1. Processo Penal
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Apostila 3. Fontes e interpretação do direito processual penal: classificação, conceito e espécies.
Procedimentos interpretativos. Lacuna da lei processual.
Classificação das fontes
Fonte, em sentido geral, é aquilo de onde provém algo. No direito, significa tudo aquilo de onde provém
um preceito jurídico, portanto, fonte nada mais é do que as formas pelas quais as regras jurídicas se
exteriorizam, e se apresentam. Como em todos os ramos do direito as fontes do Direito Processual Penal
podem ser classificadas em:
1. materiais (de produção): constituem, criam o direito. No Brasil, fonte de produção do processo penal
é o Estado.
2. formais (conhecimento ou cognição): se referem à maneira pela qual se exterioriza o direito penal,
como suas regras são evidenciadas. Dividem-se em duas:
a) Fonte formal imediata (primária): é a norma penal, a Lei. A Lei é a única fonte imediata do direito
penal. No Brasil, nos termos do art. 22, I da CF, cabe ao poder Legislativo Federal (competência
privativa), ou seja, a União é a fonte material do direito processual penal. Além da União, os Estados
membros podem legislar em matéria processual penal, desde que autorizados por lei complementar (art.
22, § único CF). Além disso, estendeu a competência dos Estados e Distrito Federal para legislar
concorrentemente com a União sobre a “criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas
causas”(art. 24, X, e 98, I) e “procedimentos em matéria processual” (art. 24, XI). Concorrentemente com
a União, também cabe ao Estado e ao Distrito Federal legislar sobre “direito penitenciário” (art. 24, I, e §§
1° e 2°). É também da competência dos Estados-membros, conforme as constituições estaduais, a
legislação sobre organização judiciária no âmbito estadual, bem como sobre custas dos serviços forenses
(art. 24, IV, da CF). Essas autorizações constitucionais derivam da necessidade de se adaptar o processo
penal às peculiaridades locais, tão diversas no nosso país, de dimensão continental e com problemas
distintos conforme a região do território em que se deve aplicar a lei processual.
Menciona o Código de Processo Penal, em seu artigo 1°, I, os tratados, convenções e regras de direito
internacional. Os tratados são acordos assinados entre países em assuntos de natureza política, incluindose os da repressão aos ilícitos penais. As convenções, de uma maneira geral, têm natureza privada. Por fim,
as regras de direito internacional são os princípios induzidos das leis internas dos Estados civilizados ou
inferidos de convenções internacionais ou afirmados na doutrina ou proclamados em congressos. Pela
Constituição Federal, compete privativamente ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e
atos internacionais, estando eles sujeitos a referendo do Congresso Nacional (art. 84, VIII). É da
competência exclusiva do Congresso Nacional, “resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos
internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional” (art. 49, I). Por
fim, compete à União manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações
internacionais (art. 21, I). Nos termos do artigo 102, do Regulamento da ONU, os tratados estão sujeitos a
registro para terem vigência. Como os tratados devem ser submetidos à deliberação do Congresso
Nacional para vigirem como norma jurídica interna, a doutrina os tem considerado como fonte secundária
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do direito. O Código de Processo Penal, porém, lhes dá o mesmo valor que a lei, afastando esta quando o
contraria. O Supremo Tribunal Federal, aliás, tem decidido que, no conflito entre a lei e o tratado há
prevalência deste. Segundo esta orientação, o tratado é fonte direta primária do Direito Processual
Penal como dos demais ramos do direito. Com a Emenda Constitucional nº 45/2004, os tratados e
convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados pelo Congresso nos termos
do quorum exigido pelo § 3º, inciso LXXVIII do art. 5º CF tem força de lei pois o legislador equiparou-os
a emenda constitucional, que aliás, tem procedimento mais rigoroso que a lei federal.
b) Fontes formais mediatas (secundárias): aquelas que, não são normas propriamente ditas, mas
produzem-na de maneira secundária ou incidental. São elas:
1. costumes: é o conjunto de comportamentos reiterados que as pessoas obedecem de maneira uniforme
(prática de atos de mesma espécie) e constante (reiteração por período longo) pela convicção de sua
obrigatoriedade. Não obstante serem importantes para balizar o direito, em nosso sistema, não pode o
costume criar ou revogar leis face ao princípio da legalidade ou reserva legal (veremos à frente), bem como
pelo pelas regras contidas no art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB (Dec.
Lei 4.657/42, alterada pela L. 12.376/10)), que é expressa no sentido de que “a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue”. Ou seja, somente uma lei modifica ou revoga outra. Embora não mencionado no
artigo 3° do CPP, que admite a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito, o costume é
referido pelo artigo 4° da Lei de Introdução do Código Civil como uma das formas integradoras do
Direito, em especial na lacuna da lei. O contínuo descumprimento de uma norma ou uma praxis adotada,
tendem a servir de estímulo ao legislador para alteração ou revogação da lei. Fala-se em costume
secundum legem (de acordo com a lei), extra legem (na ausência de lei) e contra legem (contra a lei).
2. Princípios gerais de direito: são as premissas éticas e sociais (relações da vida) que inspiram a
elaboração e aplicação das normas jurídicas. Não se confundem com princípios jurídicos ou normativos,
que estão positivados (previstos) em lei. Servem à supressão de eventuais lacunas e omissões a orientar o
direito visando a adequação típica do fato praticado, que pode se chocar com a consciência de um povo.
O Direito Processual Penal está sujeito às influências desses princípios, como os referentes à liberdade, à
igualdade, ao direito natural etc. É o que estabelece expressamente, aliás, o artigo 3° do Código de
Processo Penal, ao considerá-lo como fonte suplementar da lei processual.
3. Ato administrativo: é aquele derivado de manifestação de vontade da administração pública como
forma de realizar sua função executiva. Ou seja, não são atos derivados do legislativo federal, logo, não
podem criar modificar leis penais e processuais penais (art. 22, I CF). Porém, dar conteúdo a uma norma
processual ou regulá-la, como Regimentos Internos dos Tribunais, da Câmara Federal, do Senado, das
Assembléias legislativas, que contém normas subsidiárias as da legislação processual.
4. Súmula vinculante: existe em nosso sistema as chamadas Súmulas, que são “orientações” emitidas
tanto pelo Supremo Tribunal Federal (STF) quanto pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que servem
para que os Tribunais inferiores (2ª instância) e juízes de 1ª instância posicionassem sua decisão
“podendo” seguir aquelas orientações sumuladas, que não são leis e tampouco obrigatórias. Ocorre que,
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no ano de 2004 a Emenda Constitucional nº 45 reconheceu a Súmula Vinculante. Segundo este instituto,
“o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos
seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua
publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua
revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei” (CF, art. 103-A, instituído pela Emenda
Constitucional nº 45/04). O objetivo declarado da norma é o de evitar a divergência de entendimentos
entre órgãos judiciários ou entre estes e a Administração Pública, sempre que estiver em causa
matéria de índole constitucional já decidida e cristalizada em súmula do Supremo Tribunal. A
súmula visa à uniformização de entendimentos onde a decisão do Supremo obrigatoriamente deve ser
obedecida pelos tribunais e juízes, assim como pelos agentes do Poder Executivo, logo, tem caráter
cogente. A crítica que se faz é que como vimos que ao Poder Legislativo (União) compete privativamente
legislar em matéria penal e processual penal, , logo, como pretender que membros do Poder Judiciário
(STF) criem súmulas que sejam de orientação obrigatória e aplicação? Aliás, é vontade do povo uma lei,
afinal, elegemos nossos representantes, que fazem as leis, em nosso nome. Por acaso, membro do poder
Judiciário é eleito pelo povo, e tem mandato em nosso nome para legislar? Entendemos que tal é de
caráter inconstitucional, fere a independência e tripartição de poderes (art. 2º CF), apesar do pretexto de
uniformização e celeridade ao qual se vem propalando. Ademais, a súmula vinculante prevê claro óbice ao
acesso ao Poder Judiciário, vez que limita a discussão sobre algum assunto, fato este vedado pela CF – art.
5º, inciso XXXV (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”). Vejamos algumas
súmulas vinculantes que tem efeito em processo penal:
Súmula Vinculante 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga
ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade
civil do Estado.
Súmula Vinculante 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo já
documentados em procedimento investigatório realizado por órgão judiciária, digam respeito ao exercício
do direito de defesa.
Súmula Vinculante 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o,
incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.
Interpretação do direito processual penal
Interpretar é extrair seu exato alcance, conhecer o significado e vontade da lei em relação à realidade. Visa
desvendar o conteúdo e significado das leis, a vontade da lei, e não do legislador.
Na interpretação da lei, deve-se atender “aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem
comum” (art. 5° da LINDB). Deve-se, porém, ter em vista na interpretação da lei processual penal, lei
esta que, como vimos, é instrumento que serve de aplicação do direito penal, com tutela sobre a liberdade
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individual, a compreensão dos imperativos do bem comum e que o fim da pena é promover a integração
social do condenado (art. 1° da Lei 7.210/84, Lei de Execuções Penais). A ciência ou método que se
preocupa com a interpretação da lei é denominado Hermenêutica, cujos princípios aplicam-se a todos os
ramos do direito e, portanto, à lei processual penal. Os costumes e os princípios gerais do direito não se
constituem em interpretação da lei, mas em fontes do direito processual penal.
Espécies de interpretação
1. quanto ao sujeito que o faz: a pessoa que realiza a interpretação
a) autêntica: aquela que tem mesma origem da lei, ou seja, feita pelo próprio legislador, chama-se lei
interpretativa. Não cria uma situação nova, mas apenas adota uma interpretação que já existia. É o caso,
por exemplo, do conceito de “flagrante delito”, estabelecido pelos artigos 302 e 303 do Código de
Processo Penal. A interpretação, porém, pode ser promovida por lei posterior, elaborada para esclarecer o
sentido duvidoso de uma lei já em vigor. Por isso afirma-se que a lei interpretativa pode retroagir até a
data do nascimento da lei ao qual interpreta, alcançando todos os fatos praticados (salvo de houver
trânsito em julgado) uma vez que apenas esclarece uma posição que já existia e apenas vem a confirmá-la.
Agora, se surgir essa lei com uma nova interpretação, ou seja, algo em primeira mão que antes não se
havia pensado, passará a ser uma nova lei, daí só retroage se beneficiar o réu.
b) doutrinária (científica): quando constituída da communis opinio doctorum, ou seja, do entendimento dado
aos dispositivos legais pelos escritores ou comentadores do direito. Não tem, evidentemente, força
obrigatória.
c) judicial (jurisprudencial): feita pelos juízes ou tribunais de forma reiterada em casos concretos
(julgados). Não é obrigatória, salvo:
1. para aquele caso julgado após o trânsito em julgado;
2. quando for interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal em controle por via de ação direta de
inconstitucionalidade ou constitucionalidade declarando uma lei constitucional ou inconstitucional. Logo,
todos os demais casos devem seguir a decisão do STF;
3. quando o STF baixar uma súmula vinculante.
2. quanto aos meios empregados:
a) gramatical (literal ou sintática): é recorrer ao que dizem as palavras, a na análise sintática das
palavras de acordo com o vernáculo. A palavra “autoridade” utilizada no artigo 10, §§ 1°, 2° e 3°, do CPP,
significa “autoridade policial”, conforme dispõem os artigos 4°, caput, 6° etc. do mesmo Código.
b) lógica ou teleológica: investigação dos motivos que determinaram a lei, que lhe deram origem, os
objetivos da lei e a real vontade da lei. Os termos de uma norma jurídica devem ser interpretados em
função do propósito para o qual foi emitida e sempre em relação com o sentido e o alcance dos fatos
particulares, em questão, referidos àquela finalidade da norma. É investigar o fim visado e as
circunstâncias do momento em que se originou. Se vale dos seguintes elementos:
 histórico: a realidade social, os debates que sucederam a lei, os parlamentares etc.
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 sistemático: é a análise da lei em conjunto com outras leis.
 direito comparado: é o estudo do direito estrangeiro, aquilo que diz a doutrina e jurisprudência a
respeito do assunto semelhante ao direito brasileiro.
 extrajurídico: análise de outras ciências, como medicina, engenharia.
3. quanto ao resultado:
a) declaratória: quando o texto examinado não é ampliado nem restringido, encontrando-se apenas o
significado oculto do termo ou expressão utilizada pela lei. Quando a lei processual se refere a “casa
habitada” (art. 248) evidentemente está se referindo a ser ela ocupada por uma ou mais pessoas, numa
interpretação meramente declarativa.
b) restritiva: quando se reduz o alcance da lei para que se possa encontrar a sua exata vontade. Quando a
lei prevê a nulidade pela falta de “intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele
intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública” (art. 564, III,
d, do CPP), deve-se entender que ela só ocorrerá se for alegada no momento oportuno, diante do que
dispõe o artigo 572 do mesmo diploma.
c) extensiva: referida expressamente pelo artigo 3° do CPP, ocorre quando é necessário ampliar o sentido
ou alcance da lei para que corresponda à vontade do texto. A lei diz menos do que pretendia dizer. O fato
está previsto implicitamente na lei, apesar de não previsto textualmente, daí, amplia-se o texto da lei.
d) ab-rogante: quando há contradição absoluta, irreversível entre dois dispositivos legais, onde não é
possível conciliá-los. Daí, é possível excluir um dos dispositivos. Assim, desconsidera-se determinado
preceito legal. Pode ocorrer entre artigos de lei, ou entre artigo de lei e um princípio geral do direito,
sendo que este último deve prevalecer em relação ao artigo de lei.
e) progressiva: significa adaptar a lei à realidade atual, aos costumes vigentes para se abarcarem no
processo as novas concepções ditadas pelas transformações sociais, científicas, jurídicas ou morais que
devem permear a lei processual estabelecida. Ora, uma lei, com o passar do tempo, pode vir a perder o
sentido e mesmo assim manter-se em vigência. Daí, a interpretação progressiva seria a interpretação
conforme as exigências atuais, os costumes vigentes na sociedade na época de sua aplicação.
f) analógica (intra legem): quando a lei prevê uma fórmula casuística, específica, e depois prevê uma
fórmula genérica, „mandando‟ aplicar aos mesmos casos da fórmula casuística aqueles que previu
genericamente. É a busca da verdade através de uma semelhança reconhecida pelo próprio texto legal.
Quando a lei se refere a “quaisquer outros elementos” no artigo 6°, IX, do CPP, está mencionando outros
dados referentes à “vida pregressa do indiciado”.
g) sistemática: quando se procura a interpretação para harmonizar o texto interpretado com o contexto
da lei, elaborada, ao menos em tese, em um sistema lógico. Verifica-se a aplicação daquele dispositivo de
acordo com o sistema jurídico vigente. Por exemplo, o art. 44 da Lei de Drogas (L. 11.343/06) previa a
proibição de liberdade provisória àqueles que eram processados por crimes previstos nesta lei, assim
reconhecendo a prisão cautelar como regra para estes crimes. Tal é incompatível com o estado de
inocência, viga mestra reconhecida na Constituição Federal como garantia individual (art. 5º, inciso LVII).
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Procedimentos interpretativos da lei processual penal
1. Equidade: é o procedimento que adapta a generalidade das normas ao caso concreto a que são
aplicadas. É o ajuste na norma geral a especificidade da situação. A rigidez da fórmula da norma não
emendaria os erros em que o legislador porventura tivesse incorrido, gerando desigualdades e injustiças.
Assim, ajusta a norma à especificidade do caso.
2. Doutrina: conjunto de investigações e reflexões teóricas e princípios expostos, analisados e sustentados
pelos autores e tratadistas no estudo das leis. Quando formulam princípios, idéias e aconselham, guiam a
jurisprudência.
3. Jurisprudência: é a repetição constante de decisões no mesmo sentido, em casos idênticos. Torna-se
uma orientação e presume-se que seja a mais acertada.
Lacunas da Lei Processual
Por mais diligente que possa ser o legislador, nunca deixará de ser lacunoso nosso sistema jurídico. Não há
como se fazer previsão de tudo e ao juiz é vedado não julgar um caso alegando a ausência de lei. Daí que a
LINDB (art. 4º), deixou acentuado a resolução de caso legalmente omisso através da analogia, costumes e
princípios gerais do direito, e o artigo 126 do Código de Processo Civil proíbe ao juiz sentenciar ou
despachar alegando a lacuna ou obscuridade da lei, permitindo a este, expressamente que, na lacuna ou
obscuridade da lei, recorra à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito.
Especificamente, o artigo 3° do Código de Processo Penal admite a aplicação analógica. Já vimos os
costumes e os princípios gerais do direito, quando estudamos as fontes do direito.
Analogia
Consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante. Assim,
na ausência da lei para situação específica, vale-se o julgador de outra norma prevista para a situação
semelhante. Não é fonte de direito, é forma de auto-integração da norma para suprir lacunas. Parte-se do
princípio de que onde existe a mesma razão de decidir, é de aplicar-se o mesmo dispositivo. Veja-se que
na interpretação extensiva reconstrói-se uma vontade já existente na lei, enquanto que na analogia, essa
vontade não existe devido a uma lacuna. O embasamento da aplicação da analogia é o seguinte: “para
solucionar um caso omisso aplica-se o mesmo raciocínio previsto para um caso semelhante”. Não se
confunde a interpretação analógica, que é a busca da vontade da norma através da semelhança de fatos
com fórmulas já usadas (previstas) pelo legislador, enquanto que, na analogia, temos uma forma
de auto-integração da lei com a aplicação a um fato não regulado por lei, usando uma norma que
disciplina ocorrência semelhante. Exigíveis os seguintes requisitos:
1. que o fato considerado não tenha sido regulado pelo legislador;
2. exista uma situação regulada que ofereça relação de coincidência e identidade;
3. exista um ponto em comum entre as duas situações.
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