Este trabajo tiene como objeto analizar las distintas posibilidades que ofrece el ordenamiento jurídico peruano para proteger al software. Para comprender cabalmente sobre esta materia, analizaremos también algunas de las normas y casos jurisprudenciales de los EEUU, por ser éste un país pionero en la regulación de este tema.
2. INTRODUCCIÓN
Este trabajo tiene como objeto analizar las
distintas posibilidades que ofrece el
ordenamiento jurídico peruano para
proteger al software. Para comprender
cabalmente sobre esta materia, analizaremos
también algunas de las normas y casos
jurisprudenciales de los EEUU, por ser éste un
país pionero en la regulación de este tema.
3. EVOLUCIÓN DE LA PROTECCIÓN JURÍDICA
DEL SOFTWARE POR MEDIO DEL DERECHO
DE AUTOR.
En sus orígenes no fue pacífica la decisión de proteger al
software por medio del derecho de autor. Hubo bastante
oposición a la inclusión del software como derecho de autor
pues el software carece, según ellos, de todo valor artístico o
literal. A su vez, en la década del 60, cuando los
programadores se acercaron a la Oficina de Copyright de los
EEUU, sus funcionarios comenzaron a emitir certificados de
registros pero bajo “la regla de la duda”. Esta regla de la duda
significaba que los funcionarios no estaban seguros de que el
programa objeto o de máquina fuera pasible de protección
por medio del derecho de autor.
4. Es decir que la Oficina de Copyright de los
EEUU en una primera etapa tuvo la duda en
cuanto a si el código ejecutable o código
objeto podía ser protegido por medio del
derecho de autor (o Copyright, según su
terminología). Pero parece que esta oficina
no tuvo nunca dudas acerca de la posibilidad
de que los programas fuente fueran pasibles
de ser protegidos por las normas del derecho
de autor.
5. COMMISSION IN NEW TECHNOLOGICAL
USES OF COPYRIGHTED WORKS (CONTU)
. El congreso de EEUU en el año 1975 crea este
establecimiento, la cual debía de estudiar y hacer
recomendaciones al congreso de los EEUU sobre aspectos
de nueva tecnología. Entre sus fines, esta comisión debió
recomendar la protección que debía dársele a los programas
de ordenador o software. El informe de la CONTU al
respecto, expresaba que la forma inevitable de protección
del software era por medio del Copyright y cualquier
representación del software debía de ser protegido por
dicho instituto jurídico -el Copyright-.
6. Es así que el congreso de los EEUU sanciona una nueva ley en el año 1980 la
cual introduce la definición de programas de computación en su artículo
101 (ley de Copyright americana). Esta definición, como ya vimos,
expresamente informa que los programas de computación están
compuestos por el código fuente y por el código objeto o de máquina.
La historia legislativa del congreso americano sugiere que dichos programas
son pasibles de protección por medio del Copyright como obras literarias.
7. A NIVEL MUNDIAL
Es así que otros países tomaron la misma decisión de EEUU en cuanto a la
protección del software por medio del derecho de autor: Hungría, Australia,
Japón, India, Alemania, Francia, Reino Unido, Canadá, Corea del sur,
Indonesia, entre otros. La Unión Europea en el año 1991, por medio de la
Directiva 91/250 establece, a su vez, de manera muy similar al art. 10 de los
ADPIC, que el software debe ser considerado como una obra literaria y, por
ende, protegido bajo el régimen de derechos de autor o Copyright.
8. Finalmente, en el marco de la ronda de Uruguay del GATT se firmaron los
ADPIC, el cual establece que el software será protegido como obra
literaria en virtud del Convenio de Berna. Ello significa que según los
ADPIC el software debe ser protegido por medio del derecho de autor.
Los ADPIC son un acuerdo obligatorio para todos los miembros de la
OMC y es por ello que todo miembro de esta organización debe proteger
al software por medio de las normas del derecho de autor o Copyright
9. EN EL
En el Perú el Derecho de Autor o
propiedad industrial es regulado
por el decreto legislativo N° 822
“Ley de derechos de autor” y no
se atribuyó su protección a la
propiedad industrial por diversas
razones. Primero, pues el
software no introduce cambios
físicos al no ser un bien tangible.
10. La Oficina de Derechos de Autor del Indecopi
protege el software a través del registro de
éste y de las acciones administrativas que
lleva a cabo. Esta Oficina vela por el
cumplimiento de las normas legales que
protegen al autor con respecto a su obra, así
como a todo titular de derechos sobre la
misma creación intelectual. También protege
a los herederos o cesionarios. Las obras
intelectuales que se salvaguardan son las
literarias, artísticas y literario - científicas,
incluyéndose a los programas de
computación.
11. La protección que los derechos de autor
confieren a los programas de ordenador ha
sido objeto de regulación específica por
parte de la normativa comunitaria e integra
el contenido de diversos tratados,
convenios y acuerdos internacionales entre
los que destaca el relativo a los ADPIC,
cuyo artículo 10 establece que "los
programas de ordenador, sean programas
fuente o programas objeto, serán
protegidos como obras literarias en virtud
del Convenio de Berna".
12. Sí, en cambio, pueden protegerse en algunos
casos a través de otros mecanismos de
protección, como las patentes. Así, la
funcionalidad de un programa de ordenador
podría ser objeto de patente si incorporara una
solución técnica novedosa, es decir, si durante su
ejecución fuese capaz de producir efectos
técnicos más allá de los meramente físicos que
normalmente se producen durante su interacción
con el ordenador. Un software patentable podría
ser, por ejemplo, un programa de procesamiento
de datos capaz de controlar un determinado
proceso industrial, mejorando su seguridad o
eficiencia.
13. No siempre es posible patentar un software, por lo que es importante conocer
los recursos de protección con los que cuentan los programadores, más allá
del reconocimiento de los derechos como autor. El desarrollo de programas de
ordenador con frecuencia exige invertir una importante cantidad de recursos
humanos, técnicos y financieros que no siempre garantizan su éxito comercial.
Por desgracia, tales programas de ordenador pueden ser copiados y
distribuidos libremente a través de la red, ocasionando un perjuicio económico
difícilmente reparable
14. Al margen de cuáles sean los mecanismos de protección
disponibles, es siempre recomendable adoptar medidas
que sirvan para acreditar la autoría sobre el software en
caso necesario. En este sentido, si bien el depósito ante
notario o el depósito privado (también llamado escrow) son
especialmente adecuados cuando se opta por estrategias
como la del secreto, la inscripción del software en el
Registro de la Propiedad Intelectual es la que mayores
ventajas aporta a efectos probatorios, ya que concede al
titular una presunción iuris tantum de autoría que obliga a
un tercero a tener que probar que él es el verdadero autor,
cuestión esta última que genera no pocas dificultades en la
práctica.
15. Europa siguió este modelo y después de una serie de
discusiones, la Oficina Europea de Patentes (EPO) permitió
la patentabilidad limitada de invenciones aplicada por
computador y que produce un “efecto”. Es decir, si el
software genera algún tipo de resultado en el mismo
sentido que una invención tangible, se debería conceder la
protección. No está demás, decir lo difícil que es para el
examinador de patentes pronunciarse en tal sentido.
En resumen, aunque la creación de software ofrece en
principio la protección mediante el derecho de autor,
también es posible solicitar una patente si cumple con el
mismo principio de una invención tangible.
