. Elemento subjetivo geral 1. Dolo: consciência e vontade de realizar os elementos objetivos do tipo. Abrange fim visado pelo agente, meios empregados e conseqüências secundárias. Comporta: a) elemento cognitivo ou intelectual; b) elemento volitivo. 2. Espécies de dolo: a) dolo direto ou imediato: agente quer resultado como fim de sua ação; b) dolo eventual: agente assume risco de produção do resultado. 3. Teorias sobre o dolo: a) teoria da vontade: dolo é a vontade dirigida ao resultado; b) teoria da representação: dolo é representação subjetiva do resultado;] c) teoria do consentimento: dolo abrange consentimento da causação do resultado; d) teoria da probabilidade: dolo é aceitação do resultado como provável; e) teoria da evitabilidade: há dolo eventual quando a vontade do agente estiver orientada no sentido de evitar o resultado; f) teoria do risco: a existência do dolo depende do conhecimento pelo agente do risco indevido (tipificado) na realização de um comportamento ilícito; g) teoria do perigo a descoberto: fundamenta-se apenas no tipo objetivo. Perigo a descoberto vem a ser a situação na qual a ocorrência do resultado lesivo subordina-se à sorte ou ao acaso; h) teoria da indiferença: estabelece a distinção entre dolo eventual e culpa consciente por meio do “alto grau de indiferença por parte do agente para com o bem jurídico ou a sua lesão”. Culpa - Conceito e elementos 1.Culpa: conduta humana que realiza tipo penal através da infração de norma de cuidado. É elemento normativo do tipo. 2. Elementos: a) inobservância de cuidado objetivamente devido; b) resultado e nexo causal; c) previsibilidade objetiva do resultado; d) conexão interna entre desvalor da ação e desvalordo resultado. 3. Excepcionalidade do delito culposo: art. 18, § único, CP. Modalidades de culpa 1. Imprudência: ação (comissão) sem a cautela necessária. 2. Negligência: inatividade (omissão) conduz a resultado evitável pelo agente. 3. Imperícia: ausência de aptidão técnica para exercício profissional. Espécies de culpa 1. Culpa inconsciente: ausência de previsão de resultado provável 2. Culpa consciente: previsão do resultado com expectativa de sua inocorrência. Dolo eventual e Culpa consciente 1. Dolo eventual: anuência em assumir o risco da produção do resultado 2. Culpa consciente: não aceitação de superveniência do resultado.
  56. 56. FGV DIREITO RIO 56 direito penal geral 8. Aulas 9 e 10: Exclusão da ilicitude 8.1. Introdução O estudo do crime não se encerra com a firmação da tipicidade. Ao contrário, a tipicidade é apenas o primeiro dos seus elementos e, sem a sua constatação, impossível se torna afirmar a presença de conduta delituosa. Assim, presente a tipicidade, resta a análise do próximo elemento constitutivo do crime, qual seja, a antijuridicidade. Com isso, não é correto afirmar que o fato de alguém matar outra pessoa implica na prática do delito de homicídio. Deve-se verificar, além da presença ou não da culpabilidade, que será posteriormente estudada, se tal conduta é ou não ilícita. Desde já vale ressaltar que antijuridicidade e ilicitude são sinônimos que podem ser usados indistintamente. E a antijuridicidade implica na contraposição existente entre uma conduta que possui danosidade social e ordenamento jurídico. Não basta a mera submissão da conduta à descrição típica. É necessário que tal conduta vá contra o espírito do ordenamento e, mais que isso, que ela provoque uma repercussão ruim, danosa, no meio social em que ela ocorre. O curioso é que o método de verificação da antijuridicidade é diverso daquele reservado à tipicidade. Isto porque a antijuridicidade é constatada a partir da ausência de suas causas de exclusão, também chamadas de causas de justificação. As causas legais de justificação são quatro: legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de um direito. Além delas, pode-se citar como exemplo de causa supra legal de exclusão da antijuridicidade o consentimento do ofendido. O consentimento do ofendido não atuará dessa forma sempre que ocorrer. Ele só irá excluir a antijuridicidade desde que verse sobre bem jurídico disponível, seja concedido antes da lesão ser cometida e que seja válida a manifestação de vontade. Assim, pode-se consentir que alguém destrua um bem seu sem que a pessoa incorra na prática do crime de dano (art. 163, CP). Voltando às causa legais deve-se ressaltar que apesar da constatação da ilicitude ocorrer dessa forma, isso não implica que o condenado reste obrigado a provar a presença de uma causa de exclusão da antijuridicidade para que reste como inocente. Isto porque, em processo penal, o ônus da prova é exclusivo do Ministério Público, que é quem, em regra, é o titular do exercício do direito de ação (quem acusa). Assim, somando-se a isso o princípio constitucional da presunção de inocência, deve- se ressaltar que o MP é quem deve provar a ausência de uma causa de justificação para alegar a antijuridicidade da conduta. Se o imputado restar inerte, sem produzir qualquer prova e, ainda assim, o Ministério Público não conseguir provar a prática de um CRIME (fato típico, antijurídico e culpável) deve este ser absolvido. Com isso, deve-se questionar, em face do caso apresentado, vislumbrando a hipótese de legítima defesa, quais são os requisitos necessários para a afirmação dessa excludente de ilicitude?
  57. 57. FGV DIREITO RIO 57 direito penal geral O presente caso irá ser utilizado em seqüência nas duas aulas sendo que parte da segunda aula será utilizada para a realização de um júri simulado. Nessa atividade a turma deverá se dividir nos seguintes grupos: acusação, defesa e jurados. O caso a ser explorado é o livro “O Caso dos Exploradores de Caverna” de Lon L. Fuller, editado pela Sergio Antônio Fabris. Pretende-se com isso, além de testar o poder de argumentação e convencimento dos alunos, testar os conhecimentos apreendidos em sala de aula que serão colocados em prática diante do julgamento simulado. As instruções pormenorizadas serão dadas em sala de aula. 8.2. O Caso Custódio Caso dos exploradores de caverna 8.3. Jurisprudência RHC – PENAL – PROCESSUAL PENAL – JÚRI – LEGÍTIMA DEFESA DO PATRIMÔNIO – QUESTIONÁRIO – A LEGITIMA DEFESA REAL, EXCLUDENTE DE ILICITUDE, DEVE SER INDAGADA DO CONSELHO DE SENTENÇA, ISTO É, SE HOUVE ATUAL (OU IMINENTE) AGRESSÃO A DIREITO DO RÉU, OU DE TERCEIRO, COM RESPOSTA MODERADA, ATRAVÉS DOS MEIOS NECESSÁRIOS. DISPENSÁVEL, PORÉM, CONSIGNAR A ESPÉCIE DO DIREITO DEFENDIDO. ESTE PORMENOR É ELEMENTO CIRCUNSTANCIAL, NÃO SE COLOCA ENTRE OS ESSENTIALIA. FUNDAMENTAL É O DIREITO, POUCO IMPORTANDO SER PESSOA, HONRA, PATRIMÔNIO. DESNECESSÁRIO, POIS, QUESITO EXPLÍCITO, INTERROGADO SE PATRIMONIAL O DIREITO DEFENDIDO. (RHC 2.367/DF, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA; STJ, julgado em 04.05.1993, DJ 14.06.1993 p. 11791) 8.4. Questões de concurso I – João, fazendeiro, contrata mediante paga, Braguinha, conhecido pistoleiro, com a finalidade de eliminar o fiscal do Trabalho de José, a quem tinha lhe aplicado alta multa por explorar o trabalho escravo. Braguinha coloca-se em local ermo e escuro esperando a passagem de José para matá-lo. José, ao se aproximar do local, percebe o vulto de Braguinha e na suposição de que seria vítima de assalto, utiliza de um revolver que trazia consigo vindo efetivamente à atingir Braguinha, que vem falecer em virtude do único disparo efetuado por João. Pergunta-se:
  58. 58. FGV DIREITO RIO 58 direito penal geral a) poderia José alegar alguma causa de exclusão de culpabilidade, ou de ilicitude? b) A conduta de João é penalmente relevante? (OAB-RJ 24º Exame de ordem – 2ª fase) II – Quanto à legítima defesa, aborde os seguintes pontos: a) excesso doloso e excesso culposo na ação defensiva; b) excesso de legítima defesa exculpante; c) argüição de legítima defesa quando a agressão é cometida por doente mental. (MP – RN, Concurso para ingresso na carreira do Ministério público / 2001) III – Pode o Juiz absolver o acusado reconhecendo causa de exclusão da ilicitude não prevista em lei? (MPE – Concurso para Promotor de Justiça – SE / 2002) IV – Tendo havido uma discussão em um bar, verificou-se que Paulo Luís, desmotivadamente, deu um soco na face de João, com quem discutia. Esse, então, revidou a agressão que estava recebendo com um outro soco em Paulo, que caiu ao chão, desnorteado. João passou a chutar Paulo violentamente, embora ele não estivesse mais agredindo-o. Paulo, ao recobrar-se, segundos depois da queda, conseguiu sacar o revólver que trazia consigo e desferiu, do chão, um único disparo em João, acertando-o no tórax. João, ferido e assustado, cessou os chutes, afastando-se rapidamente. A seguir, Paulo se levantou, com a arma em punho, e foi-se embora. Dois dias depois João morreu no hospital, em virtude dos ferimentos provocados pelo disparo que sofreu. Processado criminalmente por homicídio, Paulo alega ter agido em legítima defesa. Pergunta-se: Procede a alegação de legítima defesa? Justifique, detalhadamente, a sua resposta, abordando todos os aspectos jurídicos da questão. (OAB-MG Exame de Ordem, Março / 2004) V – A doutrina penal mais moderna exige no tocante à caracterização das causas de exclusão da antijuridicidade a ocorrência dos chamados elementos subjetivos de justificação. Como se manifestam esses elementos na legítima defesa e no estado de necessidade? (1º Concurso para Juiz Federal Substituto – TRF – DF) 8.5. Bibliografia Obrigatória PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 392-417. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 363-405. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. At. Fernando Fragoso. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 221-237.
  59. 59. FGV DIREITO RIO 59 direito penal geral 8.6. Bibliografia Complementar ZAFFARONI, Eugenio Raul. Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ediar. Segunda parte, teoria do delito. Segunda Parte, capítulo XIX. TOLEDO, Francisco de Assis. Ilicitude penal e suas causas de exclusão. Rio de Janeiro: Forense, 1984. COSTA JR., Heitor. Estrito cumprimento do dever legal. Revista de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, v. 19/20. Au l a 9 e 10 Exclusão da ilicitude Ilicitude 1. Conceito: contrariedade de um fato com o ordenamento jurídico. 2. Aspectos: a) ilicitude formal: contradição entre a conduta e a norma penal; b) material: lesão, ou perigo de lesão de bens jurídicos. Causas de justificação 1. Conceito: são causas de exclusão da ilicitude de uma conduta. 2. Elementos: a) objetivos; b) subjetivos: direção de vontade positivamente valorada. 3. Enumeração (art. 23, CP): a) estado de necessidade; b) legítima defesa; c) estrito cumprimento de dever legal; d) exercício regular de direito. Estado de necessidade 1. Conceito: art. 24, caput, CP. 2. Fundamento: necessidade de defesa de bens jurídicos. 3. Teorias: a) teoria unitária: prevê o estado de necessidade unicamente como justificante; b) teoria diferenciadora objetiva: colisão entre bens jurídicos de igual ou maior valor exclui a culpabilidade, enquanto que o sacrifício de bem de menor valor exclui a ilicitude. 4. Requisitos: 4.1. Objetivos: a) perigo atual e inevitável; b) direito próprio ou alheio; c) não provocado pela vontade de agente; d) inexistência do dever de enfrentar o perigo (art. 24, § 1.º, CP). 4.2. Subjetivo: ciência da situação fática e vontade de salvar. Legítima defesa 1. Conceito: art. 25, CP. 2. Fundamento: defesa de bens jurídicos e do ordenamento jurídico. 3. Requisitos: 3.1. Objetivos: a) agressão atual ou iminente e injustiça; b)direito próprio ou alheio; c) meios necessários, empregados com moderação. 3.2. Subjetivo: conhecimento da agressão e vontade de defesa. Estrito cumprimento de dever legal 1. Conceito: cumprimento de determinado pelo direito- logo, há licitude da conduta. 2. Requisitos: 2.1.Objetivo: cumprimento nos limites do imposto pela mesma. 2.2.Subjetivo: conhecimento do dever e vontade de cumpri-lo. Exercício regular de direito 1. Conceito: exercício de faculdade de acordo com o direito, o que implica na licitude da conduta. 2. Requisitos: 2.1. Objetivo: atuação efetiva no exercício regular de direito. 2.2. Subjetivo: conhecimento do direito e vontade de exercitá-lo.
  60. 60. FGV DIREITO RIO 60 direito penal geral Consentimento do ofendido 1. Conceito: aquiescência do titular do bem jurídico que dele pode dispor. 2. Funções: 2.1. Causa de atipicidade da ação: Dissenso do titular do bem jurídico pertence ao tipo. 2.2. Causa de justificação: titular do bem jurídico é pessoa que dele pode dipor. 3. fundamento: princípio da ponderação de valores. 4. Requisitos: 4.1. Objetivos: a) capacidade de consentir; b)anterioridade do consentimento; c)atuação nos limites do consentido. 4.2. Subjetivo: ciência do consenso e vontade de atuar.
  61. 61. FGV DIREITO RIO 61 direito penal geral 9. Aula 11: Culpabilidade / Imputabilidade 9.1. Introdução O último dos elementos do crime é a culpabilidade. Historicamente a mesma era tida como a única ligação existente entre o crime e seu autor, o único traço subjetivo em face da tipicidade e antijuridicidade puramente objetivas (naturalismo). Posteriormente deixou de ter essa perspectiva meramente psicológica para adquirir traços essencialmente mais normativos. Isso se dá com a inicial retirada do dolo e da culpa e suas transferências para a tipicidade. Substancialmente isso implica numa modificação do conceito de culpabilidade que passa a ter o sentido de reprovabilidade. Em síntese, a culpabilidade passa a ser um juízo de reprovação realizado sobre o autor por meio do crime. Isso ocorre uma vez que a reprovação se dá sobre o autor, mas não pelo que ele é, mas sim pelo que ele faz. Tal ressalva torna-se importante como forma de afastar-se o Direito Penal de Autor, no qual incriminações podem recair sobre meros estados de consciência crenças etc..., para o Direito Penal do fato, onde a obra do autor é que deve ser inicialmente referenciada. Isso não quer dizer que a figura do autor não seja importante. Ao contrário, o imputado, e o conhecimento que se deve ter sobre a sua figura, guarda grande importância dentro da dogmática penal, sendo certo que o crime não pode ser compreendido sem a figura do seu autor. Mas, sendo entendida a culpabilidade como juízo de reprovação realizado sobre o agente por meio do fato, algumas perguntas se colocam: é razoável reprovar-se da mesma maneira pessoas distintas que tenham praticado o mesmo crime? Qualquer um pode ser reprovado? Que critérios devem ser adotados para que alguém possa ser reprovado? 9.2. O Caso Carla e a bombeiro
  62. 62. FGV DIREITO RIO 62 direito penal geral
  63. 63. FGV DIREITO RIO 63 direito penal geral
  64. 64. FGV DIREITO RIO 64 direito penal geral
  65. 65. FGV DIREITO RIO 65 direito penal geral
  66. 66. FGV DIREITO RIO 66 direito penal geral
  67. 67. FGV DIREITO RIO 67 direito penal geral
  68. 68. FGV DIREITO RIO 68 direito penal geral
  69. 69. FGV DIREITO RIO 69 direito penal geral 9.3. Jurisprudência HABEAS-CORPUS – PROVA – CONDENAÇÃO. O habeas-corpus não é meio hábil ao revolvimento da prova com o objetivo de declará-la insuficiente a condenação. EMBRIAGUEZ – ISENÇÃO DE PENA – SUFICIÊNCIA. A embriaguez que isenta o agente de pena e aquela decorrente de caso fortuito ou força maior que, mostrando-se completa, revela que ao tempo da ação ou da omissão era ele inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato, ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. PROVA – DELAÇÃO – CO-RÉU – EFICÁCIA. A delação levada a efeito por co-réu não respalda, por si só, decreto condenatório. A valia de tal procedimento pressupõe contexto que evidencie a sinceridade do depoimento. (HC 71803 / RS – RIO GRANDE DO SUL HABEAS CORPUS Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 08/11/1994 Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA; STF – Publicação: DJ 17-02-1995 PP- 02746) PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDA DE SEGURANÇA CONSISTENTE NA INTERNAÇÃO DO RÉU EM HOSPITAL DE CUSTÓDIA E TRATAMENTO PSIQUIÁTRICO. REFORMATIO IN PEJUS. SEMI-IMPUTABILIDADE DO RÉU. REDUÇÃO DA PENA. I. – Não constitui nulidade o fato de o juiz monocrático não haver determinado a instauração de incidente de insanidade mental, notadamente se a defesa não alegou ser o réu portador de doença mental. II. – Não tendo o Ministério Público recorrido da sentença, constitui reformatio in pejus a substituição pelo Tribunal da pena privativa de liberdade, em regime aberto, por medida de segurança consistente na internação do réu em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Súmula 525-STF. Precedentes do STF. III. – Comprovada pela perícia a inimputabilidade do réu, deve o Tribunal reduzir a pena, nos termos do art. 26, parágrafo único, do Código Penal. IV. – H.C. deferido em parte. (HC 74042 / SP – SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 11/03/1997 Órgão Julgador: Segunda Turma; STF – Publicação: DJ 09-05-1997 PP-18128) PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 26, CP. INIMPUTABILIDADE. CRITÉRIO BIOPSICOLÓGICO NORMATIVO. I – Em sede de inimputabilidade (ou semi-imputabilidade), vigora, entre nós, o critério biopsicológico normativo. Dessa maneira, não basta simplesmente que o agente padeça de alguma enfermidade mental, faz-se mister, ainda, que exista prova (v.g. perícia) de que este transtorno realmente afetou a capacidade de compreensão do caráter ilícito do fato (requisito intelectual) ou de determinação segundo esse conhecimento (requisito volitivo) à época do fato, i.e., no momento da ação criminosa. II – A constatação da inimputabilidade do ora paciente, no momento da prática do delito, escapa aos limites da estreita via do habeas corpus, visto que exige prova pericial específica.
  70. 70. FGV DIREITO RIO 70 direito penal geral Writ denegado. (HC 33.401/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA; STJ, julgado em 28.09.2004, DJ 03.11.2004 p. 212) 9.4. Questões de concurso I – X, empresário italiano bem sucedido, comparece a uma reunião social em casa de Y, onde lhe é servida bebida alcoólica (algumas doses de uísque). Em seguida, X, voluntariamente, ingere certa quantidade de um energizante contendo anfetamina, de uso e comercialização proibidos no Brasil. Em conseqüência, X, perde o controle e passa a agredir todos os presentes, causando-lhes lesão corporal. Submetido a exame, constata-se que X, embora não seja dependente de drogas, não possuía ao tempo da ação plena capacidade de auto-determinação, em virtude do efeito da anfetamina e do álcool. Pergunta-se: Pode o Juiz considerar X como inimputável? Fundamente a resposta. (2º Concurso para Juiz Federal Substituto –TRF – DF) II – O agente com 17 anos de idade, portando, inimputável, seqüestra a vítima. Completa 18 anos dias depois, quando ainda em desenvolvimento a ação delituosa. Como resolver o caso em termos de responsabilidade penal? (XVII Concurso Público para ingresso na carreira do Ministério Público, Promotor de Justiça Substituto – MT) III – Luzinete, jovem interiorana e inexperiente, foi seduzida aos 17 anos por um namorado, que a abandonou, grávida, tendo dado à luz uma criança do sexo feminino, Arnóbia. Contando esta 16 anos de idade, Luzinete saiu de sua cidade natal e se mudou para o Rio de Janeiro, onde passou a morar, com a filha. À míngua de um emprego formal, e sem habilitações, Luzinete começou a atuar como “garota de programa”, levando seus parceiros ao seu pequeno apartamento, na Glória, onde então se entregava à prática dos atos libidinosos e conjunção carnal “contratados”. Desta forma vinha conseguindo manter sua subsistência e a de sua filha, a jovem Arnóbia, a qual, nestas ocasiões, era instada a permanecer recolhida em um dos quartos, de onde, contudo, assistia à entrega carnal de sua mãe aos estranhos que lá compareciam. Por isto foi Luzinete presa, e denunciada por infração ao art. 218 do C.P. A controvérsia ocorrente no feito, suscitada pela Defensoria Pública, diz respeito à possibilidade de ser reconhecida, in casu, a inexigibilidade de conduta diversa por parte de Luzinete, como causa de exclusão da culpabilidade do agente. Como Magistrado, manifeste-se ou decida a questão, justificada e sinteticamente. (TJ – RJ, XXXVIII Concurso para Magistratura / 2003)
  71. 71. FGV DIREITO RIO 71 direito penal geral 9.5. Bibliografia Obrigatória PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 424-445. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 407-460. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. At. Fernando Fragoso. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 239-252. 9.6. Bibliografia Complementar ZAFFARONI, Eugenio Raul. Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ediar. Segunda parte, teoria do delito. Segunda Parte, capítulo XX. CAMARGO, Antônio Luís Chaves. Culpabilidade e reprovação penal. São Paulo: Sugestões Literárias, 1994. TOLEDO, Francisco de Assis Toledo. Teorias do dolo e teorias da culpabilidade – teorias extremadas e teorias limitadas. Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, v. 566, 1982. Au l a 11 Culpabilidade Conceito Juízo de reprovação sobre o agente através do fato. Evolução dogmática da culpabilidade Teorias: a) teoria psicológica – relação psíquica entre autor e fato; b) teorias normativas: b.1) teoria psicológico – normativas ou normativa complexa – vinculo psicológico e reprovabilidade por exigibilidade de conduta diversa; b.2) teoria da normativa pura ou finalista: juízo de censura pela realização do injusto. Elementos: a) imputabilidade; b) potencial consciência da ilicitude; c) exigibilidade de conduta diversa; b.2.1) conceito unitário de culpabilidade (concepção lógico-funcional) – capacidade de compreender (e conseqüência atuar) o fato ilícito não evitado e capacidade de motivação conforme a norma. b.3) teorias normativo-preventivas da culpabilidade- fundamentalmente baseada na capacidade de motivação normativa do sujeito. Conceito material de culpabilidade É aquele assente no conceito jurídico constitucional de pessoa, como ser livre e responsável.
  72. 72. FGV DIREITO RIO 72 direito penal geral 10. Aula 12: Teoria do erro e exigibilidade de conduta diversa 10.1. Introdução Errar é humano. Insistir no erro... O Direito Penal, estudioso da vida humana que o é, não poderia ficar de fora dessa lógica. Sendo a pessoa humana figura central da dogmática jurídico penal, o erro também deve ser estudado, bem como as conseqüências jurídico-penais dele advindas. Variadas são as formas pelas quais o agente pode incorrer em erro na prática de um crime. Desde a mira imperfeita até a confusão entre as vítimas (tomar alguém diverso como se fora sua vítima), a gama de erros que pode permear a prática de um crime é considerável. E, certamente, dependendo do erro, a conseqüência jurídica será diversa. Assim, questiona-se: em face do caso apresentado abaixo, qual a influência do erro apresentado pelo agente na prática do delito? Possui relevância jurídica? Qual a conseqüência do seu reconhecimento? Existem outras espécies de erro que têm relevância jurídica? 10.2. O Caso RHC nº 79.788-MG (crime contra os costumes em que ofendida aparentava ter mais de 14 anos)
  73. 73. FGV DIREITO RIO 73 direito penal geral
  74. 74. FGV DIREITO RIO 74 direito penal geral
  75. 75. FGV DIREITO RIO 75 direito penal geral 10.3. Jurisprudência RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. ESTUPRO. NEGATIVA DE AUTORIA. ERRO DE TIPO. VIDA DESREGRADA DA OFENDIDA. CONCUBINATO. 1. Em se tratando de delito contra os costumes, a palavra da ofendida ganha especial relevo. Aliada aos exames periciais, ilide o argumento da negativa de autoria. 2. O erro quanto à idade da ofendida é o que a doutrina chama de erro de tipo, ou seja o erro quanto a um dos elementos integrantes do erro do tipo. A jurisprudência do tribunal reconhece a atipicidade do fato somente quando se demonstra que a ofendida aparenta ter idade superior a 14 (quatorze) anos. Precedentes. No caso, era do conhecimento do réu que a ofendida tinha 12 (doze) anos de idade. 3. Tratando-se de menor de 14 (quatorze) anos, a violência, como elemento do tipo, é presumida. Eventual experiência anterior da ofendida não tem força para descaracterizar essa presunção legal. Precedentes. Ademais, a demonstração de comportamento desregrado de uma menina de 12 (doze) anos implica em revolver o contexto probatório. Inviável em Habeas. 4. O casamento da ofendida com terceiro, no curso da ação penal, é causa de extinção da punibilidade (CP, art. 107, VIII). Por analogia, poder-se-ia admitir, também, o concubinato da ofendida com terceiro. Entretanto, tal alegação deve ser feita antes do trânsito em julgado da decisão condenatória. O recorrente só fez após o trânsito em julgado. Negado provimento ao recurso. (RHC 79788 / MG – MINAS GERAIS RECURSO EM HABEAS CORPUS Relator(a): Min. NELSON JOBIM Julgamento: 02/05/2000 Órgão Julgador: Segunda Turma; STF – Publicação: DJ 17-08-2001 PP-00052) PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO FICTO. PRESUNÇÃO. QUESTÃO FÁTICA PREJUDICIAL. ERROR AETATIS. I – Na denominada violência presumida, em verdade, a proibição contida na norma é a de que não se pratique a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, conforme o caso, com pessoas que se encontrem nas situações previstas no art. 224 do Código Penal. II – O error aetatis, afetando o dolo do tipo, é relevante, afastando a adequação típica (art. 20, caput do C. Penal) e prejudicando, assim, a quaestio acerca da natureza da presunção. Recurso não conhecido. (REsp 450.318/GO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA; STJ, julgado em 13.05.2003, DJ 23.06.2003 p. 414) PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. JÚRI. HOMICÍDIO. LEGÍTIMA DEFESA. EXCESSO. QUESITAÇÃO. PRECEDENTES. I – Reconhecida uma situação de excesso na legítima defesa, os Srs. Jurados devem ser perquiridos acerca da sua natureza.(Precedentes do Pretório Excelso) Negada

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