CORPUS IURIS REGIONIS

P RESENTACIÓN 3

Revista Jurídica Regional y Subregional Andina

ESCUELA DE DERECHO
UNIVERSIDAD ARTURO PRAT
IQUIQUE - CHILE

6 - 2006
(Edición Especial)

00-PRIMERA PARTE 3 12/6/06, 9:54 AM

4 J OSÉ LUIS C EA E GAÑA

Corpus Iuris Regionis.
Revista Jurídica Regional y Subregional Andina

ESCUELA DE DERECHO
IQUIQUE - CHILE

REPRESENTANTE LEGAL
Carlos Merino Pinochet
Rector Universidad Arturo Prat

CONSEJO CIENTÍFICO
Sergio Carrasco Delgado Jaime Vivanco Sepúlveda
Universidad de Concepción Universidad Arturo Prat

Carlos del Río Ferretti Francisco Zúñiga Urbina
Universidad Católica del Norte, Coquimbo Universidad Diego Portales y Central de Chile

Jorge Tapia Valdés Juan Carlos Manríquez Rosales
Universidad Arturo Prat Universidad de Valparaíso

Eric Eduardo Palma González Jorge Bermúdez Soto
Universidad de Chile Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

Jose Luis Diez Schwerter Ricardo Sandoval López
Universidad de Concepción Universidad de Concepción

Ximena Fuentes Torrijo Eduardo Aldunate Lizana
Universidad Adolfo Ibáñez Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

Francisco Caballero Harriet
Universidad del País Vasco

CONSEJO EDITOR
Hugo Vilches Fuentes Hans Mundaca Assmussen
Director Subdirector
Universidad Arturo Prat Universidad Arturo Prat

Vocales
Gigliola Carlevarino Weitzel Ariel Smith Marín
Universidad Arturo Prat Universidad Arturo Prat
Damián Todorovich Cartes
Universidad Arturo Prat


P RESENTACIÓN 5

CORPUS IURIS REGIONIS.
REVISTA JURÍDICA REGIONAL Y SUBREGIONAL ANDINA

1.- LÍNEA EDITORIAL Y OBJETIVOS: Atendido el contexto físico, sociocultural,
político y económico en que territorialmente está inserta, los objetivos fundamen-
tales de Corpus Iuris Regionis. Revista Jurídica Regional y Subregional Andina, son:
primero: contribuir a la discusión y análisis de problemas y cuestiones de interés
actual del Derecho vigente chileno y extranjero, en sus diversas fuentes formales
de expresión, desde la óptica Regional, Provincial y Local; segundo: Sin descono-
cer la pertenencia de este Derecho, de contenido y territorio específicos, al Dere-
cho de general vigencia y aplicación, también se plantea examinar y debatir los
aspectos de mayor relevancia de este último; y tercero: contribuir al conocimiento
del Derecho desde la perspectiva filosófica, histórica, sociológica, antropológica y
demás ciencias humanas.
2.- ADMINISTRACIÓN: La Revista está al cuidado científico de la Escuela de Dere-
cho de la Universidad Arturo Prat de Iquique (Chile).
3.- COLABORACIONES: Los colaboradores y autores deben ceñirse en lo posible a las
“Normas de Redacción e Instrucciones Generales para los Autores” que se incluyen
en cada volumen. Los trabajos serán revisados y aprobados a través de un sistema de
arbitraje de pares, de doble anonimato, nacionales o extranjeros, que al efecto recu-
rra el Consejo Editor de la Revista. Los resultados del arbitraje serán comunicados
anónimamente a los autores. Luego de esta evaluación y subsanados por el autor las
observaciones del arbitraje, dicho Consejo decidirá de su publicación.
4.- CORRESPONDENCIA: La correspondencia académica (no comercial) para envío de
trabajos, comentarios de jurisprudencia y fallos, recensiones o reseñas, libros, canje y
otros semejantes debe ser remitida al Consejo Editor de la Revista, Escuela de Dere-
cho, Universidad Arturo Prat, Av. A. Prat 2120, Iquique, Chile. Fono-Fax: (57)
394254, Correo electrónico hvilches@unap.cl; hugo.vilches.fuentes@gmail.com;
5.- PERIODICIDAD: La Revista se publica anualmente en forma regular, sin perjui-
cio de la edición de números especiales adicionales.
ISSN: 0717-9529 (Versión impresa)

Datos Básicos
ESCUELA DE DERECHO
IQUIQUE, CHILE
Ediciones Campvs
Corpus Iuris Regionis. Revista Jurídica Regional y Subregional Andina
“Edición Especial”
Nº 6 - 2006, 544 pp., 17,5 x 24 cm.



1. Derecho Regional y Local; Ciencias del Derecho, la Integración y Derecho
comparado.- 2. Ciencias humanas.- 3. Historia del Derecho y del pensamiento
jurídico.- 4. Ciencias jurídico-políticas.-

NORMAS DE REDACCIÓN E INSTRUCCIONES
GENERALES PARA LOS AUTORES

Los colaboradores y autores deben ceñirse a las normas de redacción e
instrucciones generales que se describen a continuación. En caso contrario, el
Comité Editor dispondrá que el trabajo, que se admita a trámite de publicación,
sea reconducido a tales normas, lo que implica riesgos de errores, que los autores
pueden evitar si previamente se adaptan a ellas.
1. Los trabajos se entregarán en disquete o en impreso y por correo electrónico
en formato Word para Windows, sin espacios entre párrafo y párrafo (o sea
después de punto aparte), con notas a pie de página, todo en tipografía
garamond, tamaño 12 para el texto, y 9 para la citas, notas o apostillas, las
que van a pie de página. Cada trabajo deberá ir acompañado de un resumen
(antepuesto al texto del trabajo o artículo), uno en castellano y, en lo
posible, de un Abstract en inglés, de no más de 15 líneas cada uno y agregar
ocho palabras clave.
2. Las colaboraciones deben contener en su texto el título completo del artículo,
el nombre del autor, sus grados académicos, su filiación institucional en su
caso y cualquier otro dato relevante identificatorio y su correo electrónico.
3. El envío de un trabajo original supone un compromiso del autor de no
someterlo simultáneamente a la consideración de otras publicaciones perió-
dicas. Los trabajos cuyos contenidos ya han sido publicados, o que están
siendo sometidos a otros árbitros editoriales, deben adjuntar una carta en
que se informa al Comité Editor al respecto.
4. Se tenderá a dividir los artículos en secciones numeradas con romanos con
rúbrica centrada y separada del cuerpo del discurso. Este podrá ser nueva-
mente subdividido en parágrafos señalados con números arábigos, seguidos
de punto [1.], en lo posible no rubricados. Se recomienda no subdividir
excesivamente. Los títulos y subtítulos deben ser claros y concisos, ni conte-
ner negritas.
EN RELACIÓN CON LAS REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
5. La indicación de los lugares citados, sea de autores, sea de fuentes, se hará
siempre en nota a pie de página, numerados consecutivamente.
6. La cita de tratados, manuales, ensayos, monografías se hará de conforme al
siguiente esquema que a modo ejemplar se indica:


P RESENTACIÓN 7

i) Libros: FALCÓN Y TELLA, María José, Concepto y fundamento de la validez
del derecho, Editorial Civitas (Madrid, 1994), p. 62 (o pp. 66 ss.) El o los
apellidos del autor irá en VERSALES1, mayúsculas y minúsculas. Su o sus
nombres de pila con letra normal. El título de la obra en cursivas o itálicas.
ii) Traducciones: LARENZ, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho (1960,
trad. cast. Barcelona, 2001), p. 214.
iii) Artículos de Revistas: CEA EGAÑA, José Luis, Lecciones y desafíos de la
democracia constitucional chilena, en Corpus Iuris Regionis. Revista Jurídica
Regional y Subregional Andina I (Iquique, 1999), pp. 35-47 (o bien pp. 40
ss.). Tanto el nombre del artículo como el nombre de la revista irán en
cursivas.
iv) Capítulos en libros editados y artículos en obras colectivas: G UZMÁN
B RITO, Alejandro, El constitucionalismo revolucionario francés y las cartas
fundamentales chilenas del siglo XIX, en VV. AA., K REBS , Ricardo (coord.),
La Revolución francesa y Chile, Editorial Universitaria (Santiago, 1990),
pp. 225 - 245. “VV.AA”, o “AA.VV”, significa que se trata de una obra
colectiva.
v) Cuando se trate de citar obras precedentemente citadas, se deberá proceder
conforme con el siguiente modelo: CLAVERO, Bartolomé, cit. (n. 3), p. 44.
Esta forma de citar significa que ahora se invoca la página 44 de una obra
de CLAVERO, cuyo título el lector puede encontrar en la nota 3 del trabajo.
Pero si en la nota 3 se hubiera citado más de una obra de CLAVERO,
entonces se seguirá el siguiente modelo: CLAVERO, Bartolomé, Happy Cons-
titution..., cit. (n. 3), p. 44. De este modo se evita el sistema de colocar
simplemente “op. cit.” u “ob. cit.”, sin más, que no suele orientar al lector
en la búsqueda de la obra que se está citando.
vi) Documentos en formato electrónico, un ejemplo:
– SALINAS ARANEDA, Carlos, Del influjo canónico en las partidas al influ-
jo canónico en el Código Civil de Chile, Rev. estud. hist.- juríd. [on
line], no. 26 [citado 20 de junio 2005], p. 491-528. Disponible en
World Wide Web: <http:/www.scielo.cl.php?
– Pueden existir otras modalidades de citar en formato electrónico, sin
dejar de señalar los datos fundamentales que orienten la búsqueda del
lector, como son la fecha de la consulta y la dirección electrónica
completa.

1 Las letras VERSALES se obtiene: insertar cursor en la palabra o selección del conjunto de palabras de que se
trate: “formato/ fuente/ activación de ‘versales’ en ‘efectos’/ aceptar. Si se desea disponer del ‘Abc Versales’
en la barra de herramientas se puede arrastrar a ella, que se encuentra en “herramientas/ personalizar/
comandos/ formato en categorías”.


P RESENTACIÓN 9

ÍNDICE

Presentación ............................................................................................................ 13

Discurso inaugural de las Primeras Jornadas Internacionales de
Derecho Constitucional:
Integración de esfuerzos para la democracia constitucional en América .................... 15
José Luis CEA EGAÑA

CAPÍTULO I:
Derechos fundamentales y nuevas estructuras y
jerarquías de las fuentes del Derecho

Los derechos políticos a la luz de los valores de la democracia ................................... 19
Gustavo CASTIÑEIRA DE DIOS

Los Derechos fundamentales y los Derechos Humanos contenidos en los
tratados internacionales y su ubicación en las fuentes del Derecho:
Doctrina y Jurisprudencia ........................................................................................ 29
Humberto NOGUEIRA ALCALÁ

Derechos fundamentales: La conveniencia de adoptar una
teoría general al respecto y el papel que le corresponde a
un tribunal constitucional en este esfuerzo ............................................................... 59
Eloy ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA



La eficacia de las normas de derecho fundamental en
el modelo constitucional chileno ............................................................................... 87
Martín BESIO HERNÁNDEZ

Restricciones de salubridad pública frente a la integridad personal ........................ 111
Alberto CORTÉS NIEME

El sistema de derechos y garantías en la República Argentina
tras la reforma constitucional de 1994 ................................................................... 141
Armando Mario MÁRQUEZ

Tensiones entre derechos y dispersión de fuentes en la tarea de los jueces ................. 153
Eugenio PALAZZO

CAPÍTULO II:
Relaciones entre Derecho Internacional y Derecho interno,
Nuevas perspectivas doctrinales y Jurisprudenciales

Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno:
Nuevas Perspectivas Doctrinales y Jurisprudenciales ............................................... 173
Ricardo HARO

Las dos caras de Jano: Análisis crítico de los fenómenos de desestatalización
y desnacionalización del Derecho Constitucional ................................................... 189
Manuel A. NÚÑEZ

Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno:
nuevas perspectivas Doctrinales y jurisprudenciales en al ámbito americano .......... 213
Aníbal QUIROGA LEÓN

Los delitos de lesa humanidad y el Derecho Internacional Consuetudinario
en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Argentina ............................ 237
Gonzalo F. FERNÁNDEZ

El monismo en nuestras Constituciones y nociones a considerar
para su eventual concreción y uniformidad en Latinoamérica ................................ 251
Carlos OLIVA BALLÓN

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P RESENTACIÓN 11

Jerarquía de los tratados sobre Derechos Humanos en la Constitución
Argentina: Nuevas pautas de Hermenéutica, aplicación y armonización con el
Derecho Interno y control de Constitucionalidad de los Derechos Humanos ........... 259
Federico ROBLEDO

El derecho internacional de los derechos humanos y los ordenamientos
jurídicos nacionales ................................................................................................ 285
Alfredo M. VÍTOLO

La Jerarquía de tratados internacionales en el Derecho Argentino .......................... 291
Alberto ZARZA MANSAQUE

Decretos de necesidad y urgencia en el presidencialismo Argentino:
deber de armonizarlos con los principios democráticos y de reserva de ley
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos .............................................. 307
Luis IRIARTE

Los nuevos paradigmas en la Constitución Argentina reformada ............................ 329
Martín PANCALLO D’AGOSTINO

CAPÍTULO III:
Descentralización y nuevas concepciones del principio de subsidiariedad

Descentralización, subsidiariedad y solidaridad del Estado y
la sociedad civil en Chile ....................................................................................... 343
José Luis CEA EGAÑA

Descentralización administrativa y “Descentralización” Constitucional ................. 349
Alejandro PÉREZ HUALDE

Constitución económica y regulación: Desconcentración y descentralización
de funciones clásicas del Estado .............................................................................. 373
José Antonio RAMÍREZ ARRAYÁS

La Neosubsidiariedad: El principio de Subsidiaridad en el proyecto de
constitución Europea .............................................................................................. 379
Jorge Antonio TAPIA VALDÉS

00-PRIMERA PARTE 11 12/6/06, 9:54 AM


La subregionalización de la primera región. Una posibilidad de
integración por abajo para Chile ............................................................................ 399
Cristián ZAMORANO-GUZMÁN

CAPÍTULO IV:
Avances en el Derecho Procesal Constitucional Sudamericano, 2003-2005

Avances en el Derecho Procesal Constitucional Sudamericano ................................ 407
Luz BULNES ALDUNATE

El control de constitucionalidad, sus efectos y excepciones en el sistema Argentino .. 419
María Ximena KOVALENKO

El Código Procesal Constitucional Peruano ............................................................ 435
Ernesto BLUME

El nuevo Código Procesal Constitucional Peruano ................................................. 457
Francisco José EGUIGUREN PRAELI

El control de constitucionalidad de oficio. Antecedentes históricos,
evolución y estado actual en la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación ......................................................................................... 479
Víctor Enrique IBÁÑEZ ROZAS

Reformas al tribunal Constitucional.
Sobre las reacciones de la Corte Suprema ............................................................... 491
Domingo Andrés LOVERA PARMO

Conceptos y principios sobre la asamblea constituyente ........................................... 507
Héctor ORTIZ HAVIVI

Actualidad del control de constitucionalidad en la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia 2002-2005: Avances y retrocesos .............................. 517
Carmen FONTÁN

00-PRIMERA PARTE 12 12/6/06, 9:54 AM

PRESENTACIÓN 13

PRESENTACIÓN

Es una enorme satisfacción para la Escuela de Derecho de la Universidad
Arturo Prat presentar a la comunidad jurídica, a través de una Edición Especial de
nuestra Corpus Iuris Regionis. Revista Jurídica Regional y Subregional Andina, las
Actas que contienen las ponencias y exposiciones de las Primeras Jornadas Inter-
nacionales de Derecho Constitucional, celebradas en la ciudad de Iquique en los
días 1 y 2 de abril de 2005.
Es satisfactorio, además, porque damos cuenta que, desde estas Jornadas, se
da inicio a un trabajo conjunto en la disciplina respectiva, en esta parte sur del
continente americano, de las Asociaciones de Derecho Constitucional de Argenti-
na, Bolivia, Chile y Perú, del que hemos visto rendir nuevos frutos, recientemen-
te, con la realización de las Segundas Jornadas en Lima, Perú, en los días 24 y 25
de agosto de 2006. Esperamos muy sinceramente que esta tradición académica de
alcance internacional no cese y que tenga larga y buena vida en su devenir.
Para nuestra Revista es también un honor dar publicidad a estos trabajos,
mediante esta Edición Especial. Si bien todos estos no se ocupan íntegramente de
la temática científico-jurídica esencial que le dan vida e inspiran, como es primor-
dialmente el estudio del Derecho desde una perspectiva regional y local, se nos
hacía un deber intelectual y una obligación ético-académica de primer orden
darlos a conocer aquí.
Aprovechamos esta ocasión para agradecer el apoyo del Rector de nuestra
Universidad, don Carlos Merino Pinochet, en el financiamiento de esta edición,
quien, persuadido, creo, de la absoluta pertinencia académica de esta acción, nos
anima a continuar en el estudio, cultivo y divulgación-difusión del trabajo cientí-
fico del Derecho y sus disciplinas afines en el Norte de Chile.

HUGO VILCHES FUENTES
Director Corpus Iuris Regionis. Revista Jurídica
Regional y Subregional Andina
Iquique-Chile, agosto de 2006.

PRESENTACIÓN 15

DISCURSO INAUGURAL

INTEGRACIÓN DE ESFUERZOS PARA LA DEMOCRACIA
CONSTITUCIONAL EN AMÉRICA

JOSÉ LUIS CEA EGAÑA*

La Asociación Chilena de Derecho Constitucional extiende la bienvenida más
cordial a todos los participantes en estas Jornadas. Un saludo especialmente afectuo-
so formulamos a los constitucionalistas hermanos de Argentina, Bolivia y Perú.
Anhelamos el mayor éxito a las Jornadas que iniciamos. Ellas no tienen
precedente en el Cono Sur de nuestra América. El alto número de especialistas
participantes demuestra, sin duda, entusiasmo por conocer mejor nuestros orde-
namientos fundamentales; intercambiar experiencias y progresar en su reforma o
perfeccionamiento. Pero, más profundamente aún, creo que nuestra reunión refle-
ja la necesidad de encontrarnos para dialogar; constatar las dificultades que en-
frentamos en la búsqueda de la consolidación de la democracia constitucional en
nuestros países; integrarnos con el propósito de demostrar que la paz con justicia
es posible y que la unión, sobre la base de la franqueza, la transparencia y buena
voluntad es la clave para forjar el futuro de bienestar común, sin marginados, sin
violencia ni desigualdades lesivas de la dignidad humana. Complementemos, en-
tonces, las energías políticas, sociales y económicas en la realización del sueño de
los fundadores de nuestras repúblicas. No demoremos más ejercer, con resultados
ostensibles, nuestra influencia en el liderazgo de nuestros países para que avance-
mos hacia el horizonte descrito.

* Presidente, Asociación Chilena de Derecho Constitucional. Discurso inaugural de las Primeras Jornadas
Internacionales de Derecho Constitucional, celebradas en la Universidad Arturo Prat de Iquique el 1 y 2
de abril de 2005.

16 JOSÉ LUIS CEA EGAÑA

Al observar el éxito que significa la presencia de ustedes en este acto inau-
gural, diversas ideas se vienen a la mente.
Una, la primera en el tiempo, es recordar emocionado aquellas largas con-
versaciones con el amigo, profesor Jorge Tapia Valdés, en el diseño, impulso
inicial y concreción de tan magnífico proyecto. Más de un año trabajamos sin
tregua y siempre con fe en que el esfuerzo culminaría con éxito. El directorio de
nuestra Asociación hizo suyo con entusiasmo el desafío y ahora constatamos que
el tesón no fue en vano.
Otra idea que no puedo callar es la fraternidad de la Asociación Argentina
de Derecho Constitucional, cuyo presidente, el entrañable amigo Antonio María
Hernández, desde el principio y con su capacidad visionaria admirable, se plegó a
nuestros esfuerzos, asumiéndolos como propios, realzándolos con la elevada con-
currencia de constitucionalistas transandinos que hoy nos regocija verlos. Palabras
semejantemente emotivas dirijo a la Asociación Peruana de Derecho Constitucio-
nal, presidida por el renombrado experto e ilustre amigo profesor Domingo Gar-
cía Belaúnde. Junto a él notamos la presencia de juristas, cuya contribución al
despliegue de nuestra ciencia es valorada por su talento. En fin, destaco la partici-
pación de los constitucionalistas bolivianos, cuya delegación, tan lucida, la enca-
beza Fernando Núñez, hasta hace un par de meses decano de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la UPSA, en Santa Cruz, y vicepresidente actual
del Colegio de Abogados de Bolivia
Gracias, muchísimas gracias, hermanos de Argentina, Bolivia y Perú por
atender nuestra invitación. Animados del espíritu que ya realcé, esto es, de enten-
dimiento y compromiso para construir un futuro democrático compartido, espe-
ramos que gocen de los paisajes de esta región y de su hermosa ciudad capital;
constaten el magnífico desarrollo científico, técnico y cultural de sus universida-
des, y, sobre todo, sientan el cariño de su gente, especialmente de la juventud.
Una tercera y última idea anhelo transmitirles. Me refiero a que estas Jorna-
das, tan necesarias como promisorias, deben continuar hasta institucionalizarse.
Ellas son el comienzo de proyectos cuya satisfacción se ha hecho imperativa y de la
cual depende la estabilidad de nuestras democracias. Debemos, efectivamente, forjar
el respeto de la dignidad de la persona y de sus derechos inalienables; institucionali-
zar Estados sólidos, pero convencidos que llegan a ser tales solo por su legitimidad
sustantiva, es decir, cuando obtienen el apoyo, libre y reflexivo, de la ciudadanía.
Tenemos que apoyar a los Estados, pero simultáneamente modernizarlos, sostenién-
dolos y consolidándolos después de comprobar que la energía política se halla,
efectivamente, al servicio del bien común, sin subordinación a intereses oligárqui-
cos, precaviendo y sancionando la corrupción devastadora, abriendo cauces a la
participación autónoma de la sociedad civil en la solución de sus demandas y
aspiraciones, combatiendo sin tregua ni excesos el narcotráfico y el terrorismo.

PRESENTACIÓN 17

En resumen, nuestro ideario es luchar, a través del Derecho, porque el
espíritu humanista y solidario impregne la interpretación y aplicación del ordena-
miento jurídico, irradiado por Constituciones supremas en la práctica y no única-
mente en teoría. Queremos Estados cuyas autoridades sean controladas, no solo
horizontalmente, como lo pensaron los teóricos clásicos de la separación de pode-
res, sino que con frenos y contrapesos ascendentes desde la comunidad, cotidianos
y más efectivos aún que los implementados por los órganos constituidos.
Esperamos disponer de calma para oír y reflexionar sobre los diversos tópi-
cos del programa de estas Jornadas. La temática no cubre, ni remotamente, la
agenda, compleja y desafiante, de las grandes encrucijadas constitucionales, inter-
nas e internacionales, que vuelven fascinante a nuestra disciplina en esta época.
Pero la selección ha sido hecha procurando acotar el objeto y finalidad de nuestra
labor, apartándonos de disquisiciones estériles, a menudo atractivas para los lati-
noamericanos y que, al no poder ser llevadas a la práctica, provocan frustraciones
o precipitan en el populismo.
Creo que en las ideas matrices expuestas se halla el núcleo que es menester
penetrar, rigorosa y tenazmente, en nuestra labor. Resumo, esas ideas, desde otro
ángulo, manifestando que nos esperan jornadas en que, ojalá, lleguemos a consen-
sos en torno del constitucionalismo que integra, en la normatividad positiva, los
valores con los principios y las disposiciones escritas; a coincidencia en que la
soberanía se halla relativizada por el respeto y promoción de los derechos huma-
nos, incluyendo en estos los de la segunda y tercera generación; a acuerdos en
torno de la descentralización del poder, funcional y territorialmente entendida,
porque es un supuesto de la subsidiariedad estatal, de la solidaridad social, en fin,
de la participación responsable en el control permanente de los gobernantes; por
último, que culminemos en convergencias en punto a la legitimidad de la justicia
constitucional, porque sin ella no existe, ni es posible, llegar a la constitucionali-
zación del Derecho, nacional e internacionalmente entendido, premisa esta en que
se condensan los criterios de libertad con igualdad, de justicia en paz, de seguri-
dad que se conjuga con las reformas que reclama el avance en la convivencia
democrática y bajo el imperio del Derecho.

Autoridades y amigos:

Cerremos la hora que, con regocijo, hemos programado para expresarles la
bienvenida, llena de afecto, que singulariza al pueblo chileno. Demos paso, por
consiguiente, al trabajo, honesto y sanamente inspirado, que motiva estas Jorna-
das. Apliquemos todo nuestro esfuerzo y talento al servicio de la integración y
complementación de nuestros países, reconociendo que no hay problema concreto
que sea insusceptible de ser abordado y regulado por el Derecho. Miremos, en esa

18 JOSÉ LUIS CEA EGAÑA

perspectiva, serena y confiadamente el porvenir. Laboremos para que el fruto de
estas Jornadas y de las sucesivas llegue a ser, más que leído u oído por los actores
políticos y gobernantes, un conjunto de planteamientos, prácticos y operativos,
cuya materialización aleje para siempre de nuestra América la dictadura y la vio-
lencia, la corrupción y la injusticia. Seamos pioneros en hacer nacer y prosperar la
democracia efectiva, la fe en el diálogo, la buena voluntad y rectitud para lograr
entendimiento, la transparencia en los actos públicos y la igualdad en las oportu-
nidades de progreso.
La Asociación Chilena de Derecho Constitucional agradece al señor rector
de la Universidad Arturo Prat por su inestimable ayuda para realizar estas Jorna-
das. Felicitamos, asimismo, a la Escuela de Derecho de la Universidad Arturo Prat
de Iquique por la excelente organización del Encuentro. En fin, declaramos nues-
tro reconocimiento al señor Intendente y demás autoridades regionales sin cuya
cooperación no habría sido posible reunirnos aquí y disponernos a trabajar unidos
en la consecución del horizonte común.
Ese horizonte, lo digo al despedirme, lo diviso nítido aunque lejano, consis-
te en realizar, algún día, la democracia gobernante en nuestra América, con la
Constitución viva porque es vivida. Que nuestros cuatro países lleguen a ser
ejemplo de este ideal en toda América.
¡Gracias por venir y escucharme!

LOS DERECHOS POLÍTICOS A LA LUZ DE LOS VALORES DE LA DEMOCRACIA 19

Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica
Regional y Subregional Andina (Edición especial)
6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 19 - 28

LOS DERECHOS POLÍTICOS A LA LUZ DE LOS
VALORES DE LA DEMOCRACIA

GUSTAVO CASTIÑEIRA DE DIOS*

I. INTRODUCCIÓN

La democracia puede ser observada como Régimen Político o como un
Sistema Político. Como Régimen Político, entendido este como el “conjunto de
reglas y de condiciones, explícitas o no, que determina tanto las formas y canales
de acceso a las principales posiciones gubernativas, como los actores admitidos o
excluidos y sus estrategias”1.
Al respecto, Touraine indica que “la democracia es el régimen que reconoce
a los individuos y a las colectividades como sujetos, es decir que los protege y los
estimula en su voluntad de ‘vivir su vida’, de dar unidad y un sentido a su
experiencia vivida. Combina la libertad ‘positiva’ y la libertad ‘negativa’; la demo-
cracia es adversaria de todo recurso a la totalidad”2.

* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Profesor en Derecho Constitucional, Universidad del Aconcagua -
Argentina.
1 REQUEJO C OLL, Ferrán, Las democracias. Democracia antigua, democracia liberal y Estado de Bienestar,
Barcelona, (Ariel, 1994), p. 221.
2 TOURAINE , Alain, ¿Qué es la Democracia? Fondo de Cultura Económica (Uruguay, 1995), p. 274/77. El
autor recuerda a las víctimas del totalitarismo de Budapest y de Pozhan en 1956, de Praga en 1968 y de
Polonia en 1981, de Franco y de Pinochet, e indica que la ruta de la democracia está tan distante de la de
la revolución como lo está de las dictaduras. Por el contrario, el totalitarismo –como bien lo ha indicado
Hannah ARENDT– “lucha por la dominación total de la población total de la tierra, la eliminación de toda
realidad no totalitaria en competencia, es inherente a los mismos orígenes del totalitarismo; si no persi-
guen como objetivo último una dominación global, lo más probable es que pierdan todo tipo de poder que
hayan conquistado”. “Incluso un solo individuo no puede ser absoluta y finalmente dominado más que
bajo condiciones totalitarias globales”, “…todos los hombres se transforman en un hombre”, ARENDT,
Hannah, Los orígenes del totalitarismo (traducido por Guillermo Solana), Taurus (Madrid, 1974).

20 GUSTAVO CASTIÑEIRA DE DIOS

Podemos decir que si bien la idea de derechos del hombre es neutra
respecto del orden político y de la organización política, la democracia es el
régimen político que protege mejor los derechos humanos, a punto tal de que
estos son imprescindibles para su existencia. Los derechos del hombre son con-
dicionantes de los derechos políticos, son un factor de legitimidad de las demo-
cracias, la cual actúa –en una interrelación inseparable– fijando los alcances y
límites de estos.
Por su parte, la idea de “Sistema” es más amplia aún que la de “Régimen”,
pues abarca no solo los aspectos relacionados con el Estado o el poder político
sino incluso a la misma base social que lo sustenta y a las relaciones existentes
entre los particulares que lo conforman.
Para caracterizar un sistema político (v. gr. democracia liberal) hay que
observar una serie de “condiciones” (fácticas y de procedimiento) existentes entre
los “principios, valores y objetivos básicos” y la “realidad empírica”3.
Por ello indicamos que el “sistema político” es una noción abierta, retroali-
mentada, conectada con el “ambiente”, intrasocial como extrasocial4.
En consecuencia, la democracia no puede ser reducida a unos procedimien-
tos y ni siquiera a unas instituciones; es una fuerza social y política que se confor-
ma en un determinado Estado de Derecho y en una sociedad específica.
Dentro de este concepto axiológico y sistémico entendemos a la democra-
cia, a la cual se llega a través del principio de la libertad e igualdad política y del
reconocimiento de los derechos humanos, que implica necesariamente la partici-
pación popular en el manejo de la cosa pública, pero que se extiende a las interac-
ciones propias del conjunto social.
Coincidimos con Bobbio en su afirmación de que la expansión del proceso
de democratización es un fenómeno cultural, que consiste no tanto en el paso de
la democracia representativa a la democracia directa, sino en el paso de la demo-
cracia política –en sentido estricto– a la democracia social, a la sociedad civil en
sus diversas articulaciones (desde la escuela hasta la fábrica, es el paso de la
democratización del Estado a la democratización de la sociedad con su diversidad
y pluralismo)5.
El espíritu democrático implica una conciencia colectiva, dada por la con-
junción de los valores democráticos, aceptados espontáneamente por la comuni-
dad y puestos en práctica en las propias relaciones interpersonales.

3 R EQUEJO COLL , Ferrán, Cit. (n. 1), p. 206.
4 L ÓPEZ, Mario Justo, Introducción a los Estudios Políticos, Depalma (Buenos Aires, 1971).
5 BOBBIO, Norberto, El futuro de la democracia, Fondo de Cultura Económica, trad. de José F. Fernández
Santillán (México, 1984).


Entendida como sistema político, “es por el lado de la cultura y ya no por el
de las instituciones donde hay que buscar el fundamento de la democracia”; cultu-
ra que implica la resistencia a toda tentativa de poder absoluto –aun surgido de
elección popular–, suscitando y preservando la libertad personal y las instituciones
públicas que la protegen6.
Por ello, resulta fundamental determinar el tipo de democracia ante la cual
nos hallamos para conocer la profundidad e intensidad de los derechos reconoci-
dos por la misma. Si este principio se aplica en general a la totalidad de los
derechos, con mayor medida impacta en la subespecie de “derechos políticos”7.

II. DERECHOS POLÍTICOS

Cuando nos referimos a los “derechos políticos” no nos limitamos en nues-
tra apreciación a los denominados “regímenes electorales”, ni es motivo de este
trabajo analizar los mismos.
Coincidimos con el maestro Bidart Campos cuando afirma que los derechos
políticos pueden observarse desde diferentes enfoques como pertenecientes a la
parte dogmática de la Constitución (relativas al estatus de los habitantes) o como
integrantes del Derecho Constitucional del poder (parte orgánica) en cuanto de-
terminan la dinámica del poder del Estado y el ejercicio del poder del mismo –y
del gobierno– respecto a los particulares8.
En la dimensión axiológica del mundo jurídico-político –y de las relacio-
nes que del mismo surgen– coexisten múltiples valores: la justicia, el valor
orden, el postulado de la libertad, los valores de cooperación y solidaridad, el
valor eficacia, etc.
La compatibilización del plexo de valores resulta tarea difícil, y se sintetiza
en el “bien común”, el cual se funda –a su vez– en los denominados “valores de la
democracia”.
Todo el conjunto de relaciones entre el poder y los particulares va a depen-
der del grado de maduración y reconocimiento en el Estado y en la sociedad
misma de dichos valores.

6 TOURAINE , Alain (n. 2), pp. 26 y 165; menciona como ejemplo “antidemocrático” a la “purificación
étnica” y la “homogeneización cultural” de Serbia en Bosnia, pp. 23 y 222.
7 La enorme diversidad de tipos de democracia que han existido en la humanidad, desde el siglo VIII a.C.,
ha llevado a algunos autores –v.gr. R. D AHL – a indicar que deberíamos buscar una denominación diferente
para el sistema que hoy conocemos con tal nombre.
8 B IDART C AMPOS , Germán, Manual de la Constitución Reformada, Ediar (Buenos Aires, 1998), T II,
p. 250.


El mismo autor citado indica que “… en nuestras valoraciones actuales, son
un ingrediente constitutivo del sistema democrático, porque definido este en torno a los
derechos humanos, no cabe duda de que los derechos políticos… integran hoy el plexo
de aquellos derechos…” 9
Al respecto, la Constitución argentina, en su artículo 37 indica que: “Esta
Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al prin-
cipio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia, el sufragio es
universal, igual, secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a
cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de
los partidos políticos y en el régimen electoral”.
A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 23)
reconoce a los ciudadanos los siguientes derechos:

“1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a. de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o
por medio de representantes libremente elegidos;
b. de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas
por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre
expresión de la voluntad de los electores, y
c. de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones
públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que
se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionali-
dad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena,
por juez competente, en proceso penal”.

Similares derechos surgen del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (Naciones Unidas) y su Protocolo Facultativo y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (Naciones Unidas) y su Protocolo Facultativo.

III. DEMOCRACIA Y SU CRISIS

No podemos dejar de reconocer la “crisis de la democracia” (como “crisis de
la representatividad”) y destacar la existencia de falencias necesarias a superar.
La crisis de representatividad se ve reflejada en la pérdida de confianza y
credibilidad en los representantes, y es generada por diversas causas (corrupción y

9 BIDART CAMPOS , Germán, ibídem.


clientelismo político; acrecentamiento y petrificación de las élites políticas-parti-
darias; problemas sociales; presencia de oligarquías, insolidaridad y excesivo indi-
vidualismo; internacionalización de la política, etc.), que aleja al ciudadano de los
asuntos de la cosa pública y lo encierra en un aislamiento egoísta10.
Al respecto, podemos observar que en la sociedad moderna conviven co-
rrientes contrapuestas y muchas veces antagónicas relativas al rol, derechos y obli-
gaciones del ciudadano.
Por un lado, se aprecia el reclamo de mayores canales participativos, conse-
cuencia de múltiples factores (alfabetismo y elevación de los niveles medios de
educación; intensificación de las comunicaciones e impacto de los medios de
difusión masivos; instrumentación de sistemas institucionales semidirectos, etc.).
Por otra parte, se patentiza la aguda crisis de la representatividad señalada,
que produce conflictos políticos y sociales de magnitud.
Podríamos afirmar que, en gran parte, tal crisis nace de la impotencia del
sistema político para manejar unos cambios difíciles o arbitrar entre derechos
sociales en conflicto, con el acierto de que si la política se derrumba –y con ella el
ámbito público– es porque ya no hay interés en los asuntos comunes y porque la
propia sociedad se disgrega, perdiéndose, incluso, la idea de cultura común.
Sin embargo, sostenemos que la democracia no solo “es posible”, sino que
es imprescindible, por ser el único sistema que garantiza a los hombres libres a
dirigir su destino en un marco de libertad, de dignidad y de pleno respeto a los
derechos humanos.
El proceso de legitimación de la democracia implica la real participación
social y política de la comunidad, cuyo aumento y presencia efectiva constituye
no solo un anhelo sino una necesidad política.
Como Bobbio, preferimos hablar de “transformación” de la democracia,
“…más que de crisis, porque crisis hace pensar en un colapso inminente…”, cuando
no estaríamos en presencia de la “degeneración” de la democracia, sino más bien de
la adaptación natural de sus principios abstractos a la realidad11. Estas adaptaciones
o transformaciones se realizan con relación a la diferencia existente entre los “ideales
democráticos” y la “democracia real” (en transformación), en donde contrasta lo que
había sido falsamente prometido y lo que se realizó efectivamente12.
Siguiendo al ilustre profesor, pensamos que dicho proceso de transforma-
ción, es legítimo y connatural con el sistema13, pudiendo aplicar este principio
tanto a nivel mundial como a nuestra realidad cercana.

10 Esta crisis tiene raices políticas, sociales y culturales.
11 B OBBIO, Norberto, cit. (n. 5), pp. 7-50.
12 B OBBIO, Norberto, cit. (n. 5), p. 16.
13 B OBBIO, Norberto, cit. (n. 5), p. 7.


Coincidimos con la apreciación de que la democracia existe a partir de
un umbral, habiendo grados de realización de cada tipo de democracia, de
menor a mayor 14 .
Por otra parte, la democracia –como sistema político que media entre los
conflictos e intereses de los integrantes la comunidad– es por naturaleza un siste-
ma permeable a los cambios (a diferencia del totalitarismo que es rígido), en
donde confluyen una serie de elementos que se encuentran íntimamente relacio-
nados (participación popular, adelantos de la comunicación y la tecnología, in-
fluencia de los factores de poder, grupos de presión y organizaciones independien-
tes, la relación con los partidos políticos, etc.).

IV. DEMOCRACIA Y LEGITIMIDAD

En la historia de la humanidad han existido distintos aspectos, elementos o
valores que han sido destacados como otorgantes de legitimidad al poder político
en diferentes épocas y en sociedades diversas15.
En nuestro trabajo, nos interesan los aspectos de la legitimidad referidos
solo al régimen democrático, entendido –en un sentido estrictamente político– en
su faceta de organización política de una colectividad, es decir, vinculado al poder
y a las relaciones entre gobernantes y gobernados16.
Asimismo, nos referimos a la legitimidad teniendo en cuenta que el térmi-
no “legitimidad” puede ser observado desde el punto de vista filosófico, socioló-
gico y legalizado. El concepto filosófico busca determinar cuándo es objetiva-
mente legítimo un régimen político; la legitimidad sociológica es la que forjan
las creencias sociales; mientras que la legitimidad legalizada es la plasmada por
el derecho positivo de un Estado, que recoge constitucionalmente el sistema de
valores de la sociedad17.

14 STRASSER , Carlos, Democracia III - La última Democracia, Ed. Sudamericana, Univ. de San Andrés (Bs.
As., 1995), p. 135.
15 Así v.gr. los griegos consideraban como elemento legitimador al areté o éxito. En otras realidades
políticas se sumaron luego elementos intrínsecos como la libertad, igualdad, justicia racionalidad, etc.
Para M ARITAIN , el elemento legitimador por excelencia era la búsqueda del bién común y el derecho del
pueblo (formado por hombres libres) de gobernarse por sí mismos –ambos principios encontrados en la
democracia–.
16 En nuestro trabajo, nos interesan los aspectos de la legitimidad referidos solo al régimen democrático
entendido –en un sentido estrictamente político– como organización política de una colectividad, es decir
vinculado al poder y a las relaciones entre gobernantes y gobernados. S ARTORI, Giovanni, Elementos de
Teoría Política, (tít. orig. Elementi di Teoria Politica), Alianza Singular (Madrid, 1992), p. 28.
17 BIDART CAMPOS , Germán J., Dikelogía de la legitimidad en el Derecho Constitucional, en Doctrina del
Estado Democrático, Ediciones Jurídicas Europa-América (Buenos Aires, 1961).


En tal sentido, la representación será legítima –soliológicamente–, si ade-
más de surgir de un proceso electoral se apoya en el consenso de los gobernados al
ser intérprete de opiniones, valores, intereses, creencias y necesidades, constitu-
yéndose de este modo no solo en fuente de poder sino de autoridad.
La legitimidad en sentido sociológico es el reconocimiento público del po-
der político en su ejercicio y conservación, mediante la aceptación general, expre-
sa o tácita, que de una manera relativa fundamenta el mando efectivo unido a la
obediencia por consentimiento. Desde el ámbito fáctico, la legitimidad se conecta
específicamente con el consenso que ha encontrado en una comunidad dada (ad-
hesión y apoyo decidido; rechazo y repulsa; indiferencia y apatía).
Sin duda la participación política es un poderoso elemento legitimador del
poder político, otorgando al mismo “autoridad” (entendida como sinónimo de
reconocimiento incondicional y espontáneo del mismo)18.
Sin embargo, HUNTINGTON ha llegado a sostener que la excesiva partici-
pación sería causa de la crisis de gobernabilidad, por lo que algunos autores
proponen desmovilizar o retraer a la gente19.
Incluso se ha afirmado que el gobierno de un país no puede ser altamente
participativo, y que el ciudadano común no debería tener mucha influencia sobre
él, dado que, “… en cualquier sistema tan grande como un país, el demos será
demasiado grande, con excepciones insignificantes, como para permitir cumplir
con el ideal de participación”20.
Nosotros, por el contrario, sostenemos enfáticamente que la participación
es un presupuesto de la democracia, pudiendo afirmar que a mayor participación,
mayor vigencia democrática.
Podríamos llegar a coincidir con la opinión vertida por H UNTINGTON y
D AHL si en vez de “participación” estuviéramos refiriéndonos a “demandas” de
la comunidad –lo cual no es lo mismo que participación, aunque sí podría
presuponerla–. En este caso, tal vez, los excesos de demandas insatisfechas po-
drían llegar a provocar una crisis en el sistema, por la lentitud del mismo en

18 M ARITAIN sostiene que el poder es la “fuerza que se ejerce para obligar a otros a obedecer”, mientras que
autoridad es el “derecho de dirigir y mandar”, de ser oído u obedecido por otros. La autoridad postula el
poder: el poder sin autoridad es tiranía”; G ALLAGHER, Donald e Idella, “Lecturas escogidas de Jaques
Maritain”, Ediciones Nueva Universidad, Univ. Católica de Chile, traducción de Jesús Gines y José Oriol
Prats (Stgo., Chile, 1974), pp. 395, pág. 213. Ver también Giovanni SARTORI, cit. (n. 96), p. 28.
B IDART CAMPOS , Germán J., El término “legitimidad” puede ser observado desde el punto de vista
“filosófico” (busca determinar cuándo es objetivamente legítimo un régimen político), “sociológico” (es la
que forjan las creencias sociales) y “legalizado” (plasmada por el derecho positivo de un Estado, que recoge
constitucionalmente el sistema de valores de la sociedad).
19 H UNTINGTON, citado por STRASSER , Carlos, cit. (n. 14), p.83.
20 D AHL , Robert A., Los Dilemas del Pluralismo Democrático Autonomía versus control, D.F. Alianza Editorial
(México, 1981), p. 22.


resolver los planteos y reclamos que se le formulen. Sin embargo, pensamos que
la esencia misma de la democracia implica responder con eficacia a las deman-
das formuladas por la comunidad, priorizando el bien común por sobre los
reclamos sectoriales o individuales.
Negar este principio significaría vaciar de contenido al sistema, reduciéndo-
lo en meros procedimientos electivos.
De ahí que afirmemos que la democracia representativa debe incorporar
cada vez más plenamente el concepto de participación, no solo como elemento
catalizador de las crisis sociopolíticas que se producen en su seno, sino fundamen-
talmente como elemento de gestión, resultando determinante que los ciudadanos
asuman –directa o indirectamente– un papel vital en el diseño y toma de decisio-
nes políticas (que van mucho más allá de la mera emisión del voto para elegir a los
dirigentes).

V. VALORES DE LA DEMOCRACIA

Como indicamos anteriormente, entendemos a la democracia como un sis-
tema político que parte de la concepción del hombre libre, digno e igual y que le
reconoce la capacidad de decidir su propio destino individual y común, mediante
la búsqueda del bienestar general.
Apoyamos la necesidad de pugnar por la conjunción y equilibrio de los
valores democráticos: gobierno por decisiones de la mayoría en equilibrio con
respeto de la minoría, búsqueda de consenso y respeto al disenso, tolerancia,
diálogo, no discriminación, integración social y respeto a la diversidad, pluralis-
mo, solidaridad y cooperación, y sobre todo, defensa de la dignidad y demás
derechos humanos, etc.
Estos valores se articulan, dan forma y contenido a los principios y perfiles
de la denominada “democracia procedimental”, que engloba tanto el origen, el
ejercicio y la finalidad poder.
Weber entiende que el deseo de la participación política constituye el signi-
ficado mismo de la política, la aspiración a compartir el reparto del poder, tanto
en el interior de un mismo Estado, como entre los diversos grupos de individuos
que lo configuran21.

21 W EBER , Max, Política y Ciencia, Ed. Leviatan, título original en alemán Politik als Beruf. Wissenschaff als
Beruf, Carlos Correas (trad.), (Bs. As., 1995), p. 9.


La presencia democrática –con su plexo de valores– resulta imprescindible
para que se concrete dicha participación política, lo cual a su vez impone un
sostenido proceso educativo que oriente las mentalidades y actitudes personales y
que debe ser acompañado, paralelamente, con el cambio de estructuras que posi-
biliten e incentiven tal participación.
Por ello, no se puede reducir la participación a un mero mecanismo de
enervación o aflojamiento de tensiones sociales o considerarla como un modo
solo aparente de otorgar legitimidad a los procesos de formación de la voluntad
social o política.
Resulta importante profundizar los niveles generales de participación; no
se trata que un sector tenga participación; no es participación sectorial, sino que
la totalidad común sea actora. Se trata de que el conjunto, y todos los que
concurran a perfilar la comunidad política sean en verdad parte de un todo, y
no un todo aparte.
La participación debe darse en todos los ámbitos de organización comunita-
ria, desarrollándose socialmente como forma de vida: en la escuela, la universidad,
en la administración pública, en la empresa privada, en las uniones vecinales, en
los clubes, en los partidos políticos, en los sindicatos, los hospitales, etc. Sin
embargo, la participación política fundamentalmente debe producirse con rela-
ción a la toma de decisiones gubernamentales, en los actos de gobierno, no solo
en las deliberaciones o consultas. El compromiso participativo fortalece al régi-
men representativo y coadyuva al apuntalamiento del mismo en tanto y en cuanto
dichos anhelos encuentren las vías institucionales suficientes y necesarias para
canalizar ímpetus políticos.
El peligro de la pasividad comunitaria en los asuntos públicos fue señalado
por FROMM, quien sentenció que “La pasividad general, la falta de una cooperación
estructurada entre las decisiones vitales individuales y sociales: ese es el terreno en el
que prosperan el fascismo, y otros movimientos de parecida naturaleza, cuyos nom-
bres solo descubrimos, en general, cuando ya han adquirido notoriedad”22.
El desinterés, la apatía, la delegación extrema en los representantes, y fun-
damentalmente la falta de participación son los mayores males intrínsecos de la
democracia, que impiden el funcionamiento de los controles del poder y desmo-
ronan al sistema.
La democracia debe crear sus propios anticuerpos, sus mecanismos de de-
fensa ante el embate de posiciones contrarias a la libertad. Tales sistemas defensi-
vos deben surgir de la esencia misma de la democracia, esto es el reconocimiento y
jerarquización de los valores de los que esta se nutre.

22 F ROMM, Erich, El amor a la vida, p. 212.


VI. COROLARIOS

Reconocemos la existencia de muchas dificultades y de “promesas no cum-
plidas por la democracia” (al decir de Bobbio), pero creemos en la necesidad de
crear nuestro “propio modelo”.
Es importante analizar casos análogos, examinar experiencias de otros países
o regiones y rescatar los aspectos positivos de las mismas. Sin embargo, debemos
redimir nuestras propias vivencias, ponderando lo positivo –que lo hay– y desta-
cando lo negativo a fin de su superación, y en definitiva buscar un modelo que se
ajuste a nuestras aspiraciones, necesidades e idiosincrasia particular.
Resulta imprescindible pugnar por el reconocimiento y profundización de
los valores democráticos referidos, en el convencimiento de que –en dicho contex-
to– el aumento de la participación política y la instrumentación de adecuados
mecanismos institucionales que canalicen y fomenten la misma (formas de demo-
cracia semidirectas o directas, consejos económico-sociales, gobierno vecinal, etc.)
fortalecerán al sistema político y permitirán la extensión democrática incluso a la
base social misma que lo sustenta, alcanzando las relaciones entre individuos, la
organización social y el poder político.
Resulta importante recordar las palabras pronunciadas por Jaques MARITAIN,
cuando señalaba que “… una sociedad de hombres libres implica algunos dogmas
básicos que constituyen la médula de su existencia misma. Una democracia genuina
importa un acuerdo fundamental de las opiniones y las voluntades sobre las bases de
la vida común; ha de tener conciencia de sí y de sus principios, y deberá ser capaz de
defender y promover su propia concepción de la vida política y social; debe conte-
ner un credo humano común, el credo de la libertad”23.

23 M ARITAIN, citado por G ALLAGHER , Donald e Idella, Lecturas escogidas de Jaques Maritain, p. 210.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS HUMANOS 29

Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica
Regional y Subregional Andina (Edición especial)
6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 29 - 58

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS
HUMANOS CONTENIDOS EN LOS TRATADOS
INTERNACIONALES Y SU UBICACIÓN EN LAS
FUENTES DEL DERECHO:
DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ*

I. INTRODUCCIÓN

El objetivo de este trabajo es analizar la posición de los derechos humanos o
fundamentales en el ordenamiento jurídico y el sistema de fuentes en el ámbito
latinoamericano, teniendo en consideración para ello el derecho constitucional
positivo comparado de América Latina, los tratados que contienen derechos esen-
ciales y sus garantías ratificados por los países de América Latina, la doctrina y la
jurisprudencia comparada e internacional

II. EL CONCEPTO DE DIGNIDAD DE LA PERSONA Y DE DERECHOS
ESENCIALES O HUMANOS

La dignidad de la persona es el rasgo distintivo de los seres humanos respec-
to de los demás seres vivos, la que constituye a la persona como un fin en sí
mismo, impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para otro fin.
Tal dignidad se constituye en la fuente de todos los derechos humanos. Podemos
sostener así que dada la primacía de la dignidad de la persona sobre los derechos,

* El autor es Doctor en Derecho de la Universidad Católica de Lovaina La Nueva, Bélgica; Profesor Titular
de Derecho Político y Constitucional de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Talca y
Director del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, Chile. (nogueira@utalca.cl).

30 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ

debe rechazarse el ejercicio de cualquier derecho que suponga un atentado a ella.
La dignidad de la persona constituye una barrera insuperable en el ejercicio de los
derechos fundamentales.
En tal sentido, el estatus jurídico-constitucional de la persona es un estatus jurídi-
co material de contenido concreto, no disponible por la propia persona, por los poderes
públicos, por los organismos internacionales o por los organismos supranacionales.
No es posible seguir sosteniendo a inicios del siglo XXI lo que señalaban
autores de la segunda mitad del siglo XIX, como GERBER 1 o JELLINEK2, para los
cuales los derechos subjetivos públicos no representan más que una autolimitación
impuesta y siempre revocable por el propio Estado.
La dignidad de la persona y sus derechos fundamentales establecen los
valores esenciales en que se cimenta el consenso de la sociedad y legitiman el
Estado, además de las garantías básicas para el desarrollo de la República Demo-
crática y del Estado de Derecho.
Las Constituciones latinoamericanas utilizan los conceptos de “derechos”,
“derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, como asimismo de “dere-
chos humanos”, “derechos constitucionales” o “derechos fundamentales”.
Dichos conceptos pueden ser considerados análogos o considerar que cons-
tituyen conceptos jurídicos diversos.
La denominación utilizada de derechos “esenciales”, fundamentales o “hu-
manos”, consideramos que explicita la prioridad axiológica y su esencialidad, res-
pecto de la persona humana. Hay una sola fuente de la fundamentalidad de los
derechos, su relación con la dignidad humana, ya que son expresión inmediata y
positiva de la misma, constituyendo el núcleo básico irreductible e irrenunciable
del estatus jurídico de la persona. Por otra parte, tal denominación denota el
carácter fundamentador del orden jurídico y político de la convivencia en socie-
dad de tales derechos, constituyendo elementos básicos del ordenamiento jurídico.
El concepto de derechos humanos, en el contexto contemporáneo, se reserva
generalmente para denominar a los derechos de la persona, reconocidos y garantiza-
dos por el Derecho Internacional, sea este Consuetudinario, Convencional o Ius
Cogens (Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario). Muchas veces el concepto se extiende a los presupuestos éticos y los
componentes juridicos positivados en las Cartas Fundamentales de cada Estado,
denominados también derechos constitucionales o derechos fundamentales3.

1 GERBER ,F., Klüber öffentliche Rechte (1852).
2 JELLINEK, Georg, Das system der subjektiven äffentlichen Rechte (1892).
3 P ECES-B ARBA, Gregorio, Curso… Op. Cit., p. 37. C EA EGAÑA, José Luis. Derecho Constitucional Chileno,
Tomo I, p. 221. El profesor Costaricence H ERNÁNDEZ VALLE los define como el “conjunto de derechos y
libertades jurídicas e institucionalmente reconocidos y garantizados por el Derecho Positivo”.


El profesor Antonio Truyol y Serra escribe “Decir que hay derechos humanos…
equivale a afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el
hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inhe-
rentes y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por esta
consagrados y garantizados” 4.
El constitucionalista y filósofo del derecho argentino, prematuramente fa-
llecido, Carlos Santiago Nino, sostenía que “Siendo la propiedad de ser individuos
humanos la circunstancia antecedente que sirve de condición suficiente de estos dere-
chos, todos los hombres tienen un título igual a ellos (salvo que se sostuviera, como
algunos partidarios de la esclavitud y del aborto han pensado, que la humanidad es
una propiedad que puede presentarse en distintos grados)” 5.
Castán Tobeñas define los derechos del hombre “como aquellos derechos fun-
damentales de la persona humana –consideradas tanto en su aspecto individual
como comunitario– que corresponden a este en razón de su propia naturaleza (de
esencia a un mismo tiempo, corpórea, espiritual y social) y que deben ser reconocidos y
respetados por todo poder o autoridad y toda norma jurídica positiva, cediendo, no
obstante, en su ejercicio ante las exigencias del bien común” 6.
Peter Häberle señalará que los derechos fundamentales constituyen “el térmi-
no genérico para los derechos humanos universales y los derechos de los ciudadanos
nacionales” 7.
El profesor francés Louis Favoreu considera que por derechos fundamentales
es necesario comprender “el conjunto de los derechos y libertades reconocidos a las
personas físicas como a las personas morales (de derecho privado o de derecho público)
en virtud de la Constitución pero también de los textos internacionales y protegidos
tanto contra el Poder Ejecutivo como contra el Poder Legislativo por el juez constitu-
cional o el juez internacional” 8.
El profesor Cea Egaña señala que son aquellos “derechos, libertades, igual-
dades o inviolabilidades que, desde la concepción, fluyen de la dignidad humana y
que son intrínsecos de la naturaleza singularísima del titular de esa dignidad. Tales
atributos, facultades o derechos públicos subjetivos son, y deben ser siempre,
reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurídico, permitiendo al titular
exigir su cumplimiento con los deberes correlativos”9.

4 TRUYOL y S ERRA, Antonio, En “Estudio Preliminar”, a los derechos humanos. Declaraciones y Convencio-
nes Internacionales. Pág.11.
5 NINO , Carlos. Introducción al análisis del Derecho, Ed. Astrea (Buenos Aires, 1980), p. 417.
6 C ASTÁN T OBEÑAS , José. Los derechos del hombre, pp. 13 y 14.
7 H ÄBERLE , Peter. El concepto de los derechos fundamentales, en Problemas actuales de los derechos fundamenta-
les. Ed. Universidad Carlos III (Madrid), p. 94.
8 F AVOREU , Louis. L’élargissement de la saisine du Conseil constitutionnel aux jurisdictions administratives et
judiciaires, RFDC Nº 4,1990, p. 581 y siguientes. Traducción nuestra.
9 C EA EGAÑA, José Luis. Derecho Constitucional chileno. Tomo I. Editorial de la Universidad Católica de
Chile (Santiago, 2002), p. 221.


Los derechos fundamentales o humanos constituyen el conjunto de faculta-
des e instituciones que concretan las exigencias de la libertad, la igualdad y la seguri-
dad humanas en cuanto expresión de la dignidad de los seres humanos, en un contexto
histórico determinado, las cuales deben ser aseguradas, promovidas y garantizadas por
los ordenamientos jurídicos a nivel nacional, supranacional e internacional, formando
un verdadero subsistema dentro de estos.
En este artículo utilizaremos los conceptos de derechos humanos o derechos
fundamentales alternativamente como derechos reconocidos jurídicamente a nivel
nacional o internacional y que vinculan a las personas y a los Estados.
Los derechos esenciales, fundamentales o humanos, no solo otorgan faculta-
des a las personas y un estatus jurídico en un ámbito de la existencia; ellos tienen
también una significación objetiva, son, como lo sostiene Schneider, la conditio
sine qua non del Estado constitucional democrático, ya que no pueden dejar de ser
pensados sin que corra un riesgo inminente el Estado constitucional contemporá-
neo. Así, los derechos cumplen también funciones estructurales de gran importan-
cia para los principios conformadores de la Constitución10.
De esta forma, en el Estado Constitucional democrático, los derechos ope-
ran como derechos de defensa frente al Estado y los individuos, salvaguardando la
dignidad de la persona y, al mismo tiempo, se objetivizan operando como elemen-
tos del ordenamiento objetivo, incorporando un orden axiológico objetivo que, en
su condición de decisiones constitucionales básicas, vale para todos los ámbitos
del Derecho, proporcionando directrices e impulsos para la legislación, la admi-
nistración y la jurisprudencia”11.
Los derechos fundamentales constituyen preceptos directamente vinculan-
tes y aplicables que configuran y dan forma de modo esencial al Estado, siendo
este un Estado instrumental al servicio de la dignidad y de los derechos de la
persona humana y del bien común.
El interés general o el orden público no pueden invocarse como “medios
para suprimir un derecho garantizado en la Constitución o en el derecho interna-
cional de los derechos humanos ratificado y vigente, ya que dichos conceptos
tienen como componentes esenciales el respeto a la dignidad y los derechos huma-
nos, además de que deben interpretarse de acuerdo a las justas exigencias de una

10 SCHNEIDER, H.P., Peculiaridad y función de los Derechos fundamentales de un Estado constitucional democrá-
tico, Revista de Estudios Políticos, Nº 7 (Nueva época), (Madrid, 1979), p. 23.
11 Citada por STERN , Klaus, El sistema de los derechos fundamentales en la RFA, en Revista del Centro de
Estudios Constitucionales, Nº 1, septiembre - diciembre (Madrid, 1988). El Tribunal Constitucional espa-
ñol ha afirmado que los derechos sin perder su naturaleza subjetiva, son “elementos esenciales de un
ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto este se configura como marco de una convi-
vencia humana, justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el
Estado Social de Derecho o el Estado Social y Democrático de Derecho”.


sociedad democrática, teniendo en consideración –como ha sostenido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos– “el equilibrio entre los distintos intereses
en juego y las necesidades de preservar el objeto y fin de la Convención America-
na de Derechos Humanos (C.I.D.H. O.C. 5-1986, párrafo 67).

III. LOS DERECHOS HUMANOS O DERECHOS ESENCIALES EN LAS
CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS

Como señala García de Enterría, la Constitución asegura una unidad del
ordenamiento jurídico, esencialmente sobre la base de un orden de valores mate-
riales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de producción de
normas12. Este orden de valores está cimentado en el valor central de la dignidad
de los seres humanos y los derechos fundamentales que emanan de ella, así lo
reconocen las constituciones latinoamericanas.
La Constitución de Bolivia, en su artículo 6°, señala: “I, “Todo ser humano
tiene personalidad y capacidad jurídica, con arreglo a las leyes. Goza de los dere-
chos, libertades y garantías reconocidos por esta Constitución, sin distinción de
raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen, condición
económica o social, u otra cualquiera; “II. La dignidad y la libertad de la persona
son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado”, agre-
gando en el artículo 7°: “Toda persona tiene los siguientes derechos fundamenta-
les, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”.
La Constitución de Brasil de 1988, en su arículo 1°, precisa: “La República
Federal del Brasil, formada por la unión indisoluble de los Estados y Municipios y del
Distrito Federal, se constituye en Estado Democrático de Derecho y tiene como funda-
mentos: … III. La dignidad de la persona humana; y el artículo 4° determina: La
República Federativa de Brasil se rige en sus relaciones internacionales por los siguien-
tes principios: … II. prevalencia de los derechos humanos”
La Constitución chilena en su artículo 1°, reformado en 1999, determina
en su inciso 1° “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”,
agregando en el inciso 4°, “El Estado está al serviciuo de la persona humana y su
finalidad es promover el bien común”.
La Constitución de Colombia de 1991, en su Artículo 1°, precisa: “Colom-
bia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participa-

12 G ARCÍA DE ENTERRÍA , Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional (Madrid, 1985),
p. 97.


tiva y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
Agregando en el artículo 5°: “El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la pri-
macía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institu-
ción básica de la sociedad”.
La Constitución del Ecuador de 1998, artículo 3, señala: “Son deberes pri-
mordiales del Estado: 2. Asegurar la vigencia de los derechos humanos, las libertades
fundamentales de mujeres y hombres, y la seguridad social”.
La Constitución salvadoreña de 1983 reformada en 2000, prescribe: “Ar-
tículo 1.- El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la
actividad del Estado, que está organizado para la consecución de la justicia, de la
seguridad jurídica y del bien común.
Asimismo, reconoce como persona humana a todo ser humano desde el
instante de la concepción.
En consecuencia, es obligación del Estado asegurar a los habitantes de la
República, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la
justicia social”.
La Constitución de Guatemala de 1985 reformada en 1993, en su artículo
1° determina”: Protección a la Persona. El Estado de Guatemala se organiza para
proteger a la persona y a la familia; su fin supremo es la realización del bien común”.
La Constitución de Panamá, en su Preámbulo señala: “Con el fin supremo de
fortalecer la Nación, garantizar la libertad, asegurar la democracia y la estabilidad
institucional, exaltar la dignidad humana, promover la justicia social, el bienestar
general y la integración regional, e invocando la protección de Dios, decretamos la
Constitución Política de Panamá”.
La Constitución de Paraguay de 1992, en el Preámbulo prescribe: “El pue-
blo paraguayo, por medio de sus legítimos representantes reunidos en Convención
Nacional Constituyente, invocando a Dios, reconociendo la dignidad humana
con el fin de asegurar la libertad, la igualdad y la justicia, reafirmando los princi-
pios de la democracia republicana, representativa, participativa y pluralista, ratifi-
cando la soberanía e independencia nacionales, e integrado a la comunidad inter-
nacional, SANCIONA Y PROMULGA esta Constitución”.
La Constitución de Perú de 1993, en su artículo 1°, precisa: “La defensa de
la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado”.
La Constitución de Venezuela de 1999, artículo 2°, prescribe: “Venezuela se
constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna
como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la
libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad
social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo


político”. Y el artículo 3° complementa: “El Estado tiene como fines esenciales la
defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático
de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la
promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de
los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución”.
A su vez el artículo 19 ordena: “El Estado garantizará a toda persona, confor-
me al principio de progresividad, el ejercicio y goce irrenunciable, indivisible e inter-
dependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los
órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre
derechos humanos suscritos por la República y las leyes que los desarrollan”.
Puede sostenerse que los derechos humanos o fundamentales no están en las
normas (internas o internacionales), “no se constituyen” en la norma positiva sino
que esta solo los asegura, los garantiza y los promueve, los derechos emanan de la
dignidad humana. Los derechos tampoco se realizan en las normas, sino que ellos
se concretan en la vigencia sociológica, la que demuestra la efectividad de los
derechos. La norma positiva solo significa vigencia normonológica como señalaba
Bidart Campos13.
Las constituciones latinoamericanas explicitan un catálogo de derechos abierto,
ya que el constituyente reconoce sus propias eventuales limitaciones culturales y
de contexto histórico, estando consciente del desarrollo progresivo de los derechos
y garantías acorde a la naturaleza y necesidades esenciales del ser humano.
Casi todas las constituciones americanas establecen un reconocimiento de dere-
chos implícitos, entre ellas pueden mencionarse las siguientes:
La Constitución de Estados Unidos de Norteamérica, la cual, en su novena
enmienda, establece que “la enumeración en la Constitución de ciertos derechos no
será interpretada como negación o restricción de otros derechos conservados por el
pueblo”.
La Constitución argentina ya sostenía en su artículo 33, introducido por la
reforma de 1860, que “las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Consti-
tución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumera-
das; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana
de gobierno”.
Una norma similar contiene la Constitución de Uruguay en su artículo
72,”La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no
excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma
republicana de gobierno”.

13 B IDART CAMPOS , Germán. La interpretación de los derechos humanos en la jurisdicción internacional e
interna, en V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Ed UNAM (México, 1998), p. 98.


La Constitución de Ecuador de 1998, en su artículo 19, señala: “Los dere-
chos y garantías señalados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales,
no excluyen otros que se derivan de la naturaleza de la persona y que son necesarios
para su pleno desenvolvimiento moral y material”.
La Constitución de Perú de 1993, artículo 3°, prescribe: “la enumeración de
los derechos recogidos en el capítulo relativo a los derechos fundamentales no excluye
los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se
fundan en la dignidad del hombre o en los principios de la soberanía del pueblo, del
Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.
La Constitución de Venezuela de 1999, en su artículo 22, señala que “La
enunciación de los derechos y garantías contenidas en esta Constitución y en los instru-
mentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de
otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de
ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos”.
Otras constituciones de América Latina que consideran la existencia de
derechos implícitos son: Bolivia, art. 35; Brasil, art. 4; Colombia, art. 94; Costa
Rica, art. 74; Guatemala, art.4; y Paraguay, art.80.
En la Constitución chilena no existe una clausula de derechos implícitos en
forma expresa, pero tampoco existe hermetismo constitucional en materia de derechos
esenciales o humanos por decisión del propio constituyente, el que estableció la limita-
ción de la soberanía por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza de la
persona humana, de lo que claramente quedó constancia en la Comisión de Estu-
dios de la Nueva Constitución, constituyento este un antecedente que debe ser
considerado. En la Comisión de Estudios de la Nueva Constituciuón, en sesión
101ª de fecha 9 de enero de 1975, el Comisionado Jaime Guzmán señalaba “…ese
texto autoriza entablar incluso recursos de inaplicabilidad y a pedir la inconstitu-
cionalidad de leyes que aunque no violenten algún texto expreso de la Constitu-
ción, violenten derechos fundamentales de la persona humana, porque al hacerlo
están violentando el texto expreso de la Constitución: el que señala que la sobera-
nía está limitada por los derechos fundamentales o naturales del hombre” (pág.
12). En la sesión 203 de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución se
sostuvo: “la protección constitucional se refiere no solo a los derechos establecidos en
ella, sino a todos los que son inherentes a la naturaleza humana”. como también lo ha
reconocido la jurisprudencia constitucional.
Los derechos implícitos se desprenden también del artículo 29 de la Con-
vención Americana de Derechos Humanos, literal c), la cual sostiene que “ninguna
disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano, o
que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y


d) Excluir o limitar el efecto que puede producir la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.
La disposición contenida en el artículo 29 de la Convención Americana en
su literal c), permite comprender el efecto vinculante de otros derechos que, aun
cuando no fueron recogidos expresamente por los pactos internacionales o por la Cons-
titución, quedan implícitamente garantizados en virtud de dicha disposición.
El concepto de derechos implícitos nos permite considerar que no es nece-
sario que un derecho esté configurado expresamente en la Constitución formal o
en el derecho internacional convencional para ser derecho esencial, humano o
fundamental. Ellos pueden deducirse de valores, principios, fines y razones histó-
ricas que alimentan el derecho positivo constitucional e internacional. El sistema
de derechos humanos pleno tiene carencias normativas e implicitudes que es nece-
sario extraer de los valores y principios, pudiendo faltar normas de reconocimien-
to. El constitucionalismo democrático americano así lo reconoce.
La jurisprudencia de las Cortes Constitucionales o Cortes Supremas de
América, cuando han tenido voluntad efectiva de garantizar los derechos huma-
nos, lo han podido hacer apelando al valor vinculante de estos aun cuando no
están expresamente señalados en el texto constitucional, como podemos verlo en los
siguientes ejemplos:
El Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol Nº 226 de 30 de
octubre de 1995, considerando 25º: “… la doctrina como nuestra Constitución
Política reconocen la existencia de derechos, aunque no estén consagrados en el texto
constitucional, a menos que esta consagración implique una violación a las normas
fundamentales.
“Esta última expresión significa que los hombres son titulares de derechos
por ser tales, sin que sea menester que se aseguren constitucionalmente para que
gocen de la protección constitucional”.
Al efecto, una sentencia de la Corte Suprema de Venezuela de diciembre de
1990, aplica los convenios de la OIT, especialmente el 103 y la Recomendación
93, como la Convención de Eliminación sobre todas las Formas de Discrimina-
ción contra la Mujer, en ausencia a la época, de legislación laboral de protección
de la maternidad de la mujer trabajadora, dicha sentencia sostuvo:

“Por lo expuesto, es concluyente la existencia y el reconocimiento del derecho a la
protección de la maternidad, rechazándose, en consecuencia, cualquier interpreta-
ción tendiente a desconocerla por falta de legislación que desarrolle su contenido.
De ahí que, para esta Sala, se trata de normas operativas que constituyen derechos
subjetivos constitucionales, cuyo cumplimiento y protección es exigible por los
ciudadanos y constituye un deber de los tribunales acordar su protección en caso
de que sea evidente su vulneración.


“…igualmente debe señalarse que el derecho a la inamovilidad en el trabajo de la
mujer embarazada y el derecho de disfrutar del descanso pre y postnatal constitu-
yen derechos inherentes a la persona humana los cuales se constitucionalizan de
conformidad con el artículo 50 de nuestro Texto Fundamental, según el cual ‘la
enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución no deben
entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana,
no figuren expresamente en ella, la falta de ley reglamentaria de estos derechos no
menoscaban el ejercicio de los mismos…’…De modo que toda esta normativa de
carácter supranacional y en particular del mandato contenido en el artículo 74 de
la Constitución, consagra la protección de la maternidad y de la mujer trabajadora,
materializando tal protección a través de la consagración de la inamovilidad en el
trabajo de la mujer embarazada y el derecho a disfrutar del descanso pre y post-
natal…”.

La Corte Suprema de Venezuela, en fallo de 19 de enero de 1999, determi-
na: “El referéndum previsto en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Políti-
ca, es un derecho inherente a la persona humana no enumerado, cuyo ejercicio se
fundamenta en el artículo 50 de la Constitucuón”14.
La Corte Constitucional de Colombia en sentencia 477/95, determina:

“De un lado, el artículo 29 inciso c), de la Convención Americana, nos permite
comprender el efecto vinculante de otros derechos que, aun cuando no fueron
expresamente recogidos por los pactos internacionales ratificados por Colombia,
quedaron implícitamente garantizados en virtud de tal disposición.
La disposición contenida en el literal c) del artículo 29, establece de un lado la
expresa prohibición de excluir los derechos inherentes al ser humano y, por otra
parte, otorga un amplio sentido de interpretación de los derechos inherentes a la
persona, tal significación permite considerar el derecho a la identidad consagrado
de manera implícita en todos los pactos o convenios de carácter internacional, y en
consecuencia objeto de protección jurídica”.

IV. DERECHOS Y TRATADOS

Una parte importante de las Cartas Fundamentales Latinoamericanas elevan
los derechos fundamentales o humanos asegurados por tratados internacionales ratifi-
cados y vigentes a la categoría de constitución material, ya sea por ser tales derechos
“límites a la soberanía”, vale decir, a la potestad del Estado, o por incorporarse los
tratados directamente o indirectamente a la constitución material o formal, o a través

14 Ver Ius et Praxis, año 5 Nº 2, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca (Chile,
1999), p. 579 y siguientes.


de la categoría de derechos implícitos, formando parte del plexo de derechos material-
mente constitucionales, independientemente de la posición que se tenga sobre el rango
de los tratados internacionales en el orden jurídico interno.
Los sistemas nacionales de protección de los derechos fundamentales se comple-
tan así, con la integración del Derecho Internacional de Derechos Humanos y el
derecho Humanitario Internacional, logrando la plenitud del sistema de derechos.
Es por ello que puede hablarse de un bloque constitucional de derechos,
constituido por los derechos asegurados en el texto formal de la Constitución y
los derechos materialmente constitucionales y reconocidos como tales, al incorpo-
rar el Estado explícitamente los contenidos normativos de derechos y garantías de
ellos contenidos en los tratados ratificados y vigentes, generándose una retroali-
mentación en ambos sentidos por la duplicidad de fuentes del sistema (interna e
internacional). Asimismo, la idea de bloque de constitucionalidad en nuestro
ámbito latinoamericano implica considerar la necesaria armonización y conver-
gencia de los principios de supremacía constitucional y primacía del derecho
internacional y la consideración que los derechos constituyen el vértice superior
del derecho interno y del derecho internacional.
De esta manera los derechos o la dimensión de los derechos no conteni-
das en el texto constitucional, que constituyen derechos inherentes a la perso-
na, por ser considerados derechos implícitos o por ser reconocidos como tales
por el Estado al ratificar convenciones o tratados internacionales en materia
de derechos humanos o de derecho humanitario, forman parte del bloque
constitucional de derechos en la medida que mejoren el contenido de los
derechos o los garanticen en mejor forma, sin dañar o afectar el contenido de
los ya explícitamente reconocidos en la Carta Fundamental. Consideramos
que forman parte de este bloque también los derechos contenidos en el dere-
cho consuetudinario internacional y en las normas imperativas de derecho
internacional (Ius cogens).
Las Cartas Fundamentales se insertan en un contexto internacional y supra-
nacional en materia de derechos humanos, la tutela de tales derechos se inscribe
en el marco más amplio del Derecho Internacional informado por valores comu-
nes, que trasciende la esfera estatal, por decisión del propio constituyente.
Las fuentes internas y las fuentes internacionales de derechos se retroalimen-
tan, las interpretaciones reduccionistas van en contra del sentido y finalidad del
sistema de derechos esenciales fijado por el constituyente, que es lograr la opti-
mización y plenitud del sistema, acogiendo el ámbito que más enriquece y
garantiza el ejercicio de los derechos, este es el deber ser existencial del Derecho
como diría Cossio.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos es fuente del Derecho
Interno cuando contiene elementos que enriquecen al Derecho Interno, cuando


agregan un “plus” al contenido normativo de los derechos delimitados y configu-
rados en el derecho interno y viceversa, el sistema nacional de Derecho enriquece
al Derecho Internacional de derechos humanos, buscando siempre la integralidad
maximizadora del sistema de derechos esenciales o humanos, todo lo que está
reconocido en el artículo 29 de la Convención Americana de Derecho Humanos y en
el artículo 5 ° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Esta visión interpretativa convergente de los derechos, los asegurados por la
Constitución y los asegurados por el derecho internacional, tiene la fuerza para ser
interpretado de la forma más adecuada a su optimización. El intérprete debe
operar considerando que existe una retroalimentación recíproca entre fuente in-
terna y fuente internacional recepcionada internamente en materia de derechos
fundamentales. Así existe una retroalimentación y complementación del derecho
constitucional formal y del derecho internacional de los derechos humanos, suple-
mentando o fortaleciendo el sistema de derechos asegurado y garantizado consti-
tucionalmente, optimizando el sistema de derechos.
Así, cuando hay un derecho esencial contenido en un tratado ratificado y
vigente y ese derecho esencial no está considerado en el texto formal de la Consti-
tución, consideramos que los enunciados normativos sobre ese derecho esencial y
sus garantías son Constitución en sentido material, constituyendo parte del blo-
que constitucional de derechos, en virtud de la consideración de los derechos
implícitos o por ser derechos derivados de la dignidad humana como señalan los
tratados.
Como señala Peter HÄBERLE , el Estado constitucional “pierde su tradicional
‘introversión’ orientándose hacia fuera como “Estado constitucional cooperativo”,
este es “interioriza los derechos humanos universales que le son ‘dados’ de afuera,
tanto de forma aparente como real” 15.
Esta es una tendencia dominante y creciente en el derecho constitucional
latinoamericano de fines del siglo XX:

La reforma constitucional argentina de 1994, incorpora a la Carta Fundamental,
en su artículo 75, numeral 22, que establece las atribuciones del Congreso, enume-
ra los tratados con jerarquía constitucional: “la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su proto-
colo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del delito de Genoci-
dio; la Convención Internacional sobre Eliminación de Todas las Formas de Discrimi-

15 H ÄBERLE, Peter. El concepto de los derechos fundamentales, en Problemas actuales de los derechos fundamenta-
les, Ed de José María Sauca. Ed. Universidad Carlos III (Madrid, 1994), p. 88.

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