FONTES DO DIREITOCarlos Orlando Fonseca de SouzaI. DEFINIÇÕES.De acordo com o ponto de vista de cada doutrina, a definição...
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de acordo com a fiel expressão das regras definidas na ordem jurídica, quando as decisõesjudiciais refletem o verdadeiro s...
Por último, as INJUSTAS EVENTUAIS, estas também não decorrem da ma fé do legislador; nascematé mesmo sendo justas, ocorre ...
3.4. A SOLUÇÃO PARA O CONFLITO JURISPRUDENCIAL.“Diante dos mesmos fatos e com base nos mesmos textos legais, pode o trabal...
ATUALIDADE - A natureza daquilo que é mais recente sempre conduz a idéia progressista e deaprimoramento. A leitura dos per...
Diante das primeiras decisões judiciais, que nos idos da experiência judicial, rechaçavam os danospsicológicos e somente a...
suas postulações obstadas pelos efeitos legais da inércia. É comum, por exemplo, o magistradoencerrar uma instrução e, ao ...
Ex. Doutrina de Monroe (América para os americanos) - Doutrina de Tobar (Não se reconhece oEstado surgido de golpe e que n...
aprimoramento, sempre em função ao sentido axiológico nela implícita.É bem memorável o trabalho dos grandes pensadores do ...
cercas, tapumes, etc..., de acordo com o costume local.PRAETER LEGEM – É o costume que se reveste de caráter supletivo da ...
Nota: Carlos Orlando Fonseca de Souza - Professor de Introdução ao Estudo do Direito daUniversidade Federal do Amapá - UNI...
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  1. 1. FONTES DO DIREITOCarlos Orlando Fonseca de SouzaI. DEFINIÇÕES.De acordo com o ponto de vista de cada doutrina, a definição de fontes do direito varia de umapara outra.CLAUDE DU PASQUIER - Reportou-se ao tema através de uma metáfora, ao dizer que, buscar afonte do direito é como se alguém procurasse a nascente de um rio, a delimitar o exato ponto emque as águas surgem das profundezas da terra dando origem a um curso d’água natural, comoseja o ponto de emergência, o lugar onde ele passa de invisível a visível, onde sobe do subsolo àsuperfície. Assim sendo, afirma que fonte de regra jurídica é o ponto pelo qual ela se sai dasprofundezas da vida social para aparecer à superfície do Direito.HANS KELSEN - Em sua “Teoria pura do direito” solidificou o estudo do direito a mais expressivareferência no âmbito da dogmática jurídica e, assim, afirma que a única fonte do direito é anorma, já consolidada em seus aspectos formais e integrada ao direito positivo. Traduzindo-se opensamento kelsiano, este ao se reportar a fonte do direito, irreleva qualquer fato social, moral oupolítico que tenha contribuído para o surgimento de uma regra.MIGUEL REALE - O termo fonte do direito deve indicar somente os processos de produção danorma jurídica, vinculados a uma estrutura do poder, o qual, diante de fatos e valores, opta pordada solução normativa e pela garantia do seu cumprimento. Segundo Reale, a estrutura de poderé um requisito essencial ao conceito de fonte. A luz deste conceito, quatro são as fontes dodireito: o processo legislativo, a jurisdição (poder judiciário), os usos e costumes jurídicos e opoder negocial. (1)DEL VECCHIO - Dentro do positivismo jurídico, reduz ao Estado a única fonte do direito, do qualuma série de ordens são emanadas, resumindo que o Estado é a única fonte do direito.SOCIOLOGICA - Fontes do direito são as vertentes sociais e históricas de cada época, das quaisfluem as normas jurídicas positivas. Fatores emergentes da própria realidade social, tais como oseconômicos, religiosos, morais, políticos e naturais.A DUALIDADE DO ENFOQUE NO ESTUDO DAS FONTES DO DIREITO.Embora que o tema fontes do direito sempre esteja convergente a existência de uma norma, peloo que se observa, existe controvérsia entre os doutrinadores, decorrente de mera dualidade deenfoques pelos quais o tema é tratado, daí a seguinte indagação:- Estudar as fontes do direito seria ficar restrito apenas:1. a gênese da norma?2. a aplicação da norma?Esta dualidade de posição justifica a divisão das fontes em materiais e formais.FONTES MATERIAIS – são elementos que emergem da própria realidade social e dos valores queinspiram o comportamento a ser tutelado e que levam ao vislumbre de um direito. a TÍTULOEXEMPLIFICATIVO, as fontes materiais, dentre outras, podem ser:HISTORICAS – A elaboração de norma para a inclusão social do negro através de quotas para ofavorecimento do seu ingresso nas universidades públicas, como forma de reparação a desvaliasocial como conseqüência do modelo de colonização do Brasil e a produção escravista.RELIGIOSAS – A indissolubilidade do casamento que a igreja mantém até hoje cujo preceitoinfluenciou o direito de família, obstando até 1977 a implantação da Lei do Divórcio no Brasil.ECONOMICAS – A especulação em desfavor do consumo, que impõe a necessidade constante doEstado em atuar como regulador no domínio privado, no sentido de elaborar normas para garantira livre concorrência e impedir, por exemplo, o cartel.NATURAIS -A incidência de doenças tropicais decorrentes da proliferação natural de mosquitos,que leva a saúde pública a adoção de normas, até mesmo a contragosto do povo, para o devidocontrole. Quem não lembra a ação de combate a febre amarela de Osvaldo Cruz no início do
  2. 2. século passado, no Rio de Janeiro.POLITICAS – No evidente acinte aos freios e contrapesos, as constantes influencias do PoderExecutivo sobre os demais, que levou a normatização no sentido de disciplinar os repassesduodecimais de recursos financeiros para o funcionamento do legislativo e do judiciário, (ex.Art.168 CF e a Lei de Responsabilidade Fiscal.MORAIS – As normas do direito de família, sob constante influencia da moral e da religião, queperenizam, por exemplo, a repulsa do ordenamento a infidelidade e a falta de pudor.FONTES FORMAIS – Dizem respeito ao direito já devidamente formalizado, a indicar documentosou formas não escritas, que revelam um direito vigente, possibilitando a sua aplicação a um casoconcreto.Fontes formais estatais são aquelas que decorrem do exercício de um poder público, quando oEstado através das suas instituições faz afluir o direito, quer em sua gênese através da sua funçãode legislar, quer em sua aplicação, através da sua função jurisdicional.Fontes formais não estatais, são aquelas que decorrente do convívio social, donde aflora o direitosem que isso tenha ocorrido por qualquer iniciativa do Estado.OUTRAS DIVISÕES DAS FONTES DO DIREITO.Em sua obra, o jurista Daniel Coelho de Souza (2) faz a classificação das fontes do direito emimediatas e mediatas.A FONTE IMEDIATA é representada pela lei.AS FONTES MEDIATAS são a doutrina, jurisprudência, costume, fatos históricos, políticos etc...Sobre fonte imediata, é interessante o que comenta Daniel Coelho de Souza, quando afirma: “Ojurista não pode dirigir-se a um tratado teórico para responder a uma consulta, ou guiar-se deinício pela jurisprudência. Seu primeiro dever é ir à lei para procurar a solução. Somente se nãoencontra solução nela, passa ao costume, depois a jurisprudência e, por último à doutrina”Ainda, quanto as fontes do direito, o mestre destaca ainda as formas originária e derivada.ORIGINÁRIAS – quando de um movimento insurrecionista, há quebra da continuidade histórica dodireito positivo, o poder revolucionário institui uma nova ordem.DERIVADAS – são limitadas umas pelas outra, a Jurisprudência pela lei, a lei pelaConstituição...(Daniel Coelho de Souza)III. A JURISPRUDENCIA.3.1. DEFINIÇÃO.MIGUEL REALE – Pela palavra “jurisprudência” (strictu sensu) devemos entender a forma derevelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de umasucessão harmônica de decisões dos tribunais.ETIMOLOGIA - De origem latina, júris (direito)+ prudentia (sabedoria).Em resumo próprio ao estudo acadêmico, pode-se definir jurisprudência como o entendimento dosmagistrados, exteriorizados em sentenças ou acórdãos, no qual manifestam, de forma harmônica,conhecimento acerca do direito aplicado a um caso concreto, cujos fundamentos das decisões sãocolocados à disposição da comunidade jurídica através de publicações, servindo como base apesquisa em contribuição ao saber jurídico.O termo jurisprudência, segundo o magistério de Paulo Nader (3), sofreu uma variação semântica;o vocábulo foi empregado em Roma para designar a ciência do direito (conhecimento das coisasdivinas e humanas, ciência do justo e do injusto). Hodiernamente ainda é aplicado, mas compouca freqüência.3.2. ESPECIES.SECUNDUM LEGEM– É a que se tem de mais pacífica, posto que se limita a julgar o concrectu casu
  3. 3. de acordo com a fiel expressão das regras definidas na ordem jurídica, quando as decisõesjudiciais refletem o verdadeiro sentido das normas vigentes, não se havendo confronto das ilaçõesdo interprete à construção vernacular do preceito.PRAETER LEGEM – Em se tratando de aprimoramento da regra, a jurisprudência tem importantepapel como heterointegrandora do direito. Embora que o Art. 4º da LICC não tenha nominalmenteinserido a jurisprudência para suprir as chamadas "lacunas da lei", a tabula rasa da interpretaçãomecanicista não lhe haverá de dar exclusão, pelo contrário, por uma questão técnica,racionalmente por ilação a norma de superdireito a ela se amplia.Destarte, a jurisprudência se apresenta como solução nas situações onde a regra é confusa ouomissa, e, até mesmo, como atualizadora do direito, agindo o magistrado como se estivesse, naimperfeição, em subsunção ao trabalho do legislador, criando uma norma, paralela ao texto da lei.Segundo Miguel Reale, há oportunidades, entretanto, em que o trabalho jurisprudencial vai tãolonge que, de certa forma, a lei adquire sentido bem diverso do originariamente querido. Aspalavras do eminente jurista brasileiro se dão em face a princípios da hermenêutica próprios aoexame das razões teleológica da norma.Acerca desta subsidiariedade da jurisprudência em suprir as "lacunas da lei", exemplo beminteressante ocorre no que concerne a regra adjetiva pertinente a prisão em virtude de mandado.A disciplina do artigo 293 do Código de Processo Penal limita a ação do agente público, quandoexpressa que, durante a "noite", na oposição do morador ou de pessoa a ser presa, o executornão poderá invadir a casa, devendo guarnecer as saídas e esperar que amanheça para se darcumprimento ao mandado.Inobstante decorrido quase meio século após a positivação do referido preceito, até hoje olegislador ainda não definiu, nos parâmetros do crepúsculo e da alvorada, a partir de qualmomento se pode dizer já ser "noite". Para isso seriam dois os critérios; o primeiro, de ordemgeográfica, que permitiria se definir a noite quando, parca a luminosidade solar em decorrênciaaos movimentos da terra, a visibilidade se tornasse bem difícil ou impossível; o segundo, deordem cronológica, quando a noite seria definida com a indicação de um período quantificado emhoras para o início e término.Diante da omissão legislativa, o STF deu complemento a regra processual, optando pelo critériocronológico, firmando o entendimento de que o dia começa às 06:00 e termina às 18:00 hs, daíque, o tempo não contido neste período, seria o correspondente à "noite", razão pela qual apragmática forense limita o cumprimento de mandados de prisão até às 18:00 horas.Pelo o que se vê a situação da norma em comento é bem própria a parêmia "lex minus dixit quanvoluit", bem adequada ao estudo da hermenêutica; neste sentido a jurisprudência vem a inteiraruma norma, parca em sua expressão literal, daí que o complemento funciona como se regra fosse.CONTRA LEGEM – é aplicada em hipótese da lei anacrônica pela lentidão do legislador emacompanhar as mudanças da sociedade, o que levaria à inutilidade da regra em face aos valoresatuais e ao conseqüente descaso social. Neste sentido expressa Paulo Nader “...Tal situaçãodecorre, muitas vezes, da má ou insuficiente legislação e da inércia do legislador, que permite arevolta dos fatos contra o direito”.Ainda no que se torna extensivo ao tema, o jurista faz interessante abordagem sobre a lei injusta,pelo o que há de se concluir que, em tal hipótese, a jurisprudência surge como saneadora deconflitos, pela preponderância axiológica que deve existir em cada preceito.Segundo ele a lei pode ser tida como injusta em três situações: as INJUSTAS POR DESTINAÇÃO,as CASUAIS e as EVENTUAIS.Em raciocinio ao que diz o grande mestre, as INJUSTAS POR DESTINAÇÃO, são aquelas que sobdirecionismo do "ocasio legis", nascem com o pecado original e levam consigo o selo daimoralidade. Neste caso o legislador tem consciência do erro, porém por interessesparticularizados, irreleva as imperfeições e, assim mesmo, as coloca em vigência.Na outra situação, as INJUSTAS CASUAIS,não surgem por força de imperfeição volitiva dolegislador, mas sim em face de equívocos nas câmaras do legislativo, daí a regulamentação tersido feita de forma infeliz, como uma falha na política jurídica, ao que ora se acrescenta a doutrinado mestre: que seja até mesmo em razão às aptidões intelectuais de alguns dos "caminhoneirosdo congresso", em não dominar os institutos e o sistema jurídico.
  4. 4. Por último, as INJUSTAS EVENTUAIS, estas também não decorrem da ma fé do legislador; nascematé mesmo sendo justas, ocorre que, quando da sua aplicabilidade, podem enveredar porinterpretações dispares e tomar feições opostas ao seu sentido, de acordo com a particularidadede cada caso em si.Embora que esta seja a realidade do direito positivo, ocorre que, ainda assim ao julgador existemtécnicas próprias a solução de qualquer impasse. Neste sentido, Paulo Nader conclui da seguinteforma: "Entendemos que não cabe ao aplicador do direito, em princípio, abandonar os esquemasda lei, sob a alegação de seu caráter injusto. Alguns resultados positivos poderão ser alcançadosmediante os trabalhos de interpretação do Direito objetivo. Uma lei injusta normalmente é umelemento estranho no organismo jurídico a estabelecer um conflito com outros princípios inseridosno ordenamento. Ora, como o aplicador do direito não opera com leis isoladas, mas as examina eas interpreta à luz do sistema jurídico a que pertencem, muitas vezes logra constatar umaantinomia de valores, princípios ou critérios, entre a lei injusta e o ordenamento jurídico. Comoeste não pode apresentar contradição interna, há de ser sempre uma única voz de comando, oconflito deverá ser resolvido e, neste caso, com prevalência da índole geral do sistema".3.3. A JURISPRUDENCIA COMO FONTE DE PRODUÇÃO DA NORMA.Como é sabido, em face ao princípio fundamental da "tripartição de poderes" inserido na Carta daRepública, os tribunais não tem função legiferante, e, assim, jamais haver-se-á de conceber queseus arestos se equivalham ao imperativo de uma lei, daí perfunctório se dizer que, em suaacepção técnica, "jurisprudência não é norma". Ocorre que a interpretação das cortes de justiça,pela sua natureza científica, pode servir de base ao legislador, tanto para a instituição do direitoainda não contemplado pela ordem, quanto ao aprimoramento desta.Na sua tarefa heterointegradora, no sentido de dar complemente a lei em face a um casoconcreto, como o objetivo de apenas aplicar o direito, porém, dada a repercussão de um julgado,a sociedade o toma como um grande avanço, daí ser obvio que a ressonância vá bem mais alémda comunidade jurídica, criando consciência de valor nos membros do legislativo.Na história do direito nacional, exemplos bem adequado existem, sobre o fato dos tribunaisanteverem ao legislador, dentre os quais a questão da reparação civil pela ocorrência de um danomoral.As chamadas lesões do íntimo não foram objeto de matéria normativa até ao advento da atualConstituição Federal, entretanto, inobstante a inércia do legislador, remonta a quase meio séculoa discussão sobre o tema, dentro dos tribunais.Segundo informações de Silvio Rodrigues (4), independentemente da falta de previsão legal, apósgrandes controvérsias, finalmente em 1970, o Supremo Tribunal Federal, em memorável voto dorelator Min. Moacir Amaral Santos, por unanimidade, firmou entendimento no sentido de serjuridicamente possível alguém ser indenizado por lesões subjetivas, neste caso o foi em razão datristeza sofrida pela perda de um ente familiar, independente de qualquer outro aspectomaterial.Tal a amplitude e complexidade do debate que, se tornou imprescindível uniformizar-seentendimentos, daí que se formulou a Sumula 491/STF, abrindo-se grande precedente para aindenização em outros casos dos danos de ordem psicológica.Pela natureza do direito e pelas conseqüências de ordem pecuniária, irrefutáveis em seu planoaxiológico, a vertente do óbvio o concretizou na produção substancial de uma regra e, porconseguinte, culminou na assimilação do direito pelo legislador. Em 1988, no bojo de tudo o quese discutiu na Assembléia Constituinte, o entendimento jurisprudencial de que cabe indenização aodano moral, finalmente foi integrado a ordem jurídica e transformado em regra, ex vi art. 5º, V eX da Magna Carta.O fato agora trazido a estudo, faz ressaltar o que observa Portalis, citado por Paulo Nader, aodizer do jurista francês, que embora sob forte influencia napoleônica, afirmou que... "é necessárioque o legislador vigie a jurisprudência... mas também é necessário que tenha uma".Por tudo o que se demonstra, no que se possa reportar sobre a já referida dualidade do enfoquesobre o estudo de fontes do direito, a que se reporta Daniel Coelho de Souza, a jurisprudênciatanto serve para a "aplicação da norma" ao interpretar o direito, quanto pode ofertar luz aolegislador e, assim, contribuir para o aprimoramento da ordem, com a "criação da norma"pertinente aquela situação
  5. 5. 3.4. A SOLUÇÃO PARA O CONFLITO JURISPRUDENCIAL.“Diante dos mesmos fatos e com base nos mesmos textos legais, pode o trabalho de coordenaçãonormativa ser diferente. Pode um magistrado citar um texto legal em conexão com outrospreceitos e chegar a conclusões diferentes das aceitas por outro juiz, inspirado em critériosdiversos”.Na expressão da epígrafe acima, do grande jurista brasileiro Miguel Reale, vem à baila aquilo queé teórico a dinâmica da social dialética hegeliana, sendo evidente que o direito como uma ciênciasocial também passa pelas contradições. Na tarefa de julgar, a autoridade judiciária pode assimilarvalores distintos aos de outro e, destarte, dar outro entendimento no desfecho da causa.Embora que a questão a "prima facie" possa até denotar difícil solução, o que é próprio àscontrovérsias de ordem teórica, eis que a legislação processual, harmônica aos pressupostospróprios a atividade jurisdicional, apresenta fórmulas ao deslinde, quando torna possível oreexame da causa, ao "duplo grau de jurisdição", no direito da parte descontente, de recorrer nosentido da reforma da decisão, no que lhe foi desfavorável.Em se tratando de reapreciação de uma decisão singular, no modelo do judiciário nacional,hierarquicamente organizado em instâncias, alhures ao juízo retratativo das decisõesinterlocutórias, o reexame se fará, não mais na ordem monocrática, mas sim através de umcolegiado (desembargadores ou ministros), que compõe a Corte de Justiça vinculada ao dissídio,cujo julgado, em forma de acórdão, poderá manter ou reformar a decisão recorrida.Quando do reexame da causa em superior instância, ainda pode a análise da lide desdobrar-se nosmoldes da social dialética, destarte, pode ocorrer divergência na aplicação da regra, como seja,uma seção, turma ou câmara pode julgar de forma diferente de outra, ou um integrante da cortepode divergir de outro, o que não perpetua a indefinição. No âmbito da organização de umTribunal, em havendo discrepância de voto, as vias recursais ainda tornam possível o reexame dodissídio por um órgão superior, julgado conforme dispuser o seu regimento.De bom proveito o que ensina Maria Helena Diniz (5) acerca do papel das cortes de justiça comoestabelecedoras de possível uniformização das decisões judiciais, impulsionadas pelas viasrecursais, quando a decisão de um juiz ou tribunal é submetida a outro tribunal de categoriasuperior, com competência para reformá-la ou anulá-la.Na hipótese em que seja da competência das cortes superiores a reapreciação da contenda, emúltima instância, uma vez suscitados os incidentes decorrentes das contradições, estes serãoobjeto de uniformização de jurisprudência, quando, serão julgados, na forma regimental,culminando o decidido em "sumulas", aprovadas por maioria absoluta.É de se ressaltar que nem todas as decisões, portanto, serão objeto de edição de "súmulas", massomente aquelas que, em procedimento próprio, seja suscitado diante do Tribunal o incidente deuniformização de jurisprudência. Ao dirimir contradições será compendiada em "súmula"devidamente registrada e numerada, disponibilizada a comunidade jurídica através de repositóriosoficiais e outros autorizados.Súmula, na acepção mais corrente que se lhe tem dado, consiste num enunciado sintético quecontém a interpretação uniformizada do Tribunal sobre uma dada matéria.Inobstante que os tribunais apresentem mecanismos para a solução de conflitos, ao operador dodireito é aconselhável que esteja atento a certas peculiaridades acerca dos julgados a fim de que ajurisprudência possa fluir de forma serena na sua função de melhor orientar para o mais célereconvencimento de quem julga, daí que devem ser observadas certas peculiaridades ecircunstâncias em que se deu o julgado, como sendo:HIERARQUIA – Uma vez que a justiça nacional está estratificada em instancias, é obvio que osjulgados das cortes superiores devam prevalecer sobre as inferiores, do que extrai, por exemplo,que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, embora não vinculante, tenha mais força queoutra manifestada por um tribunal estadual, abrindo-se precedente que, bem utilizado em suafundamentação, pode melhor convencer em favor de uma tese de direito.PACIFICIDADE – A discrepância de voto, quando do julgamento, significa que ainda não seconsolidou o entendimento acerca do direito, daí que se diz não ser pacífica a jurisprudência, porconseguinte, susceptível do contraditório o que pode levar à delonga na contenda e aoprolixidade.
  6. 6. ATUALIDADE - A natureza daquilo que é mais recente sempre conduz a idéia progressista e deaprimoramento. A leitura dos periódicos onde são publicados os arestos, é tarefa contínua doprofissional do direito. Atualmente a modernidade facilitou pelos meios eletrônicos o acesso aessas informações e se aferir quilo que seja de mais recente. É temerário o uso de julgados demuitos anos atrás, sob o risco de serem contestados, replicados ou contra-arrazoados comovetustos.3.5. A MUTABILIDADE DA JURISPRUDENCIA.Em inteligência ao que observou Augusto Conte, citado por Maria Helena Diniz, a sociologia, emsua "generalidade decrescente", em não sendo uma ciência normativa, naturalmente que certoveio a permitir autonomia ao direito como área do conhecimento, naquele critério que Contechamou de "complexidade crescente", como seja, a sociologia não teria mais como comportardentro de si a o incomensurável arcabouço teórico do direito, em face a normatividade social. Porconseguinte, que o operador do direito, embora com autonomia em seu objeto cognoscível, possuiroots profundas vinculadas ao comportamento social, no que concerne ao que possa estar afeto anormatividade. Assim, em sendo uma das características dos grupos a "mutabilidade", eis que odireito também se vincula a este pressuposto da sociedade, daí que não só preceitos jurídicos semodificam, mas também o raciocínio sobre a regra, ao "munus" de assimilar outros valores dasociedade.Ao discorrer sobre o tema Função prática da sociologia para o legislador, Recásens Siches (6) trazpreleção bem interessante a esta "mutabilidade" que é própria à sociedade quando assimexpressa: “... conquanto os valores jurídicos sejam objetos com validade apriorística, para por emprática as exigências normativas que defluem desses valores, é preciso fazê-lo, em, sobre e comuma matéria social que seja essencialmente histórica, como é a vida humana, que é variada nosdiversos lugares e modificada nos transcurso do tempo; e, portanto, há fontes de historicidadepara os ideais jurídicos – creio que há nada menos que cinco fontes de historicidade. Uma dessasfontes consiste precisamente no fato da variedade de matérias sociais e a diversificação emodificação destas no processo histórico e as conseqüências e alterações que experimenta a vidahumana. Outra fonte de variedade e de modificação consiste no fato das particulares necessidadesconcretas em cada situação e momento histórico...”Ainda, nesta contextualização, é interessante, mencionar-se o magistério de Paulo DouradoGusmão (7), quando assim expressa: "Como a jurisprudência decorre da interpretação de umdireito positivo por parte dos juízes, que, como homens, podem ser dotados de pontos de vista,saber, crenças, ideologias e valores diferentes, pode ocorrer que, com a modificação das épocasou dos juízes,se modifique também a jurisprudência e, como conseqüência, o direito positivo quedela decorre".Importante no estudo desta fonte do direito é o que manifesta o multicitado jurista Miguel Reale,quando assim observa: "O juiz é autônomo na interpretação e aplicação da lei, não sendoobrigado a respeitar, em suas sentenças, o que os tribunais inferiores ou superiores hajamconsagrado como sendo direito. Nem tampouco os advogados devem exercer a sua profissão comos olhos postos exclusivamente no que os tribunais decidem. Há advogados, cuja sabedoriaconsiste em fazer fichas de decisões dos tribunais, para seguirem “pari passu”e passivamente,tudo aquilo que no foro se dite ou se declare como sendo Direito. Muitas vezes, entretanto, agrandeza de um advogado consiste exatamente em descobrir uma falha na jurisprudênciatradicional, abrindo caminhos novos na interpretação e aplicação do direito. O verdadeiroadvogado é aquele que, convencido do valor jurídico de uma tese, leva-a a debate perante opretório e a sustenta contra a torrente das sentenças e dos acórdãos, procurando fazer prevalecero seu ponto de vista, pela clareza do raciocínio e a dedicação à causa que aceitou. É nessemomento que se revela advogado por excelência, que se transforma em jurisconsulto".Embora consolidada através de reiteradas decisões dos Tribunais ou devidamente sumulada, emsempre se concebendo o direito na dinâmica social, ainda assim a jurisprudência não haverá deser tida como um dogma, portanto, poderá ser objeto de questionamento.Com vista ao que manifesta Miguel Reale, extensiva ao papel do advogado como "elementoessencial a administração da justiça", é bom que não se perca de vista o exemplo trazido nestetexto sobre o debate acerca do histórico reconhecimento jurídico do "dano moral". Naturalmenteque não se deu "sponte própria", como seja, pela iniciativa dos tribunais, até mesmo em razão ao"princípio da inércia" que é próprio a função jurisdicional, como seja a autoridade judicantesomente manifesta juízo quando provocada através de um pedido, que é próprio ao postulante dacausa.
  7. 7. Diante das primeiras decisões judiciais, que nos idos da experiência judicial, rechaçavam os danospsicológicos e somente admitiam os danos materiais a ensejar uma indenização, a exemplo daperda de um membro ou função que trouxesse limitações na capacidade laboral da vítima ou,diverso, que lhe provocasse uma perda ou diminuição em seu patrimônio, há de se indagar:"Como ficaria o aprimoramento do direito se, o postulante aquela época, contrariado em suaantítese pela decisão adversa, auto-desmerecesse os seus argumentos e desertasse do dissídio?"3.6. A SUMULA VINCULANTE.Uma vez sabido que a súmula seja um instrumento de uniformização de jurisprudência, quandoestiver a ocorrer divergências de julgados no âmbito do judiciário, o termo vinculante se apresentacomo um imperativo no sentido de que nenhuma decisão "a posteriori" a edição da súmula, possadivergir do seu enunciado. A súmula, assim, bem ao modelo anglo-saxônico, seria de efeitovinculante, uma inovação processual divergente do modelo tradicional que possui apenas o caráterde orientação, destarte, o efeito obrigaria os demais órgãos do Judiciário a seguirem determinadainterpretação emitida pelo Supremo Tribunal Federal.Através da EC 045/04, a Constituição Federal autorizou ao Supremo Tribunal Federal a aprovarsúmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aosdemais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal,estadual e municipal.O tema "sumula vinculante" ganhou ênfase em razão da crise em que passa ao abarrotadojudiciário nacional, com milhares de recursos junto as cortes superiores, situação que se multiplicaa cada dia; muitos deles seriam repetitivos e de vetustos argumentos, superados pelos tribunais.Diante deste quadro caótico, exsurge a súmula vinculante, nem tanto preocupada com omecanicismo que importaria ao juízo singular, mas sim como o resultado de um lobby das cortessuperiores junto ao poder central, em face a repercussão política do fato. Ao se tratar, narealidade, do afogamento do judiciário com mais ênfase no STF, justamente este sediado emBrasília, não deve ter sido difícil inserir emenda à Magna Carta no sentido de adotar fórmulas arestringir o constitucional direito ao recurso, que também implica em restrição do acesso aojudiciário.Numa metáfora bem sugestiva, como se estivesse em um circuito automobilístico, a solução nãoseria a de que se inserisse melhores peças na emperrada máquina ou que se abastecesse comcombustível super aditivado, para que, potente e veloz, ganhasse grande desenvoltura, mas sim,que se conservasse como está, apenas que não mais se permitisse, que aqueles que delaimprescindivelmente precisam, continuassem a trazer à sua carroceria, cargas e mais cargas, cujopeso a sua estrutura já há bastante tempo não mais comporta.Se, o que desagrada é fato do irrestrito direito de acesso do cidadão ao judiciário, trazendoconsigo alguma iniciativa para o reexame de alguma decisão que lhe foi desfavorável e que, oprestador jurisdicional considere isso como se as porteiras estivessem, assim, abertas "adinfinitum" às vultosas ações e recursos, como se indesejável sobrecarga fosse, a solução não seriaoutra senão prover eficiência e potencia à maquina, como seja: combater o reduzido número demagistrados, dos agentes e órgãos auxiliares da justiça e, ainda, o evidente desaparelhamento dopoder judiciário, estes, sim, que juntos, culminam na demora da prestação jurisdicional.Além desses problemas da ordem dos recursos humanos, de espaço físico e tecnologia, outrosexistem a serem corrigidos, como seja, o próprio "modus operandi" da judicância nacional, queenseja mudanças com a reforma na legislação, sem que para isso seja necessária a imposição deóbice ao irrestrito acesso do cidadão ao judiciário.A mudança na lei permitiria, neste hipotético circuito, o aplainamento das vias onde a máquina iriapassar, a exemplo da implantação de procedimentos prévios a encetar a fase postulatória, taiscomo a prévia triagem dos pedidos no sentido da composição entre as partes independente dovalor da causa, com a criação de grupos de conciliadores e, ainda, designação de juízo arbitral;concessão de prerrogativas aos procuradores da Fazenda Pública para transacionarem a dívidapública em juízo; do Ministério Público para desistir da Ação Penal em face ao princípio dainsignificância, etc... etc... etc...Ainda é oportuno ao tema, a questão do controle externo do judiciário, em face ao corporativismode seus membros, que não admitem fiscalização e cobranças das instituições que o impulsionam,quanto a morosidade na prestação jurisdicional. Atente-se que na realidade os prazos somentevalem para o Advogados; estes sim, se não obedecerem, dependendo de cada situação, terão
  8. 8. suas postulações obstadas pelos efeitos legais da inércia. É comum, por exemplo, o magistradoencerrar uma instrução e, ao lhe ser concluso o processo, extrapolar ao decêndio e passar mesese até anos para a prolatação de sentença, sem que isso implique em qualquer nulidade, ou sançãoadministrativa a este.A discussão sobre a adoção da sumula vinculante ganha corpo em sentido contrário na opinião dosjuristas, recebendo sérias censuras.Dentre as matérias veiculadas pela imprensa nacional é bem oportuna a que mencionou o ministroda Justiça, Márcio Thomaz Bastos, que se posicionou "radicalmente contra" a súmula vinculante,durante audiência pública sobre a reforma do Judiciário na Comissão de Constituição e Justiça doSenado. Thomaz Bastos defendeu ainda o controle externo do Judiciário e apresentou aossenadores outros pontos da reforma prioritários ao governo.O ministro afirmou que a súmula vinculante "é um remédio aparentemente milagroso, ao qual seatribui o condão de limpar a pauta dos tribunais e acabar com morosidade (da Justiça)" mas quetem "tantos efeitos colaterais que acredito ser uma temeridade a sua implantação". Para ThomazBastos, a medida engessaria a primeira instância da Justiça e esterilizaria o judiciário. A súmulavinculante é um mecanismo pelo qual os juízes são obrigados a seguir o entendimento adotadopelo Supremo Tribunal Federal (STF) ou pelos tribunais superiores sobre temas que já tenhamjurisprudência consolidada.Alhures, aos comentários do ministro, o direito se tornaria ainda mais mecanicista bem ao sabordos exegetas. Acima de tudo, a "sumula vinculante" colocaria abaixo toda a dialética que é própriaa ciência jurídica, no sentido das contradições que são próprias as pessoas quando em contenda,onde não pode existir cerceamento e mordaças. Acima de tudo, é clássica a realidade de que, se odireito se aprimorou até o estagio atual, isso se deu em razão ao debate, próprio aos pensadoresdo direito, no modelo criado pela filosofia, irmã do direito, o que lembra fóruns interessantes como"o Ateneu" de Aristóteles e a "Academia" de Platão, em cujos ambientes se ampliaramconhecimentos.Ferrenhamente combatida, até hoje não se ousou instituir a sumula vinculante.IV. A DOUTRINA.4.1. DEFINIÇÃO.MARIA HELENA DINIZ – A doutrina decorre da atividade científico-jurídica, isto é, dos estudoscientíficos realizados pelos juristas, na análise e sistematização das normas jurídicas, naelaboração das definições dos conceitos jurídicos, na interpretação das leis, facilitando eorientando a tarefa de aplicar o direito, e na apreciação da justiça ou conveniência dos dispositivoslegais, adequando-os aos fins que o direito deve perseguir, emitindo juízos de valor sobre oconteúdo da ordem jurídica, apontando as necessidades e oportunidades das reformas jurídicas.PAULO NADER – A doutrina ou direito científico, compõe-se de estudos e teorias, desenvolvidospelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de concebernovos institutos jurídicos, reclamados pelo momento histórico.É a communis opinio doctorum.SAVIGNY – Chamou de direito científico ou direito dos juristas.GARCIA MAYNEZ – É o estudo de caráter científico que os juristas realizam a respeito do direito,seja com o objetivo meramente especulativo de conhecimento e sistematização, seja com oescopo pratico de interpretar as normas jurídicas para a sua exata aplicação.ETIMOLOGIA – Vem do latim doceo (ensinar)Como o presente estudo se destina a comunidade acadêmica, numa versão mais perfunctória, adoutrina é representada pela literatura jurídica produzida pelos grandes juristas, que em suasobras fazem elucudações direcionadas de forma especial ao estudo dos institutos e pressupostasjurídicos, sempre articulados a dogmática jurídica e, assim, escrevem de forma brilhante, de cujostratados, compêndios e obras, se produzem no sentido do enriquecimento do saber, tantodaqueles que operam o direito (advogados, promotores e magistrados) quanto aqueles laboramcom o processo legislativo.4.2. A DOUTRINA PODE DESIGNAR TAMBÉM PRINCÍPIOS.
  9. 9. Ex. Doutrina de Monroe (América para os americanos) - Doutrina de Tobar (Não se reconhece oEstado surgido de golpe e que não houve legitimação do poder pelo povo).4.3. ORIGENS.Surge na Roma antiga, quando o Imperador Augusto concedeu a uma classe de intelectuais, quetinham o jus publice respondendi, a tarefa de responder as questões jurídicas, cujos pareceres setornavam incontestes.Conforme escreve A. Machado Paupério: (8) "Na época de maior esplendor do direito romano, aopinião dos juristas foi a fonte mais importante do direito. Valia sobretudo a opinião de cincojuristas: Caio, Papiniano, Paulo, Ulpiano e Modestino. Em caso de critérios diferentes, prevalecia aopinião da maioria, mas se nem todos se haviam pronunciado sobre o caso e havia empate,prevalecia o parecer de Papiniano, na ausência do qual, podia o juiz seguir a doutrina que lheparecia mais justa".Com o codicismo, oficialmente a doutrina veio a perder a sua obrigatoriedade, sendo substituídapor textos, quando entra em cena o legislador.Outro exemplo citado pelo jurista, acerca da doutrina com força de obrigatoriedade, ocorre nodireito espanhol dos Séculos XIV e XV, nas chamadas "pragmáticas de Madri", quando as opiniõesde alguns jurisconsultos eram prestigiadas pelo Estado no sentido de fiel observância.4.4. ESPECIES.Segundo Paulo Dourado de Gusmão, a exemplo do que se faz quando do estudo da jurisprudência,como fonte do direito, o termo secundum legem, praeter legens e contra legem também se prestaao estudo da doutrina, em relação a dogmática.SECUNDUM LEGEM– Se decorre da fiel interpretação por parte do jurista, de um texto legal, semmanifestar contradições ao que expressa o seu conteúdo, de cunho esclarecedor daquilo a que sepropõe na norma.PRAETER LEGEM – Quando as obras dos juristas ofertam luz ao operador do direito no sentido desolucionar quando da regra confusa ou omissa.CONTRA LEGEM – A doutrina tem eficácia para os legisladores, indicando, tanto reformas a seremintroduzidas ao direito positivo, quanto mudanças na interpretação do direito.4.5. A INFLUENCIA DA DOUTRINA NA LEGISLAÇÃO E NA JURISPRUDENCIA.Em nossa época, embora que a doutrina não mais tenha essa natureza vinculante da época doimperador Augusto, em que os doutrinadores já não mais declaram o direito, porém, a suainfluência é irrefutável, tanto para a lei, quanto para a jurisprudência.Miguel Reale embora não admitindo ser a doutrina uma fonte do direito, por não se originar daestrutura do poder, até mesmo se reportando aos juriscultos de Roma como o tribunal dosmortos, reconhece a importância do seu papel junto ao aprimoramento do direito, consoanteexpressa em sua obra: “O fato de não ser fonte do direito não priva, todavia, a doutrina do seupapel relevantíssimo no desenrolar da experiência jurídica. Na realidade, a sua função é de outranatureza, como se depreende do confronto entre o que é produzido pelas fontes e o que érevelado pela doutrina.Observa Orlando Gomes, exerce a doutrina, influência pelo ensino ministrado nas faculdades dedireito, pois são os juristas que formam os magistrados e advogados, preparando-os para oexercício dessas profissões pelo reconhecimento dos conceitos e teorias indispensáveis àcompreensão do ordenamento jurídico.No que concerne a contribuição da doutrina para a tarefa de legislar, no Brasil, Clovis Beviláqua,autor de inúmeras obras de direito foi o grande idealizador do anterior Código Civil, de cujoprojeto o foi de sua lavra, na íntegra.A missão do doutrinador, além de inspirar a criação da norma, também se presta ao seu
  10. 10. aprimoramento, sempre em função ao sentido axiológico nela implícita.É bem memorável o trabalho dos grandes pensadores do direito nacional em relação aquelaparticularidade do Direito de Família, que se reportava a filiação, no tocante ao que se dizia"filiação ilegítima", onde até a própria doutrina, em razão ao momento histórico que se vivia, davaa alguns, a denominação teratológica de espúrios.Foram muitos os trabalhos dos juristas, para a mudança nas regras que então não permitiam oreconhecimento dos filhos havidos fora do casamento. Absurdo até, se acreditar que alguémviesse ao mundo já concebido sob uma mácula de bastardo, sem que tivesse contribuído dequalquer forma a isso.Diante das luzes desses cientistas do direito, finalmente vislumbrou-se o "justum", quando oconstituinte, ao elaborar regras básicas sobre os direitos da família, colocou fim a discriminação,com a Magna Carta ex vi Art. 226, §6º, equiparando todos os filhos, havidos ou não da relação decasamento ou por adoção, estendendo igualdade de direito a todos.Importante ainda neste cotejo, da doutrina com as outras fontes do direito, o que esta representapara a formulação da jurisprudência. É comum os magistrados fundamentarem suas decisõesfazendo colações aos doutrinadores do direito nacional, ao dar solução aos problemas que lhe sãoapresentados.Conclusivamente, ainda no que pertine a dualidade do enfoque sobre o estudo de fontes dodireito, a doutrina tanto serve para a "aplicação da norma" ao interpretar o direito, quanto podeofertar luz ao legislador e, assim, contribuir para o aprimoramento da ordem, com a "criação danorma" pertinente aquela situaçãoV. O COSTUME.5.1. DEFINIÇÃO.MARIA HELENA DINIZ – É uma norma que deriva da longa prática uniforme ou da geral econstante repetição de dado comportamento sob a convicção de que corresponda a umanecessidade jurídica.ULPIANO - O tácito consenso do povo, inveterado por longo tempo.PAULO NADER – Um conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo,através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas eimpostas pelo Estado.O costume que deve ser objeto do estudo do direito é o costume jurídico, como seja, aquele capazde gerar direitos e obrigações. O costume sem esta essência, é o costume apenas de convivênciasocial, sem nenhuma repercussão no mundo jurídico.Em versão mais simplificada pode-se resumir a definição do costume como normas de direito quesurgem por motivos práticos da sociedade, quando, na ausência da norma legal específica adeterminada situação, a necessidade de disciplina leva o povo a criar regras não escritas que,assimiladas de forma geral e por grande período de tempo, ganham caráter de efetividade epassam a merecer o respeito daqueles que a utilizam, o que conduz a serem prestigiadas eobservadas pelo Estado.5.2. ESPECIES.O costume, a exemplo da jurisprudência e da doutrina, também pode ser secundum legem,praeter legem e contra legem, porém com certas peculiaridades, em razão do seu caráternormativo.SECUNDUM LEGEM – Em um primeiro sentido é o costume que se consagra no meio social semdiscrepância a ordem, em seus aspectos éticos e axiológicos, daí que muitas vezes passa aodomínio escrito, transubstanciando-se em lei.Em outro sentido, é o costume que, conservando a sua forma não escrita, é reconhecido pelolegislador como preceito íntegro, daí que a lei recomenda que seja observado. No nosso direito,por exemplo, o art. 1297, § 1º do Novel Código Civil recomenda seja meação de despesas com
  11. 11. cercas, tapumes, etc..., de acordo com o costume local.PRAETER LEGEM – É o costume que se reveste de caráter supletivo da norma de acordo com oArt. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, suprindo a lei nos casos omissos. Exemplo dessapratica diz respeito ao cheque pós-datado, que se constatado ter sido emitido como garantia dedivida, o fato da insuficiência de fundos, se apresentado antes da data convencionada, nãoconstitui ilícito penal.CONTRA LEGEM – É a espécie de costume que se concretiza em contrário a expressão da lei. Nelese apresentam os casos do consuetudo abrogatório, que implicitamente revogatório do preceito aque se contrapõe e do desuetudo, que consiste a não aplicação da lei em virtude do desuso,quando a realidade é mais forte que o preceito legal, o que a torna, no dizer jurídico, uma letramorta.Diante desta peculiaridade, há de se indagar: pode o costume revogar uma lei?Pela implicância técnica que circunscreve o tema, levando-se em conta a norma legal, pelo seulado formal e de que somente uma lei pode revogar outra lei, a resposta seria não. Ocorre que,em muitas vezes, como a sociedade impõe desvalor, irreleva a norma e não mais utiliza, é comorevogada estivesse, sendo óbvia a sua conseqüente revogação, não pelo costume, mas pelostermos expressos de uma outra lei.Ainda circunscrito ao tema vem outra indagação: Pode a lei revogar o costume?.Neste caso haverá de preponderar o direito escrito, como sendo, na hipótese de uma lei vir adispor ao contrário da norma consuetudinária, a supremacia política da organização social napessoa do Estado, através do seu poder, haverá de prevalecer.5.3. ELEMENTOS.CONSUETUDO – É o lado pratico da regra do costume pelo seu real uso pela sociedade,conservando-o em sua vivicitude, eficaz, a reger situações.OPINIO JURIS ET NECESSITATIS – É a convicção de que a norma é necessária, imprescindível àsrelações, daí o desejo de que seja mantida em sua eficácia.UNIFORMIDADE – É necessário o consenso geral do povo, sem insurgências ao comando da regracostumeira e à sua necessidade.DIUTURNIDADE – Verifica-se o costume pelo longo período de tempo em que ele se faz presenteno opinio popular, período razoavelmente longo, a se aferir pelo bom senso. A Lei da Boa Razãofixava o período mínimo de 100 anos.O costume tanto serve para a "aplicação da norma" a subsidiar nos termos da LICC, quanto podeinfluenciar o legislador e, assim, contribuir para o aprimoramento da ordem, com a "criação danorma" pertinente aquela situação.BIBLIOGRAFIA.1. Reale, Miguel – Lições Preliminares de Direito – Ed. Saraiva – 19ª Edição.2. Souza, Daniel Coelho – Introdução à Ciência do Direito – Ed. Saraiva – 4ª Edição.3. Nader, Paulo – Introdução ao estudo do Direito – Ed. Forensi – 18ª Edição.4. Rodrigues, Silvio – Direito Civil – Vol. 4 – Responsabilidade Civil – Ed. Saraiva.5. Diniz, Maria Helena – Compêndio de Introdução à Ciência do Direito – Ed. Saraiva – 6ª Edição.6. Sichens, Recasens – Tratado de Sociologia – Vol 1 – Ed. Globo – 1ª Edição.7. Gusmão, Paulo Dourado de – Introdução ao Estudo do Direito – Ed. Forensi - 15ª Edição.8. Paupério, A. Machado - Introdução ao Estudo do Direito – Ed. Forensi – 3ª Edição.
  12. 12. Nota: Carlos Orlando Fonseca de Souza - Professor de Introdução ao Estudo do Direito daUniversidade Federal do Amapá - UNIFAP."

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