Parecer jurídico nas licitações econtratos: limites, abrangência,      responsabilidades          Fabrício Motta
Objetivo         Interesse Público e Isonomia                         Problema:Evitar “atentados” jurídicos e não-jurídico...
Responsabilização - contornos•Possibilidade de responsabilização (STF MS 24073,MS 24584 e MS24631)•Prevendo a Lei nº 8.666...
Atividade Jurídica•Decifrar o conteúdo e o alcance das normasaplicáveis - interpretação: a beleza do Direito comoCiência S...
Parecer Jurídico na Lei nº 8.666/93Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com aabertura      de    processo   ...
Parecer Jurídico – Contratação Direta“A compulsoriedade legal, no entanto, não alcança osatos de dispensa e de inexigibili...
Parecer Jurídico – Contratação Direta“Os procedimentos de contratação por dispensade licitação em razão do valor (art.24, ...
Parecer Jurídico – Termos Aditivos“Submeta previamente a assessoria jurídica quaisquercontratos, acordos, convênios ou aju...
Parecer Jurídico – vinculação da Autoridade“Da leitura do par.ún. do art. 38 da Lei 8.666/1993 (examinar eaprovar), combin...
Parecer Jurídico – vinculação da Autoridade“O parecer jurídico e técnico não vincula o gestor, que tem aobrigação de exami...
Parecer Jurídico – AbrangênciaAnálise formal de conformidade/presença x Análise de conteúdo:- termo de referência/projeto ...
Parecer Jurídico – Abrangência-Adequada caracterização do objeto, sem indicação de marca(art.15, §7º, I)-Alienação de bens...
Parecer Jurídico – Abrangência- Vedações (art.9º e segs)-Pareceres técnicos necessários à caracterização do objeto (38, VI...
Parecer Jurídico – AbrangênciaContratação Direta:- Justificativa específica da necessidade- caracterização da situação eme...
Aspectos extra-jurídicos•Oportunidade e conveniência da contratação•Descrição do objeto, à exceção da indicação injustific...
Aspectos extra-jurídicos•Execução do Contrato e sua fiscalização•Recebimento do Objeto•Comprovação dos fatos invocados com...
Principais Fraudes - Licitação- Direcionamento doloso/culposo da licitação      Fraudes devido ao dimensionamento da licit...
Principais Fraudes - Licitação- Fraudes na elaboração do projeto básico    Projeto básico descaracterizado    Vinculação d...
Principais Fraudes - Licitação- Divulgação do procedimento- Documentação/propostas dos licitantes- Procedimento da licitaç...
Principais Fraudes - Licitação- Constituição de cartéis-Sobrepreço/superfaturamento   Quantitativos superestimados   Inclu...
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Principais Fraudes - Contratos- Formalização / publicação de contratos   Contratos formalizados em desacordo com o previst...
Principais Fraudes - ContratosAlterações nos contratos   Inclusão de quantitativos para os quais haveria previsibilidade  ...
Principais Fraudes - ContratosFraudes nos pagamentos a fornecedores   Pagamentos antecipados   Pagamentos em desacordo com...
Cautelas-Transcrição dos dispositivos legais aplicáveis-Acompanhamento da evolução da doutrina e jurisprudência-“Havendo d...
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Individualização da ResponsabilizaçãoIdentificar atribuições e responsabilidades dos agentes envolvidos nosprocessos de :-...
Boas práticasUtilização de minutas-padrão“*...]é admitida em caráter de exceção, em se tratando de licitações oucontrataçõ...
Boas práticas    “Não é necessário que o Órgão Consultivo, após  expressar seu juízo conclusivo de aprovação acerca   das ...
Boas práticas    “É recomendável a adoção de medidas que,embora não detenham efeito vinculante, contribuampara a uniformiz...
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  1. 1. Parecer jurídico nas licitações econtratos: limites, abrangência, responsabilidades Fabrício Motta
  2. 2. Objetivo Interesse Público e Isonomia Problema:Evitar “atentados” jurídicos e não-jurídicos aos objetivos Caminhos para encontrar a solução•Assegurar a responsabilização dos agentes públicos de formaproporcional à atribuição e contribuição de cada•O sistema de responsabilização não pode se basear napreponderância do “medo” e da unicidade de opiniões•Investimento na formação dos agentes públicos de todos ossetores
  3. 3. Responsabilização - contornos•Possibilidade de responsabilização (STF MS 24073,MS 24584 e MS24631)•Prevendo a Lei nº 8.666/93 que a manifestação da assessoria jurídicanão se limita a simples opinião, alcançando a aprovação, ounão, descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas para seremprestados esclarecimentos (MS 24584).• “É abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargadarelação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qualtenha resultado dano ao erário”. Há relação entre a obrigatoriedade doparecer e o grau da responsabilidade (MS 24631).•O advogado somente será civilmente responsável pelos danoscausados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de errograve, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, emsentido largo (MS 24073 e 24631)
  4. 4. Atividade Jurídica•Decifrar o conteúdo e o alcance das normasaplicáveis - interpretação: a beleza do Direito comoCiência Social•Maior objetividade possível quanto à juridicidadedo ato: para além dos interessespolíticos, partidários, ideológicos e econômicos•Mútuo respeito às atribuições normativamenteestabelecidas
  5. 5. Parecer Jurídico na Lei nº 8.666/93Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com aabertura de processo administrativo, devidamenteautuado, protocolado e numerado, contendo a autorizaçãorespectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recursopróprio para a despesa, e ao qual serão juntadosoportunamente:[...]VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre alicitação, dispensa ou inexigibilidade;[...]Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem comoas dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem serpreviamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídicada Administração.
  6. 6. Parecer Jurídico – Contratação Direta“A compulsoriedade legal, no entanto, não alcança osatos de dispensa e de inexigibilidade de licitação. [...] aLLC não exige expressamente que se submeta a matériaà apreciação e à aprovação dos assessores jurídicos.Assim, apesar de bastante recomendável que a decisãopela dispensa ou pela inexigibilidade esteja respaldadaem parecer jurídico, em não havendo exigência legalpara a consulta, a manifestação do parecerista jurídiconão se reveste de caráter vinculante, mas opinativo.” TCU Acórdão 2121/10-Plenário
  7. 7. Parecer Jurídico – Contratação Direta“Os procedimentos de contratação por dispensade licitação em razão do valor (art.24, incisos I eII da Lei 8.666/93) devem ser submetidos àprocuradoria federal especializada” Despacho nº 1077/2010/PGF/AGU
  8. 8. Parecer Jurídico – Termos Aditivos“Submeta previamente a assessoria jurídica quaisquercontratos, acordos, convênios ou ajustes, inclusive osTermos de Cooperação, ou similares, celebrados entre oInstituto e outras entidades, e seus respectivos termosde aditamento, e os publique no DOU, em obediênciaaos artigos 38, § único, e 61 da Lei no 8.666/1993.” TCU Acórdão 3909/2008 Segunda Câmara
  9. 9. Parecer Jurídico – vinculação da Autoridade“Da leitura do par.ún. do art. 38 da Lei 8.666/1993 (examinar eaprovar), combinada com a do art. 11 da LC 73/1993 (examinarprévia e conclusivamente), depreende-se que, para prática dosatos nele especificados, o gestor depende de pronunciamentofavorável da consultoria jurídica, revelando-se a aprovaçãoverdadeiro ato administrativo. Sem ela, o ato ao qual adere éimperfeito. [...]Dessa forma, ao examinar e aprovar, ou de outra forma, aoexaminar prévia e conclusivamente os atos de licitação, aassessoria jurídica assume responsabilidade pessoal e solidáriapelo que foi praticado, não se podendo falar em parecerapenas opinativo” TCU Acórdão 1337/2011-Plenário
  10. 10. Parecer Jurídico – vinculação da Autoridade“O parecer jurídico e técnico não vincula o gestor, que tem aobrigação de examinar a correção dos pareceres, ate mesmo paracorrigir eventuais disfunções na administração e, portanto, naoafasta, por si só, a sua responsabilidade por atos consideradosirregulares pelo TCU” TCU Acórdão 206/2007 Plenário“Reconhece-se a autonomia da autoridade competente paraavaliar o conteúdo do parecer jurídico e aceitá-lo ou não. Logo,remanesce uma margem de competência decisória na atuação daautoridade competente” (Justen Filho, Marçal. Comentários ... P.601)
  11. 11. Parecer Jurídico – AbrangênciaAnálise formal de conformidade/presença x Análise de conteúdo:- termo de referência/projeto básico aprovado pela autoridadecompetente (art. 7º, §2º)- orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição detodos os seus custos unitários;- previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento dasobrigações a serem executadas no exercício financeiro em curso- compatibilidade com o PPA, se for o caso-previsão de quantidades de materiais e serviços (art. 7º, §4º; 15, §7º)-pesquisas de preços-requisitos exigidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal
  12. 12. Parecer Jurídico – Abrangência-Adequada caracterização do objeto, sem indicação de marca(art.15, §7º, I)-Alienação de bens: justificação do interessepúblico, avaliação, autorização legislativa (quando for o caso;art.17 )-Modalidade e tipo de licitação adequados ( art.22 e segs. e 45 esegs)-Parcelamento ou justificativa (23, §4º)-Habilitação compatível com o objeto contratual (27 e segs)- Inexistências de cláusulas restritivas (3º, §1º)
  13. 13. Parecer Jurídico – Abrangência- Vedações (art.9º e segs)-Pareceres técnicos necessários à caracterização do objeto (38, VI)-Necessidade de audiência pública (art.39)-Conteúdo mínimo do Edital (art.40)-minuta do contrato a ser firmado (40, §2º, III)-Cláusulas contratuais, inclusive relativas à duração dos contratos(art.55 e segs)-Cláusulas exorbitantes (art.58 e segs; 65 e segs)-Prestação de garantia (art.56)-Requisitos de formalização (arts.61 e 62)-Sanções administrativas (art.86 e segs)-Disciplina dos recursos administrativos
  14. 14. Parecer Jurídico – AbrangênciaContratação Direta:- Justificativa específica da necessidade- caracterização da situação emergencial ou calamitosa quejustifique a dispensa, quando for o caso - razão da escolha do fornecedor ou executante - justificativa do preço- documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais osbens serão alocados.
  15. 15. Aspectos extra-jurídicos•Oportunidade e conveniência da contratação•Descrição do objeto, à exceção da indicação injustificada demarca•Conteúdo dos projetos básico e executivo•Indicativos de quantidade, estimativas de consumo•Planilhas de preço, incluindo sua composição•Critérios para aceitabilidade de preços•Questões que demandem conhecimentos técnicos específicos(incluindo os serviços técnicos profissionais especializados)
  16. 16. Aspectos extra-jurídicos•Execução do Contrato e sua fiscalização•Recebimento do Objeto•Comprovação dos fatos invocados como suporte para alteraçõescontratuais “O Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade”. Manual de Boas Práticas Consultivas - AGU
  17. 17. Principais Fraudes - Licitação- Direcionamento doloso/culposo da licitação Fraudes devido ao dimensionamento da licitação Parcelamento indevido do objeto Indivisão do objeto com o intuito de restringir o universo delicitantes- Fraudes na especificação do objeto Objeto indefinido Indicação de marca Padronização inadequada Especificação restritiva
  18. 18. Principais Fraudes - Licitação- Fraudes na elaboração do projeto básico Projeto básico descaracterizado Vinculação do autor do projeto com as empresas participantes da licitação Projeto básico direcionado para determinada empresa
  19. 19. Principais Fraudes - Licitação- Divulgação do procedimento- Documentação/propostas dos licitantes- Procedimento da licitação Escolha de modalidade indevida (fracionamento da despesa) Inabilitação indevida Desclassificação indevida Não abertura de prazo recursal Preço exorbitante para aquisição do edital
  20. 20. Principais Fraudes - Licitação- Constituição de cartéis-Sobrepreço/superfaturamento Quantitativos superestimados Inclusão de itens indevidos no BDI- Direcionamento em função de exigências na habilitação
  21. 21. Principais Fraudes - Licitação- Contratação Direta Fracionamento da despesa Classificação inadequada do objeto (fornecimento x serviço x obra) Situação emergencial indevida Contratação indevida de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional Fornecedores não exclusivos Ausência do binômio: notória especialização x natureza singular Possibilidade de competição
  22. 22. Principais Fraudes - Contratos- Formalização / publicação de contratos Contratos formalizados em desacordo com o previsto no edital Inclusão de dispositivos não previstos Supressão de dispostivos previstos Resumos de contratos não publiccados, publicados intempestivamente ou publicados com omissão de dados- Entrega dos bens/prestação dos serviços- Medições realizadas-Contratação em duplicidade- Subcontratação
  23. 23. Principais Fraudes - ContratosAlterações nos contratos Inclusão de quantitativos para os quais haveria previsibilidade Inobservância dos limites fixados na Lei Reajustamento indevido em função dos prazos contratuais em função dos índices utilizados Repactuação indevida datas do dissídio / acordo Índices utilizados Recomposição indevida (manutenção do equilíbrio econômico- financeiro do contrato)
  24. 24. Principais Fraudes - ContratosFraudes nos pagamentos a fornecedores Pagamentos antecipados Pagamentos em desacordo com os termos do contrato Pagamentos em duplicidade
  25. 25. Cautelas-Transcrição dos dispositivos legais aplicáveis-Acompanhamento da evolução da doutrina e jurisprudência-“Havendo discordância doutrinária ou jurisprudencial acerca de certostemas, a assessoria jurídica tem o dever de consignar essas variaçõespara possibilitar às autoridades executivas pleno conhecimento dosriscos de determinadas decisões” (JUSTEN FILHO)- Informação a respeito dos riscos de cada posicionamento-Informação a respeito de posição original ou isolada do autor-Delimitação do campo de opinião jurídica e do campo de decisãoadministrativa (José Vicente Santos de Mendonça)
  26. 26. Responsabilização“*...]encontra-se solidificado, nesta Corte de Contas, oentendimento no sentido de sua competência pararesponsabilizar o parecerista jurídico nos casos em que foremconstatadas, de forma inequívoca, as ocorrências de errogrosseiro e de atitude culposa, que tenham contribuído de formadeterminante para a prática de atos irregulares, que causemdanos ao erário, sem prejuízo da fundamental atuação daCorregedoria-Geral da União, no âmbito de suas atribuiçõeslegais” Acórdão nº 2090/11 Plenário
  27. 27. Individualização da ResponsabilizaçãoIdentificar atribuições e responsabilidades dos agentes envolvidos nosprocessos de :- Elaboração do projeto básico, termo de referência, edital de licitação eorçamentos- Condução do certame (Pregoeiro ou Comissão de licitação)- Autoridade superior- Fiscal e/ou gestor do contratos- Assessoria jurídica- Ordenador de despesas- Controle interno
  28. 28. Boas práticasUtilização de minutas-padrão“*...]é admitida em caráter de exceção, em se tratando de licitações oucontratações de objetos idênticos, corriqueiramente conduzidas pela entidade. Asalterações permitidas são aquelas estritamente necessárias à adequação formal doobjeto (v.g. quantidades, nomes dos contratantes, local de entrega do produto oude prestação do serviço), em cada caso concreto, às cláusulas predefinidas eaprovadas pela correspondente área jurídica. Em tais hipóteses, há de se convirque o gestor público assume responsabilidade maior quando comparada comaquela advinda da regra elucidada em linhas anteriores, notadamente porque deledemandar-se-á avaliação inequívoca acerca da adequação das cláusulas exigidas noedital de licitação e no contrato pretendido às cláusulas previamente estabelecidasnas minutas-padrão. Qualquer dúvida sobre a aplicabilidade da minutapadronizada deve ensejar a submissão da matéria à assessoria jurídica daentidade” TCU Acórdão nº 3014/10-Plenário
  29. 29. Boas práticas “Não é necessário que o Órgão Consultivo, após expressar seu juízo conclusivo de aprovação acerca das minutas de editais e contratos, em cada casoconcreto, pronuncie-se, posteriormente, para fiscalizar o cumprimento das recomendações ofertadas em anterior manifestação jurídica, desde que suas orientações explicitem, se for o caso, os termos dascláusulas que o Advogado Público entenda adequadas” Manual de Boas Práticas Consultivas - AGU
  30. 30. Boas práticas “É recomendável a adoção de medidas que,embora não detenham efeito vinculante, contribuampara a uniformização de entendimentos jurídicos noâmbito do Órgão Consultivo, a exemplo da edição de orientações normativas internas confeccionadas mediante oitiva de todos os Advogados Públicos do Órgão”. Manual de Boas Práticas Consultivas - AGU
  31. 31. OBRIGADO! ! !fabricio.motta@uol.com.br

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