Administrativo1

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Administrativo1

  1. 1. 1 DIREITO ADMINISTRATIVO – PONTO 01 Administração Pública como função do Estado. Princípios regentes da AdministraçãoPública. A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Características de cada um. Apublicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS). OBSERVAÇÃO: Texto original elaborado por RENATA PADILHA GERA. Resumo atualizado em janeiro de 2007 por GUSTAVO MOULIN RIBEIRO. ATUALIZAÇÃO JANEIRO/2008  ALTERAÇÕES EM VERDE ATUALIZAÇÃO OUTUBRO/2010  ALTERAÇÕES EM VERMELHO ATUALIZAÇÃO AGOSTO/2012  ALTERAÇÕES EM CINZA- LILIAN MARA DESOUZA FERREIRA Administração Pública como função do Estado. Estado, Governo e Administração são termos que andam juntos e muitas vezes confundidos,embora expressem conceitos diversos nos vários aspectos em que se apresentam. 1. ESTADO – ente personalidade como pessoa jurídica de direito público - é a nação politicamente organizada -, que é detentora de SOBERANIA. O Estado NÃO tem DUPLA PERSONALIDADE, mesmo que esteja praticando atos externos ou privados, trata-se de pessoa jurídica de direito público, não perde a personalidade PÚBLICA. O ESTADO DE DIREITO é o estado politicamente organizado, que obedece às suas próprias leis. 1.1. Elementos do Estado: - POVO (elemento subjetivo); - TERRITÓRIO (elemento objetivo); e - GOVERNO SOBERANO - soberania como poder absoluto, indivisível e incontrastável; independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna. 1.2. Poderes do Estado – não são poderes da ADMINISTRAÇÃO, mas do Estado, destinados à execução de funções, tal como por Montesquieu, decorrentes das principais atividades do Estado: PODER EXECUTIVO, LEGISLATIVO e JUDICIÁRIO, são os elementos orgânicos ou estruturais do Estado. A tripartição de Montesquieu é adotada no texto constitucional, tendo por finalidade o equilíbrio entre os Poderes, de modo a evitar a supremacia de qualquer deles sobre o outro (Carvalho F., Cap. 1). A nossa Constituição estabelece expressamente que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (CF, art. 2º), bem assim veda que haja deliberação sobre Emenda à Constituição tendente a abolir a separação dos Poderes (CF, art. 60, §4º, III). 1.3. Funções do Estado (típica e atípica) – são decorrentes dos poderes. FUNÇÃO é o exercício de uma atividade em nome e interesse de outrem. FUNÇÃO PÚBLICA é o exercício de atividade em nome e interesse do POVO. Entretanto, no Brasil, não há exclusividade no exercício dessas funções, não há um rígida, absoluta, divisão dos Poderes, mas sim preponderância na realização desta ou daquela função. Assim, embora os Poderes tenham funções precípuas (funções típicas), a própria Constituição autoriza que também desempenhem funções que normalmente
  2. 2. 2pertenceriam a Poder diverso (funções atípicas). São as chamadas ressalvas (ou exceções) aoprincípio da separação dos Poderes. a. FUNÇÃO TÍPICA – é a função principal (preponderante) do poder, o motivo pelo qual o poder foi criado. EXEMPLO: legislativo fazer lei; PR administrar; judiciário julgar. b. FUNÇÃO ATÍPICA – é a função secundária do poder. EXEMPLO: legislativo fazendo licitação; PR edita medida provisória; judiciário fazer licitação. Características das funções típicas: 1.3.1. Função Legislativa – consiste na elaboração de leis. É a função legiferante. É uma função abstrata. É uma função geral com repercussão erga omnis. É a única função que inova o ordenamento jurídico. 1.3.2. Função Judiciária – consiste na solução de conflitos, aplicando coativamente as leis. É uma função concreta (exceto o controle direto de constitucionalidade). É uma função indireta, porque depende de provocação. Não inova o ordenamento jurídico. Produz imutabilidade jurídica, ou seja, a intangibilidade jurídica ou coisa julgada, isto é, somente a decisão judiciária é definitiva. 1.3.3. Função Executiva ou Administrativa – O Poder executivo realiza a função administrativa – “aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacente à ordem constitucional e legal, sob regime de direito público, com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica” (Carvalho F.). É uma função concreta. É uma função direta. Não inova o ordenamento jurídico, pois, não revoga o atual estabelecendo um novo (MEDIDA PROVISÓRIA é uma função atípica). É uma função capaz de ser revista, não produz coisa julgada. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA não é uma verdadeira coisa julgada, é a imutabilidade dentro da administração, ou seja, dentro de um processo administrativo não há possibilidade de revisão dentro da própria administração, mas nada impede que seja revista pelo Poder Judiciário. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, função administrativa é a função que o Estado, ou quem lhes faça as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle da legalidade pelo Poder Judiciário. 1.3.4. Função de Governo – (CESPE gosta de CELSO ANTONIO) é uma função estabelecida por CELSO ANTONIO. Existem algumas funções que não podem ser enquadradas em nenhuma das acima. EXEMPLO: quando o Estado declara guerra. É a função que regula a atuação superior do Estado. A função administrativa se preocupa com as questões rotineiras ou costumeiras. A função de governo fica além das atividades meramente rotineiras. EXEMPLOS: declaração de estado de defesa ou de estado de sítio, iniciativa de lei, sanção e veto do presidente, declaração de guerra, celebração de paz. Note-se que há divergência sobre essa classificação.
  3. 3. 3 2. GOVERNO – é o comando, é a direção do Estado. EXEMPLO: atos de soberania e autonomia. No âmbito do Direito Administrativo, a expressão Governo tem sido utilizada para designar oconjunto de Poderes e órgãos constitucionais responsáveis pela função política do Estado. O Governo tema incumbência de zelar pela direção suprema e geral do Estado, determinar seus objetivos, estabelecersuas diretrizes, visando à unidade da soberania estatal. 3. ADMINISTRAÇÃO – está relacionada à estrutura para exercício da função pública, trata-se do aspecto estrutural da administração pública. Pode ser dividida nas seguintes (note-se a terminologia é conflitante na doutrina) ADMINISTRAÇÃO FORMAL ou ORGÂNICA ou SUBJETIVA – está relacionada à máquina administrativa, ou seja, à estrutura. Começa com letra maiúscula. Quem realiza a atividade. Conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas destinadas à execução das atividades administrativas - todo o aparelhamento de que dispõe o Estado para a consecução das políticas traçadas para o Governo. Designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas (entidades), órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO). ADMINISTRAÇÃO MATERIAL ou OBJETIVA – é a atividade administrativa propriamente dita. Começa com letra minúscula. Corresponde ao conjunto de funções ou atividades administrativas, que são públicas, consistentes em realizar concreta, direta e imediatamente os fins constitucionalmente atribuídos ao Estado, por isso mesmo denominadas atividades finalísticas da Administração Pública (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO). Assim, a função administrativa (administração pública em sentido objetivo, material ou funcional) engloba: ● a prestação de serviços públicos; ● o exercício do poder de polícia; ● a intervenção no domínio econômico: pode ocorrer indiretamente, por meio da regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada, bem como diretamente, através da atuação direta do Estado na atividade econômica, nos termos do art. 173 da CF, normalmente por meio de empresas públicas e sociedades de economia mista. ● a atividade de fomento: O fomento abrange a atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade pública (como, p. ex., o incentivo que se dá a entidades como o SESC, SENAI, SEBRAE etc.). Exemplos de atividades de fomento desenvolvidas pelo Estado: I. auxílios financeiros ou subvenções, por conta dos orçamentos públicos; II. financiamento, sob condições especiais, para a construção de hotéis e outras obras ligadas ao desenvolvimento do turismo, para a organização e o funcionamento de indústrias relacionadas com a construção civil, e que tenham por fim a produção em larga escala de materiais aplicáveis na edificação de residências populares, concorrendo para seu barateamento; III. favores fiscais que estimulem atividades consideradas particularmente benéficas ao progresso material do país;
  4. 4. 4 IV. desapropriações que favoreçam entidades privadas sem fins lucrativos, que realizem atividades úteis à coletividade, como os clubes desportivos e as instituições beneficentes GOVERNO X ADMINISTRAÇÃO Vale registrar a lúcida lição do Prof. HELY LOPES MEIRELLES sobre a diferença entre Governo eAdministração: “Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estadopreordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. AAdministração não pratica atos de governo; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menorautonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atosadministrativos (...). “Comparativamente, podemos dizer que governo é atividade política e discricionária;administração é atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica. Governo é condutaindependente; administração é conduta hierarquizada. O Governo comanda com responsabilidadeconstitucional e política, mas sem responsabilidade profissional pela execução; a Administraçãoexecuta sem responsabilidade constitucional ou política, mas com responsabilidade técnica e legalpela execução. A Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática asopções políticas do Governo. Isto não quer dizer que a Administração não tenha poder de decisão. Tem.Mas o tem somente na área de suas atribuições e nos limites legais de sua competência executiva, sópodendo opinar e decidir sobre assuntos jurídicos, técnicos, financeiros, ou de conveniência eoportunidade administrativas, sem qualquer faculdade de opção política sobre a matéria. Importa salientar, contudo, que, a despeito de a teoria tripartite ser a mais difundida, há juristas depeso que entendem diversamente. Com efeito, Kelsen sustenta que as funções estatais são apenas duas, ade criar o direito (legislar) e a de executar o direito (o que tanto é feito pela Administração quanto pelaJurisdição). A nível nacional, Oswaldo Aranha Bandeira de Melo entende que existem apenas as funçõesadministrativa (legislar e executar: programação e realização de objetivos públicos) e jurisdicional. A expressão "administração pública", em nosso direito, é utilizada para designar o conjunto deentidades e órgãos a serviço do Estado, incumbidos da função administrativa (sentido subjetivo) e,também, a função do Estado agindo in concreto para a satisfação de seus fins de conservação, de bem-estar individual dos cidadãos e de progresso social, ou seja, a própria função administrativa (sentidoobjetivo). Assim, em sentido objetivo ou material, administração pública (ou função administrativa) pode serdefinida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico dedireito público, para a consecução dos interesses coletivos. A administração pública, para alguns, é utilizada em sentido amplo, compreendendo a funçãopolítica (GOVERNO), que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa propriamente dita(sentido estrito) (ADMINISTRAÇÃO), que as executa. É interessante lembrar, por fim, que aadministração pública é objeto de estudo do direito administrativo, enquanto o Governo é objeto deestudo do direito constitucional.
  5. 5. 5 Princípios constitucionais explícitos e implícitos da Administração Pública. PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO: DIÓGENES GASPARINI entende queprincípios constituem um conjunto de regras que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem avalidade. “São postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública”(Carvalho F.) Por sua vez, os princípios podem ser classificados como: a) ONIVALENTES – valem para qualquer ciência. EXEMPLO: princípio da não- contradição. b) PLURIVALENTES – valem para cada grupo de ciências. EXEMPLO: princípio da causalidade que é aplicado nas ciências naturais. c) MONOVALENTES – valem para uma só ciência. EXEMPLO: princípio da legalidade (a lei submete a todos), que é aplicável somente ao Direito. Por sua vez, eles podem ser: • GERAIS – valem somente para um ramo da ciência. EXEMPLO: princípio da supremacia do interesse público, que é aplicado somente ao Direito Público. • ESPECÍFICOS – valem somente para uma parte do ramo da ciência. EXEMPLO: princípio da continuidade do serviço público, que é aplicado somente ao Direito Administrativo, que é sub-ramo do direito público. a) PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO – é o principal princípio do DIREITO ADMINISTRATIVO, é o seu alicerce juntamente com o princípio da indisponibilidade do interesse público, dos quais decorrem os outros princípios. É a sobreposição do interesse público em face do interesse particular, o que é pressuposto lógico para o convívio social. Não há previsão expressa para o princípio da supremacia do interesse público. SUPREMACIA não significa a sobreposição do APARELHO OU DA MÁQUINA ESTATAL OU DO INTERESSE DO ADMINISTRADOR, é o INTERESSE PÚBLICO que se sobrepõe ao interesse privado. “[...] o interesse do todo, do conjunto social, nada mais é do que a dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado [...]” (CABM, cap. 1, p.51). EXEMPLOS: poder de polícia (que restringe e limita a liberdade e os direitos do particular em face do direito público); elementos dos atos administrativos: auto-executoriedade e imperatividade; cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos; intervenção na propriedade privada, alem da autotutela, com a revisão e anulação dos seus próprios atos (Súmula STF 473). DIÓGENES GASPARINI: a Administração deve respeito ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada e ao direito adquirido. É importante observar, contudo, que o PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSEPÚBLICO vem sendo CONTESTADO pela doutrina administrativista e constitucionalista maismoderna. Este assunto está na “ordem do dia” em matéria de atualidade no que se refere ao direitoadministrativo e ao direito constitucional. Neste sentido: SARMENTO, Daniel (org.). Interessespúblicos versus interesses privados. Rio: Lumen Juris, 2005. Abaixo segue um resumo do artigo deDaniel Sarmento, publicado na obra citada e intitulado “Interesses Públicos vs. Interesses Privados naPerspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional”. Principais trechos do artigo: Os principais argumentos utilizados para o abrandamento ou mesmo para o afastamento doprincípio da supremacia do interesse público são: 1) a superação da dicotomia rígida entre Direito Público e Direito Privado (o Direito Públicose privatiza – em razão da decadência do chamado Estado Social (ou welfare state) e o Direito
  6. 6. 6Privado se “publiciza”: constitucionalização do direito civil; eficácia horizontal dos direitosfundamentais; surgimento do terceiro setor, que é público mas não é privado). Assim, fica cada vezmais difícil distinguir o interesse público do interesse privado. 2) A CF/88 (afastando o organicismo, o utilitarismo e o individualismo liberal clássico) podeser considerada uma Constituição personalista, pois “afirma a primazia da pessoa humana sobre oEstado e qualquer entidade intermediária. Para o personalismo, é absurdo falar em supremacia dointeresse público sobre o particular, mas também não é correto atribuir-se primaziaincondicionada aos direitos individuais em detrimento dos interesses da coletividade.” (p. 79) “Na verdade, a admissão de cláusulas muito gerais de restrição de direitos fundamentais – comoa de supremacia do interesse público – implica também em violação aos princípios democráticos e dareserva de lei, em matéria de limitação de direitos, já que transfere para a Administração a fixaçãoconcreta dos limites ao exercício de cada direito fundamental. Ademais, dita indeterminação podecomprometer a sindicabilidade judicial dos direitos fundamentais, por privar os juízes de parâmetrosobjetivos de controle” (p. 96). “Diante deste quadro, parece-nos inadequado falar em supremacia do interesse público sobre oparticular, mesmo em casos em que o último não se qualifique como direito fundamental. É preferível,sob todos os aspectos, cogitar em um PRINCÍPIO DA TUTELA DO INTERESSE PÚBLICO, paraexplicitar o fato de que a Administração não deve perseguir os interesses privados dos governantes,mas sim os pertencentes à sociedade, nos termos em que definidos pela ordem jurídica (princípio dajuridicidade). Se a idéia de supremacia envolve uma comparação entre o interesse público e oparticular, com atribuição de preeminência ao primeiro, na noção de tutela este elemento está ausente,o que se afigura mais compatível com o princípio da proporcionalidade, fechando as portas parapossíveis excessos (...) Dessa forma, a ação estatal conforme ao Direito não será aquela que promoverde forma mais ampla o interesse público colimado, mas sim a que corresponder a uma ponderaçãoadequada entre os interesses públicos e privados presentes em cada hipótese, realizada sob a égide doprincípio da proporcionalidade. Com a ressalva, contudo, de que quando os direitos fundamentaisestiverem ausentes da balança, o escrutínio judicial da conduta estatal deve ser mais cauteloso,prevalecendo, na dúvida, a decisão já adotada pelo Poder Público.” (p. 114 e 115). CONTRACRÍTICA DE ALICE GONZALEZ BORGES (Revista Diálogo Jurídico-n.º 15 –jan/fev/mar/2007): Alice González Borges, em importante artigo sobre o tema (“Supremacia do Interesse Público:Desconstrução ou Reconstrução?”), ao invés da “desconstrução” propugnada pelos críticos, sugereuma “reconstrução”: “Mas agora surge de outra parte uma nova espécie de ataque, até então inimaginável. Derepente, uma plêiade de jovens e conceituados juristas , - animados, força é que se diga, pela maiscristalina e louvável das intenções, - ergue-se na defesa da eficácia e efetividade dos direitosfundamentais, em salutar movimento em prol da constitucionalização do direito. Para tanto,resolve congregar forças para desconstruir (sic) o princípio da supremacia do interesse público,como sendo a base de um autoritarismo retrógrado, ultrapassado e reacionário do direitoadministrativo.” “É preciso não confundir a supremacia do interesse público – alicerce das estruturasdemocráticas, pilar do regime jurídico-administrativo – com as suas manipulações edesvirtuamentos em prol do autoritarismo retrógrado e reacionário de certas autoridadesadministrativas”.
  7. 7. 7 1. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO – O interesse é do povo, então o administrador não pode dispor dele, por ser INTERESSE ALHEIO. A função pública impede a livre disposição porque o interesse público é alheio. Trata-se de um múnus público, é um encargo ou uma obrigação. EXEMPLOS: dever de apuração de prática de infração disciplinar, cuidar do patrimônio ou dos interesses, arrecadar corretamente, contratar com licitação, obediência ao procedimento de desapropriação. O STF já se pronunciou pela impossibilidade de transação ou renúncia pela Administração, que não esteja configurada em lei. 2. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE ou OBRIGATORIEDADE DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA (CELSO ANTONIO) – é a manutenção ou não interrupção do serviço público. O serviço público não pode parar, porque não param os anseios da coletividade; os desejos dos administrados são contínuos. O princípio nem sempre significa atividade ininterrupta, sem intermitência, mas tão-só regular, isto é de acordo com a sua própria natureza ou forma de prestação. “Existem certas situações específicas que excepcionam o princípio, permitindo a paralisação temporária da atividade, como é caso da necessidade de proceder a reparos técnicos ou realizar obras para a expansão e melhoria dos serviços”(CABM). CELSO ANTONIO vai mais longe: CONTINUIDADE está na base da indisponibilidade; aOBRIGATORIEDADE surge em decorrência da indisponibilidade - a Administração não temdisponibilidade sobre os interesses públicos, mas apenas o dever de curá-los nos termos das finalidadespredeterminadas legalmente, compreende-se que estejam submetidas ao seguinte princípio. A continuidade pode ser dividida, nos seguintes tópicos, para facilitar a análise: • CONTINUIDADE PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS – é por esse aspecto que se justifica que quase sempre, a Administração Pública para os seus atos nomeia suplentes. EXEMPLO: suplentes de comissões permanentes de licitação. **Assunto pertinente nesse ponto, é a constatação de que os servidores públicos têm direito degreve previsto na CF (artigo 37, VII), na forma da LEI ESPECÍFICA (até 1998 era lei complementar,agora é lei ordinária). Essa lei ainda não existe, a Lei 7783/89 fala sobre o direito de greve para ostrabalhadores. Mesmo sem existir a lei, pode exercer o direito de greve? Há duas correntes: a) CORRENTE MINORITÁRIA: A lei constitucional que trata desse assunto é de EFICÁCIA CONTIDA, podendo ser exercido de imediato, mas a lei restringirá o conteúdo no futuro; b) CORRENTE MAJORITÁRIA: essa lei constitucional é de eficácia limitada, ou seja, não pode ser exercido o direito de greve antes da promulgação da lei específica. Se a greve for tida por ilegal, pode ser descontado o dia não trabalhado, por entendimento da maioria da doutrina e da jurisprudência. Aqui, vê-se um exemplo da SÍNDROME DA INEFETIVIDADE (STF), a CF prevê muitos direitos que não são efetivos. ATENÇÃO: GREVE. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DO STF EM OUT/2007: Atente-separa a mudança de posicionamento do STF, no julgamento dos processos MI 670, MI 708 e MI 712, arespeito da eficácia do mandado de injunção e do exercício do direito de greve pelos servidores públicoscivis, no sentido de, “reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito de greve no serviçopúblico, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício dodireito consagrado no artigo 37, VII da Constituição do Brasil ”. O STF, no julgamento ocorrido emoutubro/2007, propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação da Lei nº 7.783, de 28/06/89(lei que regula a greve no setor privado), no que couber.
  8. 8. 8 • CONTINUIDADE PARA OS CONTRATADOS - os contratos administrativos possuem cláusulas exorbitantes: CLÁUSULAS EXORBITANTES É uma faculdade e pode constituir-se em: EXIGÊNCI a) caução em dinheiro ou títulos da dívida pública. A DE b) seguro-garantia GARANTIA c) fiança bancária ALTERAÇ a) modificação do projeto ou das especificações ÃO b) modificação do valor contratual, por acréscimo ou diminuiçãoUNILATERAL quantitativa de seu objeto. a) inadimplemento. b) desaparecimento do sujeito, insolvência RESCISÂO ou comprometimento da execução.UNILATERAL c) interesse público. d) caso fortuito ou força maior. FISCALIZA Prerrogativa no Poder Público, dando ensejo à rescisão unilateral. ÇÃO APLICAÇÃ a) advertência b) multa c) suspensão temporária e impedimento de O DE contratados d) declaração de inidoneidade.PENALIDADE ANULAÇÃ Por obediência ao princípio da legalidade, é prerrogativa a O (autotutela) anulação de seus atos diante de ilegalidade. RETOMAD Artigo 80 (Lei 8.666/93), princípio da continuidade do serviçoA DO OBJETO público. RESTRIÇ Não há rescisão unilateral pelo particular. Ele não pode ÕES AO USO interromper a execução do contrato, em decorrência dos princípios daDA “EXCEPTIO continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público NON sobre o interesse particular. (a jurisprudência tem minorado a aplicação ADIMPLENTI desse preceito).CONTRACTUS” MUTABILIDADE ÁLEA Risco que todo empresário corre, como resultado da própria ORDINÁRIA flutuação do mercado; sendo previsível, por ele responde o particular. EMPRESARIAL ALTERAÇÃO Atendimento ao interesse público. UNILATERAL Administração Restabelecida. ÁLEA FATO DO Ato de autoridade não relacionadoADMINISTRATIVA PRÍNCIPE diretamente. FATO DA Ato de autoridade que incide ADMINISTRAÇÃO diretamente sobre o contrato.
  9. 9. 9 Circunstâncias externas ao contrato e à vontade das partes, ÁLEA imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio ECONÔMICA muito grande no contrato, dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão. Restrições ao uso da “excepcio non adimpleti contratus” – exceção do contrato não cumpridoconsiste no fato de que se uma parte não cumprir uma prestação, a parte contrária também não é obrigadaa cumprir a sua prestação, isso se aplica aos contratos em que as partes estão em igualdade; entretanto, nocontrato administrativo é diferente. Em regra, se a administração inadimplir, o particular não podesimplesmente suspender a prestação do serviço. Exceção é o art. 78 da Lei n. 8.666-93, prevê a possibilidade de rescisão do contrato pelo “XV – oatraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela administração decorrentes de obras, serviçosou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidadepública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito deoptar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação.” Se amora da administração é inferior a 90 dias o contratado não pode suspender a prestação do serviçopúblico. Pode ocorrer de não suportar a espera por 90 dias, sob pena de falir, pelo que pode procurar oJudiciário, pois a lei não pode exigir o absurdo, o insuportável no mundo dos fatos.O particular nãopode pura e simplesmente parar a prestação, mesmo com o atraso superior a 90 dias, o contratadodeverá manifestar administrativamente seu interesse na rescisão ou opção pela suspensão até anormalização da situação. Se não obtiver resposta favorável da Administração, deve requererjudicialmente a rescisão contratual ou a garantia da suspensão da prestação dos serviços. Note-se que ocontratado precisa da autorização ou da administração ou do Judiciário para rescindir ou parasuspender a prestação do serviço (paralisação). Isso tudo se aplica mesmo aos serviços públicosessenciais. Obs.: alguns autores defendem que pode sem autorização do Judiciário, devendo requerersomente à Administração. REVERSÃO – passagem ao poder concedente dos bens do concessionário aplicados aoserviço, uma vez extinta a concessão (art. 35, § 2.º) [CABM] - permite que a Administração utilize opatrimônio da contratada para dar prosseguimento ao serviço público. É cabível direito à indenização,desde que descontados os valores de depreciação dos bens - o contrato especifica os bens que podem serrevertidos, no seu silencio, são revertidos os INDISPENSÁVEIS AO PROCESSEGUIMENTO DOSERVIÇO. Lei 8.987/95 (artigo 6o.) fala sobre a concessão de serviços públicos essenciais afirma que NÃOhaverá descontinuidade do serviço no caso de interrupção (“corte”) por falta de pagamento, excetose precedida de prévia comunicação. Serve para evitar a falência da prestadora do serviço. STJ vemdando algumas decisões de que mesmo nesses casos não é possível cortar o serviço público essencial(EXEMPLO: prestação de energia elétrica) – todavia, tratando-se de inadimplência da própriaAdministração com a concessionária do serviço, o corte não pode atingir serviços públicos essenciais, taiscomo escolas, hospitais, repartições etc.). [Carvalho F.] 3. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA – (TJ/MG, TRF2) é o princípio que autoriza a administração a rever suas próprias decisões (ilegalidade = anulação; conveniência e oportunidade = revogação). Sumulas 346 e 473, STF, e Lei 9784/99 anulação (05 anos) e revogação (não há limite temporal, mas limites materiais: direitos adquiridos e outros) de atos administrativos. MARIA SYLVIA afirma que é também o dever de cuidado e zelo com os bens que integram o patrimônio público.
  10. 10. 10 AUTOTUTELA x TUTELA Autotutela corresponde ao controle que um órgão ou uma entidade realiza sobre os seuspróprios atos. É um controle interno e que tem por fundamento a hierarquia e a subordinação. A tutela, por sua vez, corresponde a um controle exercido por uma entidade sobre outra.Seria, neste aspecto, um controle externo. É o controle exercido pela entidades políticas sobre asentidades que compõem a adm. pub. indireta. É um controle finalístico (supervisão ministerial).Não há relação de hierarquia ou subordinação, mas sim uma relação de vinculação. 4. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – CUIDADO: é um princípio que surgiu com a idéia de descentralização. A administração direta (artigo 37, XIX, CF) para criar as pessoas da Administração indireta depende de lei, que também definirá a finalidade da pessoa jurídica criada, que não poderá ter a finalidade modificada por ato administrativo. Esse é o princípio da finalidade: uma vez definida a finalidade da pessoa jurídica da administração indireta, essa finalidade não poderá ser modificada por ato administrativo, já que definida por lei, somente poderá ser modificada por lei. MP/MG: atualmente essa idéia vem sendo aplicada para os órgãos da administração DIRETA, ou seja, qualquer órgão público está afeito a sua finalidade. SUPERVISÃO MINISTERIAL é a fiscalização ou controle que a administração direta faz sobre a administração indireta. 5. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE – é presunção de legalidade, legitimidade e veracidade. O ato administrativo goza de presunção de todos os itens: legalidade (obediência à lei), legitimidade (constituídos em conformidade com as normas legais) e veracidade (presunção de que o ato é verdadeiro). Trata-se de PRESUNÇÃO RELATIVA, na medida em que, admite prova em contrário, podendo ser discutida e afastada. EFEITOS: autoexecutoriedade dos atos e a inversão do ônus da prova (Carvalho F.). EXEMPLO: administração determina que o padeiro coloque azulejo em todo o estabelecimento. “O fundamento precípuo, no entanto, reside na circunstancia de que se cuida de atos emanados deagentes detentores de parcela do Poder Público, imbuídos, como é natural, do objetivo de alcançar ointeresse público que lhes compete proteger.” (Carvalho F.) A presunção de legitimidade não afasta oCONTROLE PELO JUDICIÁRIO. Produção de efeitos: EX TUNC (anulação = ilegalidade) e EX NUNC(revogação = conveniência e oportunidade). EXEMPLO: pessoa nomeada sem concurso público. Até adeclaração de nulidade o ato produzirá todos os seus efeitos. 6. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (artigo 37, caput)1 – a CF repetiu várias vezes esse princípio (artigos 5o, 84, 150, e vários outros), que é indispensável para a existência de um Estado Democrático de Direito (politicamente organizado e obedece às suas próprias leis). HELY LOPES MEIRELLES faz uma distinção que cai em concurso, em 02 enfoques: • LEGALIDADE PARA O AGENTE PÚBLICO ou ADMINISTRADOR PÚBLICO – somente pode fazer o que a lei autoriza e determina; é o chamado de CRITÉRIO DE SUBORDINAÇÃO À LEI. • LEGALIDADE PARA O PARTICULAR – pode fazer tudo o que a lei NÃO proíbe. É o CRITÉRIO DE NÃO-CONTRADIÇÃO À LEI.1 CONCURSO: os 05 princípios previstos no caput do artigo 37, modificado pela EC/16 = LIMPE. CUIDADO: concurso adora trocar a IMPESSOALIDADE por ISONOMIA(pegadinha). Mas DIÓGENES GASPARINI afirma que o conteúdo entre os dois princípios é o mesmo ou seja, que a impessoalidade no fundo se confunde com a isonomia.
  11. 11. 11 CUIDADO: princípio da legalidade significa dizer que a conduta do administrador tem que estarEXPRESSAMENTE prevista em lei? NÃO; o que está expresso em lei é legalidade, mas nem sempre alei estabelece tudo, todos os detalhes, EXEMPLO: atos discricionários, nos quais o administrador faz umjuízo de conveniência e oportunidade (MARIA SYLVIA fala em EQUIDADE e JUSTIÇA, também).Exemplo: poderes implícitos. A doutrina faz uma distinção: • PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – está explicitado acima. • PRINCÍPIO DA RESERVA DE LEI – determinada matéria somente poderá ser estabelecida por meio de uma espécie normativa. EXEMPLO: a matéria X depende de lei ordinária, está-se reservando a lei ordinária. CONCURSO: SEABRA FAGUNDES utilizou o seguinte conceito para o princípio da legalidade: ADMINISTRAR É APLICAR A LEI DE OFÍCIO. ATENÇÃO: Como ensina Antonio Carlos Cintra do Amaral, “Penso que quando o saudoso jurista brasileiro formulou essa definição teve por objetivo distinguir a função administrativa da função jurisdicional. O administrador age de ofício. O juiz, por provocação das partes.” DIÓGENES GASPARINI: o princípio da legalidade não é somente aplicável à atividade administrativa, ele se estende às atividades legislativa e judiciária, dentro da sua atuação administrativa. 7. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE (artigo 37, caput) – o administrador não poderá buscar interesses pessoais, o que deve buscar é o interesse público, ou coletivo, devendo agir de forma abstrata e impessoal, ou seja, com AUSÊNCIA DE SUBJETIVIDADE. Pode ser verificada a impessoalidade em alguns enfoques: • o ato praticado pelo agente é da pessoa jurídica de direito público e não do agente, conseqüência expressa dessa regra é a proibição de promoção pessoal com obras, atos, programas, serviços e campanhas públicas; • A Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear seu comportamento. EXEMPLO: precatórios, artigo 100, CF. Observações: 1. Como ensina Pietro, a primeira vez que esse princípio aparece com esse nome (impessoalidade) foi na CF/88. 2. Segundo Hely Lopes, a impessoalidade nada mais é do que o clássico princípio da finalidade. DIÓGENES GASPARINI: o conteúdo da impessoalidade nada mais é do que a isonomia. 8. PRINCÍPIO DA MORALIDADE (artigo 37, caput) – Está relacionado à idéia de HONESTIDADE, de BOA CONDUTA, de obediência aos princípios éticos e normas morais, à correção de atitude, à boa-fé. Não há conceito fechado de moralidade, é uma cláusula
  12. 12. 12 indeterminada, é um conceito vago, indefinido, não se pode fechar. A CF/88 inovou ao prescrever a obediência expressa à moralidade, trata-se de um princípio recente. Em razão da indeterminação do conceito surge um problema: o Poder Judiciário quando analisa o ato praticado pelo administrador quanto à moralidade, conclui que se for IMORAL será ILEGAL, porque fere a LEGALIDADE AMPLA, ou seja, desrespeita a CF. Na jurisprudência, não se reconhece a invalidade do ato por exclusiva razão de moralidade, sempre o judiciário acaba retirando a sua validade em razão da ilegalidade e não em decorrência da moralidade somente. HAURIOU: foi o sistematizador do princípio; o ato e a atividade da Administração Pública devem obedecer não só à lei, mas à própria moral, porque nem tudo que é legal é honesto. **Os particulares que se relacionam com o ente estatal também devem obedecer obediência às regras de boa administração, sob pena de praticarem ato de improbidade (art.11 da Lei 8.492-92). CUIDADO: PROBIDADE e MORALIDADE são distintas. PROBIDADE não está expressamente prevista no texto da CF. Ambas estão ligadas à honestidade. Na CF, há a IMPRODIDADE ADMINISTRATIVA (Lei 8429/92 – LER) relacionando-a à infração. Assim, não são sinônimos, a imoralidade é uma das hipóteses de improbidade, os atos de improbidade são muito mais amplos do que os de moralidade. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA significa o exercício de função, cargo, mandato ouemprego público sem observância dos princípios administrativos da legalidade, da impessoalidade, dapublicidade, da moralidade e da eficiência. MORALIDADE COMUM é a conduta adequada às regras da moral. Diz respeito à condutaexterna do agente. MORALIDADE ADMINISTRATIVA é mais rigorosa, está relacionada com as condutas de boaadministração, ou seja, há que ser um bom administrador, isto é, devem ser buscadas as melhorespolíticas administrativas. Diz respeito à conduta interna do agente e corresponde ao conjunto deregras tiradas da disciplina interna da Administração. SUMULA VINCULANTE N. 13 STF: “A nomeação de cônjuge, companheiro, ou parente, emlinha reta, colateral ou por afinidade, até o 3º grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor damesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício decargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta eindireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a CF.” “Ato decisório contrário à Súmula vinculante 13 do STF. Nepotismo. Nomeação para o exercíciodo cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Paraná. (...) A vedação do nepotismo nãoexige a edição de lei formal para coibir a prática, uma vez que decorre diretamente dos princípioscontidos no art. 37, caput, da CF.” (Rcl 6.702-AgR-MC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamentoem 4-3-2009, Plenário, DJE de 30-4-2009.) “Os condicionamentos impostos pela Resolução 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça, nãoatentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de confiança. Asrestrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pelaConstituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, daigualdade e da moralidade. Improcedência das alegações de desrespeito ao princípio da separaçãodos poderes e ao princípio federativo. [...]” (ADC 12, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 20-8-2008, Plenário, DJE de 18-12-2009.)
  13. 13. 13 9. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE (artigo 37, caput) – exigência de CONHECIMENTO ou CIÊNCIA. O titular do poder administrativo é o POVO, pelo que o cidadão deve tomar conhecimento do que está sendo feito com este poder pelo seu representante.Consagra a transparência das condutas administrativas, para garantir a possibilidade de controlar e fiscalizar os atos administrativos. Publicidade significa também o início de produção de efeitos, ou seja, condição para ser eficaz. A publicidade EXEMPLO: artigo 61, parágrafo único, Lei 8666/93 (os contratos administrativos devem serpublicados no prazo de 05 dias para ter EFICÁCIA), os contratantes não deverão praticar nenhum ato atéa publicação. EXEMPLO: contas municipais devem ficar à disposição, para serem questionadas. ATENÇÃO: De acordo com o art. 61, parágrafo único, a Adm. tem até o 5º dia útil do mês seguinte ao da assinatura do contrato p/ providenciar a publicação, para que esta ocorra em até 20 dias daquela data. P/ Marçal os 20d são contados a partir do 5ºd útil, mas há entendimento no sentido de que começam a contar a partir da data em que for providenciada a publicação. DIÓGENES GASPARINI: a publicidade é garantida por meio de publicação no órgão oficial e pelaexpedição de certidões, quando não for possível a publicação. A publicação de atos, contratos e outrosinstrumentos jurídicos, salvo os normativos, pode ser resumida. Atos normativos não podem serpublicados de forma resumida. O princípio da publicidade é relativo (ponderação), há algumasexceções a esse princípio: • Artigo 5o., X: inviolabilidade da intimidade da honra (colocar o artigo), o objetivo da norma é não violar, sob pena de punição, nesses casos não tem que publicar. • Artigo 5o., XXXIII: informação x segurança. Esse é o mais aceito pela doutrina, não há divergência é exceção mesmo, CELSO ANTONIO reconhece só essa, as outras não são exceção ao princípio da publicidade. • Artigo 5o.LX: atos processuais e administrativos x sigilo. EXEMPLO: processo administrativo ético dos conselhos (CRM, CRO); Lei 8112/90 – conveniência da instrução. CUIDADO: particular pedindo informação do seu interesse, que é negada, o remédio constitucionalcabível é o MANDADO DE SEGURANÇA, o HABEAS DATA é cabível somente quando forPESSOAL, pode ser do seu interesse, mas se não for pessoal não é o hábeas data é o MS, que garante aproteção ao direito líquido e certo de obter informação. 1. Ofensa ao direito de certidão é atacada por via de MS. 2. O Superior Tribunal de Justiça, recentemente, decidiu que o mandado de segurança é o meio hábil para buscar extrair cópia integral de autos de processo administrativo. 3. Conforme Hely, a publicidade não é elemento formativo do ato, mas sim requisito ou condição para eficácia e moralidade do ato. Artigo 37, § 1o.= propaganda governamental X PROIBIÇÃO DE PROMOÇÃO PESSOAL. Apublicidade deve ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constarnomes, símbolos ou imagens que caracterizem a promoção pessoal da autoridade ou dos servidorespúblicos. Viola a impessoalidade. Acarreta a improbidade administrativa. JURISPRUDÊNCIA: ébastante ponderada, não é só pq tem o nome e a data é que signifique promoção pessoal (pacífica);jornalzinho informativo pode. Não pode se promover utilizando-se do múnus público, não pode fazerpropaganda sobre o que é o seu dever, mesmo que pague a publicidade com o seu dinheiro. Deve seraplicado o bom senso, verificado caso a caso, deve ser analisado o caso concreto.
  14. 14. 14 10. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA (artigo 37, caput) – foi introduzido pela EC/19, ganhando roupagem de princípio constitucional. Entretanto, mesmo antes disso a administração deveria ser eficiente, o que não existia era o princípio expresso na CF, mas na Lei 8.987/95 (Lei de delegação de serviço público), artigo 6o já previa o princípio. TRF/2; MP: dissertar sobre o princípio da eficiência. É conhecido como o DEVER DA BOA ADMINISTRAÇÃO. Eficiência significa presteza, agilidade, ausência de desperdício, o administrador eficiente não poderá desperdiçar dinheiro público. “Significa que a Administração deve recorrer à moderna tecnologia e aos métodos hoje adotados para obter a qualidade total da execução das atividades a seu cargo, criando, inclusive, novo organograma em que se destaquem as funções gerenciais e a competência dos agentes que devem exercê-las.” [CARVALHO FILHO] O professor ainda destaca que a inclusão da duração razoável do processo, pela EC 45, tem por conteúdo o princípio da eficiência dentro do processo judicial e administrativo. CONSEQUÊNCIAS: Eficiência quanto aos meios – deve o administrador gastar o menor valor possível; Eficiência quanto aos resultados – deve o administrador obter um bom resultado, com o menorcusto. Para o servidor público, a EC/19 estabeleceu a “queda da estabilidade”, no artigo 41, há aprevisão de avaliação de desempenho2 - é a verificação de eficiência, que permitirá a aquisição daestabilidade, que pode ser perdida somente por meio de (ver hipóteses no artigo). Assim, a eficiência éconsiderada também para a perda da estabilidade. Racionalização da máquina administrativa (artigo 169, CF) – o limite da LC 101, artigo 19, cadapessoa tem um teto específico: UNIÃO 50% e ESTADOS E MUNICÍPIOS 60%, mais que isso oadministrador deve cortar: ordem prevista na própria lei: 1o. cargos em comissão e funções de confiança,pelo menos 20%; 2o. servidores não estáveis; 3o. servidores estáveis, com direito à indenização. Os cargosserão extintos de acordo com a desnecessidade, protegendo os servidores da vingança, somente poderãoser criados depois de 04 anos. Em que pese todas as conseqüências teóricas, a DOUTRINA afirma que não há como verificar naprática o conceito de eficiência que é fluido demais, em decorrências das dificuldades das administraçõespúblicas. ATENÇÃO: 1. A ESAF já entendeu que é possível a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo que deixe de observar o princípio da eficiência3. 2. A eficiência deve ser buscada SEMPRE DENTRO DA LEI. NÃO vale a máxima de Maquiavel: “Os fins justificam os meios”. 3. O princípio constitucional da eficiência vincula-se à noção de administração pública gerencial.2 Possui regras específicas para cada tipo de servidor. Há alguns casos de categorias que já estão regulamentadas na forma determinada pela CF.3 AUDITOR FISCAL-SEFAZ-CE-2007-ESAF
  15. 15. 15 11. PRINCÍPIO DA FINALIDADE – consiste na necessidade de o administrador buscar a finalidade pública (maior que o mero interesse público, está relacionado à legalidade), obedecendo a vontade maior da LEI, obediência ao ESPÍRITO DA LEI. Corresponde à aplicação da lei em conformidade com a sua razão de ser, com o objetivo pelo qual foi editada, impondo ao administrador que maneje as competências postas ao seu encargo com a observância da finalidade específica de cada qual (CABM). Para HELY LOPES MEIRELLES, o princípio foi substituído pelo princípio daIMPESSOALIDADE, quando conceitua, fala que os dois são sinônimos, se o administrador não podebuscar o interesse pessoal, ele estará perseguindo o interesse público, então está buscando o princípiomaior da administração que é a finalidade pública. O ato que não atende a esse princípio é INVÁLIDO, nos termos da Lei 9784/99 (Lei de ProcessoAdministrativo – LER), artigo 3o., XIII. “só se cumpre a legalidade quando se atende à sua finalidade.”“O fim legal é sem dúvida um limite ao poder discricionário”. Há desvio de poder nos casos em que aatuação administrativa é estranha a qualquer finalidade pública, quanto naqueles em que o fim perseguidonão é o fim preciso que a lei assinala para o ato (CABM). Caracteriza o abuso de poder a ser corrigido navia do mandamus, pois corresponde ao uso de um poder além dos seus limites. CONCURSO: dissertar sobre o fundamento do princípio da finalidade. [CABM] Interesse público é aquele resultante do conjunto de interesses conjunto social, naqualidade de membros da Sociedade, como partícipes de uma coletividade maior, tal como nela estiveramos que precederam e estarão as futuras gerações (CABM). Estes se caracterizam como interesses públicosprimários – dimensão publica dos interesses individuais. Mas a PJDP também titulariza os seus interessesparticulares (secundários), como pessoa jurídica, que apenas podem ser buscados quando não sechocarem com os interesses primários. CABM defende que os secundários apenas devem ser realizadosquando coincidirem com os primários. Sobre a distinção entre interesse público primário e secundário, vale conferir a lição de BARCHET: “Por interesse público primário entende-se os interesses da própria coletividade, ou, para certa doutrina, os interesses dos membros da coletividade, justamente pelo fato de a ela pertencerem. Sem adentrarmos nos pormenores destes diferentes pontos de vista, vamos apenas enunciá-los: num primeiro entendimento, o interesse público primário corresponde ao conjunto de interesses de que é titular a própria coletividade, globalmente considerada; num segundo, tais interesses têm por titulares os membros desta coletividade, justamente pelo fato de a integrarem. [...] Podemos citar, como exemplos de interesses públicos primários, um meio-ambiente equilibrado, um eficiente serviço de água, uma adequada estrutura de ensino fundamental etc. O interesse público secundário, por sua vez, corresponde ao conjunto de interesses que a Administração possui na sua condição de pessoa jurídica, a exemplo de uma empresa ou de uma associação civil. São, sinteticamente, interesses relacionados à formação e manutenção do seu patrimônio e à composição de seu quadro de pessoal. A aquisição de um imóvel, a contratação de um empregado público, a celebração de um contrato de prestação de serviços de vigilância patrimonial, são alguns exemplos de interesses públicos secundários. Podemos trabalhar a matéria da seguinte forma: todos os interesses que justificam a existência da
  16. 16. 16 Administração são interesses públicos primários. São os interesses da coletividade, cuja consecução é a razão de existir da Administração. Para que a Administração possa atuar na satisfação de tais interesses, ela precisa de um certo aparelhamento material e humano, e tal aparelhamento corresponde justamente aos interesses públicos secundários. Mais um exemplo: um eficiente atendimento na área da saúde é um exemplo de interesse público primário; os imóveis, móveis, equipamentos que a Administração precisa adquirir para prestar o serviço constituem exemplo de interesse público secundário.” 12. PRINCÍPIO DA ISONOMIA – é quase uma poesia. Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade (RUY BARBOSA). Não pode desenvolver qualquer espécie de favoritismo ou desvalia em proveito ou detrimento de alguém – o tratamento deve ser impessoal e igualitário – com igualdade de oportunidades a todos. Ex.: concurso e licitação. (CABM) Qual é a medida dessa desigualdade? É preciso primeiro identificar o fator de discriminação,depois, deve ser verificado se o fator está compatível com o objetivo da norma, se estiver incompatívelcom o objetivo da norma, HÁ VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO A ISONOMIA. EXEMPLO: LIMITE DEIDADE EM CONCURSO PÚBLICO não ofende a isonomia, se for compatível com o exercício daprofissão, ou seja, com a compatibilidade do cargo (SÚMULA 683 DO STF), mas há posição contrária najurisprudência. Critérios de desempate: maior idade, justificado pela menor possibilidade de vida do maisvelho (ver Estatuto do Idoso) e pela sua experiência. ATENÇÃO: 1. Segundo o STF, na reserva de vagas para deficientes, NÃO É POSSIVEL o arrendondamento do coeficiente para o número inteiro subsequente, deve ater-se aos limites da lei (AG. REG. No RE 440.988-DF – info 660). 2. Ainda segundo o STF, é legítimo o edital de um concurso com apenas 2 vagas que NÃO reserva vagas p/ deficiente. Entendeu a Corte Suprema que reservar uma vaga, ou seja, cinqüenta por cento das vagas existentes, implicaria majoração indevida dos percentuais legalmente estabelecidos (MS 26310/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 20.09.2007.). 13. PRINCÍPIO DO CONTRADITORIO E DA AMPLA DEFESA – “a exigência de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer que seja e a necessidade de que a Administração Pública, antes de tomar decisões gravosas a um dado sujeito, ofereça-lhe a oportunidade de contraditório e de defesa ampla, no que se inclui o direito a recorrer das decisões tomadas” (CABM). ATENÇÃO: devem ser garantidos e sedimentados no processo administrativo. É a oportunidade para que a parte se defenda, não precisa ser efetivada a defesa. O contraditório se exerce mediante REAÇÃO aos atos desfavoráveis, quer eles venham da parte contrária ou do juiz: reage-se à demanda inicial contestando e à sentença adversa, recorrendo; está identificado no binômio: INFORMAÇÃO-REAÇÃO. LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, como os meios e recursos a ela inerentes. STF-SÚMULA VINCULANTE Nº 03, APROVADA EM 30/05/2007: “NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SEO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR
  17. 17. 17ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE OINTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DECONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO.” (destacamos) Desdobramentos do princípio: - Toda a defesa deve ser prévia em relação ao julgamento final; - Direito à informação - o CUSTO corre a cargo do interessado, como se posiciona a jurisprudência, mas a administração não pode se negar a fornecer o acesso. - Produção de provas. - Direito a recurso; mesmo que não exista previsão expressa para o caso específico, a regra geral é o cabimento. - Defesa técnica; é dispensável a presença de advogado, mas se o advogado quiser participar, o administrador deve viabilizar a defesa, porque o advogado garante maior justiça e isonomia entre as partes. SÚMULA VINCULANTE Nº 5 DO STF: A FALTA DE DEFESA TÉCNICA PORADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE ACONSTITUIÇÃO. STJ- Súmula nº 343: “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processoadministrativo disciplinar”. O STJ passou a aplicar o entendimento so STF, com a aplicação da SumulaVinculante: “Diante disso, a Seção, ao prosseguir o julgamento, entendeu denegar a segurança aofundamento de que a Súm. Vinculante n. 5-STF, quanto ao fato de a ausência de defesa técnica poradvogado não implicar violação do princípio do contraditório e da ampla defesa, prevalece sobre odisposto na Súm. n. 343-STJ, que afirma ser obrigatória a presença do causídico.” (MS 13.266-DF,Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 9/12/2009. INFO 419 STJ) 14. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE – “Razoabilidade é a qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro dos limites aceitáveis” (CARVALHO F.) – “obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida” (CABM). CARVALHO afirma que a razoabilidade trata da congruência lógica entre as situações postas e as decisões administrativas.Trata-se de um PRINCÍPIO IMPLÍCITO. Se o administrador pratica um ato ofendendo a razoabilidade é um ato ilegal, por não obedecer à legalidade em sentido amplo. Assim, o ato deve ser retirado do ordenamento jurídico. O Judiciário poderá fazer a análise da razoabilidade do ato, inclusive por meio do controle constitucional. Todavia, ao Judiciário não cabe invadir o mérito do ato administrativo – a margem de liberdade concedida pela lei ao administrador (discricionariedade) apenas é legítima quando aplicada dentro da lei, do contrário, é ilegal e desarrazoada. EXEMPLO: administrador opta construir uma escola ao invés de hospital, sendo que havia excesso de vagas nas escolas já existentes e não havia atendimento de saúde para a população. A análise da razoabilidade sempre atinge conveniência e a oportunidade. Assim, em uma prova discursiva isso deve ser dito e deixado claro. O controle judicial de mérito do ato administrativo não pode ser feito em todas e quaisquer hipóteses, mas, quando houver violação à razoabilidade o controle poderá ser feito, porque o ato é ilegal (STF). Ainda, na ADPF 45, o STF definiu pela possibilidade de controle judicial das políticas publicas, como forma de dar eficácia aos ditames
  18. 18. 18 constitucionais, deixando clara a limitação dos poderes discricionários, inclusive os políticos, no tocante às normas constitucionais. Vale registrar a recente decisão do STF confirmando o entendimento do não-cabimento de análise,pelo Poder Judiciário, do mérito do ato administrativo, todavia reconhecendo-se a possibilidade deapreciação de sua discricionariedade para verificação de sua regularidade em relação aos elementosCAUSA, MOTIVO e FINALIDADE, nos termos do trecho da decisão abaixo transcrito: “EMBORA NÃO CAIBA AO PODER JUDICIÁRIO APRECIAR O MÉRITO DOS ATOSADMINISTRATIVOS, O EXAME DE SUA DISCRICIONARIEDADE É POSSÍVEL PARA AVERIFICAÇÃO DE SUA REGULARIDADE EM RELAÇÃO ÀS CAUSAS, AOS MOTIVOS E ÀFINALIDADE QUE OS ENSEJAM.” (trecho do voto do Relator, Min. RICARDO LEWANDOWSKI,no julgamento do RE-AgR 365368/SC, j. 22/05/2007, 1ª T, DJ 29-06-2007 PP-00049) Podem ser consideradas como sinônimas: RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE, mas,para quem faz diferenciação: • PROPORCIONALIDADE: teste de ponderação - meio e fim – justa medida; • RAZOABILIDADE: teste de racionalidade, plausibilidade, em contraposição a arbitrariedade. 15. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – o mesmo raciocínio acima deve ser aplicado a esse princípio. Também não está expresso no texto constitucional. A proporcionalidade significa equilíbrio entre o benefício e os prejuízos causados. EXEMPLO: administrador desapropriou uma área para instalação de um lixão, pagando muito caro pela área. Ora, o lixão poderia ter sido instalado em outro local, mais, barato, o benefício foi menor. A proporcionalidade pode ser verificada também em relação à EXTENSÃO e GRAVIDADE da medida praticada. EXEMPLO: punição muito grave para uma infração leve, não é proporcional. Deve haver equilíbrio entre a gravidade do ato e a extensão da medida. Isso é fundamental para o EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA (caiu na oral de Tabelião SP/2004), a proporcionalidade é fundamental e indispensável para o poder de polícia. Agir com equilíbrio é também agir razoavelmente, assim, para grande maioria da doutrina o princípio da proporcionalidade está embutido no conceito de razoabilidade Lei 9784/99 (artigo 2o, par. ún. VI, VIII, IX), entre os autores está DIÓGENES GASPARINI. O STF não faz distinção entre razoabilidade e proporcionalidade. 16. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO (CF, artigo 93, IX) – todas as decisões administrativas devem ser motivadas, ou seja, devem ser justificadas, fundamentadas. Motivação é a explanação ou exteriorização do motivo. “Implica para a Administração o dever de justificar seus atos”, “afirmação do direito político dos cidadãos ao esclarecimento do ‘porquê’ das ações de quem gere negócios que lhes dizem respeito por serem titulares últimos do poder” – “exigência de uma administração democrática” (CABM). O administrador deve estabelecer uma correlação entre o fato e o fundamento jurídico que levam ao fundamento do ato ligado ao resultado do ato praticado, tudo estando compatível com a lei. A grande maioria afirma que a motivação é obrigatória, em todos os casos (STF), apesar da existência de uma segunda corrente que afirma que em alguns casos não é obrigatória a motivação. É necessária para que os administrados possam se insurgir contra os atos que lhes afetem (CABM).
  19. 19. 19 A motivação deve ser prévia ou no máximo concomitante, não se admite a motivação posterior, ou seja, depois de praticado ato. A motivação pode ser a declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Os atos constituídos sem a tempestiva e suficiente motivação são ilegítimos e invalidáveis (CABM). MOTIVAÇÃO ≠ MOTIVO: Não devemos esquecer que a motivação não se confunde com os motivos do ato administrativo. Motivo é a situação de fato ou de direito que autoriza ou determina a edição do ato administrativo. Motivação é a explanação ou exteriorização do motivo. São os “considerandos” do ato. A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Características de cada um. DESETATIZAÇÃO E PRIVATIZAÇÃO: “o Estado, nos últimos tempos, tem demonstradoevidente preocupação em adaptar-se à modernidade, ao gerenciamento eficiente de atividades e aofenômeno da globalização econômica, que arrasta atrás de si uma série interminável de consequências deordem política, social, econômica e administrativa. [...] O primeiro grande passo para mudar odesempenho do Estado como prestador de serviços foi o Programa Nacional de Desestatização, instituídopela Lei n.º 8.031, de 12-04-1990. [...] No que diz respeito aos objetivos fundamentais do Programa, eentre estes merece relevo o de “reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo àiniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público” (art. 1º, I), mostrando que abusca desse objetivo acarretará, por via de consequência, a redução da dívida pública líquida (art. 1º, II) ea concentração da Administração Pública em atividades nas quais seja fundamental a presença do Estadoem vista das prioridades nacionais (art. 1º, V).” (CARVALHO F.). Ainda, assim leciona o professor: “OEstado, depois de abraçar, por vário anos, a execução de muitas atividades empresariais e serviçospúblicos, com os quais sempre teve gastos infindáveis e pouca eficiência quanto aos resultados, resolveuimprimir nova estratégia governamental: seu afastamento e a transferência das atividades e serviços parasociedades e grupos empresariais.” [...] “Corolário do Programa de Desestatização, e particularmente emrazão da transferência de atividades a empresas da iniciativa privada, têm sido criadas as agenciasautárquicas (também denominadas agencias reguladoras ou agencias governamentais), sob a forma deautarquias, cuja função básica reside especificamente em exercer o controle sobre tais empresas, visandoa mantê-las ajustadas aos postulados fundamentais do Programa e aos ditames do interesse público eprevenindo qualquer tipo de comportamento empresarial que reflita abuso de poder econômico.” PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO Câmara da Reforma do Estado DISPONÍVEL NO ENDEREÇO: https://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI5.HTM 5- O APARELHO DO ESTADO E AS FORMAS DE PROPRIEDADE Para enfrentar os principais problemas que representam obstáculos à implementação de um aparelho do Estado moderno e eficiente, torna-se necessário definir um modelo conceitual, que distinga os segmentos fundamentais característicos da ação do Estado. A opção pela construção desse modelo tem como principal vantagem permitir a identificação de estratégias específicas para cada segmento de atuação do Estado, evitando a alternativa simplista de proposição de soluções genéricas a problemas que são peculiares dependendo do setor. Entretanto, tem a desvantagem da imperfeição intrínseca dos modelos, que sempre representam uma simplificação da
  20. 20. 20realidade. Essas imperfeições, caracterizadas por eventuais omissões e dificuldades deestabelecimento de limites entre as fronteiras de cada segmento, serão aperfeiçoadas na medida doaprofundamento do debate. [...] 5.1 Os Setores do Estado No aparelho do Estado é possível distinguir quatro setores: NÚCLEO ESTRATÉGICO. Corresponde ao governo, em sentido lato. É o setor quedefine as leis e as políticas públicas, e cobra o seu cumprimento. É, portanto, o setor onde asdecisões estratégicas são tomadas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Judiciário, ao MinistérioPúblico e, no Poder Executivo, ao Presidente da República, aos ministros e aos seus auxiliares eassessores diretos, responsáveis pelo planejamento e formulação das políticas públicas. ATIVIDADES EXCLUSIVAS. É o setor em que são prestados serviços que só o Estadopode realizar. São serviços em que se exerce o poder extroverso do Estado - o poder deregulamentar, fiscalizar, fomentar. Como exemplos temos: a cobrança e fiscalização dos impostos, apolícia, a previdência social básica, o serviço de desemprego, a fiscalização do cumprimento denormas sanitárias, o serviço de trânsito, a compra de serviços de saúde pelo Estado, o controle domeio ambiente, o subsídio à educação básica, o serviço de emissão de passaportes etc. SERVIÇOS NÃO-EXCLUSIVOS. Corresponde ao setor onde o Estado atuasimultaneamente com outras organizações públicas não-estatais e privadas. As instituiçõesdesse setor não possuem o poder de Estado. Este, entretanto, está presente porque os serviçosenvolvem direitos humanos fundamentais, como os da educação e da saúde, ou porque possuem"economias externas" relevantes, na medida que produzem ganhos que não podem ser apropriadospor esses serviços através do mercado. As economias produzidas imediatamente se espalham para oresto da sociedade, não podendo ser transformadas em lucros. São exemplos desse setor: asuniversidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus. PRODUÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PARA O MERCADO. Corresponde à área deatuação das empresas. É caracterizado pelas atividades econômicas voltadas para o lucro queainda permanecem no aparelho do Estado como, por exemplo, as do setor de infra-estrutura.Estão no Estado seja porque faltou capital ao setor privado para realizar o investimento, sejaporque são atividades naturalmente monopolistas, nas quais o controle via mercado não épossível, tornando-se necessária, no caso de privatização, a regulamentação rígida. 5.2 Setores do Estado e Tipos de Gestão [...] Como já vimos, existem ainda hoje duas formas de administração pública relevantes: aADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BUROCRÁTICA e a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICAGERENCIAL. A primeira, embora sofrendo do excesso de formalismo e da ênfase no controle dosprocessos, tem como vantagens a segurança e a efetividade das decisões. Já a administração públicagerencial caracteriza-se fundamentalmente pela eficiência dos serviços prestados a milhares senãomilhões de cidadãos. Nesses termos, no núcleo estratégico, em que o essencial é a correção dasdecisões tomadas e o princípio administrativo fundamental é o da efetividade, entendido comoa capacidade de ver obedecidas e implementadas com segurança as decisões tomadas, é maisadequado que haja um misto de administração pública burocrática e gerencial. No setor das atividades exclusivas e de serviços competitivos ou não-exclusivos, o importanteé a qualidade e o custo dos serviços prestados aos cidadãos. O princípio correspondente é o daeficiência, ou seja, a busca de uma relação ótima entre qualidade e custo dos serviços colocados àdisposição do público. Logo, a administração deve ser necessariamente gerencial. O mesmo se diga,obviamente, do setor das empresas, que, enquanto estiverem com o Estado, deverão obedecer aosprincípios gerenciais de administração.
  21. 21. 21 ARTIGO: Élida Graziane Pinto O discurso governamental, à época do lançamento do plano, era pensar a crise sob o foco dodesafio de sua superação, donde a noção de que havia que se "reformar", "reconstruir" o Estado,"de forma a resgatar sua autonomia financeira e sua capacidade de implementar políticaspúblicas". (1995:15) [...] Focando sobre a perspectiva mais ampla da reforma do Estado, o PDRAE determina que talreforma deve ser entendida e conformada a partir do contexto da "redefinição" do seu papel.Redefinir o papel do Estado seria, segundo a lógica governamental, fazer com que eleabandonasse a responsabilidade direta pelo "desenvolvimento econômico e social pela via daprodução de bens e serviços para fortalecer-se na função de promotor e regulador dessedesenvolvimento". Em termos mais claros, para o PDRAE, "reformar o Estado significa transferirpara o setor privado as atividades que podem ser controladas pelo mercado". (1995:17) Neste sentido, cabe questionar o limite e as bases que regulamentam taistransferências, sabendo que todo o processo de reforma delineado no plano está pautado eintimamente marcado pela busca por eficiência, busca que vai ao encontro das duas dimensões dareforma: a política e a administrativa. Em termos de reforma política, a transferência da atuação estatal para o setorprivado vai corresponder à necessidade de gerar maior capacidade de governo ("governança"), apartir da limitação dos custos e do dimensionamento a áreas "exclusivamente" estatais, bem comopretende corresponder a um aumento da legitimidade para governar ("governabilidade") à medidaque há a valorização da participação social em várias instâncias do processo de reforma e hátambém o objetivo de melhorar a qualidade dos serviços "tendo o cidadão como beneficiário".(1995:21) Já em se tratando de reforma administrativa (estrito senso), o principal marco derenovação seria a proposta de implementar um novo "paradigma" de organização administrativa,a saber, a Administração Pública gerencial, que vem introduzir a perspectiva do desenvolvimentode uma cultura gerencial nas organizações estatais. Ora, analisando os impactos e mesmo o grau de novidade/ ruptura com o modelo degestão burocrático até então e ainda hoje adotado pela Administração Pública, o "modelo"gerencial visualizado pelo PDRAE como alternativa reformadora possui, em grande medida,apenas dois pilares "revolucionários": "em suma, afirma-se que a administração pública deve serpermeável à maior participação dos agentes privados e/ou das organizações da sociedade civil edeslocar a ênfase dos procedimentos (meios) para os resultados (fins)". (1995:22, grifos nossos) Diante da análise, por outro lado, sobre a necessidade do plano de romper com aAdministração Pública burocrática, descobre-se que tal tentativa de superação não é recente. Oembate com o modelo de gestão burocrático, no nível de "reforma" do Estado brasileiro, tem suaorigem, segundo o próprio PDRAE, no Decreto-Lei 200, de 25.2.1967 que já determinavaprincípios de racionalidade administrativa, os quais seriam, em outras palavras, a eficiênciamesma, que hoje toma ares de jargão técnico-gerencial inusitado. Igualmente criado para tentar promover a eficiência no setor público, há que se falarde outro precedente que foi o Programa Nacional de Desburocratização, lançado no início dosanos 80 também com vistas à reformulação da estrutura estatal burocrática. O PDRAE fez questão de colocar em evidência tal embasamento histórico justamentepara conformar a noção de processo de reforma, que, em grande medida, fora interrompido,segundo ele, pela Constituição Federal de 88. [...]
  22. 22. 22 O Estado passa, então, a ser entendido, segundo o plano, como uma espécie de amálgamadas seguintes esferas de atuação: o primeiro setor que seria o núcleo estratégico; o segundo querepresentaria o setor de atividades exclusivas do Estado; o terceiro, por sua vez, seria o setor deatuação simultânea do Estado e da sociedade civil, setor este que engloba as entidades de utilidadepública, as associações civis sem fins lucrativos, as organizações não-governamentais e asentidades da Administração Indireta que estão envolvidas com as esferas em que o Estado nãoatua privativamente, mas que têm um caráter essencialmente público e, finalmente, o quarto eúltimo setor seria o menos característico em termos de intervenção "exclusiva e/ou necessária" doEstado, já que trata da produção de bens para o mercado. A reforma direcionada no PDRAEperpassa o entendimento que se tem sobre justamente o quão necessária e mesmo eficiente é aatuação estatal em cada um desses setores.[...] Por outro lado, "já no campo das atividades exclusivas do Estado, dos serviços nãoexclusivos e da produção de bens e serviços o critério eficiência torna-se fundamental. O queimporta é atender milhões de cidadãos com boa qualidade a um custo baixo". (1995:53, grifosnossos) Cabe, desta forma, aos três setores em questão, seguir os rumos da Administração Públicagerencial, o que se justifica, segundo o PDRAE, a partir do fato de não ser característica basilardeles a prevalência estrita da dimensão política (enquanto âmbito de demandas e decisõespolíticas), mas de implementação prática do politicamente já delineado.[...] Dimensionada sob tal espectro para esses três setores, segundo o Plano Diretor, aeficiência é não só pertinente, mas imprescindível, isto porque o setor de atividades exclusivasrepresenta o nível de execução das decisões tomadas pelo núcleo estratégico no tocante a serviçosou agências em que se exerce o poder extroverso do Estado, bem como porque os serviços não-exclusivos são o âmbito de atuação simultânea do Estado e de instituições públicas não-estatais eprivadas na prestação de serviços sociais, e mesmo porque a própria natureza do quarto setor é deprodução para o mercado. 4. A lógica da transferência à sociedade organizada de setores e atividades significativas:uma questão de eficiência?. Atendendo à premência de se gerar cada vez mais eficiência na abordagemintroduzida pelo PDRAE sobre a organização estatal brasileira, foram constituídos, no setor deatividades não exclusivas (também chamado de terceiro setor) e no setor de produção para omercado (entendido como quarto setor), movimentos específicos de transferência daresponsabilidade direta do Estado pela prestação de serviços e pela produção de bens para ainiciativa privada. O movimento ocorrido, em relação à esfera do público não-estatal, se deu no sentidode institucionalizar como "Organizações Sociais", no seio do Direito Administrativo, os entes dasociedade organizada sem fins lucrativos, atuantes no "terceiro setor", o que foi proposto a partirda possibilidade de tais entidades receberem esta qualificação jurídica, em conformidade com umprocesso de "publicização" previsto na Lei n.º 9.637/98. Noutro sentido, o movimento perpetuado junto ao chamado quarto setor se deuatravés da privatização de empresas estatais, que passaram para o domínio de entes do mercado. Aprofundando a análise sob uma perspectiva global, quando foi considerado, noPDRAE, que a reforma do Estado é tarefa para o conjunto da sociedade, tendo em vista que opapel do Estado, a partir da reforma, seria tão somente o de promover e regular o desenvolvimentoeconômico e social, a lógica governamental abria a discussão, junto à sociedade, de que os atoresno processo de reforma não se restringem aos setores exclusivos do Estado, ou seja, aresponsabilidade deve passar a ser compartilhada (e note-se que compartilhar é diferente decompartimentalizar) com a sociedade e com o mercado. Na mesma medida em que o Estado restringe sua atuação direta ao seu aparelho(núcleo estratégico + atividades exclusivas), cada vez mais a sociedade civil é chamada a fazer
  23. 23. 23 "parcerias" com o Estado, tomando para si os outros dois setores e tendo como apoio estatal o nível de promoção, regulação e fiscalização desses. [...] Faz-se necessário esclarecer aqui que a Administração Pública Gerencial trata-se de um "paradigma" de gestão que apregoa ser capaz de superar (algo bastante questionável) o modelo burocrático segundo os moldes da administração do setor privado, através da mudança nos mecanismos de controle (dos processos aos resultados) e da focalização estrita nos índices de eficiência e desempenho, entre outros. Neste sentido, a Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.98 eleva à condição de princípio constitucional a eficiência, que passa a fazer parte do caput do art. 37 como um dos princípios que regem a Administração Pública brasileira. Isto ocorre fundamentalmente na medida que tal Emenda conforma as diretrizes governamentais de implementação do modelo gerencial na Administração Pública, assim como perfaz toda a "Reforma Administrativa" propriamente dita da Constituição de 88. Ilustra muito bem tal espectro de discussão a inserção no corpo constitucional, em nível programático ainda, da avaliação de desempenho dos servidores públicos a relativizar o instituto da estabilidade e a inserção do contrato de gestão para o estabelecimento de um controle de resultados (o cumprimento das metas será aferido ao final do prazo estipulado e não tanto ao longo dos processos). [...] A reforma do Estado, segundo a concepção neoliberal implícita no PDRAE, pode ser relativizada de acordo com a abordagem de PRZEWORSKI, segundo a qual, "a complacência neoclássica no que diz respeito aos mercados é indefensável: os mercados simplesmente não alocam eficientemente." Já que "mesmo quando os governos só dispõem da mesma informação de que dispõe a economia privada, certas intervenções do governo levariam, sem sombra de dúvida, a um aumento do bem-estar. Portanto, o Estado tem um papel positivo a desempenhar". (1998:44, grifos nossos) Assim, mais do que isso e sem, a priori, prescindir da atuação estatal direta no âmbito das atividades não-exclusivas, tem-se que "A reforma do Estado deve ser concebida em termos de mecanismos institucionais pelos quais os governos possam controlar o comportamento dos agentes econômicos privados, e os cidadãos possam controlar os governos. A questão quanto a se um Estado neoliberal é ou não é superior a um Estado intervencionista não pode ser resolvida em termos gerais, uma vez que a qualidade da intervenção estatal depende de um desenho institucional específico. Porém, o Estado neoliberal é, pelo menos, um parâmetro pelo qual se pode aferir a qualidade da intervenção estatal: como as alocações do mercado não são eficientes, desaparelhar o Estado não é um objetivo racional de reforma do Estado". (PRZEWORSKI, 1998: 68, grifos nossos) O Poder Público quando presta a atividade administrativa pode fazê-lo de 03 maneiras diferentes,para a garantia do princípio da eficiência.: a) FORMA CENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO CENTRALIZADA: é a prestação feita pelo próprio Estado, ou seja, é a ADMINISTRAÇÃO DIRETA; é a atividade prestada pelos entes políticos: União, Estados, DF e Municípios. b) FORMA DESCENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCENTRALIZADA: delega a atividade, isto é, a prestação que sai do núcleo e é deslocada para outras entidades, que podem receber a atividade: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, ou seja, os ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. Os particulares também podem receber a descentralização. Planos da
  24. 24. 24 descentralização - Decreto-lei 200/67 prevê a possibilidade de descentralização para outros entes políticos (esse DL tem sérios defeitos). c) FORMA DESCONCENTRADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCONCENTRADA: é prestação distribuída dentro do mesmo núcleo central da Administração, com o desmembramento em órgãos. EXEMPLO: transferência de uma Secretaria para outra, ou de um Ministério para outro. Na CONCENTRAÇÃO (é teórica, na prática, não existe), não há divisão interna, cada uma das pessoas jurídicas resultantes da descentralização pode optar por trabalhar de forma concentrada (tudo concentrado na pessoa do presidente) ou desconcentrada. DESCENTRALIZAÇÃO DESCONCENTRAÇÃO Distribuição para outras pessoas: Distribuir dentro da própria pessoa jurídicas da administração, particulares ou jurídica, ou seja, desmembra em órgãos, entes políticos com melhora na organização interna. Nova pessoa jurídica Mesma pessoa jurídica Não há hierarquia, não relação de poder, Há hierarquia o que existe é controle e fiscalização. relação de vinculação relação de subordinação DESCENTRALIZAÇÃO pode ser de 02 formas: a) DESCENTRALIZAÇÃO POR OUTORGA: há transferência da titularidade e da execução do serviço; somente pode ser feita por meio de LEI, normalmente, por prazo indeterminado. A titularidade do serviço público não pode sair das mãos da administração, assim, a outorga somente pode ser feita para as pessoas jurídicas da ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DE DIREITO PÚBLICO: AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES PÚBLICAS. Note-se que não se pode fazer outorga para outro tipo de pessoa jurídica. b) DESCENTRALIZAÇÃO POR DELEGAÇÃO: há transferência somente da execução do serviço, a administração mantém a titularidade do serviço. Pode ser feita por meio de LEI ou de CONTRATO. Recebem por lei: empresa pública e sociedade de economia mista (CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS). A delegação por contrato pode-se fazer por: CONCESSÃO ou PERMISSÃO, que é feita para os particulares (concessionárias e permissionárias de serviço público) (Lei 8987/95 = CONCESSIONÁRIAS COMUNS e Lei 11079/04 = CONCESSIONÁRIAS ESPECIAIS e as PPP) (PERMISSIONÁRIAS DA LEI 8987/95). Organização da Administração é a estruturação das entidades e órgãos que irão desempenhar asfunções, através de agentes públicos.O fundamento legal é o Decreto-Lei 200/67 e a CF/88. VISÃO ESTRUTURAL OU ORGÂNICA ADMINISTR ADMINISTRAÇ COLABORAD OUTROS AÇÃO DIRETA ÃO INDIRETA ORES 3o. SETOR- 1o. SETOR 2o. SETOR Estão ao lado da administração
  25. 25. 25 Autarquias Agências reguladoras e Serviços Conselhos MERCADO sociais autônomos profissionais (exceto a OAB que é um órgão sui generis) ENTE Organizações Fundações FEDERATIVO Sociais Consórcios Organizações Órgãos públicos da Sociedade civil de Cargos (são de direito interesse público - Funções público e podem ser de Delegatários, OSCIP Agentes direito privado) concessionários, permissionários e Parcerias Empresas autorizatários público privadas – públicas PPP (têm fins (direito privado) lucrativos) Sociedades de Entidades de economia mista apoio (direito privado) **Art. 6.º, § 1º, da Lei 11.107/05: “§ 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.” É constituído de uma associação pública. Sendo assim, os consórcios públicos com personalidade jurídica de direito privado NÃO integram a Adm. Pub. VISÃO GERENCIAL 1O. SETOR: entes federativos 2O. SETOR: iniciativa privada com fins lucrativos 3o. SETOR: iniciativa privada SEM fins lucrativos 1O. SETOR FAZENDA PÚBLICA: seriam somente as pessoas jurídicas de direito público. Garantia deprerrogativas: a) JUÍZO PRIVATIVO: as empresas públicas federais têm a prerrogativa da Justiça Federal; b) PRAZOS DILATADOS EM JUÍZO: (artigo 188, CPC) - há exceções; c) DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO: (artigo 475, CPC) - há exceções;
  26. 26. 26 d) PROCESSO ESPECIAL DE EXECUÇÃO: (contra a Fazenda: precatórios ou RPV) (da Fazenda: Execução fiscal); e) PRESCRIÇÃO QUINQUENAL: (Decreto 20.910/32); f) DISPENSA DE CUSTAS EM ANTECIPAÇÃO (preparo e emolumentos) - na sucumbência deve pagar; g) RESTRIÇÕES À ANTECIPAÇÃO DE TUTELA; h) BENS PÚBLICOS: são impenhoráveis, imprescritíveis, inoreráveis; i) IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA**: (artigo 150, IV, CF); **IMUNIDADE PARA AS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIAMISTA: Em regra, não fazem jus à imunidade tributária recíproca, de acordo com o art. 150 e art. 173, IIe § 2º. Todavia, o STF já pacificou o entendimento de que “a imunidade recíproca dos entes políticos éextensiva à empresa pública prestadora de serviço público” (RE 354.897/RS, Rel. Min. CarlosVelloso), “no sentido de que as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras deserviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado são abrangidas pela imunidadetributária recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal” (AC-QO 1851, ELLENGRACIE, STF). A jurisprudência do STF é extensa no tocante a portos, cartórios, serviço postal (ECT),serviços de água e esgoto etc. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA: A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA está permeada pela ideia de descentralização(quando o poder público destaca um serviço público que lhe é próprio para transferi-lo a outra entidadecom personalidade jurídica própria). Entretanto, por vezes, o Estado sai do seu campo de atuação e invadea esfera privada, atuando em atividade reservada essencialmente à iniciativa privada, trata-se de atividadede INTERVENÇÃO, compreendendo: a) INTERVENÇÃO INDIRETA (regulamentação e fiscalização da atividade econômica denatureza privada) e b)INTERVENÇÃO DIRETA (atuação direta no domínio econômico, por meio de empresas) -pode exercê-la em regime de monopólio ou em regime de competição com a iniciativa privada, conformedetermine o interesse público ou as razões de segurança. Sendo assim, as empresas que exercem atividade econômica (EMPRESA PÚBLICA eSOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA) não poderiam ser consideradas como entidades daADMINISTRAÇÃO INDIRETA, uma vez que essa atividade NÃO pertence ao Estado. Entretanto, olegislador (DL 200/67) as incluiu nesse rol, fazendo com que se conclua o sentido dado àADMINISTRAÇÃO PÚBLICA foi como SUJEITO (sentido subjetivo) e não como ATIVIDADE(sentido objetivo). Desta forma, a ADMINISTRAÇÃO INDIRETA significa o conjunto de pessoas jurídicas, dedireito público ou privado, para o desempenho de atividades assumidas pelo Estado, como serviçospúblicos ou a título de intervenção do domínio econômico. Compõem a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA: 1) FUNDAÇÕES PÚBLICAS: caracterizem-se por ser um patrimônio, total ou parcialmente público, a que a lei atribui personalidade jurídica de direito público ou privado, para consecução de fins públicos. São criadas e instituídas pela Administração Pública destinadas, essencialmente, à realização de atividades NÃO lucrativas e de interesse dos administrados, sujeitas ao controle positivo do Estado e impossibilitadas de se extinguir pela sua própria vontade. Visa a desenvolver atividades que
  27. 27. 27 não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público. Adquirem personalidade jurídica com a inscrição de escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. 2) AUTARQUIAS – são pessoas jurídicas de direito público, são CRIADAS por lei, estásubmetida ao regime de direito público: • LICITAÇÃO • CONCURSO PÚBLICO • PRERROGATIVAS PROCESSUAIS 3) FUNDAÇÕES – instituídas pelo poder público são pessoas jurídicas de direito público (emboraexistam fundações de direito privado). As fundações são AUTORIZADAS por lei, ou seja, a lei autoriza acriação da fundação, também estão submetidas ao regime de direito público: • LICITAÇÃO • CONCURSO PÚBLICO • PRERROGATIVAS PROCESSUAIS 4) SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: entidade dotada de personalidade jurídica de direitoprivado. Criada por lei, sob a forma de SA, para a exploraçÀݮA

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