Et si, dans le droit du technique, l'approche fonctionnelle était l'outil le plus approprié de gérer la complexité inhérente du passage de l'analogique au numérique! Elle se présente en tout état de cause à une solution parfois plus efficace que le réflexe définitionnel propre aux juristes.
6. suspicion vis-à-vis de la
« loyauté obstinée à l’idéal séduisant, mais
trompeur selon lequel tous les concepts
doivent être susceptibles d’une définition
au moyen d’un ensemble de conditions
nécessaires et suffisantes ».
(G. P. Baker , «Defeasibility and Meaning», dans P. M. S.
Hacker et J. Raz (dir.), Law, Morality and Society. Essays
in Honour of H. L. A. Hart , Clarendon Press, 1977, p. 26, à
la page 32.
8. Felix Cohen, « Transcendental Non Sense
and the Functional Approach », (1935)
Columbia Law Review 809
« … eliminating supernatural terms and
meaningless questions and redefining
concepts and problems in terms of verifiable
realities ... »
9. Felix Cohen, « Transcendental Non Sense
and the Functional Approach », (1935)
Columbia Law Review 809, 823
« Our legal system is filled with
supernatural concepts, that is to say,
concepts which cannot be defined in terms
of experience, and from which all sorts of
empirical decisions are supposed to flow.
Against these unverifiable concepts modern
jurisprudence presents an ultimatum ».
11. •Georges Vedel, « De l’arrêt Septfonds à
l’arrêt Barinstein (La légalité des actes
administratifs devant les tribunaux
judiciaires) », J.C.P. 1948.1.689 ;
•Georges Vedel, « La juridiction compétente
pour prévenir, faire cesser ou réparer la voie
de fait administrative », J.C.P. 1950.1.851.
12. • Guillaume Tusseau, « Critique d’une
métanotion fonctionnelle : la notion (trop)
fonctionnelle de “notion fonctionnelle” »,
(2009) Revue française de droit administratif
641.
13. Tusseau
l’importance de concepts comme
«métanotions» qui viendraient tel un
«métalangage scientifique», de «science du
droit», «se conformer à des exigences de
rigueur, de précision et d’univocité.» [par.
52]
22. Bolduc c. Montréal (Ville de),
2010 QCCS 1062
[13] La solution de l'appel tourne autour de la signification qu'il
faut donner au mot «signature» à l'ère des communications sur
support électronique. Comme le législateur n'a pas cru bon de
définir ce qu'il entendait par «signature», il y a lieu de recourir
aux dictionnaires usuels.
[14] Le Petit Larousse illustré offre la définition suivante :
«Nom ou marque personnelle qu'on appose en bas d'une
œuvre, d'un texte, d'un document, etc., pour attester qu'on en
est l'auteur, qu'on s'engage à exécuter un acte, etc.»[4]
[15] Le Grand Robert de la langue française définit ainsi ce mot
:
«Inscription du nom (d'une) personne sous une forme
particulière et constante pour affirmer l'exactitude, la sincérité
d'un écrit ou en assumer la responsabilité…»[5]
23. indéfinition
« 31 (1) – signature électronique »: Signature
constituée d’une ou de plusieurs lettres, ou d’un ou
de plusieurs caractères, nombres ou autres
symboles sous forme numérique incorporée, jointe
ou associée à un document électronique.
(Loi sur la protection des renseignements
personnels et les documents électroniques, LC
2000, c 5) (PIPEDA)
26. 2827 CCQ
« La signature consiste dans l'apposition
qu'une personne fait à un acte de son nom
ou d'une marque qui lui est personnelle et
qu'elle utilise de façon courante, pour
manifester son consentement. »
31. Gariépy (Succession de) c.
Beauchemin, 2006 QCCA 123
[31] Selon le professeur Kasirer, l'analyse
subjective consisterait à se demander non
pas si la condition est une condition
essentielle (analyse objective) mais plutôt si,
compte tenu des circonstances, la condition
est essentielle pour assurer que les
objectifs de cette condition sont atteints
[19]?
32. ex. 2: les fonctions du renseignement
personnel = dommage
Gratton Calo
Solove
33. ex. 3: les fonctions des moyens de preuve
témoignage
écrit
élément
matériel
39. 1 – polysémie fonctionnelle
[CCQ, 2827]
actum
manifestation
de volonté
identité
2827. La signature consiste dans l'apposition qu'une personne fait à
un acte de son nom ou d'une marque qui lui est personnelle et qu'elle
utilise de façon courante, pour manifester son consentement.
41. équation interprétative
Évidemment, plus l’acte doit être formel et
plus la preuve du moyen utilisé pour
manifester le consentement de l’individu
devra être non équivoque.
52. «726. Le testament olographe doit être
entièrement écrit par le testateur et signé
par lui, autrement que par un moyen
technique.
Il n'est assujetti à aucune autre forme.»
53. 714. Le testament olographe ou devant
témoins qui ne satisfait pas pleinement aux
conditions requises par sa forme vaut
néanmoins s'il y satisfait pour l'essentiel et
s'il contient de façon certaine et non
équivoque les dernières volontés du défunt.
54. Gariépy (Succession de) c.
Beauchemin, 2006 QCCA 123
• Vice de forme
• Volonté non équivoque
• Formalité manquante non essentielle
55. Gariépy (Succession de) c.
Beauchemin, 2006 QCCA 123
«33. (...) l'article 714 est une application du
principe suivant lequel on ne saurait
invoquer qu'une formalité n'a pas été
accomplie lorsque le but pour lequel la
formalité était exigée a été complètement
atteint.» St-Jean Major c. Archambault,
2004 QCCA 13654.