Derecho penal tomo I parte general

"5^ puede ser absolutamente justo, pero
¿qué significa ser absolutamente bueno"?
La justicia tiene límite: la bondad no.
Hay sólo una justicia verdadera. El mundo
de la caridad es infinito... "

(Cartas de Nicodemo, J a n Dobraczynki)

EXPLICACIÓN PRELIMINAR

Este p r i m e r tomo d e la obra Derecho Penal, y el segundo, que se
e n c u e n t r a publicado con el título específico de Nociones funda-
mentales de la teoría del delito, c o m p r e n d e n toda la parte general de
esta rama del d e r e c h o . Ambos h a n sido escritos especialmente
para los estudiantes de d e r e c h o , se h a p r e t e n d i d o e x p o n e r en
forma sencilla y clara las complejas materias q u e en ellos se tra-
tan. P u e d e q u e algunas se debieron c o m e n t a r con mayor profun-
didad, p e r o c o m o los criterios para escogerlas siempre son con-
trovertibles, simplemente nos guiamos por nuestra experiencia
de docente y d e magistrado.
Para el profesional de ejercicio este texto p u e d e servir para
consultas rápidas, en c u a n t o le ofrecerá u n a visión global del
tema q u e le interese, a la vez q u e le facilitará su profundización
con las obras citadas en cada caso y las q u e se e n u m e r a n en la
bibliografía general.
El p r i m e r tomo se ha dividido en tres partes, en la primera se
trata el c o n c e p t o de d e r e c h o penal, del delito y su generación,
del bien j u r í d i c o , de la teoría de la p e n a y de la ley penal. En la
segunda se e x p o n e n las circunstancias modificatorias de la res-
ponsabilidad penal y en la tercera las consecuencias jurídicas del
delito, las sanciones y medidas d e seguridad, c ó m o se d e t e r m i n a n
las penas en nuestra legislación, las causales de extinción d e la
responsabilidad penal y las consecuencias civiles del delito.
En el t o m o segundo se analiza la teoría del delito, sus etapas
de ejecución, quiénes r e s p o n d e n p o r su comisión y los concursos
d e personas y leyes. Se r e c o m i e n d a leer la parte primera del

10 EXPLICACIÓN PRELIMINAR

primer tomo y continuar la lectura del tomo segundo; una vez
terminada seguir con las demás partes del presente libro. El he-
cho de que el segundo tomo se publicó con antelación al prime-
ro, imposibilitó un mejor ordenamiento.
Se agradece la comprensión de los lectores por aquellos de-
fectos de que pueda adolecer esta publicación.
Mi reconocimiento por la colaboración que, seguramente sin
darse cuenta, me prestaron el profesor Miguel Soto Piñeiro con
su siempre interesante información bibliográfica, y mi secretario
privado y ayudante de cátedra Jaime Retamal López.

CAPITULO I

DERECHO PENAL, SU NOCIÓN Y LÍMITES

1. C O N C E P T O S GENERALES SOBRE EL D E R E C H O PENAL

L NOCIÓN DEL DERECHO PENAL

Es u n a parte del sistema j u r í d i c o constituido p o r u n conjunto d e
n o r m a s y principios q u e limitan el p o d e r punitivo del Estado,
describiendo q u é c o m p o r t a m i e n t o s son delitos, la p e n a q u e les
c o r r e s p o n d e y c u á n d o se d e b e aplicar u n a m e d i d a d e seguridad.
Su finalidad es p r o t e g e r los bienes jurídicos fundamentales d e la
sociedad p a r a proveer a q u e sus m i e m b r o s t e n g a n u n a conviven-
cia pacífica.' El objeto del d e r e c h o penal, de consiguiente, ofi-ece

' Como información haremos referencia a las diversas nociones que los
autores nacionales tienen del derecho penal. En general, esas nociones con-
cuerdan en lo esencial, aunque liltimamente se les incorporan elementos de
índole teleológica dirigidos a darle un sentido, una finalidad a lograr, como lo
son la protección de bienes jurídicos trascendentes y la mantención de la convi-
vencia pacífica, objetivos que al mismo tiempo otorgan legitimidad a la existen-
cia de esta rama del derecho.
Novoa: "Conjunto de leyes o normas que describen los hechos punibles y
determinan las penas" (Curso de Derecho Penal chileno, t. I, p. 9).
Cury: "Conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado,
asociado a ciertos hechos legalmente determinados, una pena o una medida de
seguridad o corrección, con el objeto de garantizar el respeto de los valores
fundamentales sobre los que descansa la convivencia humana" (Derecho Penal,
Parte General, t. I, p. 3).
Etchebeny: "Es aquella parte del ordenamiento jurídico que comprende las
normas de acuerdo a las cuales el Estado prohibe o impone determinadas acciones, y
establece penas para la contravención de dichas órdenes" (Derecho Penal, 1.1, p. 13).

14 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

dos aspectos fundamentales: a) d e t e r m i n a r q u é conductas están
prohibidas, c o n m i n á n d o l a s con la imposición d e u n a sanción, y
b) precisar la gravedad y m o d a l i d a d d e la pena o medida de seguri-
dad q u e c o r r e s p o n d e imponen'-^
Para d a r c u m p l i m i e n t o al p r i m e r objetivo - d e t e r m i n a r q u é es
d e l i t o - el d e r e c h o p e n a l trabaja con u n a n o c i ó n formal,^ al consi-
d e r a r c o m o delito aquel c o m p o r t a m i e n t o q u e previamente h a
descrito c o m o tal y q u e a m e n a z a con sanción p e n a l (lo q u e se
d e n o m i n a principio de legalidad). Para h a c e r l o d e b e , a su vez, con-
siderar la n o c i ó n material o sustancial: son delitos ú n i c a m e n t e
aquellos c o m p o r t a m i e n t o s del h o m b r e q u e lesionan gravemente al-
g ú n interés q u e la sociedad califica c o m o f u n d a m e n t a l para su
existencia. Delitos p u e d e n ser, p o r lo tanto, sólo las acciones u
omisiones a l t a m e n t e nocivas p a r a u n bien socialmente valioso,* lo

Los conceptos señalados son análogos a los expresados por autores euro-
peos que, indudablemente, han tenido influencia en la doctrina nacional. Se
citará a algunos por vía de ejemplos:
Mezger: "Conjunto de normas jurídicas que regulan el poder punitivo del
Estado, asociando al delito como presupuesto la pena como consecuencia jurí-
dica" (Tratado de Derecho Penal, t. I, p. 3).
Maurach-Zipf: "Conjunto de normas jurídicas que une ciertas y determina-
das consecuencias jurídicas, en su mayoría reservadas a esta rama del derecho, a
una conducta humana determinada, cual es el delito" (Derecho Penal, Parte Ge-
neral, t. I, p. 4).
Welzel: "El derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurídico que
determina las características de la acción delictuosa y le impone penas o medi-
das de seguridad" (Derecho Penal alemán, Parte General, p. 11).
Jescheck: "Determina qué contravenciones del orden social constituyen de-
lito, y señala la pena que ha de aplicarse cómo consecuencia jurídica del mismo.
Prevé, asimismo, que el delito puede ser presupuesto de medida de seguridad y
de otra naturaleza" (Tratado de Derecho Penal, Parte General, t. I, p. 15).

''• Roxin-Arzt-Tiedemann, Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Proce-
sal, p. 20.
' Esto queda demostrado en el art. 1° del C.P., que define el delito como
"toda acción u omisión voluntaria penada por la ley".
' V. Liszt decía: "Todos los bienes jurídicos son intereses vitales del indivi-
duo o de la comunidad. El orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida,
pero la protección del derecho eleva el interés vital a bien jurídico" (Tratado de
Derecho Penal, t. I, p. 6). Binding, al contrario, pensaba que esos bienes eran
creaciones estrictamente jurídicas.

DERECHO PENAI., SU NOC:iON Y LIMITES

que constituye el llamado principio de la nocividad social. Este últi-
m o principio impide q u e se califiquen c o m o delictivas conductas
inmorales o m e r a m e n t e desagradables y demás análogas. De otro
lado, p o r lesiva q u e p u e d a ser u n a actividad para u n bien jurídico
importante, n o constituye delito si previamente n o h a sido descri-
ta y sancionada p o r u n a ley penal, p o r q u e el principio de legali-
dad lo impide; lo q u e evidencia la trascendencia d e la noción
formaláe delito.'
El derecho penal es una parte del ordenamiento jurídico gene-
ral, y no es la única área que ejerce el control social. Existen otras
que cuentan a su vez con u n catálogo de sanciones destinadas a
regular la actividad del hombre; así sucede con el derecho civil, el
comercial, el laboral, entre otros, que establecen o autorizan la apli-
cación de sanciones, como el pago de indemnizaciones o intereses
para el caso de incumplimiento de determinadas obligaciones, la
imposición de multas, etc., que también importan u n a forma de
control de la sociedad. Pero el derecho penal se diferencia de esos
sistemas porque entra a operar cuando las sanciones con que éstos
cuentan han resultado inefectivas o insuficientes. La reacción penal
es entonces el último recurso -extremo y supremo— al que puede
echar mano el ordenamiento jurídico para lograr el respeto de sus
mandatos y prohibiciones, lo que le da a esta área del derecho la
característica de ultima ratio, a la cual el Estado debe recurrir de
manera excepcional (principio de intervención mínima del Estado).
El d e r e c h o penal cumple, además y en el h e c h o , u n a función
simbólica: da seguridad, crea u n ambiente de confianza en la so-
ciedad y en cada individuo, en el sentido de constituir u n a barre-
ra de contención del delito, al ofrecer u n a efectiva protección de
los intereses y valores fundamentales. Esta función d e índole sico-
social -tranquilizadora de la opinión pública-, en todo caso, n o
es de su esencia, sino consecuencia secundaria de la finalidad
que le es propia, que n o es intimidar, sino proteger bienes jurídi-
cos apreciados socialmente.'' N o es papel del d e r e c h o penal ma-

'" Sobre la noción material o sustancial del delito puede consultarse, entre
otros, a García-Pablos, Antonio, Manual de criminología, pp. 66 y ss.
• Cfr. Bustos, Juan, Introducción al Derecho Penal, pp. 218 y ss. Este autor
*
reconoce la función de prevención general del derecho penal, pero comenta:
"Sin embargo, tal planteamiento no puede sustraerse a lo que sucede y ha

16 DERECHO PENAI,. PARTE GENERAL. TOMO I

nipular el m i e d o r e c u r r i e n d o a e n d u r e c e r la reacción ante el
delito; ello podría dar lugar a "un sinfín de disposiciones excep-
cionales, a sabiendas de su iniitil o imposible cumplimiento y, a
m e d i o plazo, desacredita al propio o r d e n a m i e n t o , m i n a n d o el
p o d e r intimidatorio d e sus prohibiciones".^
Tampoco parece ser de la esencia del d e r e c h o penal la deno-
m i n a d a función promocional, esto es actuar c o m o p r o m o t o r del
cambio social, de la transformación de la realidad, pues lo que le
c o r r e s p o n d e es encauzar ese cambio, p e r o n o lo dirige ni lo
impulsa. "Su naturaleza subsidiaria, como ultima ratio, y el princi-
pio de intervención mínima se o p o n e n a la supuesta función pro-
mocional q u e en vano algunos le asignan. El d e r e c h o penal pro-
tege y tutela los valores fundamentales de la convivencia q u e son
objeto de u n amplio consenso social, pero n o p u e d e ser el instru-
m e n t o que recabe o i m p o n g a dicho consenso."**

II. SUPUESTOS DEL DERECHO PENAI.

El d e r e c h o penal es consecuencia d e u n a realidad socioantropo-
lógica: el h o m b r e vive en c o m u n i d a d y desde q u e ésta ha tenido
u n a estructura u organización - a u n q u e sea elemental—, siempre
h a n existido miembros de ella q u e se inclinan por desconocer el
o r d e n establecido. Si sus acciones rebeldes lesionan alguno de los
bienes jurídicos fundamentales, el Estado reacciona aplicando me-
didas para prevenir esas conductas o i m p o n i e n d o castigos drásti-
cos para reprimirlas. La comisión de esos atentados y el que se
castigue a quienes los realizan, es lo que se d e n o m i n a fenómeno
criminal, presupuesto del d e r e c h o penal.^ Esta rama del d e r e c h o

sucedido en la realidad, y a ello obedece que el propio Mir Puig y también
Muñoz Conde se hagan eco de la observación de Roxin respecto a que la
prevención general ha propendido al terror penal. Y es por eso mismo por lo
que plantea una prevención sometida estrictamente a los principios de un Esta-
do de derecho democrático, que implica su sometimiento a los principios de
necesidad, proporcionalidad, legalidad y dignidad de la persona humana".

' García-Pablos, Antonio, Derecho Penal, Parte General, p. 51.
" García-Pablos, D.P., p. 52.
^ Sáinz Cantero, José, Lecciones de Derecho Penal, t. I, p. 1.

DERECHO PENAI,, SU NOCIÓN Y LIMITES 17

se interesa entonces sólo p o r cierta clase de comportamientos,
sean acciones u omisiones (lo q u e significa q u e d e b e n ser siempre
actuaciones del h o m b r e ) , q u e lesionan o p o n e n en peligro valo-
res específicos q u e la sociedad estima c o m o necesarios para desa-
rrollarse y m a n t e n e r en su seno u n a convivencia pacífica. Evitar
esas lesiones o peligros para m a n t e n e r la tranquilidad social cons-
tituye la finalidad y el objeto del d e r e c h o penal.
El conjunto de acciones y omisiones calificadas como delicti-
vas conforma la criminalidad, y los que las realizan o incurren en
ellas se d e n o m i n a n delincuentes o criminales, expresiones que os-
tensiblemente son estigmatizantes.
Se afirma q u e el Estado, al aplicar el d e r e c h o penal, cumple
u n a labor reparadora del equilibrio del sistema social'" q u e resulta
alterado p o r la comisión del delito, pero al hacerlo h a de mante-
nerse siempre d e n t r o del estricto ámbito de la necesidad político-
social de i m p o n e r tanto la prohibición como la p e n a pertinente;
al mismo tiempo, debe respetar los derechos inherentes a la persona-
lidad de los implicados.
Las circunstancias y m a n e r a s d e c ó m o se crea la criminalidad
y p o r q u é ciertas conductas se califican de delictivas, es algo q u e
escapa al objetivo del d e r e c h o p e n a l . Son materias propias d e la
política criminal Y de la criminología, sin perjuicio de q u e los resul-
tados q u e estas áreas del c o n o c i m i e n t o logren d e b e n ser consi-
d e r a d o s p o r el d e r e c h o p e n a l e n la formación de la ley positiva,
en su interpretación y en su aplicación. En u n d e r e c h o orienta-
d o a las consecuencias - c o m o d e b e serlo el d e r e c h o penal—, tal
m e t o d o l o g í a es imperativa. Los aportes de la criminología y de
la política criminal facilitan t a m b i é n el acceso a la justicia, al
suministrar medios y alternativas q u e optimizan la posibilidad
de concretar los objetivos perseguidos p o r el d e r e c h o punitivo,
p o r vías diferentes a las q u e éste ofrece (esos medios p o d r í a n
ser la r e n u n c i a de la acción penal, el p e r d ó n d e la víctima,
trabajos comunitarios, etc.).
En el presente siglo XX, sobre todo después de la Segunda
Guerra Mundial, el d e r e c h o penal ha sido objeto d e profunda
revisión en cuanto a su finalidad, considerando, entre otros as-

Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal, Parte General, p. 2.


pectos, las consecuencias que su aplicación provoca en la realidad
social. Las notables transformaciones culturales, político-sociales
y económicas q u e h a n afectado a la sociedad, r e p e r c u t e n a su vez
en los o r d e n a m i e n t o s jurídico-penales de todos los países demo-
cráticos q u e h a n enfatizado tres dimensiones hacia las cuales n o
siempre se proyectaron con anterioridad. Hacemos referencia a
las dimensiones "constitucional", "internacional" y "social".
La constitucional se refleja en la subordinación de la normativa
penal al mayor respeto de los derechos fundamentales de la persona,
que en la mayoría de los o r d e n a m i e n t o s a d q u i e r e n rango consti-
tucional. Los derechos h u m a n o s se alzan así como barreras que
n o p u e d e n ser sobrepasadas p o r el legislador ni p o r los jueces.
H a n dejado de ser declaraciones de índole m e r a m e n t e progra-
mática, para transformarse en garantías individuales, p o r q u e las
constituciones y las leyes h a n creado acciones y recursos procesa-
les específicos ante los órganos jurisdiccionales para hacerlas res-
petar (recursos de protección, de a m p a r o , d e inconstitucionali-
d a d ) . De esa m a n e r a se h a ido formando u n a variada jurispru-
dencia que ilumina la aplicación e interpretación de la ley penal,
de gran utilidad en la praxis judicial.
La perspectiva internacional, o "transnacional" c o m o dice
Cappelletti, se observa en el esfuerzo realizado p o r los países de
superar el ámbito de "la soberanía nacional con la creación del
p r i m e r micleo de u n a lex universalis y con la constitución también
del p r i m e r núcleo de u n gobierno universal o transnacional";'^ con
la Declaración Universal de los Derechos del H o m b r e de 1948 y
los pactos respectivos, que son vinculantes para los Estados sus-
criptores. Estos pactos confieren a- organismos internacionales fa-
cultades jurisdiccionales -si bien a ú n incipientes- para asegurar
su acatamiento. A ello habría que agregar los numerosos tratados
internacionales sobre delitos de extrema gravedad, como los refe-
rentes al narcotráfico, al terrorismo, o para p r o t e g e r a los m e n o -
res delincuentes, entre m u c h o s otros.
La perspectiva social se manifiesta en el esfuerzo de casi todos
los países en garantizar el acceso a la justicia, que en b u e n a parte

" Cappelletti, Mauro, "Acceso a la justicia", en Boletín Mexicano de Dere-
cho Comparado, W 48, 1983, pp. 797 y ss.

DFRECHO PENAL, SU NOCIÓN Y LIMITES 19

importa u n a real concreción de los derechos individuales. Así se
explica q u e los límites entre el d e r e c h o penal y el d e r e c h o proce-
sal penal sean cada vez más tenues: el cómo y la forma de alcanzar
la solución del conflicto penal y sus posibles alternativas integran
u n a globalidad inseparable. El proceso penal, al vincularlo al de-
recho penal, h a decantado la esencia de su naturaleza: a saber,
más q u e el establecimiento de la verdad, consiste en la constata-
ción de la realidad de una sospecha/^ constatación q u e debe desa-
rrollarse con plena vigencia y respeto de u n a de las garantías
básicas, la presunción de inocencia que beneficia al sospechoso.'''

III. NATURALEZA TUTEIAR DEL DERECHO PENAL.

La misión del d e r e c h o penal es de naturaleza tutelar. Su objetivo
preferente, p o r u n lado, es garantizar la coexistencia pacífica en
la sociedad (no crearla) mediante la protección de sus intereses
fundamentales y, de otro lado y c o e t á n e a m e n t e , el aseguramiento
de los derechos esenciales de las personas frente al Estado, para
quienes constituye u n a entidad todopoderosa.
Para el cumplimiento de su primera misión —la protección de
bienes jurídicos importantes- suministra al Estado u n a doble fun-
ción: preventiva y represiva. La preventiva posibilita que se imponga, a
nivel general, a todos los miembros de la sociedad la prohibición,
bajo conminación d e pena, d e realizar aquellas actividades q u e
lesionan o p o n e n en peligro determinados bienes jurídicos. La
represiva monopoliza para el Estado, a través de sus órganos jurisdic-
cionales, la facultad de i m p o n e r esas sanciones, siendo el único, de
consiguiente, que p u e d e en las situaciones concretas que se pre-
sentan en la realidad material, declarar si u n a conducta constituye
delito y cuál es la p e n a que debe aplicarse a su autor.
El Estado, i n d u d a b l e m e n t e , n o es libre para ejercer a su
arbitrio las facultades preventiva y represiva, p o r q u e el sistema
p e n a l es u n a parte o sector del sistema j u r í d i c o general q u e , a
su vez, es consecuencia del o r d e n a m i e n t o social cuyo q u e b r a n -

'^ Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit., pp. 134 y ss.
'^ El principio de inocencia, si bien en nuestro país no ha tenido consagra-
ción constitucional, tiene reconocimiento legal en el art. 42 del C. P.P.

20 D E R E C H O PENAL. PARTE GENERAL. T O M O I

t a m i e n t o debe evitar i m p o n i e n d o evidentes restricciones a la li-
bertad individual al prohibir determinadas conductas; p e r o esta
invasión a la libertad d e b e limitarla al ámbito absolutamente ne-
cesario para cumplir el objetivo antes indicado, pues ese mismo
o r d e n a m i e n t o al q u e a m p a r a consagra y protege, al mismo tiem-
po, los derechos inherentes a la personalidad. Sería u n despropó-
sito entonces extremar el recurso preventivo penal, exacerbando
el rigor de las penas para desincentivar a aquellos q u e p r e t e n d a n
rebelarse contra el sistema, p o r q u e su objetivo n o es aterrorizar a
la sociedad, sino tranquilizarla asegurando la coexistencia. Por lo
demás, el Estado cuenta con numerosos otros recursos n o pena-
les conducentes a ese efecto, de naturaleza n o represiva (educa-
ción, deporte, creación de fuentes de trabajo, etc.): "Una adecua-
da política social constituye la mejor condición previa de u n a
política criminal fructífera".'*
El sistema penal se alza así como m a n i p u l a d o r de dos instru;
mentos poderosos para reaccionar frente al delito (las funciones
preventiva y represiva), cuyo empleo debe reservar para casos
extremos, p o r q u e es el último recurso para m a n t e n e r la paz social
(el d e r e c h o penal es ultima ratio).
La segunda misión tutelar del d e r e c h o penal es proteger a las
personas en sus derechos básicos frente al ejercicio por el Estado de
las dos funciones antes indicadas (preventiva y represiva). Misión
que podría aparecer como contradictoria con estas últimas, pues
al ejercerlas - c o m o recién se s e ñ a l ó - invade seriamente el ámbito
de esos derechos. El ius puniendi debe precisamente circular en-
tre esos dos polos; j u n t o con afectar a los derechos h u m a n o s ,
estos últimos constituyen su límite, límite q u e n o p u e d e sobrepa-
sar sin deslegitimar su accionar pvmitivo. A saber, le c o r r e s p o n d e
calificar de delictivos exclusivamente aquellos comportamientos que
están e n la posibilidad cierta d e lesionar o p o n e r e n peligro bie-
nes jurídicos trascendentes socialmente (no otros) y q u e u n a ley
- e n forma previa- ha descrito como prohibidos; tampoco p u e d e
i m p o n e r u n a p e n a d e s p r o p o r c i o n a d a a la lesividad del h e c h o y a
la culpabilidad de su autor, ni diferente a aquella q u e con ante-
rioridad u n a ley h a señalado al efecto. Esa sanción sólo es posible

Maurach-Zipf, op. cit., t. I, p. 43.

DERFX;HO PENAL, su NOCIÓN Y LIMITES 21

determinarla en virtud de u n a sentencia, dictada p o r u n órgano
jurisdiccional en u n proceso racionalmente instruido que asegu-
re la defensa del i m p u t a d o , p e n a que h a de cumplirse en la
forma y modalidades p r e d e t e r m i n a d a s p o r el o r d e n a m i e n t o j u r í -
dico. C u a n d o se trata de u n a m e d i d a de seguridad, su imposición
d e b e q u e d a r sujeta asimismo a u n m í n i m o de garantías.
Los principios consignados tienen consagración en nuestro sis-
tema penal, e n t e n d i d o en el contexto del ordenamiento jurídico
general, en particular el constitucional. Por vía ejemplar citamos el
artículo 1° d e la Constitución Política de la República, q u e estable-
ce algunos de los valores a proteger, tales como la libertad y digni-
dad del h o m b r e , la familia como núcleo social fundamental, la
subordinación del Estado al servicio del h o m b r e . El mismo texto
afirma que el destino de aquél es proveer al bien común, resguar-
dar la seguridad nacional y la protección de la población, y que el
país se estructura políticamente como u n a República democrática
(art. 4°). Buena parte de las garantías inherentes a la persona se
reglan en su Capítulo III, arts. 19 y siguientes, bajo el rótulo "De
los derechos y deberes constitucionales". También d e b e n tenerse
en cuenta para estos efectos los tratados internacionales, por man-
dato del art. 5° de la C.P.R., que limita el ejercicio de la soberanía
al respeto de aquellos ratificados por Chile, cuando se refieren a
los "derechos esenciales que e m a n a n de la natursileza humana".'''
Los acuerdos internacionales ratificados por Chile, cuando se refie-

'-' Entre esos tratados, revisten particular interés para estos efectos los si-
guientes;
Declaración Universal de Derechos Humanos (Resolución 217 A-III, de 10-
XII-1948, de la Asamblea General de Naciones Unidas).
Convención Internacional de los Derechos del Niño de la Asamblea Gene-
ral de Naciones Unidas de 1989, aprobada por el Congreso Nacional y promul-
gada por Decreto Supremo N- 830 de 1990 (Diario Oficial de 27 de septiembre
de 1990).
Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación con-
tra la mujer (18-XII-1979).
Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia
de menores (29-XI-1985). Reglas de Beijing.
Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados
de libertad (Resolución 45/113, de 2-IV-1993).
Directrices de Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juve-
nil (Resolución 45/112; Directrices de Riad, 14-XII-1990).

22 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO 1

ren a aspectos penales, prefieren en su aplicación a la ley nacional
en cuanto modifiquen el derecho existente."'
El d e r e c h o penal cumple su función tutelar al favorecer u n a
convivencia pacífica, a m p a r a n d o intereses jurídicos fundamenta-
les p r e d e t e r m i n a d o s p o r u n a sociedad libremente organizada d e n t r o
de u n categórico respeto a los derechos h u m a n o s en lo esencial.
El estricto cumplimiento de esa misión es lo que legitima la exis-
tencia del d e r e c h o penal; de n o ser así, constituiría u n a normati-
va impuesta arbitrariamente, la ley punitiva se transformaría en
u n i n s t r u m e n t o d e d o m i n i o d e u n Estado soberbio. Se escindiría
esta rama del d e r e c h o de su esencia, convirtiéndose en u n m e d i o
de coaccionar a la sociedad con formas de convivencia sin justifi-
cación ética, social ni política: "A fin de cuentas, u n Estado q u e
abusa de su d e r e c h o a castigar n o es sino u n superdelincuente".'^

rV. E L DERECHO PENAI, Y SU INTITUIACIÓN

Se ha generalizado el uso de la d e n o m i n a c i ó n "derecho penal";
prácticamente la mayoría de los juristas la emplean y n o ha mere-
cido mayores críticas. En Chile suficiente es citar a autores como
Fuenzalida, Fernández, Del Río, Labatut, Novoa, Rivacoba, Etche-
berry, Cury y Bustos.
Igual tendencia se observa en la doctrina europea, en particu-
lar en Alemania y España.'** No obstante, n o siempre esa denomi-

Convención Internacional contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sus-
tancias Sicotrópicas, promulgada por Chile (Diario Oficial 28-VIII-1993).
Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, de la Asamblea General de Naciones Unidas (Resolución 39/46,
de 10-XIM984, publicada en el Diario Oficial de 26-XI-1988).

"• Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte General, p. 8. En esta materia existe
controversia en nuestro país en cuanto a si las normas de los pactos internacio-
nales que contravienen la Constitución o la modifican, deberían o no preferir a
las de esta última. El punto no es pacífico y por ahora lo dejaremos enunciado.
" Cury, D.P., L I, p. 26.
'" Suficiente es citar a V. Liszt, Mezger, Welzel, Maurach, Jescheck, entre los
autores germanos conocidos en nuestro país; entre los españoles, Jiménez de
Asiia, Gimbernat, Muñoz, Cerezo Mir, Mir Puig, etc.

DERF.CHO PENAL, SU NOCIÓN Y LIMITES 23

nación ha sido aceptada; frecuentemente se la reemplazó p o r la
de derecho criminal, lo que sucedió en España con el Plan de Códi-
go Criminal d e 1787, que c o m p r e n d í a también el d e r e c h o proce-
sal penal.'-' En este país hasta principios del siglo XIX se hablaba
de derecho criminal con cierta preferencia.'^"
Se unlversalizó la d e n o m i n a c i ó n "derecho penal" c u a n d o se
dictó el Código Penal de Francia, el a ñ o 1810, que tuvo influen-
cia en otros países, entre ellos España, en el Código de 1822.
Derecho criminal es u n a expresión con connotación distinta
a la de d e r e c h o penal, p o r q u e p o n e énfasis en la descripción de los
comportamientos prohibidos, en tanto q u e la segunda lo p o n e
en su rasgo más defínitorio, o sea la sanción q u e a tales comporta-
mientos se les impone,'^' p o r lo q u e h a suscitado u n a mayor adhe-
sión en la doctrina desde mediados del siglo XVIII, a pesar de
q u e el carácter sancionador de este d e r e c h o llevó u n tiempo a
vincularlo con u n a normativa d e perfil expiatorio.
Diversos autores en el pasado e m p l e a r o n las voces d e r e c h o
criminal; en Alemania lo hizo Martin, a d m i r a d o r de Feuerbach,
en el Tratado de Derecho Criminal Común Alemán del a ñ o 1825;"'^^ en
Italia lo hicieron Carmignani, Carrara, Altavilla. En este siglo hay
opiniones de connotados autores en el sentido de que esta rama
debería designarse como derecho criminal, p o r q u e esas expresiones
c o m p r e n d e r í a n , además de la "pena" como m e d i o de reacción, a
las "medidas de seguridad". Entre ellos se p u e d e citar a Mezger,^^
Maurach-Zipf-Góssel,^"* Antolisei.'^^
En la p r i m e r a mitad del siglo XX h u b o u n movimiento de
gran influencia q u e estuvo p o r reemplazar el "derecho" penal
por u n a "política" d e n o m i n a d a "defensa social", impulsada p o r el
positivismo italiano, q u e redujo la problemática d e la delincuencia
a u n a estrategia político-social, d o n d e al delincuente se le consi-

"• Feuerbach también recurrió a tal denominación; así, su Tratado de Derecho
Penalse inicia con la frase "El derecho criminal... es ciencia del derecho...", p. 48.
''" García-Pablos, Antonio, Derecho Penal, Introducción, p. 6.
'•"'' Bustos, Introducción, p. 3.
^^ Prólogo a la 9- edición del Tratado de Derecho Penal de Feuerbach, p. 32.
''^ Mezger, Tratado, t. I, p. 6.
^'' Maurach-Zipf, op. cit., t. I, p. 5.
'^^ Antolisei, Francesco, Manual de Derecho Penal, Parte General, p. 8.

24 DERECHO PENAI.. PARTE GENERAI.. TOMO I

deraba u n enfermo, u n inadaptado al q u e había que someter a
tratamiento, n o con penas, sino con sistemas dirigidos a resociali-
zarlo o inocuizarlo, según los casos. Esta posición dio origen a u n
conjunto de medidas preventivas del delito que se d e n o m i n a r o n
de "seguridad", forma de reacción que fue u n o de los aportes de la
Escuela Positivista que ha perdurado. En los últimos decenios esas
medidas se han incorporado a los sistemas legislativos como u n me-
dio -además de la p e n a - de accionar preventivamente en contra de
las conductas irregulares. En esa línea de pensamiento Dorado Mon-
tero escribió su obra Derecho protector de los delincuentes^^^

V. DERECHO PENAL SUBJETIVO Y OBJETIVO

El d e r e c h o penal ofrece dos fases según sea el ángulo desde
d o n d e se observe. Desde el del Estado, c o m o p o d e r creador y
como titular del ejercicio de la facultad de sancionar, o desde el
del individuo particular, para quien se presenta como u n conjun-
to normativo que le i m p o n e u n a serie de limitaciones.
En la p r i m e r a alternativa se habla de d e r e c h o penal subjetivo
y en la segunda de d e r e c h o penal objetivo.
El d e r e c h o penal subjetivo, de consiguiente, consiste en la fa-
cultad q u e d e t e n t a el Estado de precisar cuáles son las conductas
q u e se p r o h i b e n y las penas o medidas de seguridad susceptibles
de aplicar en cada u n o de esos casos. Es el d e n o m i n a d o ius pu-
niendi,'-^'' q u e constituye u n a facultad privativa del Estado, y presu-
puesto del d e r e c h o penal objetivo."^**
C o m o se señalará más adelante, el ejercicio del ius puniendi
está sujeto a limitaciones, como consecuencia de la evolución
histórico-política d e la estructura del Estado y del reconocimien-
to de ciertos principios q u e tienden a garantizar al individuo
como tal, entre ellos el de legalidad, el de intervención mínima,
el de culpabilidad, el de h u m a n i d a d , etc.

^'' Sáinz Cantero, Lecciones, t. I, p. 6.
^' Cfr. Cousiño Mac-Iver, Luis, Derecho Penal chileno, t. I, 7; Maurach-Zipf, op
cit., t. I, p. 5.
'''^ Creus, D.R, p. 5.

DERECHO PENAL, SU NOCIÓN Y LIMITES 25

El derecho penal objetivo (ius poenali) está formado por el con-
junto de normas penales que rige la sociedad, integrado por prin-
cipios y textos legales positivos que describen los delitos y sus san-
ciones. El análisis e interpretación de esas normas constituye la
denominada dogmática jurídico-penal, que se califica como ciencia
-de las denominadas culturales—, y cuyo objetóles determinar el
sistema orgánico que puede estructurarse con sujeción a la ley
penal, en base a los principios que inspiran sus preceptos, los fines
perseguidos con la creación de la ley, los requerimientos sociopolí-
ticos en que debe aplicarse y los resultados que con él se logran.
En este sentido la dogmática jurídica no crea una estructura
permanente, rígida en su aplicación a través del tiempo y de las
circunstancias históricas; es una ciencia cuyas conclusiones deben
estar en constante revisión y reformulación, teniendo en cuenta
los avances de la filosofía del derecho, de la política criminal y de
la criminología;^'' disciplinas que han readquirido trascendencia y
revitalizan la dogmática.
La dogmática penal se mantiene como uno de los principales
medios garantizadores de la seguridad y libertad del ser humano, pues
hace del derecho un instituto racional, no contradictorio y efectivo
como instrumento, al mismo tiempo que humanitario, al considerar
permanentemente la realidad y contingencias del hombre.
Derecho penal subjetivo y objetivo son conceptos que se cali-
fican como contrapuestos,^" pues el primero es la facultad de
castigar del Estado, y el segundo es el conjunto de normas con-
cretas establecidas por la legislación penal que controla esa facul-
tad. El derecho penal subjetivo encuentra además limitaciones en
la estructura misma del Estado, o sea en su calidad de democráti-
co, de derecho y social, características que conforme a la Consti-
tución que lo rija le impone principios limitadores.

VI. EL CONTROL SOCIAI, Y EL DERECHO PENAI.

El derecho penal se generó como una forma de controlar a la
sociedad. En efecto, en toda sociedad existe una estructura o un

^' Cfr. García-Pablos, D.P., Prólogo, parte final.
'" Bacigalupo, Manual, p. 27.

26 DERECHO PFNAL PARTt CENPRAL TOMO I

sistema que permite la coexistencia entre quienes la integran; esa
forma de convivencia se d e n o m i n a orden social y está constituido
por reglas, principios y maneras de actuar, transmitidos por la tra-
dición y que es fruto de los particulares requerimientos de los
miembros de esa sociedad, de sus costumbres, de su religión, cultu-
ra, aspiraciones y demás circunstancias. Las estructuras y reglas que
así se crean son anteriores al derecho y se acatan conforme a contro-
les extraños a los creados por la legalidad, como lo son la familia,
la escuela, la empresa, las organizaciones laborales y otros semejan-
tes. Todos ellos constituyen el d e n o m i n a d o control social informal.
No siempre esta forma de control resulta efectiva para m a n t e n e r
u n a interrelación adecuada entre los miembros de la comunidad;
se hace necesario otro sistema de naturaleza más eficiente; así
nace el ordenamiento jurídico, que conforma el control social formal,
cuya legitimidad radica precisamente en la mantención de la paz
social de u n a comunidad libremente organizada. El orden jurídico
está integrado, como es obvio, por u n conjunto muy amplio de
normas de diversa naturaleza, pero entre ellas hay u n grupo que
tiene como finalidad específica asegurar coercitivamente el respeto
de esas normas, en cuanto protegen intereses fundamentales de la
sociedad. Son las que conforman el derecho penal, cuyo objetivo es
impedir el quebrantamiento del o r d e n jurídico.^'
Siendo el d e r e c h o penal u n m e d i o de control de la sociedad,
sus fines n o p u e d e n ser exclusivamente utilitarios, proteger sim-
p l e m e n t e bienes jurídicos, p o r q u e a u n siendo efectivo q u e cum-
ple tal misión, limita el a m p a r o de esos bienes en relación a
ciertos ataques, n o de "cualquier" ataque o de "todos" los ata-
ques. Ofrece interés, p o r lo tanto, la modalidad del ataque; en
otros términos, la naturaleza de la acción realizada p o r el hom-
bre para atentar en contra de esos valores. El d e r e c h o reconoce,
entonces, importancia a la "acción" realizada p o r el sujeto, toda
vez q u e para calificarla como delictiva considera, además de la
lesión que causa a u n bien jurídico, el particular desvalor de la
conducta misma dirigida a lesionarlo, lo que, a su vez, evidencia
que el d e r e c h o penal tiene u n innegable sustrato ético?'^

•"Jescheck, op. cil., t. I, p. 4.
'^ Cfr. Welzel, D.P.A., p. 11; Mautach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal,
Parte General, t. I, p. 154; Jescheck, op cit., t. I, p. 11. En contra, entre otros,
García-Pablos, D.P., p. 48; Bustos, Juan, Manuel de Derecho Penal, p. 271.

DERECHO PENAL, SU NOCIÓN Y LÍMITES 27

El ordenamiento jurídico aparece como algo inescindible de
la realidad social, y el derecho penal lo es con mayor énfasis, a
pesar de las frecuentes voces que a través del tiempo han anun-
ciado su eliminación. Radbruch sostenía que la mejor reforma
del derecho penal no consiste en su sustitución por un mejor
derecho penal, sino en su sustitución por una cosa mejor que el
derecho penal.^'^ Otro tanto hicieron los criminólogos Taylor, Wal-
ton y Young al afirmar que "lo imperioso es crear una sociedad
en la que la realidad de la diversidad humana, sea personal, orgá-
nica o social, no esté sometida al poder de criminalización".'^
A pesar de esa visión negativa de nuestra disciplina, se puede
sostener que dada la realidad social que se enfrenta en las postri-
merías de este siglo XX, no se visualiza, en parte alguna del
mundo, siquiera una posibilidad de suprimir esta rama del dere-
cho. El ideal sería que los hombres y la sociedad cambiaran su
forma de ser, de suerte que el aseguramiento de una coexistencia
pacífica no requiriera el recurso de la sanción penal, pero esa
alternativa atin constituye una muy remota utopía.
Lo que en verdad se está logrando en estas décadas es la
racionalización del ius puniendi, sometiéndolo a una revisión ínti-
mamente vinculada con los derechos humanos.

" Citado por Alessandro Baratta en Criminología crítica y crítica del Derecho
Penal, p. 241.
'" Taylor-Walton-Young, La nueva criminología, Buenos Aires, 1977, p. 298.

CAPITULO II

PRINCIPIOS LIMITADORES DEL "lUS PUNIENDI"
(Límites del derecho penal subjetivo)

2. GENERALIDADES

El derecho penal considerado como derecho subjetivo es la
facultad que tiene el Estado, en forma exclusiva, de castigar.
Como el Estado es una entidad omnipoderosa, sería absurdo
sostener que el ejercicio de aquella facultad está sujeta a res-
tricciones; de modo que -como bien señala Santiago Mir Puig-
cuando de restricciones se habla hay que centrar el análisis en
un modelo dado de Estado. La naturaleza de éste determinará
si hay o no principios limitantes del ius puniendi que detenta y
en qué consistirían.
De consiguiente, se comentarán las limitaciones que afectan a
un Estado que cumple con las características de ser de derecho,
social y democrático.''
Todo Estado, para ser tal, requiere de una organización jurí-
dica, pero no siempre por esa sola circunstancia adquiere la
calidad de un Estado de derecho. En nuestra cultura jurídica la
expresión derecho alude a un ordenamiento normativo producto
de una manifestación de voluntad soberana de la sociedad, libre-
mente expresada, no a un sistema normativo impuesto, sea por la
autoridad o un grupo. En esa línea de pensamiento es posible
hablar, además, de Estado social y democrático. El Estado es de
derecho cuando siendo detentador del poder de castigar, lo suje-

Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General, p p . 60 y ss.


ta, en c u a n t o a su ejercicio, al derecho positivo. En el h e c h o existe
u n a autolimitación del p r o p i o Estado, autolimitación q u e en
esencia es aquello en lo q u e consiste el principio de legalidad o de
reserva.
La modalidad de social subordina el ejercicio del ius puniendi
del Estado a lo estrictamente necesario para m a n t e n e r la coexisten-
cia pacífica entre sus subditos y proteger los intereses q u e éstos
califican como fiandamentales (bienes jurídicos). El d e r e c h o pe-
nal n o es u n instrumento para asegurar el poder, sino para pro-
veer a la paz social, y sólo en cuanto su e m p l e o aparezca como
imprescindible para alcanzar dicho efecto.
La naturaleza democrática del Estado s u b o r d i n a la facultad de
sancionar al más amplio respeto de los d e r e c h o s fundamentales
del h o m b r e . Si bien la a u t o r i d a d se ve c o m p e l i d a p o r los reque-
rimientos sociales a p r o h i b i r d e t e r m i n a d a s conductas conmi-
n á n d o l a s con sanción, y aplicar esa sanción en su caso, d e b e
hacerlo en forma q u e se lesionen lo m e n o s posible los d e r e c h o s
i n h e r e n t e s al ser h u m a n o . Si ha d e privar o restringir la libertad
de a l g u n o d e sus subditos, limitará el e m p l e o de esas medidas a
lo necesario para alcanzar los objetivos generales del d e r e c h o pe-
nal y los particulares perseguidos p o r la pena. El fin del Estado
es estar al servicio del h o m b r e ; n o le está p e r m i t i d o d o m i n a r l o
o instrumentalizarlo, m e n o s e m p l e a r el d e r e c h o p e n a l c o n ese
objetivo.
De las modalidades a q u e se h a h e c h o referencia, se despren-
d e n los principios q u e restringen el ejercicio del ius puniendi, los
q u e e n conjunto constituyen u n t o d o inseparable p o r la íntima
conexión que hay entre ellos.
El Estado d e derecho s u p o n e el principio de legalidad o de
reserva; el Estado social, el de intervención mínima y el d e protección
de bienes jurídicos; el Estado democrático, los principios de humani-
dad, culpabilidad, proporcionalidad y resocialización.

I. LÍMITES DE I A FACULTAD DE CASTIGAR EN UN ESTADO DE DERECHO
(El principio de legalidad)

Las limitaciones están constituidas p o r el principio de legalidad,
conocido también como de reserva; en su literalidad se identifica

PRINCIPIOS LIMITADORES DLL "lUS PUNIENDl" 31

con la reserva a la ley, de m a n e r a absoluta, de todo lo relativo a la
configuración del delito y a su penalización.*^
El principio se sintetiza en las expresiones latinas universal-
m e n t e empleadas: nullum crimen, nulla poena sine legem. En otros
términos: n o hay crimen ni p e n a sin q u e previamente u n a ley así
lo haya d e t e r m i n a d o . El creador intelectual de este principio fun-
damental para el d e r e c h o fue Fuerbach, q u e a su vez lo recogió
de la Revolución Francesa, que lo consagró en el art. 8° de la
Declaración de Derechos del H o m b r e (1789).
El principio de reserva es de carácter formal, p o r q u e se refiere
a la m a n e r a como el Estado ejerce su facultad d e castigar: sólo
p u e d e hacerlo c u a n d o u n a ley anterior a la ejecución del h e c h o
describe a ese h e c h o como delito y precisa cuál es la p e n a q u e
debe aplicarse a quien lo realiza. El principio consagra el imperio
de la ley frente a la autoridad q u e detenta el p o d e r y frente al
subdito; a la p r i m e r a le señala c u á n d o y en q u é condiciones pue-
de hacer uso del ius puniendi, al s e g u n d o le informa cuáles son
los comportamientos prohibidos. La ley positiva para lograr ese
objetivo d e b e cumplir u n a triple exigencia, q u e se sintetiza en las
expresiones latinas: lexpraevia, scriptay stricta.^

a) "Lexpraevia"

U n d e t e r m i n a d o c o m p o r t a m i e n t o p a r a ser delictivo d e b e estar
descrito c o m o tal p o r una ley promulgada con anterioridad a la
fecha de comisión del h e c h o . En materia penal, de consiguien-
te, rige el principio de irretroactividad de la ley, n o p u e d e o p e r a r
hacia atrás, salvo d e m a n e r a excepcional. En efecto, si la ley
p r o m u l g a d a con posterioridad al h e c h o es más favorable para el
i m p u t a d o , a saber " c u a n d o exima el h e c h o d e toda p e n a o le
aplique u n a m e n o s rigurosa" (art. 18 del C.P.), esa ley h a de
aplicarse n o sólo a los h e c h o s posteriores, sino t a m b i é n a aque-
llos actos realizados antes de su p r o m u l g a c i ó n (aplicación retro-
activa de la ley).

^ Cobo-Vives, Derecho Penal, Parte General, t. I, p. 80.
'
' Maurach, op. cit., t. I, pp. 100-101.


Esta limitación se consagra en el ordenamiento jurídico na-
cional en el art. 19 N- 3° inc. final de la Constitución Política y en
el art. 18 del C.P.

b) "Lex scripta"

La norma positiva que describe una conducta como delito y de-
termina su sanción debe consistir en una ley formalmente dictada
por los cuerpos colegisladores (Parlamento y Poder Ejecutivo), o
sea con las formalidades y en el procedimiento señalado para su
formación por la Constitución Política. Quedan excluidos por
tanto los demás textos legales, así los reglamentos, las ordenan-
zas, las instrucciones, los decretos, las órdenes de servicio y otros
semejantes. Lo mismo sucede con la costumbre, que no es fuente
creadora de delitos ni de sanciones en nuestro país.
La legislación nacional consagra este principio en el art. 19
N° 3° incs. penúltimo y último de la C.P.R., en cuanto establece
que sólo por ley es posible crear un delito y determinar su pena,
y en su Capítulo V señala por quién y cómo se dicta una ley.
Disposiciones que se vinculan con el art. 1° del C.P., en cuanto
expresa que son delitos las acciones y omisiones voluntarias pe-
nadas por la ley, lo que significa que es la ley la única fuente
creadora de los delitos.

c) "Lexstricta"

Es insuficiente para que se cumpla con el principio de legalidad
que un acto sea calificado por una ley como delito; es necesario,
además, que se describa la conducta prohibida y se determine la
pena a imponer. Esa es la manera de cumplir con el requisito de
que la lex sea stricta. Para legislar en materia penal se exige cierta
precisión, que se concreta en dos aspectos: a) la conducta prohi-
bida ha de describirse con claridad y exhaustivamente en lo sus-
tancial,'' diferenciando una de otra adecuadamente, de modo que

' García-Pablos, D.P., p. 249.

PRINCIPIOS LIMITADORES DEL "lUS PUNIENDI" 33

p u e d a n individualizarse sin dudas; b) en la misma forma ha de
precisarse la p e n a que corresponderá aplicar. I n d u d a b l e m e n t e ,
d e n t r o de ciertos límites, toda vez q u e resulta imposible q u e indi-
q u e la que c o n c r e t a m e n t e el tribunal debe i m p o n e r en cada caso
particular. Se cumple ese objetivo al señalar la ley los márgenes
genéricos de la sanción, como son su naturaleza y los extremos
de su duración, ya q u e es labor del j u e z determinarla con exacti-
tud en la situación real que se enfrente.
La exigencia de q u e la ley precise la conducta se d e n o m i n a
mandato de determinación o de taxatividad, que se vincula con el tipo
penal, toda vez q u e al legislador le corresponde tipificar el delito,
o sea describir los elementos subjetivos y objetivos que confor-
m a n la conducta c o n m i n a d a con sanción penal; el principio de
tipicidad es u n aspecto del m a n d a t o de determinación. El legisla-
d o r n o podría decir, p o r ejemplo, que se castigarán los atentados
en contra de la nación, sin especificar en qué h a n de consistir
esos atentados y cuál sería el castigo a aplicar. Las descripciones
vagas o demasiado generales n o c u m p l e n con el m a n d a t o de
determinación, como t a m p o c o lo cumplen las sanciones n o pre-
cisadas en cuanto a su naturaleza, duración y modalidades de
ejecución, como ocurriría si u n a ley castigara al q u e lesione gra-
vemente a otro con la p e n a de presidio, sin indicar si se trata de
presidio mayor o menor ni el grado o grados respectivos.
Este m a n d a t o se establece en la legislación nacional con ran-
go constitucional, toda vez q u e el art. 19 N- 3° inc. final de la
Carta F u n d a m e n t a l dispone q u e "ninguna ley p o d r á establecer
penas sin que la conducta q u e se sanciona esté expresamente descri-
ta en ella", precepto q u e debe relacionarse con el art. 1° del C.P.,
del cual se d e s p r e n d e otro tanto.
El m a n d a t o d e taxatividad (o de determinación o de certeza) es
el límite de la posible arbitrariedad del legislador, y algunos sos-
tienen que también lo es para los órganos jurisdiccionales; el
p r i m e r o para castigar u n a conducta debe describirla con preci-
sión, los segundos sólo p u e d e n i m p o n e r u n a sanción - d e n t r o d e
los márgenes autorizados- a aquellas conductas expresamente des-
critas por la ley, y n o a otras, a u n q u e se les parezcan.''

' Cobo-Vives, op. cit., t. I, pp. 81-82.


E n síntesis, el principio en estudio significa seguridad jurídica
(el c i u d a d a n o conoce con anticipación las conductas prohibi-
das) y garantía política (el Estado no p u e d e a m e n a z a r a las perso-
nas c o n otras p e n a s q u e las q u e h a n sido previamente determi-
inadas).''
El principio de legalidad tiene dos alcances, u n o restringido,
q u e c o r r e s p o n d e al antes referido nullum crimen, nulla poena sine
legem, y otro amplio, comprensivo de tres garantías:^
1- La garantía de legalidad propiamente tal, que c o r r e s p o n d e al
referido nullum crimen, nulla poena sine legem, consagrado en los
textos legales antes referidos: Constitución Política, art. 19 N- 3° y
art. 1° del C.P., en cuanto sólo u n a ley formalmente dictada con
anterioridad al h e c h o p u e d e d e t e r m i n a r q u e esa conducta es deli-
to y la sanción que c o r r e s p o n d e r á al q u e la realiza (lex scripta y
praevia); y que la conducta ha de ser descrita expresamente y la p e n a
d e b e ser determinada ( m a n d a t o d e determinación -lex stricta);
2° La garantía d e jurisdicción (nemo damnetur nisi per légale iudi-
cium), q u e se reconoce en el art. 19 N- 3°, incs. 2°, 3°, 4° y 5° de la
C.P.R.
Esta garantía significa que la aplicación de u n a p e n a y la
declaración de la existencia de u n delito h a n de ser consecuencia
de u n a sentencia judicial, recaída en u n proceso legalmente ins-
truido (art. 42 del C.P.P.), con d e r e c h o a defensa, ante tribunal
competente, precisado p o r u n a ley promulgada con anterioridad
al h e c h o q u e juzgará. Esta garantía descarta la posibilidad de
juzgamientos p o r comisiones especiales, y
3- La garantía de ejecución, que significa, a su vez, q u e es la ley
la encargada de señalar la forma de cumplir la p e n a (oportuni-
dad, lugar, condiciones, etc.). Se impide así q u e p o r vía adminis-
trativa se modifique la naturaleza d e u n a sanción.^'"'

'' Soto, Miguel, Una relación problemática. Algunas consideraciones en tomo a la
relación entre Derecho Penal y derechos fundamentales.
' Cobo-Vives, op. cit., 1.1, p. 77.
''"' Sobre el principio de legalidad en, el alcance señalado, léase el acucioso
trabajo de Miguel Soto, Una relación problemática. Algunas consideraciones en tomo
de la relación entre Derecho Penal y derechos fundamentales.

PRINCIPIOS LIMITADORES DEL "lUS PUNIENDP' 35

II. EXCEPCIONES AI, PRINCIPIO DE LEGALIDAD

C o m o t o d o p r i n c i p i o , el q u e se está c o m e n t a n d o t i e n e ex-
c e p c i o n e s , q u e d e a l g ú n m o d o afectan al i m p u t a d o , t o d a
vez q u e d e s p l a z a n la g a r a n t í a d e l á m b i t o legislativo al j u r i s -
diccional.
Se c o n s i d e r a n c o m o e x c e p c i o n e s al p r i n c i p i o d e legalidad
la analogía, las medidas de seguridad, los tipos abiertos y las d e n o -
m i n a d a s cláusulas generales.

a) Medidas de seguridad

Se señaló con anterioridad, al dar u n concepto del d e r e c h o pe-
nal, q u e el Estado cuenta con dos recursos suministrados p o r esa
área del d e r e c h o : la pena y la medida de seguridad. Las medidas d e
seguridad son empleadas p o r el Estado para prevenir la comisión
de delitos; n o r e s p o n d e n al principio de culpabilidad, sino al de
peligrosidad. Se aplican al sujeto q u e se considera peligroso para la
sociedad, atendidas sus circunstancias personales, como u n a ma-
nera de prevenir la realización de hechos ilícitos; n o sucede otro
tanto con la pena, que es la sanción impuesta a u n sujeto p o r ser
culpable de la comisión de u n delito. La p e n a tiene c o m o antece-
d e n t e la ejecución de u n hecho; la m e d i d a de seguridad e n c u e n t r a
su a n t e c e d e n t e en el estado de peligrosidad áe un sujeto, estado q u e
es muy complejo de tipificar.*^ Se dificulta así el cumplimiento del
m a n d a t o de determinación por parte del legislador, lo que permite
sostener a la doctrina q u e las medidas en cuestión se contrapo-
n e n al principio de legalidad. Esa dificultad se evidencia de ma-
n e r a ostensible en algunas medidas, como aquella que somete a
u n sujeto a tratamiento médico, p o r ejemplo (caso del drogadic-
to, o del loco o d e m e n t e ) , q u e p u e d e provocar su internación en
u n establecimiento hospitalario p o r tiempo indeterminado,^ ya q u e
la m e d i d a q u e d a sujeta a la duración del tratamiento indicado
p o r los facultativos.

" García-Pablos, D.P., p . 257.
' Cerezo Mir, José, Curso de Derecho Penal español, p . 167.

36 DERECHO PENAL. PARTE GENERAl,. TOMO I

Para s u p e r a r en parte esta situación se p r o p o n e exigir al
legislador, c u a n d o a d o p t e u n a m e d i d a de esta índole, q u e sea
p a r a enfrentar circunstancias graves y de trascendencia, y se
p r e o c u p e de i m p o n e r la m e d i d a con cierta d e t e r m i n a c i ó n en su
duración; en t o d o caso, ú n i c a m e n t e p o d r á aplicarse a aquel
sujeto cuya peligrosidad se evidencie p o r la comisión d e h e c h o s
calificados c o m o delictivos p o r la ley.'" En otros términos, proce-
derían exclusivamente c o m o medidas postdelictuales, n u n c a c o m o
predelictuales.

b) Analogía "in bonam partem "

El principio de legalidad e n nuestro d e r e c h o impide la posibili-
dad de aplicar u n a ley p o r analogía en contra del afectado; n o
obstante, n o existe prohibición para e m p l e a r la analogía en su
favor, p o r q u e n o se afectan sus derechos ni sus garantías.
Para u n a mejor comprensión del tema, es útil distinguir entre
dos situaciones: aplicar u n a ley p o r analogía (integración legal) e
interpretar u n a ley p o r analogía.
La interpretación p o r analogía es la b ú s q u e d a "de u n sentido
del texto legal q u e se halle dentro de su sentido literal posible" (cuan-
d o se habla de "descendiente en el parricidio, se c o m p r e n d e al
nieto p o r ser análogo a los descendientes")." O sea, interpretar
p o r analogía u n a n o r m a penal es aplicarla en u n o de los sentidos
q u e ella tiene conforme a su t e n o r literal, p o r q u e ese sentido es
análogo al q u e también tienen otras disposiciones legales semejan-
tes. En tanto q u e la aplicación analógica de u n a ley es algo distin-
to: en el h e c h o es salvar vacíos legales (lagunas legales),'-^ crear
u n a n o r m a jurídica inexistente para un caso d e t e r m i n a d o ; por
ello es u n a fuente creadora primaria o directa de d e r e c h o , lo q u e
en el ámbito penal está prohibido p o r el principio de legalidad.
En efecto, la aplicación por analogía s u p o n e el uso de u n a n o r m a
penal en u n a situación categóricamente no comprendida p o r ella

"' Sáinz Cantero, lecciones, t. 11, p. 85.
"MirPuig,/J.f:,pp. 71-72.
'2 Cousiño, Ü.P., t, 1, p. 89.


- e n n i n g u n o de los posibles sentidos q u e se d e s p r e n d e n de su
texto-, p e r o análoga a otra situación sí c o m p r e n d i d a p o r esa nor-
ma (como p r e t e n d e r aplicar el parricidio a la m u e r t e provocada
p o r u n conviviente en contra del otro, situación n o considerada
en el art. 390 del C.P., que sanciona dicho delito, p e r o muy seme-
j a n t e a la hipótesis de la m u e r t e q u e u n cónyuge le causa al otro,
que sí c o m p r e n d e ) . ' ^
En esta o p o r t u n i d a d n o nos interesa la interpretación por analo-
gía de la ley, q u e se tratará al estudiar la interpretación de la ley
penal,'^ la q u e es legítima, p o r q u e consiste en aplicar u n precep-
to legal en u n a de las alternativas c o m p r e n d i d a s en el sentido
literal posible de su texto.'^ Con la aplicación analógica de u n a ley,
lo que en verdad se hace es crear u n texto legal para u n a hipóte-
sis n o reglada p o r el o r d e n a m i e n t o jurídico, aplicando u n a nor-
ma dictada para u n a situación distinta, p e r o análoga a aquella
d o n d e i n d e b i d a m e n t e se aplica; en otros términos, "al caso n o
c o n t e m p l a d o en la ley se le aplica u n a q u e regula u n caso similar;
n o se trata de que aquél q u e d e implícitamente c o m p r e n d i d o en
la ley; (...) sino que el j u e z llega a d e t e r m i n a r q u e el n o previsto
es tan m e r e c e d o r de p e n a c o m o el previsto"."'
La aplicación analógica de u n a ley p u e d e ser de dos clases: in
bonam partem e in malam partem. La analogía in malam partem va en
contra del i m p u t a d o , p o r q u e autoriza la creación de figuras pe-
nales inexistentes o la agravación de su punibilidad, restringien-
do las zonas de libertad individual y contraponiéndose, de consi-
guiente, al principio de legalidad constitucionalmente consagra-
do; p o r ello se p r o h i b e en materia penal.'^ La analogía in bonam
partem, al contrario, restringe el ámbito d e lo punible y amplía los
espacios de libertad de las personas (reconociendo, por ejemplo,
circunstancias d e justificación o de atenuación d e la culpabilidad
con f u n d a m e n t o en principios generales del d e r e c h o o aspectos
normativos teleológicamente entendidos). No contraviene el prin-

" Mir Puig, D.P., pp. 71-72.
" Infra capítulo VI, párrafo III, c).
" Luzón Peña, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal, Parte General, p. 170.
'" Creus, D.P., pp. 59 y 60.
" Cfr. Jescheck, op. cü., t. I, p. 33.

38 DERECHO PENAL. PARTE CIENERAL. TOMO I

cipio de legalidad,'** porque en el art. 19 N° 3° de la C.P.R. lo que
se prohibe es la creación de delitos o sanciones no reconocidos
por la ley, pero no impide ampliar los márgenes de aplicación de
las garantías y libertades individuales.'^ Por ello se considera a la
analogía in bonam partem como una limitación al principio de
legalidad, aunque en definitiva pensamos que solamente precisa
su sentido.
La aplicación (o integración) analógica in bonam partem de la
ley penal es legítima y está aceptada por la doctrina extranjera"'^''
como por la nacional.^' Esta forma de aplicar la ley no se contra-
pone al principio de legalidad, porque no es un modo de supe-
rarlo, sino de mantenerlo y desarrollarlo en el futuro, puesto que
el derecho no se apoya en el legalismo, sino en la legalidad; no
deriva de la ley, sino de la realidad.^^

c) Tipos abiertos

Por el mandato de determinación, es obligación del legislador
precisar al máximo las conductas que describe como delictivas;
pero sucede que excepcionalmente es difícil el cumplimiento de
tal obligación, y no se hace una descripción esmerada del com-
portamiento prohibido. El intérprete se enfrenta a un tipo in-
completo, que para precisar requiere de complementos que el
jurista debe proveer. En verdad, son los jueces los que cumplen
esta labor, y de esta manera indirectamente cooperan con el legis-
lador, si bien tínicamente en los casos concretos que les corres-
ponde resolver. Como observa Bustos, si bien esta labor la debe
cumplir normalmente el tribunal, en los tipos abiertos sucede
que se sobrepasa el nivel de garantía del principio de legalidad,
debido a que la descripción legal carece de la determinación
adecuada del ntícleo fundamental de la materia prohibida, lo

"* Cfr. Maurach, op. cit., t. I, p. 113; Jescheck, op. cit., t. 1, p. 214.
''' Luzón Peña, Curso, p. 170.
^" Maurach, op. ril., t. I, p. 117; Mezger, E d m u n d o , Derecho Penal, Libro de
Estudio, t. I, p. 65.
••^' Novoa, Curso, t. I, p. 148; Cury, D.P., t. 1, p p . 181 y ss.
''•'^ Beristain, A n t o n i o , Derecho Penal y criminología, p . 8 1 .

PRINC IPIOS LIMITADORES DLL ' RiS PUNILNDI 39

q u e obliga a complementarla n o sólo cuantitativamente, sino cua-
litattv amenté P
Ejemplo tradicional de tipo abierto es el descrito en el N- 16
del art. 494 del C.P.: "El que sin estar legítimamente autorizado
impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley n o p r o h i b e , o le
compeliere a ejecutar lo q u e n o quiera".
Entre los tipos abiertos se m e n c i o n a n particularmente los de-
litos de omisión impropia y los culposos. Los primeros d e b e n ser
integrados con la posición de garante y los segundos con la deter-
minación de q u é se e n t i e n d e p o r falta de cuidado, q u é constituye
la esencia d e la negligencia e imprudencia.

d) Cláusulas generales

Se emplean, a veces, en la configuración de los tipos penales,
fórmulas generalizadoras en la descripción de los factores típicos
de u n grupo de casos, con fuertes c o m p o n e n t e s de o r d e n valora-
tivo,^'' con el objetivo de adaptar dichos tipos a las "cambiantes
exigencias político-criminales". Fue el sistema al cual recurrió el
d e r e c h o penal de los Estados totalitarios, q u e usaron expresiones
valorativas c o m o "el sano sentimiento del pueblo" o "del o r d e n
social democrático". En la legislación nacional, la Ley N- 12.927,
sobre Seguridad del Estado, c o m o lo hacen la generalidad de las
leyes de todos los países c u a n d o reglan esta materia, recurre en
parte al sistema señalado: en su articulado es frecuente el uso de
expresiones tales como contra "la soberanía nacional", la "seguri-
dad pública", el "orden constitucional" y semejantes.
Se critica esta técnica legislativa; su a m b i g ü e d a d para deter-
minar las actividades que se sancionan es calificada como atenta-
toria al principio de legalidad. No obstante, es inevitable recono-
cer q u e - h a s t a el m o m e n t o - n o se ha e n c o n t r a d o otra m a n e r a de
legislar más satisfactoria y que, al mismo tiempo, cumpla los obje-
tivos perseguidos.

^"^ Bustos, Manual, p. 76.
^^ García-Pablos, O F , p . 2 5 1 .


III. LÍMITES EN UN ESTADO SOCIAL

La facultad d e sancionar del Estado adquiere legitimidad siempre
que se emplee para la protección d e la sociedad y en tanto alcan-
ce ese objetivo. Para cumplir esa función se limitará a intervenir
en cuanto es estrictamente necesario (principio de "mínima inter-
vención") y para amparar bienes jurídicos {unda.menta.les.~-' El Esta-
do, al obrar así, cumple su función tutelar sin sojuzgar o d o m i n a r
a las personas; c u a n d o la p e n a pierde su significación protectora
es del todo inútil, siendo i n a d e c u a d o recurrir al d e r e c h o represi-
vo, p o r q u e su aplicación n o cumplirá la finalidad q u e lo legitima.
De m a n e r a q u e el d e r e c h o penal como recurso del Estado
tiene límites en cuanto a su empleo, y esas limitaciones son los
principios de intervención mínima y de protección de bienes jurídicos.
El p r i m e r o confiere al d e r e c h o penal dos características: la de ser
ultima ratio (o extrema ratiojy d e ser secundarío (o subsidiario).

a) Principio de intervención mínima (derecho fragmentaría y subsidiaría)

El principio de "intervención mínima" hace q u e el Estado em-
plee el d e r e c h o penal ú n i c a m e n t e - y de m a n e r a e x c e p c i o n a l -
c u a n d o los demás recursos q u e posee para preservar el o r d e n
social h a n sido insuficientes y la sanción penal se presenta como
u n m e d i o a d e c u a d o para esa preservación (principio de utilidad
de la p e n a ) .
El Estado tiene la obligación, al decir de Ferri, d e aplicar u n a
política social positiva, en el sentido de concretar sus fines sin
recurrir a medidas represivas; si esa política n o logra los resulta-
dos perseguidos, debe echar m a n o a los recursos y medidas de
o r d e n civil y administrativo aconsejables, y sólo c u a n d o éstos fra-
casan ha d e recurrir a la sanción penal.''*'
De consiguiente, el d e r e c h o penal es u n recurso q u e corres-
p o n d e usar ú n i c a m e n t e c u a n d o se h a n agotado los demás medios
que p u e d e n emplearse para evitar comportamientos socialmente

'*'•' Muñoz Conde, Francisco, Introducción al Derecho Penal, p. 59.
'^'° Sáinz Cantero, lecciones, t. I, p. ?>1.

PRINCIPIOS LIMITADORES DEL "lUS PUNIENDl" 41

negativos y que afecten gravemente la paz y el orden.^' Al Estado
le corresponde evitar todo abuso en el empleo de este poderoso
instrumento; si abusa de él, lo desnaturaliza y transforma en un
arma inefectiva, que pierde su calidad de recurso de excepción.
Al generalizar su aplicación el Estado se coloca en la imposibili-
dad real de hacerlo cumplir; si buena parte de las infracciones
legales constituyeran delitos, no habría policía, tribunales ni cár-
celes suficientes para castigar a todos los responsables.
No importa que el derecho penal no evite siempre que el
delincuente vuelva a cometer delitos, o que en algunos casos sea
poco efectivo (como sucede con los delitos de índole política,
con el terrorismo y análogos), ya que, como bien escribe Mir
Puig,"^* el derecho penal no debe medirse por sus fracasos, sino
por su posible éxito en evitar la comisión de delitos por aquellos
que estuvieron inclinados a delinquir y no lo hicieron frente a la
conminación penal.
El derecho penal tiene, por tanto, el carácter de ultima ratio,
de recurso extremo.
Así considerada esta área del derecho, tiene el carácter de
secundaria en relación a las demás áreas; esta característica sería
relativa si se tienen en cuenta las vinculaciones complejas que
mantiene con aquéllas. "Expresado de la manera más breve: con
respecto a las restantes ramas, el derecho penal es básicamente
independiente en cuanto a sus consecuencias y, por el contrario,
condicionadamente dependiente en sus presupuestos"P
En efecto, el derecho penal es libre en el uso de sus medios
de reacción (penas y medidas de seguridad), pero no así en cuan-
to a sus presupuestos; son las otras ramas del derecho las que
determinan la ilicitud."*'* La naturaleza "secundaria" del derecho
penal le restaría independencia -se sostiene-, porque al depen-
der sus presupuestos -las ilicitudes- de otras áreas, carecería de
autonomía.
La función del derecho penal, por consiguiente, no es esta-
blecer cuáles son las conductas antijurídicas, toda vez que es el

' Luzón Peña, Curso, p. 82.
' Mir Puig, Ü.P., p. 73.
' Mauracli-Zipf-Góssel, op. cit., t. I, p. 36.
' Cfr. en general Muñoz Conde, Introducción, pp. 68 y ss.


derecho general, en particular sectores del mismo (civil, comer-
cial, laboral, etc.), los que establecen y reglan las relaciones (de-
rechos y obligaciones) entre los miembros de la comunidad y de
éstos con el Estado, y es el incumplimiento o la iiTÍracción de esas
relaciones las que dan origen a las ilicitudes (antijuridicidad).
El incumplimiento de tales obligaciones contraviene el dere-
cho, y por ello es una conducta antijurídica. Esas contravenciones
conforman la antijuridicidad; el Estado selecciona parte de esa
antijuridicidad para elevarla a la categoría de delito. Esta selec-
ción depende de los bienes jurídicos enjuego y de la forma como
se atenta en contra de los mismos. Es sólo una porción de lo
antijurídico lo que recoge el derecho penal.
El derecho penal no es creador de la antijuridicidad, son las
demás áreas del derecho las que la crean; así, no cumplir un
contrato, no cancelar oportunamente una deuda, son actos con-
trarios al derecho (antijurídicos o ilícitos), pero no son delitos.
Esta forma de ser del derecho penal, esto es recoger parcelas o
fragmentos de lo que es antijurídico, le da el carácter de un
derecho fragmentario. En consecuencia, si bien todo delito es anti-
jurídico, no todo hecho antijurídico es delito. La determinación
de lo antijurídico — sea de lo contrario al sistema normativo, lo
o
contrarío a derecho- no depende del derecho penal, sino de las
demás áreas del ordenamiento jurídico. Lo antijurídico es tínico,
y lo es para todo el derecho, y -como se ha señalado- no es el
área penal la que determina esa antijuridicidad, pero sí le corres-
ponde determinar si necesita ser protegido penalmente.^'"^"
Este derecho es secundario o subsidiario, en cuanto son las
otras áreas del sistema normativo las que determinan lo antijurídi-
co, y es además fragmentario, porque castiga como delito sólo parte
de aquello que se califica como antijurídico (o ilícito).*" Si bien el
derecho penal es dependiente de las restantes áreas en lo que
respecta a la determinación de lo antijurídico, es totalmente inde-
pendiente en la selección de esos ilícitos para elevarlos a la catego-
ría de delitos y en la determinación de la sanción que correspon-
de aplicar.

' •"' Soto, Miguel, Una relación problemática.
Cfr. Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit., p. 23.

PRINCIPIOS LIMITADORES D t L "lUS PUNIENDI" 43

N o hay u n ilícito penal p r o p i a m e n t e , a m e n o s q u e se entien-
d a n esas expresiones referidas a los ilícitos seleccionados p o r el
d e r e c h o penal. Matar a otro es u n acto antijurídico p o r q u e se
c o n t r a p o n e al o r d e n a m i e n t o normativo, pues la Carta F u n d a m e n -
tal y las leyes civiles, sanitarias, etc., protegen la vida; lo que hace
el d e r e c h o penal es i m p o n e r sanción a la transgresión de esa
protección. Lo a n o t a d o le da el carácter de "sancionatorio", "se-
cundario" y "fragmentario".
La intervención mínima del Estado e n materia p e n a l se vincu-
la con el principio d e utilidad. Desde q u e la c o n m i n a c i ó n con
p e n a de u n a c o n d u c t a deja d e ser útil p a r a la protección d e u n
bien j u r í d i c o , cesa la conveniencia de recurrir al d e r e c h o penal,
p o r q u e su aplicación n o cumpliría con su finalidad tutelar, o sea
p r o t e g e r bienes jurídicos p a r a m a n t e n e r u n a coexistencia pací-
fica.

b) Principio de lesividad (protección de bienes juridicos)

Otra limitante del ius puniendi en u n Estado social es el principio
de lesividad, q u e condiciona el rol del d e r e c h o penal a la protección
de bienes jurídicos fundamentales.
C o m o se h a visto, el legislador n o es libre para sancionar
cualquiera conducta; p u e d e hacerlo tínicamente c u a n d o tiene
motivos q u e legitiman el ejercicio de esa facultad, y ello sucede
c u a n d o se dirige a la protección de bienes jurídicos valiosos. Es lo q u e
se d e n o m i n a principio de lesividad (o de nocividad): sólo p u e d e n
ser punibles las conductas q u e lesionan o p o n e n en peligro inte-
reses jurídicos socialmente valiosos. _E1 ejercicio del ius puniendi
e n c u e n t r a legitimación exclusivamente c u a n d o se sancionan ac-
ciones u omisiones que h a n d a ñ a d o o puesto en peligro valores
calificados c o m o fundamentales por la comunidad.^^ Este princi-
pio es u n a noción político-criminal q u e r e s p o n d e al nullum crimen
sine injuria. La p e n a se presenta como el instrumento q u e tiene el
Estado para a m p a r a r intereses jurídicos trascendentes, como la
vida, la salud, la libertad, el patrimonio, etc.; es su lesión o puesta

^Jescheck, op. al., p. 9.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

en peligro lo q u e se trata de evitan Q u e d a descartada la posibili-
d a d de sancionar comportamientos m e r a m e n t e inmorales, des-
agradables o q u e para alguna creencia constituyan pecado, a me-
nos que c o e t á n e a m e n t e afecten a u n bien j u r í d i c o socialmente
apreciado.
Sistemáticamente se debería analizar en este párrafo la no-
ción de bien jurídico, p e r o razones pedagógicas hacen recomenda-
ble tratarlo d e m o d o i n d e p e n d i e n t e al terminar con el estudio de
los límites del ius puniendiP

rV. LIMITACIONES AI. "IUS PUNIENDI" EN UN ESTADO DEMOCRÁTICO

Las características del Estado están d e t e r m i n a d a s p o r la Consti-
tución Política; e n ella se da particular "valor", d e n t r o d e su
c o n c e p c i ó n democrática, a la p e r s o n a l i d a d del individuo, lo q u e
ofrece interés para el d e r e c h o p e n a l , p o r q u e es el q u e regla el
p o d e r i n h e r e n t e al Estado d e a t e n t a r en c o n t r a del individuo,
estableciendo u n catálogo d e sanciones q u e lesionan seriamen-
te su vida, sea haciéndosela p e r d e r ( p e n a capital), sea privándo-
lo o restringiendo su libertad d e desplazamiento (penas privati-
vas y restrictivas de libertad), o d i s p o n i e n d o d e p a r t e de su
p a t r i m o n i o (penas pecuniarias); c o m o t a m b i é n a d o p t a n d o me-
didas q u e r e p e r c u t e n en otros aspectos d e su individualidad
(medidas de p r o t e c c i ó n ) .
La Constitución en su art. 1° establece q u e los h o m b r e s son
iguales en dignidad y nacen libres; la misma disposición declara
q u e "el Estado está al servicio de la persona h u m a n a " y d e b e
asegurar el d e r e c h o de ésta a "participar con igualdad de oportu-
nidades en la vida nacional"; en el inc. 2° del art. 5° declara q u e
"el ejercicio de la soberanía r e c o n o c e c o m o limitación el respeto
a los derechos esenciales q u e e m a n a n de la naturaleza h u m a n a " .
Los referidos presupuestos, a t e n d i d o el art. 6° d e la C.P.R.,
n o constituyen u n m e r o c o n t e n i d o p r o g r a m á t i c o , sino u n impe-
rativo m a n d a t o d e la m a n e r a c o m o h a n d e desempeñarse los
órganos del Estado.

' Infra capítulo IV.


De ellos se d e s p r e n d e n los siguientes principios limitativos
del ius puniendi: a) de h u m a n i d a d ; b) de culpabilidad; c) de
proporcionalidad, y d) de resocialización.

a) Principio de humanidad

La declaración del art. P de la Constitución, en el sentido de q u e
los seres h u m a n o s nacen iguales en dignidad, hace imperativo
q u e su protección se dirija a "todos", de m o d o que favorezca
también a los delincuentes.^^ De suerte q u e la protección consti-
tucional n o está circunscrita al ámbito d e los ciudadanos honra-
dos y de buenas costumbres.
Si el Estado reconoce la dignidad del individuo, n o p u e d e
i m p o n e r castigos crueles o q u e degraden; h a de evitar entonces
aplicar sanciones q u e i m p o r t e n suplicio o q u e sean estigmatizan-
tes, o desproporcionadas con relación a la lesividad de la conduc-
ta delictiva.
La pena, q u e en sí es u n mal impuesto a quien la sufre, d e b e
ser lo m e n o s degradante, p o r cuanto su objetivo es corregir, n o
destruir u n a personalidad. De allí la tendencia a humanizar las
sanciones suprimiendo o, p o r lo menos, restringiendo al e x t r e m o
la p e n a capital, a b r o g a n d o castigos corporales como las mutila-
ciones o los azotes (Ley N- 9.347, de 21 de julio de 1949) y
ampliando las medidas alternativas de las penas privativas o res-
trictivas de la libertad (Ley N^ 18.216, de 1983).
La tendencia en las legislaciones m o d e r n a s es eliminar el em-
pleo de las penas privativas d e libertad en sus dos extremos, las
de corta duración y las perpetuas. Las primeras tienen efectos
contraproducentes, toda vez q u e en lugar d e facilitar la reinser-
ción del sujeto en la sociedad, lo marginan, lo incorporan a u n
m u n d o distinto: el de los recluidos, que lo marca sicológica y
socialmente. Las penas perpetuas, fuera de ser intrínsecamente
inhumanas, n o se dirigen a reeducar al sentenciado, sino a margi-
narlo definitivamente (inocuizarlo); además, si se p r e t e n d e justi-
ficar esta forma de reacción desde u n a perspectiva preventiva

' Mir Puig, D.P., p. 79.

46 D E R E C H O PENAL. PARTE GENERAL. T O M O I

general, no parece ético instrumentalizar a un sujeto con tal obje-
tivo, convertirlo en un objeto (se cosifica), para lograr resultados
que se refieren a los demás. Eso constituye un atentado al manda-
to constitucional de respetar la dignidad del hombre.
El principio de humanidad de las penas se vincula con el de
lesividad, porque la reacción social debe ser proporcionada a la
intensidad de la lesión del bien afectado: a menor daño menor
castigo, y viceversa.
La proporcionalidad dice relación con el daño inferido al
bien jurídico mismo y con la trascendencia social del hecho (daño
social); el derecho penal tiene un perfil motivador, formador de
conciencia social, que sufre notorio desmedro con la ejecución
del delito.'''^
Estos principios tienen plena vigencia en las medidas de segu-
ridad; debe tenerse en cuenta al adoptarlas la entidad del daño
material que se pretende impedir, como la trascendencia social
del comportamiento a evitar.
En la legislación nacional no hay normas expresas sobre este
punto, pero existen disposiciones que demuestran que esos as-
pectos se han considerado. El art. 69 del C.P. exige, para la deter-
minación de la pena dentro del grado respectivo, que se tomen
en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes
y la mayor o menor extensión del mal producido por el delito; el
art. 109 del C.P.P. obliga al tribunal a investigar con igual celo el
delito ^y sus circunstancias y aquellas que ateniien o eximan de
responsabilidad al procesado. El mismo rol cumplen otras dispo-
siciones del Código Penal, entre ellas el art. 68 bis, que permite
calificar una atenuante para rebajar en un grado la pena señalada
al delito, y el art. 66 inc. 2°, que permite al tribunal no imponer
la pena de muerte en los casos allí señalados.
Debe recordarse que Chile es miembro de la O.N.U., en cuya
Asamblea se aprobó la Declaración Universal de Derechos Huma-

'' Cesare Beccaria expresaba al referirse a los fines de la pena: "Las penas y
el método de infligirías deben ser escogidos de modo que, ai conservarse a
proporción, produzcan una impresión más eficaz y más duradera en el ánimo
de los hombres y menos atormentadora en el cuerpo del reo" (De los delitos y de
las penas, p. 209).

PRINCIPIOS LIMITADORES DEL "lUS PUNIENDI" ^7

nos (Resolución 217 A-III, de 10 de diciembre de 1948). Este
texto establece en su art. 5° q u e "nadie será sometido a tortura ni
a penas o tratos crueles, i n h u m a n o s o degradantes".

b) Principio de culpabilidad

El principio de culpabilidad importa u n a limitación de la facul-
tad de castigar del Estado, p o r q u e sólo p u e d e sancionar a quie-
nes son "culpables" de u n delito, y la p e n a d e b e ser proporciona-
da a esa "culpabilidad".'"' No es suficiente la constatación de q u e
la lesión o puesta en peligro de u n bien j u r í d i c o tuvo como "cau-
sa" la actividad de esa persona: la simple atribución objetiva de
u n h e c h o n o hace m e r e c e d o r a u n sujeto de la reacción penal ciel
Estado; t a m p o c o d e t e r m i n a la "necesidad" de tal reacción.
No hay d u d a q u e es necesario q u e el h e c h o lesivo sea atribui-
ble objetivarnente a su autor (causalidad normativa), pero, ade-
más, se requiere q u e ese h e c h o se le p u e d a reprochar, y ello es
factible c u a n d o cumple con u n m í n i m o de condiciones q u e per-
miten responsabilizarlo d e su acto.
El delito es u n instituto q u e n o p u e d e constatarse objetiva-
m e n t e , considerando sus aspectos fácticos exclusivamente. Es u n a
conducta ñ u r n a n a q u e siempre ña de víncuíarse con u n a persona
individual, a la q u e h a b r á q u e examinar para establecer si es o u o
posible representarle el c o m p o r t a m i e n t o cuestionado."*'
Para responsabilizarlo, el sujeto requiere t e n e r m a d u r e z svifi-
ciente para Comprender la actividad que realiza y determinarse
conforme a ^sa comprensión (imputabilidad); h a de tener tam-
bién, potencialmente, conciencia de lo injusto de su conducta^ y,
finalmente, h a b e r o b r a d o con u n m í n i m o de libertad, o sea h o

'« Luzón Peña, Curso, p. 86.
'' Esto importa una toma de posición, porque, como se indicará más ade-
lante, aquí se considera a la culpabilidad como elemento del delito; para algu-
nos sectores no lo es (entre ellos Gimbernat), estiman que se trata de un antece-
dente que sirve ^ólo para determinar la necesidad y entidad de la pena (véas^ al
respecto De Toledo y Ubieto-Huerta Torildo, Derecho Penal, Parte General, pp. ^90
yss.).

48 DERECHO PENAI,. PARTE GENERAL TOMO I

presionado por las circunstancias concomitantes (motivación nor-
mal), como sería actuar aterrorizado, o impulsado por el instinto
de conservación en circunstancias extremas.
Tales exigencias (desarrollo adecuado de la personalidad, con-
ciencia de la ilicitud de la conducta y posibilidad de haber actua-
do en forma distinta) materializan el principio de igualdad frente
a la ley. Se trata que el sistema jurídico establezca una rea/igual-
dad,''** para reprochar a una persona su conducta debe encontrar-
se en situación análoga a la que supuso la ley al describir el
delito. Resulta inútil castigar a un niño como autor de un delito,
o a un enfermo mental grave, porque carecen de la capacidad
adecuada para comprender la significación jurídica de sus com-
portamientos y de la reacción del Estado. No es igual la situación
de un individuo maduro y mentalmente sano, que tiene esa com-
prensión y está en condiciones de adecuar su actuar a los manda-
tos jurídicos.
Tampoco sería igualitario apreciar en la misma forma la con-
ducta de una persona que actúa en circunstancias normales, que
la que actúa enfrentada a situaciones de excepción que le impi-
den motivarse adecuadamente, como sucede cuando está aterro-
rizada o impulsada por pasiones que no puede controlar (art. 10
N=9^delC.P.).
La ley, al sancionar un comportamiento, lo hace en el supues-
to de que el sujeto está en condiciones situacionales concretas,
semejantes a las que la norma prevé.
El principio de culpabilidad impide que se imponga un casti-
go al autor por el solo hecho de "causar" un resultado injusto;
para merecer el castigo debe cumplir con las condiciones reque-
ridas para ser objeto jurídicamente de reproche por ese acto, y lo
será cuando lo es "atribuible".
De consiguiente, el Estado tiene restricciones para ejercer la
facultad de imponer penas; sólo puede hacerlo tratándose de
personas culpables, o sea que en su calidad de imputados tienen
capacidad de comprensión de la realidad en que actúan y con-
ciencia de la significación jurídica de sus actos. No obstante, esto
no significa que el Estado no puede adoptar ciertas medidas de

Cfr. L u z ó n P e ñ a , Curso, p . 86.


seguridad en contra de los que carecen de los atributos preindi-
cados. Si el autor del hecho injusto es un demente, o un menor,
puede someterlos a medidas de seguridad o protección, dirigidas
a evitar que incurran en otros comportamientos injustos. La limi-
tación se refiere a la aplicación de penas, pero no al empleo de
medidas preventivas de la comisión de hechos delictivos.
Una de las manifestaciones de este principio es la presunción
de inocencia. Se presume que toda persona es inocente en tanto
no se acredite su culpabilidad (arts. 42 y 456 bis del C.P.P.) La
Constitución en el art. 19 N- 3° prohibe presumir de derecho la
culpabilidad.

c) Principio de proporcionalidad

La proporcionalidad se refiere a la reacción del Estado frente al
delincuente y su hecho, y ofrece interés tanto para determinar la
naturaleza de la reacción como su forma. La sanción debe ser
proporcionada a la gravedad del hecho, a las circunstancias indi-
viduales de la persona que lo realizó y a los. objetivos político-
criminales perseguidos. En otros términos, la pena (tipo de san-
ción y su extensión) será proporcional a las condiciones que la
hacen "necesaria"; en ningún caso puede exceder esa necesidad.
Por lo tanto, la fijación de la pena tomará en cuenta por lo
menos tres aspectos: la magnitud de la lesión del bien Jurídico
protegido, la intensidad del reproche de la conducta a su autor y
la nocividad social del comportamiento.''^
La actividad represiva del Estado se legitima cuando se cir-
cunscribe a la protección de bienes jurídicos fundamentales; un
corolario de esta premisa es que su reacción estará en armonía
con el peligro o la entidad de la lesión inferida a un bien jurídi-
co: a mayor lesión mayor pena, y viceversa.'"'
El principio de proporcionalidad no se agota en la pondera-
ción del ataque al bien jurídico; ha de considerarse también la

"* Cfr. Hassemer, Winfried, "Lineamientos de una teoría personal del bien
jurídico" (en Doctrina Penal, septiembre de 1989, año 12, N'" 4(5-47, p. 275).
'"' Polaino Navarrete, Miguel, Derecho Penal, Parte General, pp. 129-130.


intensidad del reproche que merece el autor por su conducta.
No siempre resulta igualitario sancionar en la misma forma he-
chos análogos; por ejemplo, cuando uno ha sido ejecutado por
una persona con sus facultades mentales disminuidas y el otro
por una síquicamente normal. A mayor reproche (culpabilidad)
mayor pena. Así se alza la culpabilidad como otro elemento de-
terminador de la gravedad del castigo."" "Es por ello que el legis-
lador no puede someter a un mismo tratamiento a un menor que
a un adulto, a un indígena que al sujeto adaptado al mundo
civilizado."^^
Tiene también influencia en la reacción penal la denominada
"nocividad social". La desobediencia de los mandatos o prohibi-
ciones atenta al sentimiento de seguridad y a la conciencia jurídi-
ca de la sociedad; esa lesión debe ser tomada en cuenta al deter-
minarse la pena. La "prevención general" es uno de los objetivos
de la pena y está muy vinculada a su mesura; como dice un autor,
"no hay pena más efectiva que la pena justa y proporcional: la
pena desorbitada puede llegar a ser criminógena".*^
El principio de proporcionalidad es un elemento determi-
nante de la pena, que obliga al "legislador" y al "tribunal". El
legislador, al prescribir la sanción en abstracto y de manera gene-
ral, considera la naturaleza del bien jurídico, la agresión de la
cual lo protege y la transcendencia social del delito.
El juez deberá considerar en el caso particular, además de las
circunstancias ya descritas, las personales del imputado y las con-
diciones en que el hecho se realizó.

d) Principio de resocialización

Las penas, por su propia naturaleza, constituyen un castigo, lo
que hace aconsejable que en su aplicación se eviten los efectos
concomitantes que les son inherentes: el aislamiento social del
condenado y la separación de su ambiente familiar y laboral. De

*' Cfr. Rivacoba, Manuel de, El principio de culpabilidad (Actas, Jornadas
Internacionales de D.P.), p. 53.
*^ Bustos, Manual, p. 106.
*^ García-Pablos, D.P., p. 292.

PRINCIPIOS LIMITADORES DF.L "lUS PUNIENDI" 51

modo que en la ejecución de la pena ha de impedirse que el
sentenciado pierda contacto con la comunidad, en especial con
la que le es más próxima: su familia, su trabajo, sus amistades. En
ese ámbito ha de entenderse el concepto de resocialización, como
forma de reintegrar a su medio al condenado, o sea, en sentido
positivo, sin interrumpir su particular manera de participar en la
comunidad (participación social). La resocialización no es un
sistema destinado a la manipulación del condenado; al contrario,
se debe respetar su individualidad; de allí que las medidas que en
ese sentido se adopten por la autoridad han de contar con su
consentimiento.
El carácter segregador de las penas privativas de libertad evi-
dencia la conveniencia de emplear "medidas alternativas", cuya
aplicación debería generalizarse, de modo que las sanciones que
afectan a la libertad en el hecho pasaran a constituir un sistema
subsidiario, que, como último y extremo recurso punitivo, se usa-
ran única y excepcionalmente cuando se presentan como inevita-
bles. Un medio interesante que se está empleando en algunos
países es el de la "mediación", en la solución de ciertos conflictos
interpersonales, para evitar que situaciones peligrosas degeneren
en asuntos penales.^^'''"

43 M Bgi-nat de Celis, Jaqueline "En torno a la mediación como camino
s
alternativo al sistema penal" (Doctrina Penal, abril-septiembre 1989, año 12,
N" 46-47, p. 130). En este trabajo se expresa: "Hemos intervenido en toda clase
de conflictos, algunos de los cuales conllevaban un peligro real de violencia... Y
en todas estas situaciones, tan dispares entre sí, nuestra intervención ha tenido
como mínimo un efecto favorable: ha sido pacificadora" (p. 131).

CAPITULO III

DOCTRINAS QUE TRATAN DE EXPLICAR LA
GENERACIÓN DEL DELITO

3. CONCEPTOS GENERALES

La delincuencia se estudiaba en el siglo pasado y en los ini-
cios del presente, poniendo énfasis en el sujeto (el delincuen-
te), siguiendo la metodología del positivismo científico, vale
decir tratando de determinar las causas por las que se incu-
rría en la comisión de los hechos objeto de prohibición, y por
tanto de pena. La investigación en el siglo XIX tuvo franca
tendencia antropológica: partió del examen del hombre que
cometía el delito (Lombroso). Se pretendía distinguir entre
un delincuente y un hombre normal, en base a los rasgos de
índole biológica que caracterizarían al primero; el delito, se-
gún esta tendencia, se explica como una conducta producto
de la anormalidad biofísiológica que afectaba al sujeto que lo
cometió.
Superaba esa etapa metodológica, se proyectó el análisis al
ámbito de la psiquis del ser humano: el delito sería el resultado
dé un estado sicológico del hechor que lo impulsaba a delinquir.
Pero a mediados de este siglo XX (década del cincuenta) se
desplaza esa indagación al ámbito de la sociología. Son los agentes
sociales los que influyen sobre el individuo, para desviarlo de los
caminos aceptados y permitidos por la comunidad, induciéndolo
a incurrir en comportamientos no aceptados por ella. Es la comu-
nidad organizada la que reacciona -con la sanción penal- frente
a una conducta socialmente desviada, que pasa a calificarse como
delito (control social).


Las referidas tendencias tienen u n sustrato positivista, pues
p r e t e n d e n explicar la conducta delictiva con sistemas propios del
análisis de la naturaleza fenoménica, o sea m e d i a n t e la causali-
dad; en todas esas tendencias subyace u n a concepción determinista
de la existencia. El delito sería siempre el resultado de u n a causa
susceptible de ser establecida científicamente, causas q u e determi-
narían el c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o . Suprimiendo o s u p e r a n d o la
causa, se podría evitar el delito.
En las últimas décadas se produjo lo q u e se d e n o m i n ó el
cambio del paradigma, p o r q u e el delincuente y sus causas dejan de
ser la preocupación del análisis, el que se traslada al de los órga-
nos de control social; se plantea el d e n o m i n a d o labelling approach (o
doctrina del etiquetamiento). Son los órganos de poder los que
crean los delitos al "etiquetar" o rotular determinadas conductas
como delictivas. N o hay comportamientos que en sí sean puni-
bles; es el Estado quien los crea al prohibir p o r ley ciertas activi-
dades q u e n o convienen a sus particulares intereses y, a su vez,
rotula a quien las realiza d e delincuente} El delito carece de u n a
identidad ontológica.
El Estado (sociedad políticamente organizada) sería el crea-
d o r del delito y n o el subdito. El d e r e c h o penal se presenta así
como u n m e d i o de control "formal" de la sociedad q u e emplea-
ría la p e n a c o m o recurso motivador de conductas deseadas o
esperadas p o r el p o d e r h e g e m ó n i c o .
Las corrientes criminológicas q u e estudian el origen del deli-
to a que se está h a c i e n d o referencia, r e s p o n d e n - a su vez- a
concepciones sociológicas y antropológicas distintas. A continua-
ción se h a r á u n breve e n u n c i a d o de las corrientes criminológicas
q u e a d h i e r e n a la sociolo^a funcionalista y a las tendencias crimi-
nológicas contrarias, d e n o m i n a d a s críticas.

1. SOCIOLOGÍA DE IAS "FUNCIONES"

Sociólogos norteamericanos en la p r i m e r a mitad del siglo, sobre
todo en la década de 1950 (Parsons, entre otros), sostienen q u e

Larrauri, Elena, La herencia de la criminología crítica, p. 25.

Derecho penal tomo I parte general

Derecho penal tomo I parte general

Recomendados

Recomendados

Más contenido relacionado

La actualidad más candente

La actualidad más candente (20)

Similar a Derecho penal tomo I parte general

Similar a Derecho penal tomo I parte general (20)

Más de en una pagina

Más de en una pagina (20)

Último

Último (20)

Derecho penal tomo I parte general