Book revista estudos tributários-89

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Book revista estudos tributários-89

  1. 1. Carta do Editor Prezado leitor, O lançamento tributário é definido pelo art. 142 do CTN, a saber: “Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributá- rio pelo lançamento, que se entende por procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributária, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível”. No entanto, ainda não há unanimidade quando se fala da natureza jurí-dica do lançamento tributário, tema abordado no assunto especial desta edição.Há quem entenda possuir natureza declaratória, outros entendem que possuinatureza constitutiva, e há, ainda, uma terceira corrente, que entende possuiruma natureza híbrida. Confira a polêmica relacionada à questão no comentárioeditorial feito sobre o tema, atrelado ao ementário de Assunto Especial, assimcomo os dois artigos soque a questão selecionados para esta edição. Vale con-ferir, ainda, a íntegra do acórdão exarado pelo STF discutindo o tema. Na Parte Geral da Revista, selecionamos os artigos “Cofins – Controvér-sias sobre a Sua Base de Cálculo”, do Dr. Kiyoshi Harada; “Legitimidade Ativae Interesse do Consumidor na Repetição do Indébito do ICMS na Demanda deEnergia”, do Dr. Clóvis Fedrizzi Rodrigues; e “Não Incidência de Contribui-ções Previdenciárias sobre o Adicional de Horas Extras – Equívocos da Jurispru-dência Que Afirma a Natureza Salarial do Adicional”, do Dr. Luiz Ricardo deAzeredo Sá, além dos Acórdãos na Íntegra dos principais Tribunais pátrios, quetrazem o posicionamento de relevantes temas da área tributária, e do Ementá-rio com Valor Agregado Editorial, com comentários, remissões, transcrições edestaques editoriais. Confira, ainda, o Parecer selecionado para esta edição, que trata da tribu-tação de serviços de informática, elaborado por Emerson Vieira Reis Confira, também, na seção “Clipping Jurídico”, os principais aconteci-mentos do período na área tributária, bem como as normas que causam impac-to na área tributária, por meio da leitura da seção “Resenha Legislativa”. A IOB, juntamente com o IET, deseja-lhe uma ótima leitura! Elton José Donato Thales Michel Stucky Diretor Editorial da IOB Presidente do IET
  2. 2. SumárioNormas Editoriais para Envio de Artigos.....................................................................7Assunto EspecialNatureza Jurídica do Lançamento TributárioDoutrinas1. Apontamentos sobre o Lançamento Tributário Julio Pinheiro Faro.......................................................................................92. Lançamento Tributário: Declara ou Constitui o Crédito Tributário? Ato ou Procedimento Administrativo? Edcarlos Alves Lima..................................................................................18Jurisprudência1. Acórdão na Íntegra (STF)...........................................................................312. Ementário..................................................................................................71Parte GeralDoutrinas1. Cofins – Controvérsias sobre a Sua Base de Cálculo Kiyoshi Harada..........................................................................................762. Legitimidade Ativa e Interesse do Consumidor na Repetição do Indébito do ICMS na Demanda de Energia Clóvis Fedrizzi Rodrigues..........................................................................803. Não Incidência de Contribuições Previdenciárias sobre o Adicional de Horas Extras – Equívocos da Jurisprudência Que Afirma a Natureza Salarial do Adicional Luiz Ricardo de Azeredo Sá......................................................................91JurisprudênciaAcórdãos na Íntegra1. Superior Tribunal de Justiça....................................................................1062. Superior Tribunal de Justiça....................................................................1133. Superior Tribunal de Justiça....................................................................1234. Tribunal Regional Federal da 1ª Região...................................................1275. Tribunal Regional Federal da 2ª Região...................................................1306. Tribunal Regional Federal da 3ª Região...................................................1347. Tribunal Regional Federal da 4ª Região...................................................141
  3. 3. 6 ............................................................................................................. RET Nº 89 – Jan-Fev/2013 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA8. Tribunal Regional Federal da 5ª Região...................................................145Ementário de Jurisprudência1. Ementário de Jurisprudência....................................................................1512. Ementário de Jurisprudência Administrativa............................................210Seção EspecialParecer1. Serviços de Informática e Congêneres. Transferência da Matriz e Ausência de Cancelamento no Município de Que Se Retirou. Lançamento Fiscal pelo Que Faturado contra Clientes Estabelecidos Neste. Competência para o ISS Emerson Vieira Reis.................................................................................213Clipping Jurídico...............................................................................................233Resenha Legislativa...........................................................................................240Índice Alfabético e Remissivo..............................................................................243
  4. 4. Assunto Especial – Doutrina Natureza Jurídica do Lançamento TributárioApontamentos sobre o Lançamento Tributário JULIO PINHEIRO FARO Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV), Dire- tor Secretário-Geral da Academia Brasileira de Direitos Humanos (ABDH), Professor de Direito Financeiro, Tributário e Processo Tributário na Estácio de Sá (Vitória/ES), Professor-Coordena- dor do Grupo de Estudos em Políticas Públicas e Desigualdades Sociais na FDV, Pesquisador vinculado ao Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu da FDV, Consultor de Publicações, Advogado e Consultor sócio de Homem de Siqueira & Pinheiro Faro Advogados Associados. As relações jurídico-tributárias têm natureza obrigacional, revelando oestabelecimento de um vínculo entre dois polos com base em um objeto, oque não impede que existam deveres jurídicos internos e inerentes à relaçãopara cada uma das partes envolvidas em cada polo. Esse objeto principal é quedetermina qual dos polos será denominado de credor e qual será denominadode devedor. Assim, se o objeto da obrigação é pagar dinheiro ou algo que nelese possa expressar, aquele que deve pagar é o devedor, e o que tem o direito dereceber, o credor; ou seja, de um lado, o sujeito passivo (devedor), porque devesuportar a obrigação; de outro, o sujeito ativo (credor), porque pode cobrar ocumprimento da obrigação. Além do objeto principal, normalmente chamado de obrigação principal,que consiste em uma obrigação de dar na modalidade pagar, a relação podeter, também, objetos não principais, usualmente denominados de obrigaçõesacessórias ou de deveres instrumentais, que consistem em obrigações de fazerou de não fazer, embora não se vede a possibilidade de terem a mesma nature-za do objeto principal. Se o objeto, seja ele principal ou não, for cumprido emetapas, tem-se que cada uma delas consistirá em uma prestação, como ocorre,por exemplo, com o pagamento de aluguel: a obrigação de pagar aluguel é umasó, porém divisível em prestações mensais. Na relação tributária, o credor é a Fazenda Pública, Receita ou Fisco, eo devedor, de acordo com o caso, o contribuinte ou responsável; a obrigaçãoprincipal é um pagar, que pode se referir a um tributo ou a uma penalidade pe-cuniária, enquanto a obrigação acessória é um dever instrumental que pode serconvertido em obrigação principal se não observada. Aqui o enfoque será dadoà obrigação principal, que surge com a ocorrência do fato gerador (art. 113,§ 1º, do CTN). Esse enfoque é justificado pelo objeto do presente estudo: a cons-tituição e a exigibilidade do crédito tributário, o qual depende da existência
  5. 5. Assunto Especial – Doutrina Natureza Jurídica do Lançamento TributárioLançamento Tributário: Declara ou Constitui o Crédito Tributário? Atoou Procedimento Administrativo? EDCARLOS ALVES LIMA Advogado do Instituto de Pesquisas Tecnológicas do Estado de São Paulo – IPT, Pós-Graduan- do em Direito Tributário pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e em Gestão Pública pela Universidade Tecnológica Federal do Paraná – UTFPr.PALAVRAS-CHAVE: Direito público; direito tributário; constituição do crédito tributário; lançamentotributário.SUMÁRIO: Introdução; 1 Do lançamento tributário; 1.1 Aspectos gerais; 1.2 Conceito de lançamento;2 Das formas de lançamento; 2.1 Lançamento por declaração; 2.2 Lançamento de ofício; 2.3 Lança-mento por homologação; 3 Lançamento tributário: declaração ou constituição do crédito tributário?;4 Lançamento: ato ou procedimento administrativo?; Conclusão; Referências.INTRODUÇÃO O nascimento do crédito tributário, de um modo geral, tem sido matériabastante polêmica em fóruns especializados que discutem a matéria tributária. Discussões acerca dos aspectos de como o crédito é formalizado têmsido levantadas em sede de recursos administrativos e judiciais nos processostributários, isto porque o CTN apresenta dispositivos considerados conflituosose muito criticados pela doutrina. Assim, pretende-se, a partir do presente trabalho, desmistificar, com basenos tópicos propostos, algumas questões e discussões que envolvem o lança-mento tributário, sem, é claro, esgotar o tema, visto que, para isso, seria neces-sário depreender-se em um estudo científico muito mais apurado e delongado. Trataremos, inicialmente, do conceito de lançamento esposado por al-guns doutrinadores e alguns dos aspectos gerais que o norteiam, bem como asformas em que se procede ao lançamento. Ainda, para chegarmos ao fim esperado com o presente trabalho, procu-raremos esclarecer doutrinariamente as duas questões a seguir formuladas, porcrermos que são importantes para entender o instituto ora estudado.
  6. 6. Parte Geral – DoutrinaCofins – Controvérsias Sobre a Sua Base de Cálculo KIYOSHI HARADA Jurista, com 26 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio Fundador do Escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo. A Cofins é um dos tributos que mais controvérsias tem suscitado ao longode sua vigência. O mesmo acontece com o seu irmão gêmeo que é o PIS. Por-tanto, o que for dito em relação a um serve para o outro. Uma das controvérsias diz respeito à sua base de cálculo, que é o fatura-mento. Essa questão pende de solução definitiva no STF. Por seis votos a CorteSuprema firmou a tese de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo daCofins, porque sendo o ICMS um imposto, não pode estar compreendido noconceito de faturamento, que é a base de cálculo dessa contribuição social.Argumentou-se, na época, que o imposto não se presta à operação mercantil,pelo que não pode ser faturado. Nesse sentido, seis votos já foram proferidos noRE 240.785/MG, Relator Ministro Marco Aurélio. Entretanto, como mais adiantese verá, o valor do ICMS está sendo faturado nas operações de compra e venda,pois ele integra o preço das mercadorias ou dos serviços. O julgamento daquele recurso extraordinário foi suspenso por 180 diasem razão da liminar concedida por 9 votos contra 2 nos autos da Adecon 18-5impetrada pela União, batendo-se pela constitucionalidade de inclusão doICMS na base de cálculo da Cofins em operação interna, porque a legislaçãoexclui expressamente o ICMS da base de cálculo da Cofins em operação in-terestadual, do que se conclui que na operação interna não há essa exclusão.Vencido o prazo, houve duas sucessivas prorrogações por mais 180 dias, jásuperadas sem nova prorrogação. Daí o julgamento dessa questão pelas instân-cias ordinárias, inclusive, com o alargamento da tese para excluir igualmente oISS da base de cálculo do PIS/Cofins pelo mesmo argumento utilizado pelo STF.Isso já era esperado por uma questão de coerência. A verdade é que nos chamados tributos indiretos (PIS/Cofins, ISS, ICMS,IPI), a menos que haja regra expressa de exclusão, a exemplo do que acontececom o valor do IPI na base de cálculo do ICMS (inciso XI do § 2º do art. 155 daCF), o valor do tributo integra o custo dos serviços ou das mercadorias, tantoquanto as despesas com a folha ou a margem de lucro do agente econômico.A única forma de viabilizar a exclusão dos valores dos tributos indiretos de
  7. 7. Parte Geral – DoutrinaLegitimidade Ativa e Interesse do Consumidor na Repetição doIndébito do ICMS na Demanda de Energia CLÓVIS FEDRIZZI RODRIGUES Doutorando em Direito pela Universidade de Granada/Espanha, Mestre em Direito pela Uni- versidade de Granada/Espanha, Pós-Graduado em Direito Processual Civil, Pós-Graduando em Direito Tributário pela UFRGS, Advogado.RESUMO: O presente estudo demonstrará a legitimidade ativa e interesse do consumidor de energiaelétrica na repetição indébito do ICMS diante da peculiaridade da situação fática que envolve otema. Contudo, é indispensável um estudo prévio sobre o sistema normativo que envolve o ICMS,bem como uma breve explicação sobre a demanda de energia e sua diferenciação com consumo deenergia.PALAVRAS-CHAVE: Demanda; energia; ICMS; legitimidade ativa; interesse.ABSTRACT: This study will demonstrate the legitimacy active and interest of consumers of electricityin the repetition overpayment of GMST (Brazilian state excise tax) on the peculiarity of the factualsituation surrounding the theme. However, a previous study on essential regulatory system involvingGMST as well as a brief explanation of the energy demand and its differentiation from energyconsumption.KEYWORDS: Demand; energy; GMST; legitimacy active; interest.SUMÁRIO: Introdução; 1 Fato gerador do ICMS na energia; 2 Sujeito passivo da obrigação tributária;3 Explicação sobre a demanda de energia; 4 Diferença entre demanda de energia e consumo deenergia; 5 Legitimidade ativa e interesse do consumidor de energia na repetição do indébito; Consi-derações finais; Referências.INTRODUÇÃO O ICMS, assim como o IPI, é tributo indireto, razão pela qual sua restitui-ção ao contribuinte de direito reclama a comprovação da ausência de repassedo ônus financeiro ao contribuinte de fato. A jurisprudência do STJ admitia a legitimidade ativa do consumidor paradiscutir ICMS sobre energia elétrica, até que no julgamento do Recurso Especialnº 903.394, sob o regime dos repetitivos, a 1ª Seção mudou o entendimento aoafastar a legitimidade ativa de uma distribuidora de bebida para questionar o IPI(Imposto sobre Produtos Industrializados) ao entender que somente o “contri-buinte de direito” tem essa prerrogativa.
  8. 8. Parte Geral – DoutrinaNão Incidência de Contribuições Previdenciárias sobre o Adicionalde Horas Extras – Equívocos da Jurisprudência Que Afirma aNatureza Salarial do Adicional LUIZ RICARDO DE AZEREDO SÁ Advogado, Sócio da Totum Empresarial, Coordenador da Área Contenciosa e de Tribunais Su- periores do Escritório Villarinho, Sá, Lubisco & Prevedello Advogados.RESUMO: Aborda-se e reflete-se, no presente artigo, sobre os equívocos das premissas até aquiadotadas pelas decisões judiciais que têm afirmado a natureza salarial de tal adicional e, por isso,que o mesmo configuraria hipótese de incidência das contribuições previdenciárias e RAT a cargodo empregador.PALAVRAS-CHAVE: Adicional de hora extra; não incidência; contribuições previdenciárias; naturezaindenizatória.SUMÁRIO: Considerações iniciais; 1 A jurisprudência do STJ e dos TRFs; 2 Diferença entre a con-tribuição do empregador e a contribuição do empregado do setor privado; 3 O artigo 201, § 11, daConstituição Federal – Impossibilidade de nele justificar a exigência de contribuição previdenciária acargo do empregador; 4 O artigo 7º, incisos IX e XVI, da Constituição Federal – Impossibilidade de ne-les justificar a exigência de contribuição previdenciária a cargo do empregador; 5 Interpretação quecolide com outros dispositivos constitucionais; 6 A natureza indenizatória do adicional de horas ex-tras; 7 Artigos 457 e 458 da CLT – Impossibilidade de se dar às referidas normas força de tornar lícitaa cobrança de contribuição previdenciária sobre o adicional de horas extras; Conclusão; Referências.CONSIDERAÇÕES INICIAIS A questão em exame envolve a discussão sobre a natureza do adicionalde horas extras, se indenizatória ou salarial, e, por conta disso, se o referidoadicional é fato gerador das contribuições sociais, inclusive RAT, exigidas doempregador. A jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais, amparada naquelaque hoje se verifica no âmbito do eg. STJ, afirma que o referido adicional possuinatureza remuneratória e que, por isso, é fato gerador das contribuições sociais(previdenciárias e RAT). Os contribuintes, estribados na jurisprudência do Excelso STF e, bemassim, à vista dos aspectos fáticos e jurídicos que norteiam tal adicional, têmdefendido que o adicional de horas extras ostenta natureza indenizatória e que,por isso, não é fato gerador das contribuições sociais em questão.
  9. 9. Seção Especial – ParecerServiços de Informática e Congêneres. Transferência da Matrize Ausência de Cancelamento no Município de Que Se Retirou.Lançamento Fiscal pelo Que Faturado contra Clientes EstabelecidosNeste. Competência para o ISS EMERSON VIEIRA REIS LL.M. em Direito Comparado pela University of San Diego School of Law (2009), Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (2006), Graduado em Engenha- ria Mecânica-Aeronáutica pelo Instituto Tecnológico de Aeronáutica (1993). Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Tributário, atuando principalmente nos seguintes temas: Tributação Municipal, Imposto Sobre Serviços (ISS), Política Tributária, Planejamento Tributário e Direito Norte-Americano.1 CONSULTA 1.1 A consulente exerce diversas atividades, todas relacionadas à ciên-cia da informação e ao suporte a sistemas informatizados de tratamento da in-formação. O Fisco municipal, no exercício de sua competência constitucionalpara o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) e para efeitos dalista anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, enquadrou-asnos seguintes subitens: “1.03 Processamento de dados e congêneres”; “1.04Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos”;“1.05 Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computa-ção”; “1.06 Assessoria e consultoria em informática”; “14.06 Instalação e mon-tagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial,prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido”;“17.01 Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outrositens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimentode dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares”;“17.03 Planejamento, coordenação, programação ou organização técnica, fi-nanceira ou administrativa”; “17.17 Análise de Organização e Métodos”; e,finalmente, “32.01 Serviços de desenhos técnicos”. 1.2 Para efeitos de controle interno, a municipalidade de São Paulo nãoemprega os itens e subitens definidos na legislação federal. Usa códigos de ser-viço definidos em norma da lavra do Secretário Municipal de Finanças. Assim,conforme a tabela veiculada pelo Anexo 1 à Instrução Normativa SF/SUREM

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