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23 apelação, embargos de declaração, embargos infringentes

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23 apelação, embargos de declaração, embargos infringentes

  1. 1. LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 23 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 29/06/2009 6.4. Efeito suspensivo – Fala-se que, no direito brasileiro, os recursos têm, em regra,efeito suspensivo. O que significa isso? Significa que os recursos impedem a eficácia imediata dadecisão recorrida. Impedem que a decisão recorrida produza efeito imediatamente. Contudo, há recursos que não têm efeito suspensivo automático. Há recursos cujo efeitosuspensivo tem que ser determinado pelo julgador, ao invés de decorrer diretamente pela lei. Ojulgador, analisando o caso concreto, atribui ou não efeito suspensivo. É o caso do agravo deinstrumento. Não tem efeito automático. Eu posso obter o efeito suspensivo, mas é o juiz quemvai dizer se vai me dar ou não. Por isso, a doutrina diz que o efeito suspensivo ou é:  Efeito suspensivo ope legis (decorre diretamente da lei – isso é a regra).  Efeito suspensivo ope judicis (por determinação judicial que pode acontecer nos agravos de instrumento ou recursos extraordinários que, em regra também não têm efeito suspensivo). Prestem bem atenção: Alguns autores dizem, e dizem com razão, que rigorosamente nãoé o recurso que suspende os efeitos da decisão. O que suspende os efeitos da decisão seria arecorribilidade e não o recurso. Mas sim, o fato de a decisão ser recorrível e não o recurso quesuspende. Feita essa acepção, o que significa um recurso com efeito suspensivo? Dentro dessaideia de que o que suspende não é o recurso, mas a irrecorribilidade. Recurso com efeitosuspensivo é aquele que prolonga a ineficácia da decisão. Faz com que a decisão mantenha-seineficaz. Por que estou falando isso? É uma observação muito técnica. Mas pode vir assim nasprovas de marcar: “a recorribilidade suspende os efeitos da decisão”. Se vier assim, não seassuste, porque essa é uma linguagem mais técnica, mais rigorosa. Não tem problema falar emrecurso com efeito suspensivo. Mas se você pensar, bem, rigorosamente, o que impede a eficáciada decisão é o fato de ela ser recorrível e se o recurso tem efeito suspensivo, ele prolonga essaineficácia. 6.5. Efeito devolutivo – Muito importante que vocês organizem bem o caderno nesseponto. O efeito devolutivo tem que ser examinado em duas dimensões: Na sua dimensãohorizontal em a sua dimensão vertical.  Dimensão horizontal – também chamada de extensão do efeito devolutivo  Dimensão vertical – também chamada de profundidade do efeito devolutivo. Vamos estudar as duas dimensões. Prestem atenção. Por partes. Organizem isso bem nocaderno. Gostaria bastante que o caderno ficasse bem dividido de acordo com o exame do que éextensão e do que é profundidade. Esse é o único ponto da teoria dos recursos minimamentedifícil. Isso é, realmente, um pouco difícil e exige que vocês prestem bastante atenção. Sabendoisso aqui, o resto é bobagem. a) Dimensão horizontal (extensão) do efeito devolutivo O recurso devolve a matéria impugnada. O que significa isso? Significa que aquilo quefoi recorrido volta para ser reexaminado. O que foi recorrido volta para ser reexaminado. Agora,só volta a ser reexaminado aquilo que foi recorrido. Quer dizer, é preciso que o recorrenteimpugne e aquilo que ele impugna volta a ser examinado. O efeito devolutivo é delimitado pelorecorrente. O recorrente vai dizer o que ele quer que o tribunal reexamine. A extensão do efeitodevolutivo é exatamente a área sobre a qual vai atuar o tribunal. A área dentro da qual o tribunal 80
  2. 2. LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 23 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 29/06/2009vai atuar ao julgar o recurso. O recorrente diz: “Tribunal, eu quero que você examine isso!” E aídelimita a extensão do recurso. A extensão do efeito devolutivo é delimitada pelo recorrente. Otribunal não pode extravasar aquilo que o recorrente pediu. A extensão do efeito devolutivodetermina o que o tribunal tem que examinar. E isso é delimitado pelo recorrente. b) Dimensão vertical (profundidade) do efeito devolutivo A profundidade do efeito devolutivo ou a sua dimensão vertical é aquela que delimitaquais as questões que o tribunal terá que examinar para decidir aquilo que foi impugnado. O queo tribunal vai ter que decidir? Aquilo que foi impugnado, aquilo que foi delimitado pelorecorrente. Isso o tribunal vai ter que decidir. Para decidir aquilo que ele tem que decidir que foidelimitado pelo recorrente, ele vai ter que examinar uma série de questões. Vocês sabem que elepode pedir a reforma ou a invalidação da decisão. Para reformar ou invalidar, o tribunal vai terque examinar uma série de questões para saber se o caso é de reforma ou de invalidação. Vai terque examinar todos os fundamentos do recorrente, todos os fundamentos do recorrido. Tudo parasaber se o caso é de reforma ou não. Então, a profundidade do efeito devolutivo delimita com oque o tribunal vai trabalhar para decidir o que foi impugnado. Com quais questões o tribunal vaitrabalhar para decidir o que foi impugnado? E essas questões que compõe a profundidade doefeito devolutivo que devem ser examinadas para a solução do que foi impugnado, sobrem aotribunal, são devolvidas ao tribunal independentemente da vontade do recorrente. Essasquestões sobem ao tribunal pelo recurso e pouco importa se o recorrente quer ou não quer. Orecorrente delimita o que ele quer que o tribunal decida, mas não delimita com o que o tribunalvai trabalhar para decidir aquilo que ele tem de decidir e isso ele não pode delimitar. Eu possochegar para o tribunal e dizer: “Eu quero que você reveja essa decisão”. Mas eu não posso dizerpara o tribunal: “Reveja essa decisão só examinando os meus fundamentos”. Isso eu não possodizer. Eu não posso limitar o tribunal a examinar, pelos meus fundamentos, para saber se vaireformar, ignorando, por exemplo, os fundamentos da outra parte. Eu no posso fazer isso. Então,as questões que o tribunal terá que trabalhar para decidir o que foi impugnado, essas sobem,independentemente da vontade do recorrente. O recorrente só delimita a extensão do efeitodevolutivo, mas não delimita a profundidade do efeito devolutivo. E essa é uma distinçãoimportantíssima. Quais são essas questões que compõe a profundidade do efeito devolutivo? 11 Questões de ordem pública. 11 Todas as questões suscitadas em primeira instância, relacionadas ao que foi impugnado. O que isso quer dizer? Imaginem uma decisão judicial com dois capítulos, um azul e umvermelho. Imaginem vocês que eu recorra dizendo o seguinte ao tribunal: “Eu quero que vocêreexamine o capítulo azul”. Eu não recorri do vermelho. Só recorri do azul. O tribunal, portanto,está limitado ao capítulo azul? Qual é a extensão do meu recurso? O Capítulo azul. Eu delimiteia extensão do recurso: só quero o azul. É o efeito devolutivo na perspectiva horizontal (o tribunalsó examinará o capítulo azul). Só. E o capítulo vermelho, como fica nessa historia? Transita emjulgado. Qual é, portanto, a profundidade desse recurso, já que a extensão é azul? O que vai subirpela profundidade desse recurso independentemente da vontade do recorrente? Sobem todas asquestões relacionadas ao capítulo azul. Tudo o que nos autos tiver relação com o capítulo azulsobe. E o que tem relação com o capítulo azul? Todas as questões suscitadas e discutidasrelacionadas a ele e, além disso, todas as questões de ordem pública relacionadas ao capítuloazul. Sobre tudo que estiver pintado de azul no processo. Então, a profundidade do efeitodevolutivo determina que tudo aquilo que se relaciona ao que foi impugnado sobe com o recursoindependentemente da vontade do recorrente. Nada que estiver em vermelho sobe. Nada! Nem as 81
  3. 3. LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 23 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 29/06/2009questões de ordem pública relacionadas ao capítulo vermelho sobem. É coisa julgada. Se j[á hácoisa julgada, eu só vou poder discutir com rescisória. Eu sou absolutamente traumatizado com esse assunto. Houve uma célebre questão deconcurso que dizia o seguinte: Houve uma sentença com dois capítulos: Danos morais e danosmateriais. O cidadão só recorre dos danos morais. Chega lá em cima o tribunal reconhece aincompetência absoluta. É possível isso? O tribunal reconheceu a incompetência absoluta para oazul. A pergunta do concurso era: isso atinge o vermelho? A incompetência absoluta reconhecidapelo tribunal atinge o capítulo não impugnável? Não. Não atinge. Mas é uma incompetênciaabsoluta, algo muito grave! Mas o que não recorri, coisa julgada. Se quiser desconstituir, coisajulgada. Eu falo isso, vocês chegam na prova e pensam assim: “questão de ordem públicadestrói tudo.” Só que questões de ordem pública só destroem coisa julgada se for por rescisória.E se há recurso parcial, há coisa julgada parcial. Anotem uma frase de que gosto muito (eu queinventei): “A extensão do efeito devolutivo bitola a profundidade do efeito devolutivo”. Ou seja,sobe tudo, de tudo o quanto foi impugnado. Se eu só impugnei metade, sobe tudo da metade. Seeu só impugnei ¼ sobe tudo de ¼. Essa história de que as questões de ordem pública sobemindependentemente da vontade do recorrente é correta. Só sobem as questões de ordem públicarelacionadas àquilo que foi impugnado. E não se esqueçam: questão decidida, não recorrida,coisa julgada. O juiz decidiu e eu não recorri, coisa julgada. Não pode esquecer disso. Observação final: Muitos doutrinadores, ao estudar a profundidade do efeito devolutivo,dão a ela um outro nome. Muitos doutrinadores, quando examinam o aspecto vertical do efeitodevolutivo dão a ele um outro nome: Efeito translativo do recurso (é a mesma coisa queprofundidade do efeito devolutivo). Então, qualquer menção à efeito translativo, é menção feita àprofundidade do efeito devolutivo. Outra observação (muito importante): A tradição do direito brasileiro era de não ter umaparte geral de recurso e a parte geral do recurso ser o regramento da apelação. Tradicionalmente,o regramento da apelação servia como parte geral dos recursos. Como o Código é de 1973, issomudou. O legislador quis colocar uma parte geral para depois regular apelação. Por que estoudizendo isso? É porque ainda há traços desta época histórica e várias regras da apelação acabamservindo como regras gerais. Então, não se assustem. Na aula passada, mencionei uma regrarelativa ao preparo, que está na apelação, mas é regra geral. A mesma coisa aqui: As regrasgerais sobre efeito devolutivo estão na apelação. Então, embora sejam regras de apelação, elasse aplicam para qualquer recurso porque são regras gerais. E são as que a gente vai ver agora:art. 515, do CPC: Art. 515 - A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 1º - Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro. § 2º - Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais. Caput – O que é isso? Extensão do efeito devolutivo. O caput do art. 515 é a extensão doefeito devolutivo. § 1º – Ou seja, efeito devolutivo em sua dimensão vertical. São todas as questõesrelativas ao que foi impugnado. Vê-se que o parágrafo 1º está limitado ao caput. 82
  4. 4. LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 23 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 29/06/2009 §2º – É o que eu falei. Sobem todas as questões suscitadas. Se havia dez fundamentoslevantados pela parte e o juiz usou apenas um, o recurso devolve ao tribunal os outros nove, paraque o tribunal possa reexaminar a causa amplamente. Isso também é profundidade do efeitodevolutivo. Ou efeito translativo. Os §§ 3º e 4º são outra coisa. Vamos estudar depois! Para estudar esse assunto, estudar sóaté o § 2º. 6.6. Efeito substitutivo – É o seguinte: O julgamento de um recurso substitui adecisão recorrida. O que significa dizer que a decisão recorrida deixa de existir e, em seu lugar,fica a decisão que julgou o recurso. A decisão recorrida desaparece do mundo. É como sehouvesse uma sucessão. Sai a decisão recorrida e, no lugar dela, entra a decisão que julgou orecurso. Sai uma, entra outra. A decisão que julgou o recurso que se torna a decisão final, adecisão definitiva. É ela, inclusive, que será alvo de futura ação rescisória, porque é a últimadecisão. A decisão recorrida desaparece. Anotem umas observações aí. 1ª Observação – Esse efeito só ocorrerá se o recurso for conhecido! Por isso eu falei dojulgamento do recurso. É preciso que o recurso tenha sido julgado. Recurso não conhecido nãosubstitui. Recurso que não foi conhecido não substitui a decisão recorrida. Não é qualquerdecisão de recurso que substitui. 2ª Observação – Só existe um caso de decisão que julga o recurso e não substitui adecisão recorrida: é a decisão que acolhe o pedido de invalidação. Decisão que julga o recurso eacolhe o pedido de invalidação não substitui. Aí o tribunal invalidou a decisão. Se é assim, outradecisão tem que ser proferida. Em qualquer outro caso em que o tribunal julgue o mérito de umrecurso, haverá substituição. 83
  5. 5. LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 23 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 29/06/2009 DOS RECURSOS EM ESPÉCIE Há um material (no site LFG) sobre recurso adesivo que eu preparei e quero que vocêsleiam. São quatro ou cinco folhas. Não deixem de ler.1. APELAÇÃO Observação geral sobre apelação: conforme eu disse há pouco, muito do estudo daapelação está dentro de teoria do recurso. Basta ver que toda parte de cabimento da apelação(naquela tabuada com todas as questões polêmicas) já foi estudado. Nós vamos estudar agora oque não vimos sobre apelação (peculiaridades dela) para complementar o estudo que fizemos nateoria dos recursos. 1.1. Efeito suspensivo da apelação No direito brasileiro a apelação, em regra, tem efeito suspensivo. Em regra. Mas, há casosem que ela não tem esse efeito suspensivo. Quando não tiver efeito suspensivo, será precisopedir o efeito suspensivo. Aplica-se o § único do art. 558, que permite que se peça efeitosuspensivo na apelação que não a tenha. E esse pedido de efeito suspensivo a uma apelação quenão tenha costuma ser feito por ação cautelar. Costuma-se entrar com ação cautelar para atribuirefeito suspensivo à apelação que não o possua. Então, você aplica o § único do art. 558 e entracom uma ação cautelar para pedir o efeito suspensivo. Antes de examinar os casos em que a apelação não tem efeito suspensivo, eu gostaria defazer uma observação: lembre-se que uma decisão pode ter vários capítulos e pode acontecer dea apelação ter efeito suspensivo para um capítulo da sentença e não ter para outro. Mais uma vez,a idéia de capítulo de sentença é relevante para que você possa determinar qual é o efeito que aapelação vai ter. Então, cuidado com isso. Às vezes, uma sentença é apelável e numa parte terefeito suspensivo e na outra parte não ter. Então, vamos ver os casos em que a apelação não temefeito suspensivo. Vou enumerar um por um. Art. 520, do CPC: Art. 520 - A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: I - homologar a divisão ou a demarcação; II - condenar à prestação de alimentos; III - julgar a liquidação de sentença; (Revogado pela L- 011.232-2005) IV - decidir o processo cautelar; V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes; VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem. VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela; 84
  6. 6. LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 23 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 29/06/2009 Inciso I - Sentença que homologa a divisão ou demarcação de terras é impugnável porapelação sem efeito suspensivo. Inciso II – Sentença que condena à prestação de alimentos também é impugnável porapelação sem efeito suspensivo. Inciso IV – Também não efeito suspensivo a apelação de sentença que decide processocautelar. Até aqui não tem dificuldade, já o inciso V, é cheio de graça: Inciso V – A apelação não tem efeito suspensivo quando a sentença rejeita liminarmenteembargos à execução ou os julga improcedentes. Imagine o seguinte: Eu, exequente, entro com execução. O executado embarga. O juizrejeita esses embargos ou os julga improcedentes. Quem vai apelar dessa sentença? Oembargante (executado) vai apelar dessa sentença que rejeita embargos. Só que essa apelação dasentença que rejeita embargos não tem efeitos suspensivos, o que significa dizer que a rejeiçãodos embargos vai produzir efeitos imediatamente. Então, a rejeição vai produzir efeitosimediatamente. E o que significa isso? Significa que a execução vai prosseguir. Já que ela foiembargada e os embargos foram rejeitados (um embargo é um), ou seja, o obstáculo foi retiradoe essa retirada produz efeitos imediatos, já que a sentença que rejeita os embargos produz efeitoimediato. A execução que estava embargada fica desembargada. Vai prosseguir. Então, o efeitodesse inciso V é permitir o prosseguimento da execução que estava embargada. Ela ficadesembargada, mesmo na pendência da apelação dos embargos. Por quê? Porque a apelação nãotem efeito suspensivo nesse caso, sendo que a rejeição dos embargos produzirá efeitosimediatamente. Atenção: Como agora os embargos à execução são próprios da execução de títuloextrajudicial, e título extrajudicial se executa definitivamente, vejam que situação curiosaacontece. A execução é definitiva (é sobre um cheque). Vêm os embargos e suspendem aexecução. Os embargos são rejeitados. Essa sentença produz efeitos imediatamente. Então, aexecução que estava suspensa volta a correr. Os embargos foram rejeitados, a apelação não temefeito suspensivo, portanto, a execução volta a correr. A execução fora suspensa quandodefinitiva. Ela foi congelada como definitiva. Volta a correr como definitiva. Se eu descongelouma coisa, ela volta ao que era antes do congelamento. Era definitiva, foi congelada, e volta acorrer como havia parado. É isso, por exemplo, o que disse a súmula 317, do STJ: STJ Súmula nº 317 - DJ 18.10.2005 Execução de Título Extrajudicial - Pendente Apelação Contra Sentença que Julgue Improcedente os Embargos É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos. Ora, se era definitiva e foi descongelada pela ausência de efeito suspensivo da apelação,volta a correr como definitiva. O assunto na aula terminava aqui. Só que aí veio o legislador. Evejam o que ele fez: Art. 587 - É definitiva a execução fundada em título extrajudicial (até aí nada); é provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do 85
  7. 7. LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 23 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 29/06/2009 executado, quando recebidos (os embargos) com efeito suspensivo (art. 739). (Alterado pela L-011.382-2006) Os embargos suspenderam a execução. A sentença rejeitou. Houve apelação. A execução,que era definitiva, virou provisória: “É provisória enquanto pendente apelação da sentença deimprocedência dos embargos do executado.” O STJ tinha dito: ela é definitiva e volta a corrercomo definitiva. Agora, vem o legislador e diz: era definitiva, volta a correr como provisória. Sóque volta a correr como provisória numa situação curiosa: O exequente ganhou os embargos!Reparem que os embargos foram improcedentes. O exequente propôs a execução, ganha osembargos e fica aí provisória a execução. A execução começa definitiva, aí vêm os embargos. Oexequente ganha os embargos (ele ganha uma força), portanto deveria ser execução ao quadrado.Aí tem uma sentença que reconhece essa execução, e deveria ser uma sentença executiva aoquadrado, só que vem o legislador e diz: “Não. Agora é provisória.” há uma sentença a seufavor que vira provisória. Isso é uma excrescência. É uma das coisas mais bizarras feitas nalegislação brasileira. Eu não sei o que passou na mente do sujeito que redigiu isso aqui. Esse é otexto. Se cair esse texto na prova, vocês vão marcar. A súmula foi claramente revogada pelotexto. Embora a súmula esteja certa! A despeito do meu desprezo por esse artigo, o certo é queele está aí e ele revoga a súmula 317, do STJ, por mais que ela esteja certa. Cuidado! Muita gente quando vai estudar esse assunto pensa que esse “recebidos comefeito suspensivo” é a apelação. Só que são os embargos. Os embargos suspenderam a execução,os embargos foram rejeitados, a execução vai voltar a correr, já que a apelação não tem efeitosuspensivo, só que vai voltar a correr pior do que era. Não obstante uma sentença favorável, vaivoltar a correr pior do que era. Quando saiu essa mudança, eu não consegui entender de jeitonenhum. Inciso VII – Quanto ao VI, não há nada o que dizer. É ler e pronto. No caso do incisoVII, é o seguinte: Na sentença que confirmou a antecipação da tutela dada anteriormente (o juizdeu a tutela antecipada e na sentença confirmou), a apelação não tem efeito suspensivo. Mas nãotem efeito suspensivo daquilo que foi concedido antecipadamente. Houve tutela antecipada, ojuiz confirmou a tutela antecipada na sentença, a apelação não vai suspender a sentença. Mas nãovai suspender em relação àquilo que foi antecipado. Isso também se aplica nos casos em que a antecipação de tutela é dada na sentença, simporque o juiz pode antecipar a tutela na sentença. Pode sentenciar e antecipar a tutela. Então, nãoé só quando ele confirma a tutela antecipada dada anteriormente mas também quando acaba deconceder a tutela antecipada. A apelação nesse caso não terá efeito suspensivo. Pegadinha concursal: Quando estudamos antecipação da tutela vimos que se funda emcognição sumária. Só que uma antecipação de tutela dada na sentença se funda em cogniçãoexauriente. E qual é a pegadinha? Cabe tutela antecipada fundada em cognição exauriente? Ora,se eu posso dar tutela com base em sumário, não vou poder dar com base em cogniçãoexauriente? Ora, se eu posso dar com verossimilhança, não posso dar com certeza? Então,quando a tutela antecipada é dada na sentença, ela se funda em cognição exauriente. Outra observação: imaginem a situação contrária: ou seja, sentença que revoga a tutelaantecipada. Aí é o contrário. Tinha tutela antecipada, chegou na sentença, o juiz revogou. Aapelação suspende a revogação? É a pergunta que podem fazer no concurso. Olha a situação: ojuiz deu a tutela antecipada, a sentença revoga. Se você apelar e a apelação suspender arevogação,a tutela antecipada vai continuar em vigor, mesmo que agora o próprio juiz entendaque ela não tem que ficar em vigor (porque a tutela antecipada não tem razão). Isso é absurdo! Ojuiz deu a tutela antecipada, chegou na sentença e disse: “Esse cara não tem razão! Revogo atutela antecipada!” Se a apelação suspender a revogação, a tutela antecipada continua valendo 86
  8. 8. LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 23 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 29/06/2009mesmo contra sentença. O que a doutrina e a jurisprudência disseram? Que a apelação, nessecaso, não suspende a revogação. A revogação da tutela antecipada produz efeitos imediatostambém. O inciso VII se aplica tanto à decisão que confirma, quanto à decisão que revoga atutela antecipada. Há outros casos de apelação sem efeito suspensivo amparados na legislação extravagante: Exemplos: Sentença que concede mandado de segurança, sentença que concede habeasdata, sentença em ação civil pública, sentença que decreta intervenção, sentença em ação dedespejo. São casos de sentenças que produzem efeitos imediatos porque a apelação não temefeito suspensivo automático. 1.2. Inovação em matéria de fato na apelação Fatos novos podem ser alegados na apelação. Eu posso inovar em matéria de fato naapelação, desde que observe o seguinte: os fatos precisam ser novos. Aconteceram agora. Fatonovo, posso alegar agora. Ou, se o fato é antigo, eu posso alegar na apelação se eu só sei deleagora. Posso alegar na apelação. Fato novo ou fato velho de conhecimento novo. 1.3. O § 3º, do art. 515, do CPC Vocês sabem que uma sentença terminativa é aquela em que o mérito não foi examinado.Tradicionalmente, uma apelação contra sentença terminativa não permitiria que o tribunalexaminasse o mérito da causa, já que o mérito não foi examinado em primeira instância. Isso,tradicionalmente. Só que as coisas mudaram: Apelação contra sentença terminativa pode, não necessariamente, viabilizar uma decisãode mérito pelo tribunal. O que é uma novidade histórica, embora já seja assim desde 2001.historicamente é uma revolução. O juiz não examina o mérito e o tribunal faz isso. Para que issoaconteça, para que a apelação contra sentença terminativa viabilize uma decisão do mérito pelotribunal (mérito que não foi examinado pela primeira instância), é preciso que se preenchamquatro pressupostos: a) É preciso que a apelação seja provida – O primeiro pressuposto para que otribunal avance e julgue o mérito é que a apelação seja provida, ou seja, o tribunal entenda que ojuiz errou. b) É preciso que seja uma apelação por error in judicando – Uma apelação parareformar. Por que se for para invalidar, anulou a sentença, tem que descer para proferir outra. Otribunal só pode avançar e julgar o mérito que não foi julgado lá embaixo se ele der provimento auma apelação por error in judicando. Se for para não dar provimento, vai invalidar e vai ter quemandar descer para o juiz proferir outra sentença. c) É preciso que a causa esteja madura – é preciso que a causa esteja pronta paraser julgada. Nada mais precisa ser feito para que o tribunal julgue. O tribunal diz o seguinte: “Dr.Juiz, o mérito estava pronto para ser julgado. E você não julgou. Então, não precisa fazer maisnada. Eu dou provimento à apelação, reformo a decisão, avanço e julgo o mérito porque a causaestá madura.” Há quem diga que é a aplicação da teoria da causa madura. Ora! Não há umateoria da causa madura. Isso é uma regra que permite que o tribunal julgue o mérito se já estiverpronto para ser julgado. 87
  9. 9. LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 23 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 29/06/2009 Art. 515, § 3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. Esse trecho final: “Causa versar questão exclusivamente de direito e estiver emcondições de imediato julgamento”, significa uma coisa só: A causa está pronta para serjulgada, a causa está madura: não é preciso produzir prova, não há que ouvir testemunha. Nada! Esses três pressupostos que eu mencionei são indiscutíveis. Não há polêmica com relaçãoa eles. O quarto pressuposto é polêmico. Tem gente que diz que ele não existe e não hájurisprudência sobre o tema. Para mim, ele existe. O quarto pressuposto de aplicação do § 3º, doart. 515 é o seguinte: d) É preciso que haja pedido do apelante – O quarto pressuposto é o pedido doapelante. Para mim, o tribunal só pode avançar e julgar o mérito do recurso se o apelante pedir.Ou seja, o § 3º do art. 515 depende de requerimento do recorrente. Eu adoto esse entendimento.Poucos autores não adotam. Há uma divisão na doutrina e não há paz sobre isso. Não hájurisprudência sobre isso. É uma questão teórica ainda. Esse parágrafo 3º, do art. 515, se vocês perceberam bem, ele não é um efeito devolutivoda apelação porque a possibilidade de julgar o mérito vem depois que o recurso já foi julgado. Orecurso é julgado, é provido, é para reformar. A causa está madura, então, o tribunal avança ejulga o mérito o julgamento de mérito aí, é posterior ao próprio julgamento do recurso. Julga-seo recurso e, já que a causa está madura, avança-se e julga-se o mérito. Então, o recurso apenaspermite o julgamento do mérito. Ele abre a possibilidade de o tribunal julgar o mérito que não foijulgado lá embaixo. Por isso, se criou o seguinte nome para esse parágrafo 3º, do art. 515.cuidado com isso! Esse dispositivo consagra o chamado efeito desobstrutivo da apelação. Querdizer, é a possibilidade de a apelação desobstruir o exame de mérito. É a apelação permitir que omérito seja julgado em segunda instância, ou seja, preenchidos esses pressupostos que eumencionei, abre-se a possibilidade, desobstrui-se, portanto, o exame do mérito pelo própriotribunal mesmo não tendo sido o mérito examinado em primeira instância. Não se assuste sealguém lhe perguntar isso. Uma dúvida que vocês têm é se esse parágrafo terceiro pode ser aplicado a outrosrecursos, além da apelação. É uma discussão danada. No âmbito do juizado especial, porexemplo, pode, já se aceita. Como também se tem aceito a sua aplicação para o recurso ordinárioconstitucional. Em recurso ordinário constitucional e Juizados Especiais já se aplica o § 3º, doart. 515. Isso é mais ou menos tranquilo. Agora, em relação aos outros, ainda não. Mas não seassustem, porque a tendência é a de que a regra da apelação se expandir para os demais recursos.É uma tendência clara, como historicamente sempre foi feito: uma regra da apelação se estenderaos demais recursos. (Fim da 1ª parte da aula) A execução de título extrajudicial pode ser embargada e os embargos podem suspender aexecução. Essa execução vai ficar congelada se os embargos suspenderem a execução. Olha oque acontece: Os embargos são rejeitados. Embargos rejeitados, contra essa sentença, cabeapelação. Essa apelação contra sentença que rejeita embargos à execução não tem efeitosuspensivo. E por não ter efeito suspensivo, porque não tem efeitos suspensivo, a rejeição vaiproduzir efeitos imediatamente. E o que significa isso? A execução que estava parada volta acorrer. Ela estava congelada. Como os embargos foram rejeitados e a rejeição produz efeitos 88
  10. 10. LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 23 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 29/06/2009imediatamente, ela volta a correr. Até aqui, é indiscutível. Que a execução volta a correr, não sediscute. Essa é a utilidade do inciso V, que examinamos. O STJ dizia na súmula 317 que volta acorrer como havia parado (se havia parado definitiva, volta a correr definitiva, mesmo napendência da apelação). É esse o entendimento amplamente consolidado na doutrina e que o STJhavia consagrado em súmula. Veio a lei e alterou o art. 587 para dizer que nessas circunstâncias,a execução volta a correr, mas volta a correr como provisória. Era definitiva, confirmada porsentença e volta a correr como provisória. Aí está a esquisitice: confirmada por sentença(favorável), volta a correr pior do que era, como execução provisória e não como execuçãodefinitiva. 1.4. A apelação na primeira instância A apelação será recebida pelo juiz que proferiu a sentença. Você interpõe a apelaçãoperante o juiz que proferiu a sentença. É ele que recebe a apelação pela primeira vez. Ele faz oprimeiro juízo de admissibilidade. Manda ouvir o apelado. Quando voltarem as contrarrazões doapelado, o juiz pode fazer um novo juízo de admissibilidade. Então: A apelação passa por doisjuízos de admissibilidade em primeira instância.  1º juízo de admissibilidade na primeira instância: Logo que é interposta  2º juízo de admissibilidade na primeira instância: Após as contrarrazões do apelado. Vem o legislador e traz uma novidade nesse período: ele traz o parágrafo primeiro do art.518, do CPC, que diz o seguinte: § 1º O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. (Renumerado pela L-011.276-2006) Ou seja, cria-se aqui um efeito impeditivo de súmula de tribunal superior. Súmula detribunal superior passa a ter efeito impeditivo. Se o juiz seguir a súmula de tribunal superior, aapelação não será recebida. O juiz já pode brecá-la aqui mesmo. Quando estudamos precedentes,eu disse que os precedentes podem ter eficácia impeditiva. Vejam que isso não é vinculante.Vinculante é o precedente que tem que ser observado. Aqui não é vinculante. O juiz não éobrigado a seguir a súmula do STJ ou do STF. Agora, se ele seguir, a apelação não será recebida.Você trava a discussão de algo que já foi sumulado pelo STJ ou STF. Vocês sabem que a vinculante é a do STF. Qualquer súmula do STF é impeditiva. Agora,uma parcela de súmula do STF é de súmula vinculante. A súmula vinculante, além devinculante,é impeditiva. A súmula, além de vincular, impede o recurso. Qualquer súmula do STFtem eficácia impeditiva. E se for vinculante, além da impeditiva tem eficácia vinculante. Asúmula do STF é sempre impeditiva, só que, além de impeditiva ela é, em alguns casos,vinculante e quanto é vinculante tem número próprio, tem lista própria, que é a das súmulasvinculantes. A compreensão desse parágrafo primeiro exige que vocês retomem a aula de precedentes.Por quê? O que se impede no parágrafo 1º é que o recurso discute a súmula. Eu não posso apelarpara ficar discutindo a tese sumulada. Já tem súmula? Não se deve mais discutir isso. Imagine que eu apele para dizer que a súmula não se aplica ao meu caso. O que estoufazendo na minha apelação se eu apelo, não para discutir a súmula, mas para discutir que ela nãose aplica ao meu caso: “Tribunal, eu gosto dela, mas ela não se aplica ao meu caso.” Estou 89
  11. 11. LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 23 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 29/06/2009fazendo o quê? Estou fazendo o distinguishing. O apelante que diz: “Tribunal, essa súmula nãose aplica ao meu caso.” está discutindo a aplicação da súmula (distinguishing). Aí a apelaçãosobe. O § 1º, do art. 518 não se aplica nos casos de distinguishing porque aí, a discussão não é dasúmula, mas da sua aplicação. Isso é importantíssimo de saber. Ela tem que ser recebida se euquiser discutir a aplicação da súmula. Lembrem-se que o distinguishing é inerente ao sistema doprecedente. 2ª Observação: É possível superar um precedente. E eu posso, na minha apelação buscaro overruling, mas para isso eu vou ter que juntar argumentos ainda não examinados. Vou ter queexaminar os precedentes da súmula e identificar argumentos até então não foram examinados.Então eu posso pedir a superação da súmula, mas não é superação porque eu não gosto dela (aíminha apelação não vai ser recebida): “Ah essa súmula está errada porque em dissonância com adoutrina.” ela não vai nem subir. A apelação só vai subir se eu trago argumentos que não foramexaminados na edição da súmula. A súmula foi editada com base em precedentes, mas oprecedente que eu trago não foi examinado na edição da súmula. Eu quero, então, suscitar apossibilidade do overruling e se eu fizer isso, minha apelação tem que subir. A apelação queveicula seriamente possibilidade de overruling é apelação que tem que subir. 3ª Observação: Se a apelação for por error in procedendo, ela também tem que subirporque se eu alego que a decisão é nula (eu não estou discutindo a súmula), eu quero anulá-la.Eu não estou discutindo se a súmula está certa ou errada. Se não tiver motivação, não forincompetente, eu quero anular. Então, se se trata de apelação por error in procedendo ela vaisubir, não fica travada pelo § 1º, do art. 518. Então, o estudo da súmula impeditiva de recurso, o estudo da súmula impeditiva deapelação, pressupõe que você tenha estudado a aula sobre precedente, aquelas noções todas quenós aprendemos sobre precedente e que são indispensáveis. Não dá para estudar recursoextraordinário (aula que vem) sem estudar precedente.2. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 2.1. Considerações gerais sobre os embargos de declaração: a) Os embargos de declaração cabem contra qualquer decisão – O STF, porém, tem oentendimento dele, um pouco esquisito, mas é dele, de que não cabem embargos de declaraçãocontra decisão de relator. É uma opinião interna, não tem a menor justificativa. b) Os embargos de declaração têm prazo de cinco dias e serão julgados pelo órgãoque proferiu a decisão embargada. Se eu embargo uma sentença, é o juiz que vai julgar osembargos de declaração. Se eu embargo um acórdão é o colegiado que vai julgar essesembargos. Se eu embargo uma decisão monocrática, é o relator que vai julgar os embargos. Querdizer, o relator pode julgar embargos de declaração? Pode. Se a decisão embargada for umadecisão dele! Se a decisão embargada for da turma que vai julgar os embargos, é a turma. Então,o órgão que julga os embargos é órgão que proferiu a decisão embargada. c) Agora, presta atenção: uma pergunta que se costuma fazer é: qual é a naturezajurídica da decisão que julga os embargos? A decisão que julga os embargos de declaração temque natureza? Tem natureza maleável. É um camaleão. É um mutante. Se você só decorar essaregra e confiar, acabou o seu problema. A regra é a seguinte: 90
  12. 12. LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 23 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 29/06/2009  A natureza do julgamento dos embargos de declaração é a natureza do julgamento embargado. Por quê? Porque o julgamento dos embargos de declaração se incorpora ao julgamentoembargado. Passam a ser uma coisa só. É como se fosse um julgamento só. Eles se fundem eformam uma única decisão. Então, o julgamento dos embargos de declaração tem a natureza quetiver o julgamento embargado porque ele o completa, passa a fazer parte dele. Se eu embargouma sentença, o julgamento dos embargos de declaração serão uma sentença porque essejulgamento se incorporará à sentença. Se eu embargo uma decisão interlocutória, o julgamentodos embargos de declaração será uma decisão interlocutória. Se eu embargo um acórdão, ojulgamento dos embargos de declaração será o de acórdão. Então, anotem o seguinte exemplo (prestem atenção): Imaginem um acórdão de apelação.Eu entro com embargos de declaração. O julgamento dos embargos de declaração terá naturezade julgamento de apelação. Se eu embarguei num acórdão de apelação, o julgamento dosembargos terá natureza de apelação. Existe um recurso, que vamos estudar logo em seguida,chamado embargos infringentes, cabíveis de acórdão de apelação. Vem o concurso e pergunta oseguinte: “Cabem embargos infringentes contra acórdão de embargo de declaração?” Você vaiprocurar não texto da lei, não tem nada. Você vai ter que saber: Ora, se o julgamento dosembargos de declaração tiver natureza de julgamento de apelação, cabem embargos infringentes.Seria a mesma coisa que perguntar o seguinte: Cabe apelação da decisão em embargos dedeclaração? Eu aprendi que apelação é de sentença! Mas, ora, se os embargos de declaraçãotiverem natureza de sentença, vocês vão apelar. E quando é que terão natureza de sentença?Quando forem opostos contra sentença. Porque eles assumem a natureza da decisão embargada.Eles têm essa característica. Perguntas como essas são difíceis, mas se você sabe esse aspectoteórico, você resolve o problema. d) Os embargos de declaração são um recurso de fundamentação vinculada. Eu nãoposso entrar com embargos de declaração alegando qualquer coisa. Eles só cabem em hipótesespreviamente definidas. E quais são as três hipóteses clássicas de embargos de declaração? o Quando houver omissão o Quando houver obscuridade o Quando houver contradição Se a decisão for omissa, contraditória ou obscura, cabem embargos de declaração paracorrigir algum desses problemas. Isso é o básico. e) Prestem bem atenção: A jurisprudência, porém, começou a admitir embargos dedeclaração contra decisões ultra ou extra petita. Isso sem previsão legal. Mas começou a admitirisso. Se começou a aceitar embargos de declaração nesses casos. Isso está na jurisprudência. f) Assim como a jurisprudência passou a aceitar embargos de declaração por erromaterial. Já que o erro material pode ser corrigido de ofício, então, vamos admitir embargos dedeclaração por erro material. É algo muito frequente. Eu mesmo já entrei diversas vezes, semqualquer objeção. g) Agora, a CLT, no art. 897-A prevê uma outra hipótese de cabimento de embargosde declaração: embargos de declaração por erro no exame dos requisitos extrínsecos deadmissibilidade do recurso. Agora, você precisa lembrar quais são esses requisitos. São três:tempestividade, preparo e regularidade formal. O equívoco no exame de qualquer um dessesrequisitos permite embargos de declaração para corrigir. É hipótese nova, prevista na CLT. 91
  13. 13. LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 23 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 29/06/2009 h) Outra observação: Até 1994, cabiam embargos de declaração quando houvessedúvida na decisão. Isso acabou gerando muita discussão porque: quando é que uma decisão temdúvida? Era algo muito metafísico imaginar uma decisão com dúvida, até porque a gente sabeque quem tem dúvida é gente. Pessoas têm dúvidas. Agora, uma decisão ter dúvida é algo muitoesquisito. Só num filme de realidade fantástica você pode imaginar uma decisão com criseexistencial. Sentença não tem, dúvida. Sentença pode gerar dúvida. Ela pode causar dúvidas. Porconta disso, tiraram do Código. Corrigiram o problema. Em 1994 veio uma lei que tirou. Só queestava tramitando no congresso, ao mesmo tempo, a Lei dos Juizados Especiais, que é de 1995.em 1994 ela estava sendo discutida no congresso com base no CPC anterior que ainda falava emdúvida. Só que mudaram o CPC em 1994 e não mudaram o projeto da Lei dos Juizados. O queaconteceu? Nos Juizados Especiais têm previsão de dúvida: embargos de declaração quandohouver dúvida na decisão. Então, ainda ficou lá na lei dos Juizados estaduais, previsão deembargos de declaração quando houver dúvida. Mas é uma previsão que só se explicahistoricamente, porque se baseava no CPC que foi alterado em 1994 e não alteraram o projeto.Então, isso não é aplicado na prática. Daí a importância dessa observação. Vocês podem ler issolá na Lei dos Juizados e ter dúvidas. 2.2. Efeitos dos embargos de declaração a) Os embargos de declaração têm efeito devolutivo Normal, de qualquer recurso. Agora, alguns doutrinadores, como Barbosa Moreira,entendem que os embargos de declaração não têm efeito devolutivo já que eles voltam par aomesmo órgão que proferiu a decisão embargada. Eles entendem que só há que se falar em efeitodevolutivo quando vai para outro órgão. É preciso ter cuidado na hora da prova. Tem queexaminar a questão lembrando disso. Prevalece o entendimento de que há efeito devolutivo.Realmente, devolver para o mesmo órgão ou não, não faz perder o caráter devolutivo. Eu achoque é assim. É preciso que vocês percebam que, para algumas pessoas, a circunstância de orecurso voltar para o mesmo órgão que proferiu a decisão retira dele a devolutividade. b) Efeito suspensivo Os embargos têm efeito suspensivo se o recurso contra aquela decisão tiver efeitosuspensivo. Imagine o seguinte: você embarga de uma sentença: os embargos suspendem asentença se a apelação tiver efeito suspensivo. Embargos contra interlocutória não terão efeitosuspensivo porque o agravo não tem efeito suspensivo. Os embargos terão efeito suspensivo se orecurso correspondente tiver o efeito suspensivo. Os embargos, mais uma vez, assumem anatureza de outra coisa. c) Efeito interruptivo O que é isso? A oposição dos embargos interrompe o prazo para a interposição dequalquer outro recurso. Essa interrupção vale para ambas as partes. Interrompe-se o prazo paraambas as partes, não só para o embargante. Então, eu embarguei, fica interrompido o prazo paraapelar e isso, para ambas as partes. Prestem bem atenção ao que vou dizer agora: Até 1994, os embargos suspendiam o prazopara outro recurso. Não interrompiam. Suspendiam. Em 1994, houve alteração e os embargospassaram a interromper. Só que o que aconteceu com a Lei do Juizado? Ela mantém a referênciaà suspensão. Os embargos, no âmbito do Juizado ainda suspendem o prazo para recurso, ao invés 92
  14. 14. LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 23 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 29/06/2009de interromper. E pela mesma razão: mudaram o CPC e não alteraram o projeto da Lei dosJuizados. Agora, olha que coisa chata: A previsão da Lei dos Juizados fala que embargos contrasentença suspendem o prazo de recurso. Vem o Supremo, vejam que coisa linda, e diz oseguinte: que no âmbito do Juizado os embargos só suspendem se forem opostos contrasentença! Se os embargos forem opostos contra acórdão de turma recursal eles interrompem. Aí,aplica-se o regramento do CPC. Tem sentido isso? Nenhum sentido, a não ser o sentido nítido decomplicar as coisas. d) Efeito modificativo ou infringente Acontece direto isso. Quando os embargos de declaração têm efeito infringente?Perguntam isso direto e significa o seguinte: O julgamento dos embargos de declaração podemudar a decisão embargada. A decisão é omissa, por exemplo. Supre-se a omissão, muda adecisão. É importante dizer isso porque tradicionalmente se entendia que embargo de declaraçãonão muda decisão. Isso é um erro!! Crasso!! Eu, particularmente não admito que vocês erremisso. Coisas polêmicas, confusas, tudo bem. Mas isso é inadmissível. Decisão contraditória, umavez corrigida a decisão, você muda a decisão. É lógico que se a decisão é obscura e vocêesclarece, você não mudou a decisão. Agora se é omissa ou contraditório, a correção doproblema muda a decisão. Então, não cometam esse erro. Outro problema: O nosso Código não previu contrarrazões para os embargos dedeclaração. Embargos de declaração, para o CPC, são um recurso sem contrarrazões, talvez porpartir da ideia de que embargos não mudam a decisão. O que a jurisprudência fez? Sempre queos embargos puderem mudar a decisão, sempre que puderem ter efeito modificativo, ascontrarrazões se impõem. O contraditório se impõe. Isso é absolutamente consagrado. Não é algopolêmico. É a garantia do contraditório, a jurisprudência consagrando um direito fundamental. É o assunto mais enxuto do programa porque tudo, absolutamente tudo que se dissersobre isso cai. O caderno aqui, não tem como resumir. Essa aula já é o resumo. Já é tudo o quevocê precisa saber, então, não ouse resumir, ignorar. Isso tudo é muito raso. Você tem que sabertudo. Atenção: Imagine que saia uma sentença. Uma parte embarga e a outra apela. Issoplenamente possível de acontecer. Acontece direto! Quando isso acontece, os embargos serãojulgados primeiro. Só que os embargos podem mudar a decisão. Pode ser que mudem a decisãocontra a qual se apelou. E qual é a dúvida que surge? Se os embargos mudam a decisão, a parteque apelou vai poder mudar o seu recurso? A parte que apelou com base em uma sentença quefoi alterada pode complementar o seu recurso para abranger a parte nova? Quer dizer, aquilo quesurgiu novo? A parte que recorreu, tendo em vista a mudança da decisão tendo em vista osembargos de declaração vai poder complementar o recurso interposto? Vai! O recorrente tem odireito de complementar o seu recurso se a decisão recorrida tiver sido alterada por embargos dedeclaração. A isso se dá o nome de princípio da complementaridade. 2.3. Embargos de declaração protelatórios Os embargos de declaração são muito utilizados para protelar o feito, exatamente porqueinterrompem o prazo, você fica usando para impedir que haja o trânsito em julgado. Por isso, olegislador criou um sistema de punição aos embargos utilizados de maneira indevida, aosembargos de declaração protelatórios. Então, vamos dar uma olhada nesse sistema punitivo. §único, do art. 538: 93
  15. 15. LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 23 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 29/06/2009 Parágrafo único - Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo. O cara não se contenta com a multa de 1% que tomou, embarga novamente. Embargos dedeclaração reiteradamente protelatórios, a multa vai a 10%. E você só pode entrar novamente, sedepositar o valor da multa. Uma vez me perguntaram: “E se entrar com o terceiro?” Eu defendo,embora seja um pensamento meu, já que nunca vi jurisprudência sobre o assunto, que não cabemtrês embargos de declaração. Você tem que entrar com outro recurso e discute tudo o que quiserdiscutir nesse outro recurso. Não há uma terceira possibilidade. Vejam que o legislador nãocoloca um “e aí sucessivamente”. Se o vício permanecer, você vai discutir isso numa apelação,num recurso especial. Parece que o limite, realmente, são mesmo dois embargos protelatórios.Você pode até entrar com cinco, seis, sete embargos e, em nenhum ser punido por protelatório.Não tem problema nenhum. Agora, se você entra com um, reitera e, de novo, é protelatório, vocênão pode mais ir para um terceiro. Agora, vejam bem: STJ Súmula nº 98 - DJ 25.04.1994 Embargos de Declaração - Propósito de Prequestionamento - Caráter Protelatório Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório. Embargos de declaração com intuito de prequestionamento não tem caráter protelatório.Para vocês, agora, essa súmula é incompreensível porque trata de um assunto que vocês aindanão viram, que é prequestionamento. Esse é uma exigência para os recursos extraordinários. Umrecurso extraordinário, para ser conhecido, tem que haver prequestionamento. Então, para obteresse prequestionamento você, às vezes, entra com embargos de declaração. E para esse fim, nãotêm caráter protelatório. A relação entre prequestionamento e embargos de declaração, que éuma relação íntima, uma dupla processual muito famosa, a gente só vai estudar na aula que vem.Mas neste momento, no caderno, você tem que entender, agora, que embargos declaratórios, comintuito de prequestionamento, não têm caráter protelatório.3. EMBARGOS INFRINGENTES Esse assunto, para concurso, é fácil. Esse é um recurso que só cabe contra acórdão. Não écontra qualquer acórdão. Tem que ser acórdão não unânime, e essa é a grande peculiaridade dosembargos infringentes, tem que ser contra acórdão em que houve divergência. O objetivo dosembargos infringentes é fazer com que a divergência prevaleça. Ele propicia uma nova decisãopara ver se a divergência prevalece. O objetivo dos embargos infringentes é produzir uma novadecisão de modo que o voto vencido prevaleça. Já que houve voto vencido, eu quero uma novadecisão para ver se, agora, as razões do voto vencido prevalecem. Os embargos infringentes nãotêm por objetivo gerar unanimidade. Não fiquem pensando que caberão embargos infringentesaté que seja unânime a decisão. O objetivo é, tendo em vista a divergência e, já que houve adivergência, vamos dar uma oportunidade para que as pessoas discutam melhor e o voto vencidoprevaleça. Então, o seu objetivo, ao entrar com embargos infringentes, é fazer com que as razõesdo voto vencido prevaleçam, é fazer com que aquilo que o julgador vencido tiver dito, prevaleça. 94
  16. 16. LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 23 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 29/06/2009 Não cabem embargos infringentes contra qualquer acórdão não unânime. Cabemembargos infringentes contra acórdão não unânime em julgamento de ação rescisória ou emjulgamento de apelação. Não é contra qualquer acórdão não unânime. É contra acórdão nãounânime em julgamento de: Rescisória e acórdão. Mas não é contra qualquer acórdão não unânime em julgamento de rescisória. Tem queser um acórdão não unânime em rescisória que tenha rescindido a sentença. Se o julgamento nãounânime da rescisória tiver mantido a sentença não cabem embargos infringentes. Só cabemembargos infringentes se o acórdão da rescisória (não unânime) tiver rescindido a sentença.Porque se rescindiu de forma unânime não cabem embargos infringentes. Se rescindiu com votovencido aí, sim, cabem embargos infringentes. Olha o raciocínio dos caras: Tem coisa julgada.Aí vem uma rescisória que, com voto divergente rescinde a coisa julgada. Neste caso, vamos daruma nova oportunidade para o pessoal rever porque tem alguma coisa errada aí. Agora, serescindiu por unanimidade, tudo bem. Agora, se não rescindiu, mesmo que não seja porembargos não unânimes, aí não cabem embargos infringentes. E não é contra qualquer acórdão de apelação. Tem que ser contra acórdão de apelaçãoque reforme sentença de mérito. Ou seja, se o acórdão mantiver a sentença, se o acórdão deapelação mantiver a sentença não cabem embargos infringentes. Se o acórdão de apelaçãoreformar a sentença por unanimidade, também não cabe. E para que caibam embargosinfringentes contra acórdão de apelação, é preciso que o acórdão de apelação seja não unânime etenha reformado sentença de mérito. Observação: A jurisprudência, inclusive do STJ, já admite embargos infringentes contraacórdão que aplicou o § 3º, do art. 515. E vejam como esse dispositivo tem um problema:Conforme vimos, a decisão aí não foi de mérito. A sentença foi terminativa. De mérito foi ojulgamento no tribunal. Rigorosamente, não poderiam caber embargos infringentes ali.Rigorosamente, não poderiam caber embargos infringentes ali, porque a sentença não era demérito. De mérito foi só o acórdão, não a sentença. Rigorosamente, o § 3º, do art. 515 nãopermitiria embargos infringentes porque ali a sentença não era de mérito. Só que a jurisprudênciapassou a admitir e passou a considerar o seguinte: o que importa é que o acórdão seja de mérito.Se o acórdão da apelação foi de mérito, cabem embargos infringentes nos casos do § 3º, do 515,que rigorosamente, não permitiria. Mas se admite. Vejam ainda as seguintes polêmicas sobre oassunto: Observação 01: Não esquecer do problema de cabimento dos embargos infringentescontra acórdão de agravo regimental (que foi nossa penúltima aula) ou de embargos dedeclaração (que foi hoje). Não se esqueçam isso. Nós já estudamos as polêmcias em torno desseassunto. Observação 02: Não cabem embargos infringentes em mandado de segurança (caidireto isso em concurso). Súmula 169, do STJ e Súmula 597, do STF: STJ Súmula nº 169 - DJ 22.10.1996 Embargos Infringentes - Mandado de Segurança São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança. STF Súmula nº 597 - DJ de 5/1/1977, p. 64. Cabimento - Embargos Infringentes - Acórdão em Apelação em Mandado de Segurança - Maioria de Votos Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança decidiu, por maioria de votos, a apelação. 95
  17. 17. LFG – PROCESSO CIVIL – Aula 23 – Prof. Fredie Didier – Intensivo I – 29/06/2009 Observação 03: Cabem embargos infringentes em falência. Discutiu-se muito isso,mas está superado: Súmula 88, do STJ. STJ Súmula nº 88 - 29/09/1993 - DJ 05.10.1993 Admissibilidade - Embargos Infringentes - Processo Falimentar São admissíveis embargos infringentes em processo falimentar. Observação 04: Cabem embargos infringentes em julgamento de agravo retido sehouver decisão de mérito. Claro que, preenchidos os outros pressupostos (acórdão não unânime,aquilo tudo, que tenha reformado decisão). Mas como agravo retido não é apelação, aí é que é oproblema. Isso tudo é construção da jurisprudência. Cabem embargos infringentes no julgamentodo agravo retido. Quer dizer, não está na lei isso. A juriprudêncai teve que criar, com súmula: STJ Súmula nº 255 - 01/08/2001 - DJ 22.08.2001 Embargos Infringentes em Agravo Retido - Matéria de Mérito - Cabimento Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito. Observação 05: Agora não tem súmula. O que eu vou dizer agora é jurisprudênciasem súmula. A lei diz pouco. A jurisprudência complementa. Julgamento de agravo deinstrumento que verse sobre o mérito da causa admite embargos infringentes. Observação 06: Aqui é polêmico. Não é algo consolidado como as cinco primeiras.Sobre as cinco primeiras não tem discussão. Essa que eu vou dizer agora é polêmica, e aí vaidepender muito do concurso. Vai ter que ver o contexto da questão para saber se não tem umamais certa do que essa, que é o seguinte: Cabem embargos infringentes em remessa necessária.Súmula 77, do antigo TFR. Essa Súmula que diz que cabem embargos infringentes em remessanecessária é uma súmula que a doutrina de um modo geral adota. E no STJ você tem turma queadota e turma que não adota. Tem turma que diz que se aplica essa súmula e tem turma que dizque não cabem embargos infringentes da remessa necessária. Vocês vão achar, no STJ, julgadosdizendo que não cabem embargos infringentes de remessa necessária, assim como vão acharjulgados dizendo que cabem. Aí é briga! Eu fico com o entendimento de que cabem. Se cabematé em agravo não vão caber em remessa necessária? É até um pouco incompatível. Eu sigo essalinha, que na doutrina prevalece e tem o suporte dessa Súmula 77, do antigo TFR. Mas no STJ,atualmente, isso é bastante discutido. Depende da turma. SÚMULA TFR Nº 77 - Cabem embargos infringentes a acórdão não unânime proferido em remessa ex-officio (Código de Processo Civil, art.475). 96

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