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Direito Penal III

  1. 1. PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RGSFACULDADE DE DIREITODIREITO PENAL IIIPROFESSOR MARIO ROCHA LOPES FILHO APLICAÇÃO DA PENA 1. Por propositura de Nelson Hungria, a legislação brasileira adota o método trifásico para a dosimetria da pena privativa de liberdade e o método bifásico para a mensuração da pena de multa. Tem como fundamento legal, respectivamente, os artigos 68 (PPL) e 49, §§ e 60, caput, e §§ (MULTA). 2. Em relação à PPL, leva-se em consideração, de início, o artigo 59, que envolve 8 circunstâncias judiciais (Pena-base); em seguida, as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61, 65 e 66 (Pena provisória), todos do CP e, por último, as causas de aumento e/ou diminuição de pena (Pena definitiva); 3. Em relação à pena-base, é corolário lógico que o juiz, sob pena de nulidade, observe todas as circunstâncias judiciais do artigo 59, fundamentando cada item e revelando, assim, as razões pelas quais (fundamentação - individualização) optou por determinada quantidade de pena. É importante lembrar que a justificativa irá pacificar os dois lados que estão envolvidos na sentença condenatória – de um lado o acusado, que tem direito constitucional (ou uma garantia 1) de ter a pena individualizada e fundamentada na forma da lei; de outro a sociedade, representada, no mais das vezes, pelo MP; 4. critérios para a dosagem das penas: a lei não estabelece algo que não seja o mínimo e o máximo da pena cominada à determinada infração para a mensuração da pena-base, nem para as agravantes e atenuantes, somente fixando percentuais que irão variar de 1/6 a 2/3 para as causas de aumento ou diminuição da pena, confiando na prudente discricionariedade motivada do magistrado;1 AGUIAR JÚNIOR, Rui Rosado. Aplicação da Pena. Livraria do Advogado e all: 2013,p. 12. 1
  2. 2. 5. individualização da pena-base – ponto de partida: embora parte da doutrina repudie a política da pena mínima 2, é inegável que, do ponto de vista democrático, o ponto de partida deve ser o mínimo da pena cominada, algo que irá aumentar dependendo da valoração das circunstâncias judiciais. Neste aspecto, a doutrina mais liberal sugere que a valoração da pena-base parta da maior ou menor censura que receba o agente do ponto de vista da culpabilidade. Assim, quanto mais censurável for a conduta do imputado, maior será a sanção. Leva-se em conta, para este juízo de valor, especialmente a capacidade de resistência de parte do imputado em relação à prática da infração; por isso, o nível de informação e de recursos, que possua o imputado, irá produzir maior ou menor reprovação social pela conduta adotada. Exemplificando, um delito de roubo perpetrado por quem tem curso superior e emprego fixo com relevante remuneração, em tese, será sancionado mais gravemente do que um indivíduo com instrução reduzida e com parcas oportunidades sociais. É possível, ainda, que nos utilizemos do critério da preponderância das circunstâncias judiciais. Assim, o maior ou menor número de circunstâncias, respectivamente, irá produzir aumento de pena ou sua manutenção nas proximidades do mínimo legal, merecendo o registro que, neste caso, não haverá preponderância de umas sobre as outras. O derradeiro critério, do termo médio, manifestamente injusto e ilegal, não pode ser cogitado3, pois seu resultado, sempre direcionado à pena média, acaba por produzir pena exagerada, pois em sendo alcançado valor matemático a cada uma das operacionais, o resultado, havendo algumas negativas, sempre será elevado e além do razoável; aliás, embora algumas criações tenham sido feitas tendo o termo médio como referencia, nenhuma delas encontra, em nosso juízo, respaldo legal; o legislador confiou, no dizer de Roberto Lyra, no prudente arbítrio do juiz, algo incompatível com a idéia de se partir de um termo médio, ou médio do médio, para se dar valor matemático às circunstâncias judiciais. O critério adequado deve partir, sempre, da prudente discricionariedade do magistrado, daquilo que ele é como operador do direito e como pessoa, com suas virtudes e defeitos, mas sem nenhum medo. 6. Em relação às circunstâncias judiciais, vale aqui a lembrança de Salo de Carvalho e José António Paganella Boschi, que consideram a culpabilidade o fator importante para a dosimetria da pena, pois as demais circunstâncias têm relação com o fato ou envolvem direito penal do autor, algo repudiado pela doutrina democrática;2 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. RT: 2012, p. 417.3 AGUIAR JÚNIOR, obra citada, p. 96. 2
  3. 3. 7. De outro lado, é inviável esquecer da realidade social e da realidadedo cárcere. Alguma “compensação” deverá ser contemplada na penaespecialmente quando estivermos diante de alguém com parcasoportunidades sociais, algo que poderia ser considerada uma espécie deco-culpabilidade pela omissão do Estado no referente aos vetoresessenciais – saúde, educação e oportunidade – antes do cárcere, e depoisno cárcere, algo demonstrável pelo excesso da população carcerária e asmiseráveis condições impostas na execução da pena;8. Em relação às agravantes e atenuantes: a legislação não estabelecevalor matemático para tais circunstâncias legais, confiando na prudentediscricionariedade do magistrado; todavia, a doutrina que reputamosequivocada, olvidando-se das circunstâncias acima referidas, refere opercentual de 1/6 como ponto de partida, podendo ser mais, como Nucciafirma, proporcional à pena aplicada, não se apercebendo que taisaspectos são meramente secundários em relação à pena, jamais podendoalcançar 1/6 da pena, que corresponde, em regra, ao menor percentual deaumento ou diminuição de pena. Assim, se quiséssemos utilizar umpercentual, não poderia ser superior a 1/12 da pena-base aplicada;9. Das agravantes e atenuantes, preponderam em relação às demais, areincidência, a confissão espontânea e a menoridade penal, ou maioridaderelativa (entre 18 e 21 anos); e esta circunstância é a mais significativa detodas; de outro lado, a jurisprudência uniforme do STJ determina oaumento de pena pela reincidência, algo que a 5ª Câmara do TJ não fazia,e a Súmula 231 do mesmo tribunal (STJ) inviabiliza a redução da penaabaixo do mínimo legal.10. Na pena definitiva, determina o legislador que, em se tratando decausas de aumento e/ou diminuição da parte especial, o juiz poderá selimitar a um só aumento ou diminuição, prevalecendo sempre a causa quemais aumente ou diminua. Aqui o verbo utilizado indica merapossibilidade, preocupado o legislador com a possibilidade da pena zero.De qualquer forma, o critério previsto no § único do artigo 68 não seaplica para as causas de diminuição previstas na parte geral do CP e todasdeverão ser contempladas no cálculo.11. Há três critérios para a dosagem das causas de aumento ediminuição: a)todas as causas de aumento e diminuição devem incidirsobre a pena-base, extraída na 2ª fase da fixação da pena; b) todas ascausas incidem umas sobre as outras; c) as causas de aumento incidemsobre a pena extraída na 2ª fase e as de diminuição incidem umas sobre as 3
  4. 4. outras. O critério mais ajustado é o previsto na letra b e todas as causas incidem umas sobre as outras, admitindo eventual compensação. 12. Em relação à pena de multa há duas fases: o número de dias- multa e o valor do dia-multa. O número de dias-multa deverá guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade; o valor do dia-multa deverá atender a condição econômica do apenado. Assim, quanto mais abonado o agente, maior o valor do dia-multa.. 4

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