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Da indenização relativa ao seguro desemprego.

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  1. 1. PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO 14ª VARA DA JUSTIÇA DO TRABALHO EM RECIFE/PE. PROCESSO Nº 1.650/08 - 8. ATA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO Aos dezesseis dias do mês de abril do ano de dois mil e dez, às 12:20 horas, estando aberta a audiência da 14ª Vara da Justiça do Trabalho em Recife, com a presença do Juiz titular, Amaury de Oliveira Xavier Ramos Filho, foram, por ordem deste, apregoados os litigantes, CARLOS DA COSTA PINTO NEVES. Reclamante, e SANTA CRUZ FUTEBOL CLUBE. Reclamada. Ausentes as partes. Instalada a audiência, o Juiz em exercício relatou o feito e passou a proferir a seguinte SENTENÇA: VISTOS, ETC. I - Reclamação Trabalhista ajuizada por CARLOS DA COSTA PINTO NEVES em face de SANTA CRUZ FUTEBOL CLUBE., ambos qualificados nos autos. O Reclamante postulou os títulos relacionados na inicial de fls.02/09, pelos fatos e fundamentos nela expostos. Regularmente notificada, a Reclamada apresentou contestação em memorial de fls. 28 e segs., reconhecendo o período laboral, porém, negando todas as demais matérias fáticas trazidas na exordial, requerendo a improcedência dos pleitos. Conciliação recusada. Alçada fixada em R$50.000,00. Em sessão de prosseguimento, as partes não apresentaram prova testemunhal e não havendo mais requerimentos, foi encerrada à instrução. Razões finais, orais, pelo reclamante. Segunda proposta de conciliação recusada. Processo nº 1.650/08 – 8 (14ª Vara da Justiça do Trabalho, em Recife/PE.) 1
  2. 2. É O RELATÓRIO II – Alega o reclamante, em sua inicial, ter sido contratado pelo reclamado na função de Gerente de Futebol, porém, não teve sua CTPS anotada. Afirma que não recebeu vários consectários da relação havida e que laborava em jornada extraordinária, requerendo, ao final, a procedência dos pleitos. O reclamado, em contestação, reconhece o período laboral, porém, nega que havia acerto para pagamento da verba intitulada “bicho” e que o reclamante não faz jus a horas extras, uma vez que estava na exceção do Art. 62, I da CLT e, ao final, aduz que fez corretamente todos os pagamentos devidos em face da relação de emprego, requerendo a improcedência dos pleitos. Passa-se ao exame da matéria. Dos Benefícios da Justiça Gratuita Deferem-se os benefícios da justiça gratuita, uma vez que o requerente atendeu ao preceito legal, qual seja o estado de miserabilidade da parte, sendo este comprovável a partir do recebimento de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou mediante declaração do interessado. Na mesma trilha, o seguinte Aresto, cujos fundamentos são utilizados como razão de decidir, in verbis: “O art. 4º da Lei nº 1060/50 não deixa dúvida de que os benefícios da assistência judiciária podem ser postulados pela parte, na inicial, por simples afirmação de que se encontra em situação econômica que não lhe permite permanecer na demanda sem prejuízo do próprio sustento e de seus familiares. A referida legislação não indica, como obstáculo para a concessão da benesse, o fato de a parte não estar assistida por sindicato da categoria. A Lei nº 5584/70 não trata do benefício da justiça gratuita, mas sim da assistência judiciária a ser prestada pelo sindicato. Consignado, pelo Regional, que o reclamante requereu, na petição inicial, o benefício em exame, impõe-se o seu deferimento, com devolução das custas processuais recolhidas. (RR-5712/2002 DJ 28-03-2003 , 4ª Turma, Min. Moura França)” Isso porque os benefícios da justiça gratuita se orientam unicamente pelo pressuposto do estado de miserabilidade da parte, comprovável a partir de duas hipóteses. A primeira, da indicação de que o salário percebido seja inferior ao dobro do mínimo, mediante declaração pessoal do interessado. A segunda, mediante simples afirmação do declarante ou de seu advogado na petição inicial, conforme já visto acima. (OJ 304-SBDI1/TST).(RR-1200/2002, 3ª Turma, Juíza Convocada Wilma Nogueira, DJ 14-11-2003). Ressalte-se, por relevante, que a declaração e requerimento, poderiam ser firmados pelo próprio advogado, sem, contudo, necessitar, na procuração, de poderes especiais, conforme Orientação Jurisprudencial nº 331 da SBDI-I do colendo TST, in verbis: 2
  3. 3. PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO 14ª VARA DA JUSTIÇA DO TRABALHO EM RECIFE/PE. “Justiça gratuita. Declaração de insuficiência econômica. Mandato. Poderes específicos desnecessários. Desnecessária a outorga de poderes especiais ao patrono da causa para firmar declaração de insuficiência econômica, destinada à concessão dos benefícios da justiça gratuita.” Da declaração da prescrição ex officio. Registre-se, de logo, que cabe o exame da prescrição qüinqüenal, ex officio, em face da novel redação do Art. 219, § 5º do CPC, trazida com a Lei nº 11.280/2005, in verbis: “Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição” ... “ § 5o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.” Não se olvide, que tal dispositivo, por ser regra processual, aplica-se de imediato, inclusive, nos processos pendentes – sem decisão transitada em julgado –, conforme magistério de Manoel Antônio Teixeira Filho, in, As novas leis alterantes do processo civil e sua repercussão no processo do trabalho Revista LTr. v. 70, nº 03, março/2006, p. 298, in verbis: “Uma nota de direito intertemporal: tão-logo entre a viger, a norma em estudo será aplicável aos processos pendentes, assim entendidos aqueles nos quais inexista decisão de mérito transitada em julgado (CPC, art. 1.211). Se, por exemplo, o réu não alegou, no ensejo da contestação, a prescrição extintiva, o Juiz deverá pronunciá-la ex officio, se nisso não for obstado pela coisa julgada material”. Assim, em face do comando legal acima referido, a prescrição qüinqüenal deve ser acolhida para, à luz do art. 7°, XXIX, da Constituição Federal, declarar prescrito o direito de agir do reclamante no tocante aos direitos trabalhistas prescritíveis e exigíveis por via acionária antes de 26.11.03, uma vez que esta reclamatória foi ajuizada em 26.11.08, decretando-se a extinção, com julgamento do mérito do processo no tocante às partes da postulação atingidas pelo instituto prescricional. Por excesso de cautela, necessário se faz aduzir que a prescrição qüinqüenal acima acolhida, não alcança os depósitos fundiários, vez que, neste caso, a prescrição é trintenária, nos precisos termos da Súmula nº 06 de nosso E.TRT da 6ª Região. Do período laboral. O período laboral indicado pelo reclamante restou incontroverso, motivo pelo qual, reconhece-se o mesmo, ou seja, de 01.01.03 a 11.12.06. Processo nº 1.650/08 – 8 (14ª Vara da Justiça do Trabalho, em Recife/PE.) 3
  4. 4. Condena-se, portanto, o reclamado a promover a anotação da CTPS do reclamante no período acima reconhecido, ou seja, 01.01.03 a 11.12.06, no prazo de cinco dias, após o trânsito em julgado e notificação para cumprimento da obrigação de fazer, sob pena de pagamento, em favor do reclamante, de multa diária fixada em R$300,00 (Art. 461, § 4º do CPC), porém, limitada a R$3.000,00. Da remuneração do reclamante. Alegou o reclamante, em sua inicial, que foi contratado para receber o importe, como salário, de R$3.500,00, por mês, acrescido da média mensal equivalente a R$2.500,00, verba essa denominada de “bicho”. O reclamado, em contestação, nega ter havido o referido acerto. Ora, o reclamante trouxe aos autos prova robusta de que, efetivamente, havia a percepção da verba intitulada de “bicho”, fazendo cair por terra as assertivas do reclamado e, neste diapasão, não há como se deixar de reconhecer o valor e a periodicidade indicados na inicial, ou seja, percebia o reclamante o importe médio de R$2.500,00, por mês. Assim, ante a habitualidade da percepção da referida verba, deve a mesma integrar a remuneração do reclamante para todos os fins, reconhecendo-se, pois, a remuneração mensal de R$6.000,00. Da motivação da dispensa. O reclamante, em sua inicial, afirma ter sido dispensado imotivadamente, porém, tal versão restou contrariada pelo reclamado, ao afirmar que o reclamante pediu demissão. Ora, da forma em que foi posta a matéria, cabia à reclamada o ônus da prova, à luz do Art. 818 da CLT c/c Art. 333 II do CPC, uma vez que trouxe fato impeditivo ao direito do autor e deste ônus não se desincumbiu. De fato, o reclamado não apresentou qualquer prova no sentido de suas alegações, motivo pelo qual. Reconhece-se a dispensa imotivada. Das verbas rescisórias. Mister se registrar, de logo, que o reclamado não trouxe aos autos qualquer recibo de pagamento para se aferir suas assertivas de que pagou corretamente as verbas perseguidas pelo reclamante e, neste diapasão, reconhecendo-se o período laboral e a dispensa injusta faz jus o reclamante aos seguintes pleitos: aviso prévio, com integração de seu período no cálculo das verbas rescisórias; férias, em dobro, simples e proporcionais, acrescidas do terço constitucional; 13º salário dos anos de 2003 a 2005, inclusive o proporcional; diferença do 13º salário do ano de 2006, uma vez que não foi observada a verba intitulada como ‘bicho’ na remuneração do reclamante; indenização relativa aos depósitos fundiários (aí incluídos os depósitos referentes aos 13º salários e aviso prévio), acrescidos da multa de 40%, saldo de salário relativos aos meses de 4
  5. 5. PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO 14ª VARA DA JUSTIÇA DO TRABALHO EM RECIFE/PE. agosto/06 a dezembro/06 e multa do Art. 477, § 8º da CLT, tudo conforme cálculo anexo, que fica fazendo parte integrante desta fundamentação. Defere-se, ainda, a aplicação dos termos do Art. 467 da CLT, que deverá incidir nas seguintes verbas: aviso prévio; férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional; 13º salário proporcional; saldo de salário e depósitos fundiários+40% relativo ao mês da rescisão, conforme cálculo anexo, que fica fazendo parte integrante desta fundamentação. Ressalte-se, por relevante, que a multa requerida pelo reclamante – item 15 – não é devida em favor do empregado, portanto, indefere-se o pleito. Dos pleitos que envolvem a jornada de trabalho. Ab initio, mister se aduzir que assiste razão ao reclamante, em seu arrazaodo na última assentada, é que o reclamado apresentou fato impeditivo ao direito do autor, ou seja, que o mesmo encontrava-se na exceção prevista no Art. 62, I da CLT, porém, não trouxe qualquer prova neste sentido e, por conseguinte, reconhece-se que o reclamante estava sujeito à controle de jornada. Como corolário da ausência de prova da alegação contida na defesa, reconhece-se a jornada laboral declinada na exordial. Assim, deferem-se as horas extras na forma do Art. 7°, XIII, ou seja, aquelas excedentes a 44 (quarenta e quatro) horas semanais, com o adicional previsto no Art. 7º, XVI, ambos da Constituição Federal, durante todo o contrato laboral, conforme horário de trabalho acima reconhecido, com repercussão, por serem habituais, no aviso prévio, nas férias+1/3, 13º salários, FGTS+40% e no repouso semanal remunerado, conforme cálculo anexo, que fica fazendo parte integrante deste dispositivo. Por fim, não assiste razão ao reclamante, no que pertine à sua pretensão de ver computada as horas de intervalo, uma vez que, neste caso, confessadamente – está na exordial – afirma que dispunha de intervalo de uma hora, portanto, indefere-se o pleito, neste particular. Deferem-se, ainda, as dobras dos domingos e feriados, observando-se, quanto às dobras dos feriados municipais os feriados previstos nos termos da Lei nº 9.777/67, ou seja, são feriados municipais: Sexta-feira da Paixão; os dias 24 de junho (São João); 16 de julho (Nossa Senhora do Carmo) e 08 de dezembro (Nossa Senhora da Conceição), observando-se, ainda, a Súmula nº 146 do C.TST, conforme cálculo anexo, que fica fazendo parte integrante desta fundamentação. Deferem-se, ainda e em parte, os adicionais noturnos, observando-se o disposto no Art. 73 da CLT, uma vez que não houve juntada de normas coletivas indicando percentual diverso, tudo conforme cálculo anexo, que fica fazendo parte integrante desta fundamentação. Processo nº 1.650/08 – 8 (14ª Vara da Justiça do Trabalho, em Recife/PE.) 5
  6. 6. Da indenização relativa ao seguro desemprego. Ora, reconhecido o período laboral perseguido e constatado a não entrega das guias de seguro desemprego, a que estava obrigada por lei, restou evidenciado prejuízo à Reclamante quanto à percepção do benefício constante na Lei n° 7.998/90 e alterações posteriores. Assim, à luz do § 2°, do art. 2°, da Lei 8.900/94, que alterou a Lei n° 7.998/90, o Reclamante faz jus à percepção do benefício nela constante e, por conseguinte, condena-se a Reclamada ao pagamento de indenização equivalente a 05 (cinco) parcelas, nos termos da Lei nº 8.900/94, conforme cálculo anexo, que fica fazendo parte integrante desta fundamentação. Da litigância de má-fé. Em razões finais, requer o demandante a condenação do reclamado em litigância de má-fé, porém, os motivos ali elencados não se enquadram no tipo legal, previsto no Art. 17 do CPC, motivo pelo qual, indefere-se o pleito. Dos honorários advocatícios. Indevidos os honorários advocatícios, em face da não configuração, in casu, das hipóteses previstas na Lei n° 5.584/70, bem como no Enunciado 219, ratificado pelo Enunciado 329 ambos do TST. Da correção monetária e dos juros. Quanto à aplicação da correção monetária, necessário se afirmar que a previsão legal do Art. 459, da CLT, é verdadeiro favor legal, somente válido enquanto vigente a relação empregatícia, estando o empregador praticando o pagamento regular dos empregados, não transferindo para o 6ª dia útil do mês seguinte a época própria de incidência da correção monetária. O empregador não pode retardar o pagamento das verbas salariais por meses e anos depois e ainda ser beneficiado com a incidência de correção monetária a partir do 6ª dia útil do mês subseqüente à prestação do serviço, quando em muito foi ultrapassado o prazo daquele dispositivo legal, em evidente locupletamento em desfavor ao direito do empregado, notabilizando que a correção é mera fórmula para manutenção do valor da moeda acordado à época da obrigação. Na defesa do ora exposto, passa-se a transcrição de Acórdão proferido pela brilhante Alice Monteiro de Barros, cujos fundamentos, ora se utilizam como razão de decidir, verbis: “O parágrafo único do artigo 459/CLT, fala em mês subseqüente ao vencido. A lei não tem palavras inúteis. Se o legislador quisesse considerar a mora do empregador que não pagou até o quinto dia útil somente a partir do sexto dia, teria encerrado o texto logo após a expressão ‘mês subseqüente´, mas ele acrescentou ao ´vencido´. É preciso lembrar ainda que o Direito do Trabalho se rege por princípios 6
  7. 7. PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO 14ª VARA DA JUSTIÇA DO TRABALHO EM RECIFE/PE. próprios, dentre eles o ´princípio da condição mais favorável´ e o ´princípio da regra mais vantajosa´, que impõe sempre interpretar as normas jurídicas a favor do empregado. Assim, o índice de atualização dos débitos trabalhistas a ser aplicado é o relativo ao mês do vencimento da prestação, ou seja, o mês em que ocorreu o fato gerador, que, no caso do salário, dá-se ao final do mês trabalhado. E de outra forma não poderia ser, porque estar-se-ia criando um privilégio, em flagrante ofensa ao artigo 5º da CF, gerando tratamento desigual perante a Lei. O empregador, que paga normalmente os salários dentro do mês, sofre com a correção monetária do mês de competência e o que paga depois, somente no quinto dia útil do mês subseqüente ao vencido, vai se beneficiar da correção monetária a partir desta data. O empregado, no caso, está sendo duplamente penalizado. Além de receber após o mês vencido, ainda na execução, recebe um valor defasado, em decorrência de atraso para o qual não deu causa. O artigo 39 da lei 8.177/91 fala nas datas de vencimento da obrigação e seu efetivo pagamento, para delimitar o período de abrangência da correção monetária. Portanto, a tolerância até o quinto dia subseqüente não impede que a correção monetária seja contada a partir do vencimento do mês em que era devido o salário, se não utilizada aquela faculdade. (TRT-3ª Região. 2ª Turma, proc. 10166/96, julg: 25.03.97, in Repertório de Jurisprudência Trabalhista: Org. por João de Lima Teixeira Filho: Vol. 7: Renovar: Rio de Janeiro, 1999, p.389-390. Ressalte-se, finalmente, que a jurisprudência pacificou a matéria no que pertine a época própria da incidência da correção monetária sobre débitos trabalhistas, esclarecendo que a mesma é o primeiro dia útil do mês subseqüente ao da prestação, e não após o quinto dia útil, e, neste sentido, aplicando-se o alcance da referida Súmula 381 (ex-OJ 124). A conversão da Orientação Jurisprudencial nº 124, da SDI-I/TST na Súmula 381, do C.TST, conforme já dito, resolveu a matéria, in verbis: “CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 124 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005. O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. (ex-OJ nº 124 - Inserida em 20.04.1998)”. Ora, do exame do citado comando jurisprudencial se verifica que se a data limite para pagamento da obrigação for ultrapassada, evidentemente, incidirá o índice Processo nº 1.650/08 – 8 (14ª Vara da Justiça do Trabalho, em Recife/PE.) 7
  8. 8. da correção monetária a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, conforme, inclusive, a Tabela fornecida por nosso E.TRT da 6ª Região. Do imposto de renda e da contribuição previdenciária. Quanto ao imposto de renda, é cabível o seu recolhimento na forma estabelecida na Lei nº. 8.541/92, devendo o mesmo ser feito com base na data de pagamento, observadas as parcelas tributáveis. De ressaltar, por relevante, que o dispositivo não contraria os princípios da isonomia e da progressividade previstos nos arts. 150 e 153 da Constituição Federal, tendo em vista que o valor porventura recolhido a maior será compensado na declaração de ajuste anual, com o devido ressarcimento em favor do empregado, quando couber. A retenção, portanto, justifica-se, ainda, desde quando efetivamente autorizado pelo art. 45 do Código Tributário Nacional e o art. 46 da Lei nº. 8.541/92. Na mesma trilha, quanto aos recolhimentos previdenciários. Estes são cabíveis nos percentuais definidos em lei, observados os limites de responsabilidade das partes (Leis nº. 8620/93 e nº. 10.035/00), bem como as verbas que compõem o salário de contribuição, para aplicação das respectivas alíquotas e tetos máximos de contribuição mês a mês. Ressalte-se, por oportuno, que há previsão expressa no art. 832, §3º, da CLT reconhecendo a existência de limite de responsabilidade para cada parte e a retenção é prevista no art. 44 da Lei nº. 8.212/91. Não se olvide, por fim, que o C. TST, em relação à retenção, tratou da matéria nos Provimentos nº. 01/96 e nº. 03/05 do TST. ISTO POSTO III - Com base na fundamentação supra, que fica fazendo parte integrante deste dispositivo: i – conceder os benefícios da justiça gratuita à reclamante; iii – acolher, ex officio, a prescrição quinquenal para, à luz do art. 7°, XXIX, da Constituição Federal, declarar prescrito o direito de agir do reclamante no tocante aos direitos trabalhistas prescritíveis e exigíveis por via acionária antes de 26.11.03, uma vez que este reclamatória foi ajuizada em 26.11.08, decretando-se a extinção, com julgamento do mérito do processo no tocante às partes da postulação atingidas pelo instituto prescricional. Ressalte-se, por relevante, que, em relação aos títulos relativos a depósitos fundiários, deve ser observado o conteúdo da Súmula nº 6 de nosso E.TRT da 6ª Região; iv - julgam-se PROCEDENTES, EM PARTE os pedidos formulados na Reclamação Trabalhista ajuizada por CARLOS DA COSTA PINTO NEVES em face de SANTA CRUZ FUTEBOL CLUBE, para condenar o Reclamado a: 8
  9. 9. PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO 14ª VARA DA JUSTIÇA DO TRABALHO EM RECIFE/PE. a) promover a retificação da anotação da CTPS do reclamante, fazendo constar, como período laboral, àquele acima reconhecido, ou seja, 01.01.03 a 11.12.06, no prazo de cinco dias, após o trânsito em julgado e notificação para cumprimento da obrigação de fazer, sob pena de pagamento, em favor do reclamante, de multa diária fixada em R$300,00 (Art. 461, § 4º do CPC), porém, limitada a R$3.000,00; b) pagar ao Autor, no prazo de 48 h (quarenta e oito horas) após o trânsito em julgado desta sentença, os títulos deferidos nos limites da fundamentação, com incidência de juros e correção monetária, tudo conforme cálculo anexo, que fica fazendo parte integrante deste dispositivo. Custas processuais, fixadas em R$ 9.709,39, pela Reclamada e, calculadas com base no valor da condenação. Observe a Secretaria quanto ao recolhimento de contribuição de índole tributária e de natureza previdenciária, os termos da fundamentação supra e cálculos anexos, que fazem parte integrante deste dispositivo. Intimações desnecessárias, a teor do Enunciado nº. 197 do Colendo TST. Porém, intime-se a União, nos moldes do art. 832, § 5º, da CLT, com redação dada pela Lei 11.457/07, que instituiu a Receita Federal, observado o disposto na Portaria nº 283, de 1º de dezembro de 2008, do Ministro da Fazenda. E para constar, foi lavrada a presente Ata, que vai assinada na forma da lei. Amaury de Oliveira Xavier Ramos Filho JUIZ DO TRABALHO ___________________________ DIRETORA DE SECRETARIA I:1a Instancia vara014Arquivo - Sentença Líquida01650-2008-014-06-00-8jann.xls Processo nº 1.650/08 – 8 (14ª Vara da Justiça do Trabalho, em Recife/PE.) 9

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