Derecho de Visita, Familia

1. El derecho de visita

2. • Concepto
• Legislación
• Finalidad del régimen de visitas
• Sujetos del derecho de visita
• Los abuelos, otros familiares y
allegados o no parientes
• Cuando hay acuerdo entre las partes.
Valoración judicial del convenio.
• Cuando no hay acuerdo entre las partes
• El interés del menor con relación al
derecho de visita
• El juez, intérprete del interés del
menor
• Naturaleza jurídica de la intervención
del niño en el proceso
• Valor de la voluntad o la opinión del
niño
• Algunas jurisprudencias argentinas
• Jurisprudencias dominicanas sobre
derecho de visita
• El derecho de visita en el ámbito
internacional
• Síndrome de Alienación Parental (SAP)
• SAF (Síndrome de Alienación Familiar)

3. Concepto
En palabras simples, se le llama el derecho de visita, al
derecho que tienen los menores de edad de relacionarse con el
progenitor con quien no convive, así como con “’otros parientes y
allegados’ con el menor in potestate, a petición de aquéllos o de
éste, incluso contra la oposición de su guardador jurídico.”
(Rivero Hernández, Francisco. El Derecho de Visita, J.M. Bosch
Editor, S.L., 1996. Pág. 15.)
Sin embargo, como dice el autor Francisco Rivero Hernández
“ese término es hoy demasiado pobre y no expresa correctamente
una relación entre personas que es mucho más rica que aquella
mera posibilidad de ver y visitar a un menor, al comprender en la
muy mayor parte de los casos muchas otras formas de
comunicación (telefónica, cartas, noticias indirectas), llegando
incluso a una convivencia de días o de semanas entre ‘visitante’ y
menor ‘visitado’”. (Rivero Hernández, Francisco. El Derecho de
Visita, J.M. Bosch Editor, S.L., 1996. Pág. 21.)

4. La Guía Jurídica Dalloz, Tomo II, Jurisprudence
Générale Dalloz, Paris, 1985, Pág. 215-9, bajo el, nos
dice lo siguiente:
Título “C. Consecuencias en cuanto a los atributos de la
autoridad parental a parte del derecho de guarda” Nos. 90 al 93.
“90. El esposo al cual la guarda de los niños no le fue
confiada, conserva el derecho de vigilancia, el de conversación y
el de educación. El no será privado a menos hubiese sido
destituido de la autoridad parental o si ésta prerrogativa le había
sido especialmente retirada. Esta prerrogativa permite controlar
el comportamiento del esposo guardián, pero no de involucrarse
en las atribuciones de éste, pues si esto ocurriera, ello permitiría
el entender de la justicia.”
“91. El derecho de visita es el de mantener con el niño
relaciones directas y personales de ir a verlo y de recibirlo. No se
trata solamente de recibir al niño, sino de alojarlo, por lo que
pasamos del derecho de visita al derecho de alojarlo, sin que
exista gran interés a distinguirlos. Esos derechos se
complementan por el derecho de correspondencia que se define a
sí mismo.”

5. La Guía Jurídica Dalloz
“92.Esas diversas prerrogativas pertenecen de pleno derecho a aquél
de los autores del niño que no tienen la guarda. Pero por poco que los
esposos no estén de acuerdo sobre su ejercicio, una decisión de la justicia
es necesaria. Aquí también los jueces del fondo disponen de un poder
soberano y discrecional para estatuir sobre el mejor interés del niño.
Ellos son a menudo llamados a usar de este poder y deben
frecuentemente regular en gran detalle la relación del niño con aquél de
los autores que no tienen la guarda. Sus decisiones tomadas en este
asunto no tienen jamás más que un carácter provisional y pueden ser
modificados o completados ante la demanda de un esposo, de un miembro
de la familia o del Ministerio Público.”
“93.Los ascendientes, otros que el padre y la madre, tienen también
el derecho de mantener las relaciones directas con los descendientes.
Este derecho tiene una importancia particular cuando el padre y la madre
están divorciados. El padre y la madre no pueden, salvo motivos graves,
poner obstáculos entre las relaciones personales del niño con sus abuelos.
En caso de dificultad, se hace necesario aquí también asistir a la
justicia.”

6. Legislación
Ley 136-03
Convención sobre los Derechos del Niño: Art. 9
(Separación del niño de los padres); Art. 12 (Respeto de
las opiniones del niño).

7. Finalidad del régimen de visitas
“El derecho a la comunicación recíproco que tienen padres e
hijos tiene la función de mantener, regenerar (en caso de haberse
interrumpido) y proteger el vínculo paterno-filial. La
jurisprudencia ha coincidido con este fundamento-finalidad,
mencionando en alguno casos que se pretende proteger “el lazo
familiar”, los “lazos afectivos”, “el interés familiar”, o impedir la
disgregación del núcleo familiar.

8. Finalidad del régimen de visitas
“El derecho de visitas se funda en elementales principios de derecho
natural y tiene por fin impedir la disgregación del núcleo familiar. Por lo
tanto, el padre que no ejerce la guarda y los propios menores no deben,
en principio, quedar privados del derecho que recíprocamente tienen a
mantener un contacto íntimo, a conservar la unión más plena que las
circunstancias permitan. Hay que ser muy cuidadoso en la regulación del
régimen, habida cuenta de que los menores son también los titulares del
derecho a las visitas, derecho que les debe ser resguardado máxime si se
considera que ellos son los ajenos a las diferencias sustanciales entre sus
padres. Aun cuando las particularidades de la causa permitan observar la
necesidad de tratamiento terapéutico para ambos progenitores, ello no
obsta a que se realicen las visitas sin supeditarlo al comienzo del mismo,
ni a la intervención de un tercero. La jurisprudencia admite que los hijos
puedan veranear o pasar un período de vacaciones junto con el progenitor
que no ejerce la tenencia, con la obligación de éste de reintegrarlos a su
finalización.

9. Finalidad del régimen de visitas
Es decir, que puede afirmarse que todo lo referente al régimen de
vacaciones es parte integrante del régimen de visitas. Pero no debe
admitirse cuando ello en lugar de beneficiar al menor, se traduzca en su
perjuicio, en razón de gravitar perniciosamente en su desarrollo psíquico..
CNCiv., Sala “E”, diciembre 26/1997, in re: B. de D., A., C., c/ D., J. H.
s/ Medidas precautorias, ED 180, 587-48982. (Villar, Ariel H.
“Impedimento de contacto de hijos menores y la comunicación paterno-
filial”. Editorial Némesis, SRL, Argentina. 2003. Págs. 174 y 175)

10. Finalidad del régimen de visitas
“(…) y no hay (ni había antes) ninguna duda sobre el derecho que
tiene todo progenitor a ver y comunicar con los hijos cuya guarda no le ha
sido asignada, a menos que concurran circunstancias graves y justificadas
(que habrán de ser cumplidamente acreditadas, y valoradas por el
tribunal en función de la correspondiente medida), en cuyo caso podrá ser
denegado o restringido aquel derecho. Salvo este caso y motivos
especiales, entiendo que no puede negar el juez tal derecho de visita y
relaciones (‘derecho natural’, han dicho no pocas sentencias que
veremos), y la (relativa) discrecionalidad del juez sólo puede alcanzar a
las modalidades del ejercicio del mismo (el ‘tiempo, modo y lugar’ a que
aludía el derogado artículo 68.3.3º del Cc y hoy el 103.1).” (Rivero
Hernández, pág. 82).

11. Régimen de visitas: derechos de
los niños y jóvenes. Derechos
Humanos.
“REGIMEN DE VISITAS - DERECHOS DE LOS NIÑOS Y JOVENES -
DERECHOS HUMANOS Texto: El derecho de visitas pertenece tanto a los
padres como a los hijos y ha sido caracterizado como un derecho
subjetivo familiar de doble manifestación o titularidad. Es más, el
derecho de los menores al contacto con el progenitor no conviviente se
erige claramente como un derecho humano de los niños a crecer bajo el
amparo y protección de ambos progenitores. Expte.: 101/12 - CALDERON
DANIEL GUILLERMO CONTRA CHAVEZ PAULA LORENA POR REGIMEN
VISITAS .Fecha: 24/04/2013Tribunal: 1° CÁMARA DE APELACIONES DE
FAMILIA - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN Magistrado/s: ZANICHELLI -
POLITINO – FERRER.”

12. Sujetos del Derecho de Visitas
• Guardador
• Visitador
• El menor de edad
• Los abuelos
• Parientes y no parientes

13. Los abuelos, parientes y parientes
o allegados
Ley 136-03.
“Art. 9.- RELACIONES CON ABUELOS. El padre y la madre, el tutor o
responsable, no pueden, salvo motivos graves, oponerse a las
relaciones personales del niño, niña o adolescente con sus
abuelos. A falta de acuerdo entre las partes, las modalidades de
esas relaciones serán reguladas por la sala Civil del Tribunal de
Niños, Niñas y Adolescentes correspondiente.
Párrafo: Considerando situaciones excepcionales, la sala civil del
Tribunal de Niños, Niñas y Adolescentes puede acordar un derecho
de comunicación o de visita a otras personas, parientes o no.”

14. Los abuelos
Los abuelos
“(Bossert Gustavo y Zannoni Eduardo, Manual de Derecho de Familia,
6° edición actualizada, 2° reimpresión, Ed. Astrea, p.70). La
doctrina y jurisprudencia reconocen desde antaño el derecho de
los abuelos de reclamar judicialmente el derecho de visitar a sus
nietos cuando los padres de éstos, en ejercicio de la patria
potestad, se oponen a ello arbitrariamente (cfr. Acdeel E. Salas,
Código Civil Anotado, Ed. Depalma, Bs.As., l971, T I. p. 153).
Derecho que se fundamenta en la mutua protección del núcleo
familiar, amén de la solidaridad y del afecto que se supone debe
existir entre aquéllos y sus nietos (CNCivil, Sala E, 11/8/87, LL
l988-E-291, con nota de Eduardo L. Gregorini Clusellas). Aún
cuando en algunos de esos precedentes se dejó en claro que los
abuelos debían respetar las directivas de los padres de los
menores en materia de educación y desarrollo espiritual de los
niños (CNCivil, Sala B, 16/05/62, LL 67-427).”

15. Los abuelos
“El derecho de visitas del abuelo no puede limitarse ni
negarse sino por razones graves que demuestren que la relación
con sus nietos resulta nociva para éstos, ``puesto que se debe
partir de la idea de que, si no se advierten aquellos graves
motivos, la vinculación del niño con sus abuelos es altamente
positiva, y por ende, forma parte del mejor interés del niño que
ello suceda (Segunda Cámara Civil, Primera Circunscripción
Judicial de Mendoza, ``T.M. c/F.A. p/reg. visitas , 08/05/2008, LS
118-137).”

16. Parientes y no parientes
¿Qué ‘allegados’ puedan aspirar a obtener relaciones personales
con el menor in potestate? Creo que es difícil hacer concreción alguna
con pretensión de respuesta generalizable o validez universal. Hay
personas con una determinada relación con el menor que fácilmente
son aceptadas: estoy pensando en los padrinos o la nodriza que lo
cuidaron durante varios años, o el novio o novia, el confesor o un
profesor que le ha dispensado especial protección y afecto. Más
obsérvese que no es tanto el título o calidad objetiva de esas
personas, sino ciertas circunstancias subjetivas y particulares por una
relación anterior con el menor las que impiden negar aquellas
relaciones, que forman parte de la intimidad personal o vida afectiva
del menor (quizá de 15 o 17 años): la novia, el confesor. Las razones
para denegarlas in concreto exceden también de lo general o
abstracto (salvo la idea genérica del interés del menor) para situarlas
en otro terreno (la incidencia nociva de una amistad absorbente, el
conflicto religiosos, la influencia excesiva y extraprofesional del
educador…). (Rivero Hernández, págs. 128 y 129)

17. Parientes y no parientes
Por todo ello, pienso que debe ser el juez, y sólo él (salvo
acuerdo del aspirante y/o del menor con el titular de la patria
potestad) quien diga en cada caso cómo ha de entenderse el
término “allegados”, no tanto en su valor semántico o en
abstracto, sino en ese contexto jurídico y en función del niño y sus
circunstancias concretas.” (Rivero Hernández, págs. 128 y 129)

18. Cuando hay acuerdo entre las
partes
Art. 98 y 99 de la ley 136-03. Fase de conciliación
y contenido del acta de entrega. (Art. 99…Dicha acta
será sometida al juez para su homologación o rechazo;
sin esta formalidad dicha acta no surtirá ningún
efecto.)”

19. Aprobación judicial del convenio
“B) Valoración judicial del contenido del convenio
Por lo que se refiere al examen y valoración del contenido efectual
del mismo, por la importancia de las relaciones humanas y jurídicas a que
afecta parece inexcusable un estudio detenido de lo acordado para que el
juez, con amplio y verdadero conocimiento, pueda pronunciarse, y luego,
aprobarlo o no. Para ello creo que puede y debe recabar de los cónyuges
datos en relación con los presupuestos fácticos que hayan determinado
sus decisiones (constatar, por ejemplo, que uno está en mejores
condiciones materiales y morales que el otro para asumir la guarda y
educación de los hijos); oír con detenimiento a los niños, si tienen
suficiente juicio, acerca de si sus padres han contado en alguna forma con
ellos y han atendido, o son atendibles, sus deseos o preferencias.

20. Aprobación judicial del convenio
Deberá también, a veces, solicitar el asesoramiento de
expertos que iluminen la realidad humana y social, con frecuencia
complicada y conflictiva, de los protagonistas del conflicto
familiar, de forma que el juzgador pueda entrar y leer los niveles
profundos de su personalidad (tantas veces inasequibles para el no
especialista), todo lo cual debe ser bien conocido por aquél antes
de santificar con la aprobación judicial lo que os cónyuges han
decidido sobre la guarda de los hijos, el ejercicio de la patria
potestad o el régimen de visita y relaciones personales, y demás.
Es preciso, en suma, que el juez llegue a percibir profundamente
la auténtica realidad, y si le pareciere estrecho el marco procesal
o probatorio en que deba moverse (…) debe suplir él con su celo y
diligencia las posibles deficiencias legales.

21. Aprobación judicial del convenio
(…)
b) Por otro lado, deberá el juzgador examinar si los pactos
del convenio se acomodan (y, en su caso, por qué se apartan) a
aquellas directrices legales relativas al interés de los hijos, al
respeto a su personalidad, a las audiencias que debe prestárseles,
a procurar no separar a los hermanos, y demás, que si no pueden
ser ignoradas por los cónyuges, en última instancia el responsable
de que sean respetadas y cumplidas va a ser también el juez.
Todo el estudio del convenio en ese aspecto de su contenido debe
hacerse desde esta consideración normativa, mas no con rígida
visión legalista, sino con criterios valorativos y de
individualización de situaciones concretas.” (Rivero Hernández,
págs. 229 y 230).

22. El interés del menor con relación
al derecho de visita
“La idea de interés o beneficio del menor —podría decirse de
cualquier persona, pero especialmente de él— no es absoluta, sino
que varía según la evolución de la vida social y sus valores
preponderantes en un sistema de organización social y jurídica
determinada, y según el lugar, el tiempo, las tradiciones y las
costumbres. Esto obligará a tomar en consideración, a la hora de
valorarlo, las convicciones y la sensibilidad del grupo social y del
hic et nunc correspondiente, con ayuda de datos y criterios
sociológicos, psicológicos, éticos y demás (metajurídicos todos
ellos).” (Rivero Hernández, Francisco. El Derecho de Visita, J.M.
Bosch Editor, S.L., 1996, pág. 155).

23. El interés del menor con relación
al derecho de visita
“Si es difícil en el plano teórico tratar de definir en qué
consiste el interés del menor, más lo es aún el determinarlo en la
práctica, en cada caso concreto; porque cada situación es
irreductible a otras, todo caso es particular, ya que estamos en un
campo en estrecho contacto con la vida. Por si esos condicionales
fueran pocos, téngase en cuenta que al hijo no siempre se le
ofrece lo mejor: en lo que aquí concierne se elige casi siempre
entre dos padres y sus respectivos papeles (guardador o visitador).
Se elige a veces la alternativa menos mala (que en ello consiste
con frecuencia su interés o beneficio): y eso no puede olvidarlo
quien deba optar o decidir al respecto.” (Rivero Hernández,
Francisco. El Derecho de Visita, J.M. Bosch Editor, S.L., 1996,
pág. 155).

24. “El juez,intérprete del interés
del menor”
“Hablando de criterios a que deba atenerse el juez —creo que es lo
único que puede abordarse ahora—, dos ideas fundamentales me
permito apuntar:
a) El juez no debe regirse, en la ponderación del interés del
menor, en sí mismo y en conflicto con otros intereses y personas
tanto por sus convicciones personales (ideológicas, sociales,
jurídicas) cuanto por criterios de valoración generales y bien
asentados en la sociedad en el lugar y momento en que se
demanda su decisión. Quiero decir que el juez deberá prescindir
de sus principios personales mas o menos autoritarios o liberales,
de sus convicciones políticas, religiosas o educacionales sobre el
matrimonio, la familia los hijos o el divorcio, a la hora de apreciar
el interés en su relación con sus padres u otras personas, y,
declinando de tales opiniones subjetivas, decidir de acuerdo con
las generales o preponderantes en el sistema constitucional y en la
sociedad y momento en que ha de pronunciarse.

25. “El juez, intérprete
del interés del menor”
b) El criterio y valoración judicial del interés del menor son
discrecionales, en tanto que no vienen regulados en nuestro
Ordenamiento – salvo por medio de una clausula general, con
enunciados casi siempre idéntico-. De discrecionalidad del juzgador
habla la STS de 17 de julio de 1995, sin otro limite que el del interés
del menor. Más ellos no quiere decir que el juez pueda manejar de
cualquier forma el arbitrio que la ley le concede. Es decir, se trata de
una apreciación discrecional, que no arbitraria. La diferencia entre
una y otra radica en la racionalidad del juicio de valor que haga el
juzgador a partir de los datos y circunstancia del caso concreto, la
sensata ponderación de los hechos, la equilibrada valoración de lo que
convenga al menor, sus beneficios y riesgos, las ventajas e
inconvenientes de cada opción posible; todo lo cual debe conducir a
una prudente decisión al respecto en vista de la mejor protección de
los derechos fundamentales del menor (su dignidad humana, el
desarrollo de su personalidad) con una visión de futuro mas que de
presente, y predominio de los bienes y valores espirituales sobre los
materiales, según conocemos y deje dicho.

26. “El juez, intérprete del interés
del menor”
Actuar de otra manera- valoración irracional de datos o
circunstancias, decisión desequilibrada o no prudente- no
comporta ni es el criterio discrecional que tanto la doctrina como
la jurisprudencia asignan al órgano jurisdiccional en esta caso, y,
por tanto, rechazable, no solo por el tribunal superior en caso de
apelación (en que es siempre posible) sino que revisable también
en casación- pienso, tanto en el plano intelectual como en el de
justicia, en los casos que pueda llegarse a ella, y en algún
supuesto (cuando lesiones un derecho fundamental), a recurso de
amparo (cfr. STC 13/1982, del 1 de abril, Sala 1.).” (Rivero
Hernández, págs. 162 a 164)

27. Naturaleza jurídica de la
intervención del niño en el proceso
“La naturaleza jurídica de la intervención del niño en
procesos relativos a cuestiones que atañen a sus intereses ha sido
medulosamente estudiado por Kemelmajer de Carlucci, quien
entiende que aquella no constituye un acto de parte, ni tampoco
un medio de prueba, sino que se trata de una “garantía
sustancial” que fluye de su consideración como sujeto y no como
mero objeto de derecho.” (Villar, Ariel H. “Impedimento de
contacto de hijos menores y la comunicación paterno-filial”.
Editorial Némesis, SRL, Argentina. 2003. Pág. 146).

28. Art. 12 de la Convención sobre
los Derechos del Niño
“1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones
de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la
edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser
escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que
afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las
normas de procedimiento de la ley nacional.”

29. CDN
“El párrafo 1 del artículo 12 exige que los Estados garanticen:
A todo niño que esté en condiciones de formarse un juicio
propio, el derecho a expresar su opinión libremente en todos los
asuntos que le afecten;
Que se tenga debidamente en cuenta la opinión del niño en
función de su Edad y Grado de madurez” (Manual de Aplicación de
la CDN, pág. 173).

30. CDN
“El Comité sostiene reiteradamente que el niño debe ser
considerado como un sujeto activo de derechos y que es objetivo
fundamental de la Convención subrayar que los derechos humanos
se aplican también a los niños” (Manual de Aplicación de la CDN,
pág. 173).
“Los dos párrafos del artículo 12 no otorgan al niño el
derecho a la autodeterminación, per sí el derecho a participar en
la toma de decisiones. Al hacer hincapié en la ‘evolución de sus
facultades’ del niño, los artículos 5 y 14 subrayan la necesidad de
respetar esta evolución en la toma de decisiones.” (Manual de
Aplicación de la CDN, pág. 174).

31. CDN
“El artículo 12 no fija una edad mínima para el derecho del
niño a expresar sus opiniones libremente. Es evidente que el niño
puede formarse un juicio desde muy pequeño. La Convención
sobre los Derechos del Niño no se pronuncia a favor de la
imposición de una edad mínima para conocer o tener en cuenta las
opiniones del niño. Sin embargo, en casos particulares (niños
discapacitados, por ejemplo) pueden surgir problemas.” (Manual
de Aplicación de la CDN, pág. 178).

32. CDN
“Algunos países han fijado una edad mínima para el derecho
del niño a ser escuchado, por ejemplo en procedimientos de
custodia relativos a la separación o el divorcio de los padres. Sin
embargo, la Convención no comparte este punto de vista, y los
Estados Partes no pueden invocar el principio del interés superior
del niño para sustraerse a las obligaciones contraídas en virtud del
artículo 12.” (Manual de Aplicación de la CDN, pág. 179).

33. “El veto del niño en material de custodia y acceso.
“En Suecia, “Las causas destinadas a hacer efectivos los
derechos de acceso y custodia suelen venir precedidas de un
proceso en un tribunal ordinario y, por lo tanto, cabe considerarlas
como una continuación de ese mismo proceso. Razón por la cual
no se ha juzgado necesaria una autorización expresa para que en
los procedimientos ejecutorios también se investiguen los deseos
del niño. Ahora bien, en este tipo de causa se espera que el
tribunal tenga muy presente la posibilidad de que durante el
tiempo transcurrido entre las decisiones la actitud del niño haya
cambiado. En los procedimientos judiciales que afectan a niños de
más edad, el hecho de que el tribunal esté obligado de forma
expresa a tener en cuenta los deseos del niño reviste especial
importancia. Un niño de 12 años o más puede impugnar la decisión
de un tribunal en una causa de custodia y acceso.

34. La decisión judicial soló podrá ser contraria a los deseos del
niño si el tribunal lo considera necesario en aras del interés
superior del niño. Lo mismo es aplicable a los niños menores de 12
años que hayan alcanzado un grado tal de madurez que obligue a
si mismo a tener en cuenta sus deseos. Al igual que en los
procedimientos sobre custodia y acceso, el niño puede ser llamado
a testificar ante el tribunal si hay razones especiales para hacerlo
y si es evidente que ello no entraña perjuicio alguno para el niño.”
(Suecia CRC/C/65/ Add.3 párrafo 196)” (Manual de Aplicación
CDN, pág. ___)

35. Derecho a ser escuchado
“Como es bien sabido, una de las principales manifestaciones
de la salvaguarda del interés superior del menor, es el derecho de
éste de ser oído antes de adoptar cualquier medida que le afecte,
desde que tenga la suficiente madurez y, en todo caso, cuando sea
mayor de doce años.
Ello nos obliga a plantearnos si debe o no reconocerse la
relevancia jurídica al deseo del menor a no relacionarse con uno
de sus progenitores, cuando la causa de ese rechazo haya sido
inducida por el otro progenitor.

36. Cont. Derecho a ser escuchado
A este respecto, hay que señalar que no faltan sentencias
que, pese apreciar la existencia de un SAP, al tratarse de un
menor adolescente, han dado primacía a su opinión; a mi juicio, y
con extremada prudencia, si reconocemos la existencia del SAP o,
cualquiera que sea la denominación que le demos, de una relación
patológica entre el progenitor “aceptado” y el hijo, con objeto de
inducir el rechazo hacia el otro progenitor, lo lógico sería
entender que la voluntad del menor está viciada y, por tanto, no
puede ser determinante de las medidas a adoptar; siendo
conveniente establecer la oportuna intervención terapéutica, así
como las medidas que se estimen oportunas para tratar de
restaurar la normalidad en las relaciones paterno-filiales.”
(García Garnica, Maria del Carmen. “La salvaguarda de las
relaciones paterno-filiales tras la ruptura de los padres y el interés
superior del menor.” Libro: Patria Potestad, Guarda y Custodia.
Congreso IDADFE 2011, Volumen I. Editorial Tecnos. 2014. Pág.
231).

37. Valor de la voluntad
o la opinión del niño
“Puede ocurrir (de hecho, frecuentemente) que la
opinión del niño pueda estar influenciada por sus
padres, parientes o terceros, pero los jueces y
funcionarios especializados cuentan con los medios y
capacitación suficiente como para extraer elementos
auténticos de las expresiones de un menor de edad,
desautorizando aquellas que aparezcan como resultado
de influencia de terceras personas. (cont).

38. Valor de la voluntad
o la opinión del niño
Al respecto merece citarse la opinión de Kemelmajer de
Carlucci. “También debe tenerse en claro que oír al menor
no significa aceptar incondicionalmente su deseo; en otros
términos, la palabra del menos no conforma la decisión
misma; el niño no debe pensar que él debe elegir entre su
madre y su padre, y que de su opinión, exclusivamente,
depende la decisión judicial, el juez resolverá priorizando el
interés del menor; para tomar esta decisión tendrá en
cuenta sus argumentos, lo que no implica acogerlos
plenamente pues del mismo modo escucha al litigante,
aunque no comparta la solución que la parte le propone.”
(Villar, Ariel H. “Impedimento de contacto de hijos menores
y la comunicación paterno-filial”. Editorial Némesis, SRL,
Argentina. 2003. Pág. 151).

39. Valor de la voluntad
o la opinión del niño
Carranza Casares, por su parte, señala: “Por fin debe
señalarse que, como lo ha indicado la Corte de Casación francesa
(Cass 2 civ., 25 mai 1993, Bull. Civ. 11, No. 185; Bosse-Platiére,
1996), el hecho de que el niño sea escuchado y sea tenida en
cuenta su opinión, no significa que se deba decidir en coincidencia
con él. No se le confiere la intervención como juez o árbitro, sino
como sujeto de derecho interesado en participar en proceso
judiciales que afectan algún aspecto de su vida. No obstante, es
interesante apuntar que las legislaciones de varios estados
norteamericanos van más allá y requieren del tribunal que acepte
los deseos del niño en algunos en algunas materias —como en
cuestiones de tenencia—, con tal que éste haya alcanzado una
edad específica o que tenga suficiente inteligencia y
entendimiento para formarse un juicio sobre la cuestión (Clark,
1988.)”. (Villar, Ariel H. “Impedimento de contacto de hijos
menores y la comunicación paterno-filial”. Editorial Némesis,
SRL, Argentina. 2003. Págs. 151 y 152).

40. Jurisprudencias argentinas
Villar, Ariel H. “Impedimento de contacto de hijos menores y la
comunicación paterno-filial”. Editorial Némesis, SRL, Argentina. 2003.
Págs. 152 y 153.
“La intervención de los menores en los juicios en los que se
discute su tenencia o régimen de visitas no puede soslayarse
aunque cabe tener presente que su opinión o participación no
puede resultar vinculante para la resolución a dictarse, máxime
cuando la corta edad de éstos les impide pronunciarse sobre los
temas que se ventilan en el expediente judicial, por la obvia
imposibilidad para discernir válidamente cuestiones de esa índole.
Ello no contradice lo dispuesto por el art. 12 e la Convención de
los Derechos del Niño, por cuanto dicha norma se refiere a que
debe tenerse en cuenta la opinión del menor en los supuestos que
expresamente determina (cumplidos ciertos recaudos de madurez
y requerida por profesionales idóneos a tal fin). CNCiv, Sala L, c.
49795, in re: F., N.S. c/ G., J.A.S s/tenencia, abril 22/1996, ED T
169, pág. 1035.”

41. Jurisprudencias argentinas
Villar, Ariel H. “Impedimento de contacto de hijos menores y la
comunicación paterno-filial”. Editorial Némesis, SRL, Argentina.
2003. Págs. 152 y 153)
“El espíritu que anima el derecho a ser oído del menor, es
fundamentalmente proteger su interés, más ello no es sinónimo de
aceptar su deseo. De allí que sus opiniones deberán ser evaluadas
con los demás elementos obrantes en el proceso y deberán ser
meritadas en relación con el grado de evolución y madurez que
presente el niño, datos que surgirán de los informes que puedan
obrar en autos (v.gr., psicológicos, socioambientales, escolares,
etc.) (…). CNCiv., “B”, junio 7/1999, in re: “B”, JUNIO 7/1999, in
re: B., G. B., c/ Y., O.A. s/ Divorcio vincular por presentación
conjunta, ED 28-3-00, 5-49941.

42. Jurisprudencias argentinas
Villar, Ariel H. “Impedimento de contacto de hijos menores y la
comunicación paterno-filial”. Editorial Némesis, SRL, Argentina.
2003. Págs. 152 y 153)
“Si bien es cierto que a los efectos de decidir cuál de los
padres ejercerá la tenencia es justo tener en cuenta la opinión del
menor cuando su edad lo permite, más aún cuando la Convención
de los Derechos del Niño, hoy incorporada al texto constitucional
(art. 75, inc. 22) obliga a escucharlo (art. 12), ello no significa
hacer necesariamente lo que aquél diga, sino valorar su opinión
armonizadamente con los restantes elementos de la causa, a fin
de no transformarlo en un árbitro de cuestiones que están más allá
de su decisión y responsabilidad. (…) CNICiv., S. “H”, octubre
20/1997, in re: L., D. A. c/ D., N. B. s/tenencia de hijos, ED 176,
92-48433 // LL 1998 D, 261-97524

43. Jurisprudencias dominicanas
(Headrick, William C. “Diez años de jurisprudencia civil y
comercial (1997-2007)” Headrick, Rizik, Alvarez & Fernández.
2008. Pág. 84 a 86).
El padre o la madre que no disfruta de la guarda de su hijo
reciben normalmente el derecho de visita. Para evitar discusiones,
el tribunal señala con detalle los días del año y las horas de cada
visita. La sentencia No. 6 del 07 de marzo del 2007, B.J.1156, es
ilustrativa en este aspecto, aunque demasiado larga para ser
reproducida aquí. Se casó la sentencia que había contemplado
visitas largas durante las vacaciones, debido a que la niña sufría
de alergias que solamente su madre estaba capacitada para
enfrentar.

44. Jurisprudencias dominicanas
(Headrick, William C. “Diez años de jurisprudencia civil y
comercial (1997-2007)” Headrick, Rizik, Alvarez & Fernández.
2008. Pág. 84 a 86).
En igualdad de condiciones, es preferible que la visita se
desarrolle fuera de la casa del que tiene la guarda, para permitir
que se cree un vínculo mas estrecho entre el niño y el padre que
lo visita. En la sentencia No. 42 del 23 de julio del 2003, B.J.1112,
esto no fue posible, debido a que la niña de muy corta edad
necesitaba cuidados especiales que su madre estaba acostumbrada
a darle. También la conducta del padre puede motivar
restricciones a su derecho de visitas.

45. Jurisprudencias dominicanas
(Headrick, William C. “Diez años de jurisprudencia civil y
comercial (1997-2007)” Headrick, Rizik, Alvarez & Fernández. 2008.
Pág. 84 a 86).
En la sentencia No. 7 del 4 de febrero del 2004, B.J.1119, la
madre no se oponía a las visitas de sus hijos con su padre, pero
solicito que fueran en presencia de una persona adulta, según una
lista de personas que ella propuso. La Corte de Apelación de Niños
rechazo esta restricción que podía obstaculizar la intimidad entre
el padre y sus hijos. En el expediente figuraba el diagnostico del
Instituto de Sexualidad Humana de la Universidad Autónoma de
Santo Domingo que reportaba, respecto del padre, un
comportamiento pedófilo,… aunque en el historial no se observa
haber evidencias de que los impulsos pedofilicos sean de
naturaleza incestuosa. El instituto concluyo que el padre debía
tener oportunidad de ver a sus hijos, pero estableciendo un
mecanismo de supervisión que de tranquilidad a la madre y
proteja a los hijos. La Suprema Corte casó la sentencia recurrida,
acogiendo el punto de vista del instituto.

46. Jurisprudencias dominicanas
(Headrick, William C. “Diez años de jurisprudencia civil y
comercial (1997-2007)” Headrick, Rizik, Alvarez & Fernández.
2008. Pág. 84 a 86).
En otro caso la restricción al derecho de visita del padre
consistió en obligar a que tuviesen lugar en la casa de la madre,
situación por cierto muy excepcional. En la sentencia No. 1 del 3
de octubre del 2007, B.J.1163, se caso la sentencia que había
dado derecho de visita al padre fuera del hogar de la madre en
ciertos días festivos, en vista de la “presunta conducta del padre,
quien en sus propias declaraciones ante la Corte confeso sus
hábitos en la apertura del correo electrónico de tipo pornográfico,
y su relación con personas de conductas o hábitos no
recomendables… { que podrían ser } presenciadas aun
accidentalmente por la niña, { y que podrían } dada su corta
edad, constituir situaciones de graves consecuencias para su
formación.

47. Jurisprudencias dominicanas
(Headrick, William C. “Diez años de jurisprudencia civil y
comercial (1997-2007)” Headrick, Rizik, Alvarez & Fernández.
2008. Pág. 84 a 86).
Una sentencia de gran interés, dictada por el Pleno, es la No.
6 del 14 de junio del 2006, B.J. 1147, que versaba sobre la mal
concebida disposición del código del Menor, que sanciona al padre
que no paga alimentos a la madre para la atención del niño, con
la privación del derecho de tener contacto con el. El efecto de
esta regla, que erige una barrera entre el padre y su hijo, es
alejar aun más la posibilidad de lograr un apoyo económico para
el menor. La Suprema Corte descarta la regla.

48. Jurisprudencias dominicanas
(Headrick, William C. “Diez años de jurisprudencia civil y
comercial (1997-2007)” Headrick, Rizik, Alvarez & Fernández.
2008. Pág. 84 a 86).
Considerando,… según la disposición del articulo 143 de la ley
núm. 14-94 o Código para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes a cuyo tenor “Mientras el deudor no cumpla o acepte
cumplir la obligación alimentaria que tenga respecto del o de la
menor de edad, no será escuchado en la reclamación de su
custodia y cuidado personal ni en el ejercicio de otros derechos
sobre el o la menor”… la inadmisibilidad planteada por el articulo
143 revela la violación a esos derechos imponiendo una sanción al
padre o la madre por incumplimiento en materia de alimentos
sometiéndolos a una imposibilidad de reclamo de su derecho…{ A
lo cual la Suprema Corte objetó que, para el interés superior del
niño} es de importancia capital que una relación familiar debe
mantenerse mediante el contacto directo con ambos padres en
forma regular… que, por los motivos expuestos, procede
desestimar por infundado el indicado medio de inadmisibilidad.

49. Jurisprudencias dominicanas
(Headrick, William C. “Diez años de jurisprudencia civil y
comercial (1997-2007)” Headrick, Rizik, Alvarez & Fernández.
2008. Pág. 84 a 86).
Hay otras sanciones para obligar al padre a pagar una pensión
a la madre, sin al mismo tiempo perjudicar al niño, privándolo de
una relación intima y personal con su progenitor. Aquí la
disposición legal tuvo que ceder el paso ante el superior interés
del niño.”

50. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia donde
establece que el menor de edad debe mantener
relaciones con sus padres siempre y cuando el
contacto no sea contrario a su interés superior:
“Considerando, que si bien es cierto que es de importancia
capital, en ese sentido, que en una relación familiar deben
mantenerse relaciones personales y contacto directo con ambos
padres en forma regular, no menos cierto es que ello es posible si
ese contacto no es contrario al interés superior del niño; que uno
de los ejes fundamentales de la Convención Internacional es la
regulación de la relación hijos-padres, en la medida en que se
reconoce el derecho de los padres a la crianza y educación, y, a la
vez, el derecho del niño a ejercer sus derechos por sí mismo, en
forma progresiva, de acuerdo a la evolución de sus facultades, por
lo que los padres ejercerán sus prerrogativas sin perjuicio del
interés fundamental o superior del niño, por su carácter prioritario
frente a los derechos de las personas adultas;” (Exp. núm. 2011-
3350Rec: Samira Martina Féliz Rosario Vs. Pablo Miguel Martínez
Prince Fecha: 10 de octubre de 2012)

51. Derecho de visitas en el ámbito
internacional
Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores.
Guía de buenas prácticas: contacto transfronterizo
relativo a los niños. (Conferencia de La Haya, 2010).

52. (SAP)
“Desde hace décadas algunos psicólogos vienen
llamando la atención acerca de la existencia de lo que se
conoce como Síndrome de Alienación Parental (en adelante
SAP), para hacer referencia al abuso psicológico al que a
veces se ven sometidos los hijos menores de edad, envueltos
en un proceso de separación o divorcio, cuando uno de los
progenitores trata de poner a los hijos contra el otro, sin
que exista causa fundada para ello. De forma muy sucinta y
elemental, para que quepa apreciar la concurrencia de este
síndrome hace falta:

53. Síndrome de Alienación Parental
(SAP)
Un proceso o una campaña de denigración de la figura de un
progenitor realizada por el otro progenitor, o en ocasiones otros
familiares, tratando de manipular a los hijos menores en contra
del otro progenitor, a fin de provocar el rechazo del mismo.
Que los menores participen activamente en dicho proceso,
manifestando su rechazo hacia el progenitor.
Que no haya causa justificada para ese rechazo: si un menor
rechaza justificadamente a un progenitor (v. gr., porque le ha
maltratado o ha maltratado a su madre o sus hermanos), o por
causas ajenas a la inducción por el otro progenitor (v. gr. debido
al carácter autoritario del propio progenitor, o por rechazo a su
nueva pareja, etc.), no cabrá estimar la existencia de este
síndrome.” (García Garnica, Maria del Carmen. “La salvaguarda
de las relaciones paterno-filiales tras la ruptura de los padres y el
interés superior del menor.” Libro: Patria Potestad, Guarda y
Custodia. Congreso IDADFE 2011, Volumen I. Editorial Tecnos.
2014. Pág. 224).

54. Síndrome de Alienación Familiar
(SAF)
“Preferimos hablar de SAF, un concepto descriptivo que
no culpabiliza específicamente a ningún miembro de la
familia, que no quita responsabilidad a nadie y que incluye
la colaboración de todos en el problema, y por tanto, en la
solución.” Pág. 30 (Bolaños Cartujo, Ignacio. “Hijos
alienados y padres alienados. Mediación familiar en rupturas
conflictivas.” Editorial Reus. Madrid. 2008, pág. 30)

55. Síndrome de Alienación Familiar
(SAF)
“El síntoma esencial del Síndrome de Alienación
Familiar es una actitud de rechazo de los hijos hacia uno de
sus progenitores desarrollada en el contexto de un proceso
de ruptura conyugal conflictiva. Esta actitud es el resultado
de una serie de alienamientos filiales como respuesta a la
presión emocional que sienten. Los conflictos de lealtades y
las rivalidades afectivas entre los padres propician que la
alienación (entendida como alianza o proximidad afectiva
hacia alguno de los progenitores) natural en diversos
momentos de la vida se convierta en una auténtica
alienación. “(Bolaños Cartujo, Ignacio. “Hijos alienados y
padres alienados. Mediación familiar en rupturas
conflictivas.” Editorial Reus. Madrid. 2008, pág. 30)